ZAP-2018-08

ZAP 

Zeitschrift für die Anwaltspraxis 

8 2018 

12. April 

30. Jahrgang 

ISSN 0936-7292 

Herausgeber: Rechtsanwalt Dr. Egon Schneider (†), Much • Rechtsanwalt Ekkehart Schäfer, Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer 

• Rechtsanwalt beim BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • Rechtsanwalt Martin W. Huff, Köln • 

Prof. Dr. Martin Henssler, Institut für Anwaltsrecht, Universität zu Köln • Rechtsanwältin und Notarin Edith Kindermann, 

Bremen • Rechtsanwalt und Notar Herbert P. Schons, Duisburg • Rechtsanwalt Norbert Schneider, Neunkirchen • 

Rechtsanwalt Dr. Hubert W. van Bühren, Köln 

Inklusive 

ZAP App! 

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AUS DEM INHALT 

Kolumne 

Ärztebewertungsportale: Was bringt die jameda‐Entscheidung des BGH? (S. 359) 

Anwaltsmagazin 

Kaum noch Zuwachs bei den Anwaltszulassungen (S. 361) • Vorstoß für Englisch als 

Gerichtssprache (S. 362) • Neues Online‐Portal „Inkasso‐Check“ (S. 364) 

Aufsätze 

Börstinghaus, Rechtsprechungsübersicht zum Wohnraummietrecht (S. 375) 

Burhoff, Elektronische Geräte/Mobiltelefon im Straßenverkehr (S. 389) 

Hinweise für die Tätigkeit des Abwicklers (S. 401) 

Eilnachrichten 

EuGH: Kündigungsschutz von Schwangeren bei Massenentlassungen (S. 371) 

BVerfG: Pressefreiheit und Anspruch auf Gegendarstellung (S. 372) 

BGH: Kostenerstattung von Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts (S. 373) 

In Zusammenarbeit mit der 

Bundesrechtsanwaltskammer

Inhaltsverzeichnis Fach Fach/Seite Heft/Seite 

Kolumne – – 359–360 

Anwaltsmagazin – – 361–366 

Eilnachrichten 1 61–68 367–374 

Börstinghaus, Rechtsprechungs‐ und Literaturübersicht 

zum Wohnraummietrecht – 2. Halbjahr 2017 4 R 907–920 375–388 

Burhoff, Elektronische Geräte/Mobiltelefon im 

Straßenverkehr 9 987–998 389–400 

Hinweise für die Tätigkeit des Abwicklers – 

Stand März 2018 23 1121–1126 401–406 

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Ass. jur. Dr. Helene Bubrowski, Frankfurt/M. (F 25) • RiOLG a.D. RA Detlef Burhoff, Münster/Augsburg (F 9, 21, 22, 22R) • Prof. Dr. 

Nikolaj Fischer, Frankfurt/M. (F 2) • RA Prof. Dr. Eckhard Flohr, Gasteig/Kirchdorf i.T. (F 6) • RA Dr. Lutz Förster, Brühl (F 12) • RA Dr. 

Andreas Geipel, München (F 13) • RA Dr. Peter Haas, Bochum (F 20) • VorsRiLG a.D. Heinz Hansens, Berlin (F 24) • RAin Dr. 

Annegret L. Harz, München (F 4, 4R, 7) • RA Prof. Dr. Bernd Hirtz, Köln (F 15) • RA Martin W. Huff, Köln (F 23) • RA Daniel Krause, 

Braunschweig (F 5) • RAin Dr. Kirstin Maaß, Köln (F 17, 17R) • RA a.D. Ralf Rödel, Málaga (F 19, 19R) • RA Dr. Ulrich Sartorius, 

Breisach a.R. (F 18) • RA Volker Simmer (F 3) • RiAG a.D. Prof. Dr. Heinz Vallender, Erftstadt (F 14) • RA Dr. Hubert W. van Bühren, 

Köln (F 10) • RiAG a.D. Dr. Wolfram Viefhues, Gelsenkirchen (F 11, 11R) • RA Guido Vierkötter, Neunkirchen-Seelscheid (F 16) • RA 

beim BGH Dr. Christian Zwade, Karlsruhe (F 8). 

Ständige Mitarbeiter 

Prof. Dr. Wilfried Alt, Frankfurt/M. • VorsRiVG Prof. Dr. Bernd Andrick, Gelsenkirchen • RiAG Prof. Dr. Ulf Börstinghaus, Gelsenkirchen 

• RiSG Thomas Bubeck, Freiburg • RiOLG a.D. RA Detlef Burhoff, Münster/Augsburg • VorsRiOLG Dr. Christoph Eggert, Düsseldorf • 

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Langenhagen • RiAG Ralph Kossmann, Wuppertal • Notar Dr. Hans-Frieder Krauß, Hof • RAuN Dr. Wilhelm Krekeler, Dortmund • RA 

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Mühlheim a.d.R. • RA Prof. Dr. Hermann Plagemann, Frankfurt/M. • RA Prof. Dr. Hans-Jürgen Rabe, Hamburg • RiOLG a.D. Heinrich 

Reinecke, Lehrte • RA beim BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • RA Dr. Kurt Reinking, Köln • RA Prof. Dr. Franz Salditt, 

Neuwied • RA Dr. Ulrich Sartorius, Breisach a.R. • PräsLG a.D. Kurt Schellhammer, Konstanz • RA Norbert Schneider, Neunkirchen • 

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Erftstadt • RA Dr. Hubert W. van Bühren, Köln • RA Prof. Dr. Hans-Friedrich Frhr. von Dörnberg, Dresden. 

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Druck: Appel & Klinger Druck und Medien GmbH, Schneckenlohe. ISSN 0936-7292


Kolumne 

Kolumne 

Ärztebewertungsportale: Was bringt die jameda-Entscheidung des BGH? 

Ich kenne den Dauerzankapfel Ärztebewertungsportale 

aus eigener anwaltlicher Erfahrung. Auf den 

Portalen – das bekannteste unter ihnen „jameda“ – 

benoten Patienten i.d.R. anonym Ärzte und Zahnärzte 

sowie ihre Praxen in allen denkbaren Kategorien. 

Jenseits des Äußerungsrechts sind dabei 

zwei Fragen entscheidend: (1.) Kann ein Bewerteter 

die Löschung seiner eigenen Daten von einer 

Plattform und (2.) die Herausgabe der persönlichen 

Daten der anonymen Nutzer von dem Betreiber 

verlangen? Die Antwort des BGH: Nein! 

Um mit der einfacheren, zweiten Frage zu 

beginnen: Der Argumentation des BGH bzgl. der 

Ablehnung eines Auskunftsanspruchs gegen den 

Provider (BGH, Urt. v. 1.7.2014 – VI ZR 345/13) 

vermag ich zu folgen. Das Telemediengesetz 

(TMG) muss zur Weitergabe von Daten an Dritte 

ausdrücklich ermächtigen. Den Bewertungsportalen 

ist die Weitergabe der Daten seiner Nutzer 

an die Bewerteten aber nicht ausdrücklich erlaubt, 

eine analoge Anwendung (z.B. von §§ 14 

Abs. 2, 15 Abs. 5 S. 4 TMG) kommt wegen des 

Gesetzesvorbehalts nicht in Betracht. 

Problematischer erscheint die erste Frage: Auf die 

Löschung seiner eigenen Daten gem. §§ 35 Abs. 2 

S. 2 Nr. 1; 29 Abs. 1 Nr. 1 BDSG hat der Bewertete 

keinen Anspruch. Die Erwägungen des BGH 

in seinem maßgeblichen Grundsatzurteil vom 

23.9.2014 (Az. VI ZR 358/13) liegen m.E. jedoch 

neben der Sache. Die vom BGH vorgenommene 

erforderliche Abwägung der betroffenen Grundrechte 

des Arztes einerseits (informationelle 

Selbstbestimmung und Berufsfreiheit) sowie der 

Nutzer und des Portals (Meinungs- und Kommunikations- 

sowie Berufsfreiheit) andererseits 

geht zulasten des Arztes aus. Der BGH konstatiert 

einleitend eine „nicht nur unerhebliche“ Missbrauchsanfälligkeit. 

Das ist ein prototypischer 

juristischer Euphemismus, der den Ton der Entscheidung 

vorgibt. 

Wenn der BGH zuerst ausführt, in Bezug auf seine 

Berufsausübung müsse sich jeder anders als in der 

Intimsphäre der Kritik einer breiten Öffentlichkeit 

stellen, vergisst er, dass ärztliche Tätigkeit – wie 

Gerichte sonst unermüdlich betonen – von persönlichem 

Vertrauen und persönlicher Leistungserbringung 

geprägt ist. Damit ist der Freiberufler 

Arzt Dr. X von der Privatperson X nicht in gleichem 

Maße sinnvoll abzugrenzen wie der Inhaber 

eines gewerblichen Unternehmens von dessen 

Produkten. 

Im Übrigen ist der BGH der Auffassung, es bestehe 

ein „erhebliches“ Interesse an öffentlichen Bewertungen 

ärztlicher Leistungen. Bewertungsportale 

stellten (laienhafte) „Leistungstransparenz“ im Gesundheitswesen 

her. Ich persönlich halte die Parkmöglichkeiten 

vor der Praxis meines Kardiologen 

oder die Qualität des Wartezimmerentertainments 

beim Hauszahnarzt (ja, das sind zu benotende 

Kategorien bei jameda) für wenig erheblich. 

Intellektuell schwer verdaulich sind vor allem aber 

die Erwägungen zum „Recht auf Anonymität der 

Bewertung“. Der BGH hält insoweit an seiner 

Meinung, die anonyme Nutzung sei dem Internet 

immanent, fest (so schon in seiner „Spick-mich“- 

Entscheidung v. 23.6.2009 – VI ZR 196/08). Das 

halte ich (relativ eifriger Nutzer sozialer Medien) 

– pardon – schlichtweg für Unfug. Zwar muss 

gem. § 13 Abs. 6 S. 1 TMG die anonyme Nutzung 

von Telemedien ermöglicht werden. Telos der 

Norm ist aber, die Speicherung missbrauchsanfälliger 

Daten bei dem Diensteanbieter zu verhindern. 

Der Gesetzgeber wollte verhindern, dass 

ZAP Nr. 8 12.4.2018 359

Kolumne 


Provider meine Daten an die werbetreibende 

Wirtschaft verkaufen, nicht anonyme Pöbelei 

gegen meinen Hausarzt ermöglichen. 

Ich weiß, dass die Möglichkeiten anonymer Nutzung 

im Internet größer sind als in anderen 

Medien und deshalb online manches gepostet 

wird, was in einer realen Kommunikationssituation 

nicht einmal zu denken gewagt würde. 

Das wohnt dem Internet aber keineswegs per 

se inne, um beim Wortsinn der Immanenz zu 

bleiben. Jeder kann im Internet mit seinem Klarnamen 

kommunizieren. Und selbst wenn das 

anders wäre, ist das kein in der hier fraglichen 

Abwägung gegen den Bewerteten und seine 

Interessen streitendes Argument. 

Der BGH griff hier in seiner Spick-mich-Entscheidung 

auf einen merkwürdigen Gemeinplatz zurück: 

Die Zuordnung jeder öffentlich geäußerten 

Meinung zu einem Individuum könne „vorbeugende 

Selbstzensur“ zur Folge haben, weil man 

„aus Angst vor Repressalien“ von der Meinungsäußerung 

absehen könnte. Dem entgegenzuwirken, 

sei Sinn der Meinungsfreiheit. 

Da staunt nun der Experte und der Laie wundert 

sich. Das Argument, anonyme öffentliche Äußerungen 

seien vom Schutzbereich des Art. 5 GG 

umfasst, ist valide, gehört aber zur Schutzbereichseröffnung, 

nicht zur Abwägung widerstreitender 

Grundrechtspositionen. Ich halte es in diesem Kontext 

geradezu für ein Strohmannargument. 

Niemand (auch ich nicht) will oder kann anonyme 

Äußerungen per se dem Schutz des Art. 5 GG 

entziehen. Das steht auch nicht in Rede. Es geht 

vielmehr darum, ob der Patient in Abwägung mit 

dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des betroffenen 

Arztes gleichsam einen grundrechtlich 

verbrieften Anspruch auf asymmetrische Kommunikation 

hat. 

Der BGH bejaht das; die Möglichkeit anonymer 

Bewertung habe besonderes Gewicht, weil die 

namentliche Bewertung mit der Preisgabe sensibler 

Gesundheitsdaten verbunden sein könne. 

Müsse man als Patient seine Identität und damit 

Details zum Krankheitsverlauf preisgeben, könne 

dies Patienten von der Bewertung abschrecken. 

Ich sehe – offenbar anders als die entscheidenden 

Richter – jameda und Co. nahezu täglich ein. Die 

meisten Negativ-Einträge sind querulatorischallgemeiner 

Natur. Da wird gern das alte Klischee 

vom „Halbgott in Weiß“ wiederbelebt, der unfreundlich, 

herablassend oder ungeduldig gewesen 

sei. Eine Preisgabe von Behandlungsdetails 

findet in der Regel überhaupt nicht statt. 

Dazu wäre der Patient bei Nennung seines 

Namens auch in keiner Weise gezwungen. Ob 

der „ungeduldige“ Dr. Meier von Manfred Muster 

oder von Anonymus bewertet wird, macht keinen 

Unterschied. Der Bewertete dürfte Behandlungsdetails 

wegen der Schweigepflicht in Reaktion 

trotzdem nicht preisgeben. 

Ich halte die Argumentation auch für zirkelschlüssig: 

Warum die mit Identifizierbarkeit verbundene, 

vermeintliche Abschreckungswirkung 

rechtlich missbilligt sein soll bzw. ob sie nicht 

in Kauf zu nehmende Voraussetzung ist, um 

dem informationellen Selbstbestimmungsrecht 

des Arztes zur Geltung zu verhelfen, ist gerade 

eine der zur Abwägung stehenden Fragen. 

Würde sich ein dem Arzt bekannter Patient 

unmittelbar vor seine Praxis stellen und sich für 

einige hundert Passanten hörbar über seine Behandlung 

äußern, könnte der Arzt gerichtlich 

Unterlassung und ggf. Schadensersatz geltend 

zu machen versuchen. Stellt derselbe Patient die 

Behauptungen für potentiell Millionen Menschen 

zugänglich in einem Bewertungsportal auf, kann er 

dafür zivilrechtlich nicht belangt werden, weil dem 

Arzt die persönlichen Daten seines Gegners gar 

nicht bekannt sind. 

An dieser Albernheit hat sich (wohl) auch mit dem 

jüngsten jameda-Urteil (BGH, Urt. v. 20.2.2018 – 

VI ZR 30/17) nichts verändert. Denn in dem dort 

verhandelten Fall hatte jameda aufgrund eines 

Werbeangebots etwas von seiner Rolle als „neutraler“ 

Informationsmittler eingebüßt, so dass die 

Grundrechtsposition der klagenden Ärztin überwog 

und ein „schutzwürdiges Interesse an dem 

Ausschluss der Speicherung“ ihrer Daten bestand. 

Das dem zugrunde liegende Geschäftsgebaren 

(Werbung für zahlende Kunden auf dem Profil 

nicht zahlender Kunden) hat jameda allerdings 

sofort nach dem Urteil eingestellt und wird damit 

auf absehbare Zeit der hinlänglich bekannte Zankapfel 

bleiben. 

Rechtsanwalt ANNO HAAK, LL.M., Bonn 

360 ZAP Nr. 8 12.4.2018




Neuregelungen im April 

Im April sind einige Neuregelungen in Kraft 

getreten. Sie betreffen den Verbraucherschutz 

und Unternehmensneugründungen. Im Einzelnen: 

• Lebensmittelrecht 

Seit dem 11. April müssen Lebensmittelhersteller 

europaweit Auflagen für die Herstellung und 

Verarbeitung von Kartoffelerzeugnissen, Brot 

und Feinbackwaren, Frühstückscerealien, Säuglingsnahrung, 

Kaffee und Kaffeeersatzprodukten 

beachten. Dadurch soll in den Produkten der 

krebserzeugende Acrylamidgehalt sinken, der 

beim Backen, Braten, Frittieren und Rösten entsteht. 

• Nutzung von Online-Diensten im EU-Raum 

Kostenpflichtige Streaming-Dienste für Filme, 

Sport, Musik, eBooks und Videospiele lassen sich 

seit dem 1. April auch im EU-Ausland nutzen. Für 

das Streamen ohne EU-Grenzen dürfen die 

Anbieter keine zusätzlichen Gebühren erheben. 

Die Nutzung der Dienste ist auf vorübergehende 

Aufenthalte begrenzt. Ursprünglich sollte die 

Regelung bereits am 20. März in Kraft treten (vgl. 

ZAP Anwaltsmagazin 6/2018, S. 266). 

• Anschubfinanzierung von Start-Up- 

Unternehmen 

Unternehmensneugründungen erhalten besseren 

Zugang zu Wagniskapital. Mit dem ERP- 

Wirtschaftsplangesetz 2018 soll die bisherige 

Finanzierungslücke in der Gründungsphase von 

Unternehmen geschlossen werden. Zur Verfügung 

stehen 790 Mio. € aus dem ERP-Sondervermögen. 

Das Gesetz ist rückwirkend zum 

1. Januar in Kraft getreten. 

[Quelle: Bundesregierung] 

Kaum noch Zuwachs bei den 

Anwaltszulassungen 

Die 27 regionalen Rechtsanwaltskammern und 

die Rechtsanwaltskammer beim BGH verzeichneten 

zum 1.1.2018 insgesamt 165.857 Mitglieder, 

davon 164.656 Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. 

Dies ist gegenüber dem Vorjahr ein 

leichter Anstieg um 0,18 %. 

Damit bestätigt sich der Trend der vergangenen 

Jahre, in denen der Zuwachs stets abgenommen 

hatte. Von 2016 auf 2017 hatte sich die Anzahl der 

Mitglieder noch um 0,42 % erhöht. Zum 1.1.2015 

war der Zuwachs erstmals auf unter 1 % gefallen. 

Die Statistik zeigt auch, dass sich die Zusammensetzung 

der Mitglieder im Jahr 2017 weiter verschoben 

hat. Der Anteil der klassischen – niedergelassenen 

– Rechtsanwälte ging von zuvor 

154.711 auf nunmehr knapp 150.000 zurück. Die 

Zahlen der als reine Syndikusrechtsanwälte bzw. 

als Syndikusrechtsanwalt und Rechtsanwalt (sog. 

Doppelzulassung) zugelassenen Mitglieder stiegen 

dagegen deutlich an (von 957 auf 1.975 bzw. 

von 8.738 auf 12.079). Damit macht die Gesamtzahl 

von 14.054 Syndikusrechtsanwälten mittlerweile 

einen Anteil von 8,5 % an den insgesamt 

164.656 Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten 

aus. Berücksichtigt man, dass die in Unternehmen 

und Verbänden tätigen Syndikusanwälte noch 

über eine alte Befreiung von der Versicherungspflicht 

in der Deutschen Rentenversicherung 

Bund verfügen und daher noch keine Zulassung 

als Syndikusrechtsanwalt beantragt haben, dürfte 

der Anteil der Syndikusrechtsanwälte bundesweit 

sogar bei gut 20–25 % liegen. 

Spitzenreiter, was den Mitgliederzuwachs angeht, 

ist die Rechtsanwaltskammer München, die 

eine Zunahme von 1,18 % verzeichnete. Schluss- 




lichter sind hingegen die Kammern in Mecklenburg-Vorpommern 

(- 2,26 %) und Sachsen 

(- 2,27 %). Insgesamt haben 17 Rechtsanwaltskammern 

einen Rückgang ihrer Mitglieder zu 

verzeichnen, nur 11 Kammern einen Zuwachs. 

Die größte Rechtsanwaltskammer ist weiterhin 

München mit 21.665 Mitgliedern, die kleinste ist 

Zweibrücken mit 1.433 Mitgliedern. Besonders 

interessant ist dabei, dass die sieben größten 

Rechtsanwaltskammern, mit über 10.000 Mitgliedern 

insgesamt, jetzt 62,9 % aller Rechtsanwälte 

vertreten (104.407 von 165.857), die 

übrigen 17 regionalen Kammern dagegen nur die 

restlichen 37,1 %. 

[mwh] 

Bundesjustizministerin will Schwerpunkt 

auf Verbraucherschutz legen 

Die neue Bundesjustizministerin Dr. KATARINA 

BARLEY will den Verbraucherschutz zu einem 

Schwerpunkt ihrer Amtstätigkeit machen. Dies 

kündigte sie in ihrer Antrittsrede an. KATARINA 

BARLEY hat am 14. März das Amt als neue Bundesministerin 

der Justiz und für Verbraucherschutz 

angetreten. Sie folgt auf HEIKO MAAS, der das 

Ressort seit Dezember 2013 führte und nun zum 

Außenminister ernannt wurde. 

Zuvor war Frau Dr. BARLEY Bundesministerin für 

Familie, Senioren, Frauen und Jugend und leitete 

geschäftsführend das Bundesministerium für Arbeit 

und Soziales. Von Dezember 2015 bis Juni 

2017 war sie Generalsekretärin der SPD. Die 

gelernte Juristin ist seit 2013 Mitglied des Deutschen 

Bundestags. Zuvor arbeitete sie als Referentin 

im Ministerium der Justiz und für Verbraucherschutz 

des Landes Rheinland-Pfalz und 

als Richterin am Landgericht Trier sowie am 

Amtsgericht Wittlich. 

In ihrer Antrittsrede am 15. März kündigte sie an, 

sich neben der Rechtspolitik insbesondere auch 

für den Verbraucherschutz stark zu machen. 

Denn, so die Ministerin, wie eine starke Justiz sei 

auch ein wirkungsvoller Verbraucherschutz vor 

allem eine Frage der Gerechtigkeit. „Ich will – 

obwohl Juristin durch und durch – den Verbraucherschutz 

zu einem Schwerpunkt meiner zukünftigen 

Arbeit machen. Der Koalitionsvertrag hat im Bereich 

der Verbraucherpolitik viele Ziele definiert, die es nun 

zum Wohle der Bürgerinnen und Bürger rasch und 

engagiert anzugehen gilt. Ich denke hier vor allem auch 

an die Umsetzung der Musterfeststellungsklage, um 

Verbraucherinnen und Verbraucher in der Auseinandersetzung 

mit Großkonzernen zu stärken, die Gerichte 

zu entlasten und gleichzeitig auch den Unternehmen 

mehr Rechtssicherheit zu geben.“, soKATARINA BARLEY. 

Daneben hat sie auch die sog. Mietpreisbremse 

im Visier, deren Wirksamkeit erhöht werden soll. 

Die Miete in Ballungszentren sei „das Problem 

Nummer eins“ vieler Menschen. Deshalb werde 

demnächst u.a. auch die Modernisierungsumlage 

abgesenkt, um Mieter zu entlasten. 

Eine regelrechte Offensive an neuen Gesetzesvorlagen 

ist von der neuen Ministerin aber offenbar 

nicht zu erwarten. In ihrer Rede dämpfte sie allzu 

große Erwartungen im Hinblick auf Regelungsinitiativen 

mit einem Zitat: „Von MONTESQUIEU wissen 

wir: Wenn es nicht notwendig ist, ein Gesetz zu machen, 

dann ist es notwendig, kein Gesetz zu machen“. 

[Quelle: BMJV] 

Vorstoß für Englisch als Gerichtssprache 

Der Bundesrat möchte, dass die Landgerichte 

Kammern für internationale Handelssachen einrichten 

dürfen, vor denen in englischer Sprache 

verhandelt wird. Im März beschloss er, dem Bundestag 

einen entsprechenden Gesetzentwurf vorzulegen. 

Den Vorstoß begründete die Länderkammer damit, 

dass es in Deutschland zahlreiche Richter 

gibt, die hervorragend Englisch sprechen und in 

der Lage sind, eine mündliche Verhandlung sowie 

das Verfahren entsprechend zu führen. Obwohl 

das deutsche Recht und die deutsche Justiz 

international hohe Anerkennung genössen, leide 

der Gerichtsstandort Deutschland bisher darunter, 

dass noch immer nur Deutsch als Gerichtssprache 

bestimmt sei. Dies trage dazu bei, dass 

bedeutende wirtschaftsrechtliche Streitigkeiten 

zumeist im Ausland ausgetragen würden – zum 

Nachteil des Gerichtsstandortes Deutschland und 

deutscher Unternehmen. 

Um diese bedeutenden und auch lukrativen 

Rechtsstreitigkeiten würden sich bereits jetzt 

andere Staaten, wie etwa die Niederlande, Belgien 

oder Frankreich, bemühen. Wer seinen gesamten 




Geschäftsbetrieb auf Englisch organisiert habe, der 

wolle auch auf Englisch prozessieren, betonte auch 

der nordrhein-westfälische Justizminister PETER 

BIESENBACH, der maßgeblich am Zustandekommen 

der Bundesratsinitiative beteiligt war. Durch die 

Einführung von Englisch als zulässiger Gerichtssprache 

könne sowohl Deutschland als Gerichtsstandort 

als auch das deutsche Recht in hohem 

Maße an Attraktivität gewinnen. 

Schon zweimal hatte der Bundesrat einen entsprechenden 

Entwurf beim Deutschen Bundestag 

eingebracht: 2010 und 2014 beschlossen die 

Länder jeweils gleichlautende Gesetzentwürfe, 

die jedoch vom Bundestag nicht verabschiedet 

wurden und daher mit Ablauf der jeweiligen 

Wahlperiode der Diskontinuität unterfielen. Um 

dem Anliegen noch einmal Nachdruck zu verleihen, 

verabschiedete der Bundesrat nun zum 

dritten Mal eine entsprechende Initiative. Als 

nächstes wird sie nun über die Bundesregierung 

dem Bundestag zur Entscheidung vorgelegt. 

[Quelle: Bundesrat] 

Bundesbürger beklagen Überlastung 

der Gerichte 

Das deutsche Rechtssystem ist in der Bevölkerung 

weiterhin angesehen. Das ergab eine Untersuchung 

des Instituts für Demoskopie Allensbach, 

die für den Roland-Rechtsreport durchgeführt 

wurde. Mit dem Report wird regelmäßig die 

öffentliche Meinung zum deutschen Rechtssystem 

und zu ausgewählten rechtspolitischen Schwerpunktthemen 

ermittelt. 

Nach der jüngsten Erhebung der Allensbacher 

Forscher haben 68 % der Bürger „sehr viel“ oder 

„ziemlich viel“ Vertrauen in die Gesetze, 64 % in die 

Gerichte. Seit vielen Jahren bewegt sich das 

Vertrauen hier relativ stabil auf hohem Niveau. 

Noch stärker vertrauen die Bürger nur der Polizei 

(74 %) und kleinen und mittleren Unternehmen 

(78 %). Trotz der insgesamt positiven Wahrnehmung 

schätzen 77 % der Deutschen die Gerichte 

als überlastet ein. Nur rund jeder Vierte ist der 

Meinung, dass deutsche Gerichte gewissenhaft 

und gründlich arbeiten und hier alles mit rechten 

Dingen zugeht. Stattdessen bemängeln die Bürger 

wie schon im Vorjahr lange Verfahren, komplizierte 

Gesetze und zu milde Strafen. Zudem ist die 

Mehrheit (58 %) davon überzeugt, dass Urteil und 

Strafmaß stark vom zuständigen Gericht abhängen. 

66 % meinen, dass ein bekannter Anwalt die 

Chancen auf ein günstiges Urteil erhöht. 

Vor dem Hintergrund des Dieselskandals würden 

79 % der Bundesbürger die Einführung von Sammelklagen 

als juristisches Mittel begrüßen, lediglich 

6 % wären dagegen. Hatten die Forscher den 

Bürgern jedoch die Nachteile von Sammelklagen 

vor Augen geführt – nämlich, dass u.U. eine 

Klageindustrie entstehen kann, an der vor allem 

Anwaltskanzleien verdienen – fiel das Urteil anders 

aus: Die Gruppe der Befürworter schrumpfte 

auf 63 %, während die Gruppe der Gegner auf 21 % 

wuchs. Diese starke Beeinflussung des Meinungsbilds 

durch ein einziges Argument ist den Forschern 

zufolge häufig ein Hinweis darauf, dass sich 

die Bevölkerung noch nicht besonders stark mit 

der entsprechenden Thematik auseinandergesetzt 

hat. Insofern hängt ihrer Einschätzung nach die 

Akzeptanz von Sammelklagen in der deutschen 

Bevölkerung sehr stark davon ab, wie diese Klageform 

in der Praxis ausgestaltet wäre. 

Die Möglichkeit der Mediation ist der Studie 

zufolge weiten Teilen der Bevölkerung (73 %) 

inzwischen bekannt. Obwohl gerade Menschen 

mit höherer (87 %) und mittlerer (72 %) Schulbildung 

das Mediationsverfahren kennen, hat die 

Bekanntheit bei Menschen mit einfacher Schulbildung 

am stärksten zugenommen. Sie steigerte 

sich im Vergleich zur ersten Erhebung im Jahr 

2010 um 18 % auf derzeit 60 %. Fast die Hälfte 

(49 %) der Bevölkerung denkt, dass sich durch die 

Mediation viele Streitigkeiten beilegen lassen. 

Lediglich 37 % sehen dies skeptisch. Personen, 

denen das Mediationsverfahren vorab bekannt 

war, schätzen es erfolgversprechender ein als 

Personen, die erst im Rahmen der Befragung 

davon erfahren haben. 

[Quelle: Roland-Rechtsreport] 

Richter gegen Änderungen im 

Sozialgerichtsprozess 

Der Bundesrat hat im Februar erneut seinen 

Gesetzentwurf zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes 

auf den Weg gebracht, der wegen 

Ablaufs der vorangegangenen Wahlperiode der 

Diskontinuität unterfallen war. Mit dem Vorhaben 

will die Länderkammer die Sozialgerichte durch 

Vereinfachungen im Prozessrecht entlasten. So 




sollen z.B. mehr Einzelrichter ohne Mitwirkung 

ehrenamtlicher Beisitzer entscheiden („konsentierter 

Einzelrichter“). Außerdem ist vorgesehen, 

die gerichtliche Überprüfungspflicht bei übereinstimmender 

Erklärung der Beteiligten auf Teile des 

Streitgegenstands zu beschränken, um unnötige 

Prüfungen unstreitiger Berechnungskomponenten 

zu vermeiden. Auch das Berufungsverfahren soll 

vereinfacht werden; u.a. sollen die Senate bei einer 

stattgebenden Berufungsentscheidung gegen das 

erstinstanzliche Urteil ohne mündliche Verhandlung 

durch Beschluss entscheiden dürfen. 

Gegen dieses Vorhaben der Länder hat sich jetzt 

der Deutsche Richterbund ausgesprochen. Zwar 

gestehen die Richter zu, dass die Belastungssituation 

der Sozialgerichtsbarkeit bundesweit 

nach wie vor anhaltend hoch ist. Das Bild sei 

jedoch in den Ländern uneinheitlich. Steigende 

Eingangszahlen seien nicht für alle Länder festzustellen. 

Insbesondere der starken Belastung 

durch den aufgelaufenen Verfahrensbestand träten 

einige Länder bereits heute durch Bemühungen 

entgegen, die seit Jahren unzureichende 

Personalausstattung der Gerichte auf das notwendige 

Maß anzuheben. 

Auch inhaltlich haben die Richter Bedenken geäußert. 

So sind sie der Meinung, dass die Reduzierung 

der Beteiligung ehrenamtlicher Richter deren 

Bedeutung in der Sozialgerichtsbarkeit nicht 

gerecht würde. Die geplante Beschränkung der 

gerichtlichen Überprüfung auf Teile des Streitgegenstands 

würde zudem zu unlösbaren dogmatischen 

Problemen führen. Stattdessen schlägt 

der Richterbund vor, neben einer besseren Personalausstattung 

bei den Sozialgerichten vor allem 

Vereinfachungen im materiellen Sozialrecht vorzunehmen. 

[Quelle: DRB] 

Neues Online-Portal 

„Inkasso-Check“ 

Die Bundesregierung hat auf einen neuen Service 

der Verbraucherzentralen hingewiesen, der betroffenen 

Verbrauchern bei unberechtigten oder 

unklaren Zahlungsaufforderungen weiterhelfen 

soll. 

Einer Forsa-Umfrage zufolge haben 5,8 Mio. 

Verbraucher schon einmal eine Inkasso-Forderung 

erhalten. 65 % davon hielten sie für unberechtigt. 

Zugleich empfinden viele Menschen 

Inkassoschreiben aufgrund eindringlicher und 

teilweise aggressiver Formulierungen regelrecht 

bedrohlich, stellen die Verbraucherschützer fest. 

Betroffene sind deshalb häufig verunsichert darüber, 

wie sie sich weiter verhalten sollen. 

Ein neuer Online-Service der Verbraucherzentralen, 

der vom Bundesjustizministerium gefördert wird, 

soll hier weiterhelfen: Der „Inkasso-Check“ ermöglicht 

die kostenlose Überprüfung, ob überhaupt 

gezahlt werden muss und, wenn ja, ob wirklich die 

volle Höhe der Kosten fällig ist. Auf der Internetseite 

www.verbraucherzentrale.de/inkasso-check-start 

werden die Ratsuchenden online durch eine Reihe 

von Fragen geführt. Am Ende gibt es eine individuelle 

erste Einschätzung und falls nötig auch einen 

eigens generierten Brief an das Inkasso-Unternehmen. 

Bleiben Fragen offen oder ist der individuelle 

Sachverhalt sehr komplex, können sich Betroffene 

an eine Verbraucherzentrale oder einen Rechtsanwalt 

wenden. 

Die Bundesregierung weist darauf hin, dass 

zunehmend dubiose Firmen mit betrügerischen 

Absichten unterwegs sind, die die Unsicherheit 

vieler Menschen ausnutzen. Sie beschreiten dabei 

auch neue, digitale Wege. Gingen bisher Zahlungsaufforderungen 

als Brief ein, verschicken 

Betrüger diese nun auch per E-Mail oder SMS. 

So wurde im vergangenen Jahr auch vor Fällen 

sog. Fake-Inkassos gewarnt: Menschen in ganz 

Deutschland hatten Zahlungsaufforderungen per 

SMS erhalten. Die dahinter stehenden Forderungen 

waren frei erfunden. Und auch die angegebenen 

Inkasso-Unternehmen gab es nicht. Die 

Betrüger nutzten z.B. die Logos oder fälschten 

E-Mail-Adressen bestehender Unternehmen, um 

ihren Forderungen Nachdruck zu verleihen. 

Betroffene sollten laut Bundesregierung insbesondere 

auch auf die Bankverbindung des 

Inkassobüros achten: Wenn diese ins Ausland 

verweist – zu erkennen an den ersten beiden 

Buchstaben der IBAN –, sei Vorsicht geboten. 

Zudem sollten Betroffene prüfen, ob das Inkasso- 

Büro überhaupt berechtigt ist, Forderungen einzutreiben. 

Dafür steht das Rechtsdienstleistungsregister 

zur Verfügung (zu finden unter 

www.rechtsdienstleistungsregister.de). Denn wer als 

Inkasso-Firma Forderungen eintreiben will, muss 

dafür vom Amts- oder Landgericht zugelassen 

und registriert sein. [Quelle: Bundesregierung] 




EU will Einrichtung einer 

Europäischen Arbeitsbehörde 

Die EU-Kommission will den sozialen Schutz für 

Arbeitnehmer und Selbstständige in der EU 

stärken. Dazu hat sie Mitte März die Einrichtung 

einer Europäischen Arbeitsbehörde vorgeschlagen 

und eine Empfehlung vorgelegt, wie Arbeitnehmer 

und Selbstständige besseren Zugang 

zum Sozialschutz bekommen. 

Die Europäische Arbeitsbehörde soll den Bürgerinnen 

und Bürgern, den Unternehmen und 

den nationalen Verwaltungen helfen, die Chancen 

der Freizügigkeit optimal zu nutzen und eine 

faire Arbeitskräftemobilität zu gewährleisten. Es 

werden drei Ziele verfolgt: 

• Die Europäische Arbeitsbehörde soll die Bürgerinnen 

und Bürger sowie die Unternehmen 

über Arbeits-, Ausbildungs-, Mobilitäts-, Einstellungs- 

und Weiterbildungsmöglichkeiten 

informieren. Außerdem soll sie Informationen 

über Rechte und Pflichten bereitstellen, die mit 

dem Leben, Arbeiten und/oder der unternehmerischen 

Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat 

der EU verbunden sind. 

• Die Behörde soll auch die Zusammenarbeit 

zwischen den nationalen Behörden bei grenzüberschreitenden 

Sachverhalten fördern. Sie 

soll sicherstellen, dass die EU-Rechtsvorschriften 

zur Mobilität leicht nachvollziehbar sind. 

• Schließlich soll die Europäische Arbeitsbehörde 

in grenzüberschreitenden Streitfällen vermitteln 

und auf Lösungen hinwirken. 

Ihre Arbeit als dezentrale EU-Agentur soll die 

Europäische Arbeitsbehörde nach Abschluss des 

entsprechenden EU-Gesetzgebungsverfahrens aufnehmen 

können. 

Der in der Kommission für den Euro und den 

sozialen Dialog zuständige Vizepräsident VALDIS 

DOMBROVSKIS erläuterte: „Europa ist nun auf stetigem 

Wachstumskurs und die Beschäftigungszahlen steigen, 

doch müssen wir dafür sorgen, dass das Wachstum 

inklusiver ist und allen zugutekommt. In diesem Paket 

werden eine Reihe von Maßnahmen zur Erreichung dieses 

Ziels aufgezeigt: sicherstellen, dass die Regeln für das 

Leben und Arbeiten in der Europäischen Union allgemein 

bekannt sind und durchgesetzt werden; die Umsetzung 

der europäischen Säule sozialer Rechte weiterverfolgen; 

generell starke Impulse für soziale Rechte geben; den 

Schwerpunkt auf den Zugang zu Sozialschutz legen. Ein 

stärkeres soziales Europa ist ein nachhaltigeres Europa.“ 

MARIANNE THYSSEN, EU-Kommissarin für Beschäftigung, 

Soziales, Qualifikationen und Arbeitskräftemobilität, 

fügte hinzu: „Mit unserem Vorschlag für 

den Zugang zum Sozialschutz stellen wir außerdem gemeinsam 

mit den Mitgliedstaaten sicher, dass niemand 

zurückgelassen wird. Wir wollen gewährleisten, dass alle 

Menschen Zugang zu angemessenen Leistungen haben, 

unabhängig davon, wie sich die neue Arbeitswelt entwickelt.“ 

Gleichzeitig hat die Kommission auch eine Empfehlung 

vorgelegt, wie die Mitgliedstaaten allen 

Arbeitnehmern und Selbstständigen Zugang zum 

Sozialschutz ermöglichen können. Insbesondere 

betrifft der Vorschlag diejenigen, die aufgrund 

ihres Beschäftigungsstatus bislang nicht ausreichend 

durch die Systeme der sozialen Sicherheit 

abgesichert sind. Die Empfehlung sieht vor: 

• formale Lücken bei der Absicherung zu schließen, 

so dass sich Arbeitnehmer und Selbstständige, 

die sich in vergleichbaren Situationen 

befinden, entsprechenden Sozialversicherungssystemen 

anschließen können; 

• ihnen eine angemessene tatsächliche Absicherung 

anzubieten, damit sie geeignete Ansprüche 

aufbauen/geltend machen können; 

• die Übertragung von Sozialversicherungsansprüchen 

von einem Arbeitsplatz zum nächsten 

zu erleichtern; 

• Arbeitnehmer und Selbstständige klar über 

ihre Sozialversicherungsansprüche und -verpflichtungen 

zu informieren. 

Die Kommission verweist darauf, dass sich derzeit 

fast 40 % der Beschäftigten in der EU entweder in 

einem atypischen Arbeitsverhältnis befinden oder 

selbstständig sind. Diese Beschäftigten seien sozial 

nicht immer gut abgesichert und hätten keine 

Arbeitslosenversicherung oder keinen Zugang zu 

Rentenansprüchen. Die Vorschläge der Kommission 

bedürfen noch der Zustimmung des EU- 

Parlaments bzw. des Rats, sollen nach ihrer Vorstellung 

aber bereits 2019 zur Einrichtung der 

Europäischen Arbeitsbehörde führen. 

[Quelle: EU-Kommission] 

Geldbußen nach dem Netzwerkdurchsetzungsgesetz 

Am 1.11.2017 ist das Gesetz zur Verbesserung 

der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken 

(Netzwerkdurchsetzungsgesetz – NetzDG) in 




Kraft getreten (BGBl I, S. 3352). Das NetzDG, von 

vielen auch Facebook-Gesetz genannt, richtet 

sich gegen Hetze und gefälschte Meldungen 

(Fake News) in sozialen Netzwerken. Bei Verstößen 

gegen Verpflichtungen aus dem Gesetz 

sieht das NetzDG z.T. empfindliche Geldbußen 

(bis 50 Mio. €) gegen die Netzwerkbetreiber vor. 

Auf Grundlage von § 4 Abs. 4 S. 2 NetzDG hat nun 

das Bundesjustizministerium im Einvernehmen 

mit dem Bundesministerium des Innern, dem 

Bundesministerium für Wirtschaft und Energie 

und dem Bundesministerium für Verkehr und 

digitale Infrastruktur allgemeine Verwaltungsgrundsätze 

über die Ausübung des Ermessens der 

Bußgeldbehörde bei der Einleitung eines Bußgeldverfahrens 

und bei der Bemessung der Geldbußen 

erlassen. 

Die konkrete Bußgeldzumessung geschieht in 

einem relativ komplizierten Verfahren, bei dem 

u.a. auch das betroffene soziale Netzwerk nach 

Größe zu klassifizieren ist und die Tatumstände 

und -folgen von „leicht“ bis „außerordentlich 

schwer“ einzuordnen sind. Hier geben die Leitlinien 

die nötigen Anhaltspunkte für die Ausübung 

des behördlichen Ermessens. 

Die NetzDG-Bußgeldleitlinien sind auf der Internetseite 

des Bundesjustizministeriums als PDF- 

Dokument veröffentlicht und können unter der 

Adresse www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/ 

Themen/Fokusthemen/NetzDG_Bußgeldleitlinien.html 

abgerufen werden. 

[Quelle: BMJV] 

Überarbeiteter Leitfaden für die 

Abwicklung von Kanzleien 

Die Bundesrechtsanwaltskammer hat ihre „Hinweise 

für die Tätigkeit des Abwicklers“ überarbeitet. 

Die Hinweise geben einen Überblick 

über die Aufgaben des Abwicklers und seine 

Befugnisse. So wird etwa auf die Aspekte „Geldund 

Postverkehr“ (neuerdings einschließlich beA), 

Beschäftigten- und sonstige Vertragsverhältnisse, 

Mandate und Haftung sowie auch auf die Vergütung 

des Abwicklers eingegangen. 

Die Leitlinien der BRAK verstehen sich lediglich als 

Empfehlungen, stellen jedoch im Wesentlichen 

auch eine Zusammenfassung der Rechtslage dar. 

Erforderlich wurde die Aktualisierung durch eine 

Anpassung an die aktuelle Rechtsprechung und 

Gesetzeslage. Zu berücksichtigen waren u.a.: 

• die Ende 2016 in Kraft getretenen RAVPV 

sowie die jüngste BRAO-Reform, 

• die Verlängerung der Aktenaufbewahrungsfrist 

von fünf auf sechs Jahre, 

• die Rechtsprechung zum Verhältnis von Abwickler 

und Insolvenzverwalter. 

Die neuen Hinweise sind in ZAP F. 23, S. 1121 (in 

dieser Ausgabe) in vollständiger Fassung abgedruckt. 

[Quelle: BRAK] 

Neues Rechtsanwalts- und ReNo- 

Fachangestellten-Merkblatt 

Der Deutsche Anwaltverein (DAV) hat darauf 

hingewiesen, dass sein Vereinsvorstand das 

aktualisierte „Rechtsanwalts- und ReNo-Fachangestelltenmerkblatt 

2018“ verabschiedet hat. 

Das Merkblatt wurde in wichtigen Punkten überarbeitet, 

so bestand Aktualisierungsbedarf insbesondere 

im Hinblick auf die Vergütung der 

Überstunden, die Arbeitszeitmodelle sowie beim 

Urlaubsanspruch. Auch der vom DAV erarbeitete 

Musterarbeitsvertrag wurde an die aktuellen 

gesetzlichen Vorgaben angepasst. 

Das DAV-Merkblatt soll eine Orientierungshilfe 

für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte im 

Hinblick auf die Beschäftigung, Vergütung und 

Förderung der Weiterbildung des Kanzleipersonals 

bieten. So enthält es u.a. eine Liste der 

Mindestbestandteile für einen Arbeitsvertrag, 

Vorschläge für die wöchentliche Arbeitszeit (laut 

DAV 38–40 Stunden) und zur Mindestvergütung 

(ab 1.800 €/Monat bei einer 40-Stundenwoche, 

wobei der DAV selbst zugesteht, dass 

dieser gesetzliche Mindestlohn für das qualifizierte 

Kanzleipersonal keine angemessene Vergütung 

darstellt) sowie für etwaige Sonderzahlungen, 

Urlaub und Fortbildung. 

Das neue Merkblatt sowie einen Musterarbeitsvertrag 

finden Interessierte auf der Internetseite 

des DAV unter https://anwaltverein.de/de/reno#- 

panel-merkblaetter. 

[Quelle: DAV] 


Eilnachrichten 2018 Fach 1, Seite 61 

Eilnachrichten 

Volltext-Service: Die Entscheidungsvolltexte zu den ZAP Eilnachrichten können Sie online kostenlos bei 

unserem Kooperationspartner juris abrufen, Anmeldung unter www.juris.de. Einzelheiten zum Anmeldevorgang 

finden Sie auf unserer Homepage www.zap-verlag.de/zap/service. Sie sind Neu-Abonnent? Dann 

schicken Sie bitte eine E-Mail mit dem Betreff „Neu-Abonnement“ an freischaltcode-zap@zap-verlag.de 

und erhalten so Ihre Zugangsdaten. 

Allgemeines Zivilrecht 

Reitunfall: Haftung des Tierhalters 

(OLG Saarbrücken, Urt. v. 31.1.2018 – 2 U 30/15) • Nach § 833 S. 2 BGB tritt die Ersatzpflicht des Tierhalters 

nicht ein, wenn der Schaden durch ein Haustier verursacht wird, das dem Beruf, der Erwerbstätigkeit oder 

dem Unterhalt des Tierhalters zu dienen bestimmt ist, und entweder der Tierhalter bei der Beaufsichtigung 

des Tieres die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet hat oder der Schaden auch bei 

Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde. Ein von einer gemeinnützigen GmbH in einer 

Jugendhilfeeinrichtung zum heilpädagogischen Reiten eingesetztes Pferd unterliegt nicht dem Nutztierprivileg 

des § 833 S. 2 BGB. Der Haftung des Tierhalters gegenüber demjenigen, der ein Pferd zweimal 

wöchentlich im Rahmen einer auf Honorarbasis ausgeübten freiberuflichen Tätigkeit bereitet, kann nicht 

entgegengehalten werden, das Bereiten erfolge auf eigene Gefahr. ZAP EN-Nr. 217/2018 

Kaufvertragsrecht 

Abgasskandal: Rücktrittsrecht 

(LG Bonn, Urt. v. 7.3.2018 – 19 O 327/17) • Eine Motorsteuerung, die erkennt, ob das Fahrzeug sich auf 

einem Prüfstand befindet, und die in diesem Fall einen Motorbetrieb bewirkt, bei dem die Abgasrückführung 

gegenüber dem Betrieb im Straßenverkehr zu einem niedrigeren Schadstoffausstoß führt, 

begründet einen erheblichen Mangel des Fahrzeugs, der gegenüber dem Händler zum Rücktritt 

berechtigt. Bereits der Umstand, dass das Kraftfahrt-Bundesamt prüfen muss, ob eine Entziehung der 

Betriebserlaubnis geboten ist, wenn der Hersteller nicht innerhalb einer angemessenen Frist für Abhilfe 

sorgt, belegt, dass die Software-Manipulation zu weitreichenden Folgen bis hin zu einer Fahrzeugstilllegung 

führen kann. An der Erheblichkeit des Mangels besteht daher keinerlei Zweifel. Der Hersteller des 

betreffenden Motors begeht durch dessen Vertrieb eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des 

Erwerbers eines Fahrzeugs, in welchem dieser Motor verbaut ist. ZAP EN-Nr. 218/2018 

Miete/Nutzungen 

Gewerberaummiete: Richtige Adressierung eines Kündigungsschreibens 

(OLG Dresden, Urt. v. 28.2.2018 – 5 U 1439/17) • Der Erklärungsempfänger ist verpflichtet, unter 

Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat. Für das 

Wirksamwerden einer empfangsbedürftigen Willenserklärung ist erforderlich, dass sie mit Willen des 

Erklärenden in den Verkehr gelangt ist und der Erklärende damit rechnen konnte und gerechnet hat, 


Fach 1, Seite 62 Eilnachrichten 2018 

dass sie den richtigen Empfänger erreichen werde. Hinweis: Auch dann, wenn ein Kündigungsschreiben 

den richtigen Empfänger erreicht, muss dieser aber u.U. nicht davon ausgehen, dass es auch an ihn 

gerichtet ist, wenn es nicht an ihn adressiert ist. Vor diesem Hintergrund und der Tatsache, dass 

Mietverhältnisse oft über einen langen Zeitraum laufen, empfiehlt es sich, vor der Formulierung von z.B. 

Vertragskündigungen zu prüfen, ob ggf. der Mietvertrag aufgrund einer Umfirmierung mit einer 

anderen Person besteht oder mehrere Mietverträge mit unterschiedlichen Personen betroffen sind, um 

sicherzustellen, dass das Schreiben den richtigen Empfänger erreicht. ZAP EN-Nr. 219/2018 

Bauvertragsrecht 

Bauüberwachung: Kostenerstattung 

(LG Frankfurt/M., Urt. v. 7.3.2018 – 2-01 S 10/17) • Im Baurecht ist anerkannt, dass die Kosten der 

Bauüberwachung nur erstattungsfähig sind, wenn sie im Hinblick auf den Umfang und die Intensität der 

Maßnahme bei verständiger Würdigung angemessen sind. Nicht erstattungsfähig sind insoweit die 

Kosten für die Überwachung des Objekts. Mit dem auch im Baurecht nach § 241 Abs. 2 BGB bestehenden 

Grundsatz gegenseitiger Rücksichtnahme wäre es unvereinbar, wenn dem Besteller für die Überwachung 

des Unternehmers generell ein Kostenerstattungsanspruch zustünde. Der Besteller kann vom 

Unternehmer daher keinen Verdienstausfall für seine bloße Anwesenheit während der Werkausführung 

in einer Privatwohnung verlangen. ZAP EN-Nr. 220/2018 

Sonstiges Vertragsrecht 

Reiserecht: Kündigung nach erheblicher Änderung einer Reiseleistung 

(BGH, Urt. v. 16.1.2018 – X ZR 44/17) • Nach § 651a Abs. 5 S. 2 BGB kann der Reisende bei einer Erhöhung 

des Reisepreises um mehr als 5 % oder einer erheblichen Änderung einer wesentlichen Reiseleistung vom 

Reisevertrag zurücktreten. Das Kündigungsrecht des Reisenden setzt voraus, dass eine wesentliche 

Reiseleistung vom Reiseveranstalter erheblich geändert wird. Es ist damit grds. nicht davon abhängig, ob 

der Reiseveranstalter zur Änderung der Reiseleistung berechtigt ist. Ob Änderungen des vertraglichen 

Leistungsbilds für den Reisenden zumutbar sind, ist aufgrund einer Abwägung der Interessen der 

Vertragsparteien zu beurteilen. Es sind nur Leistungsänderungen zulässig, die den Gesamtcharakter der 

Reise nicht verändern. Hinweis: Nach der hier vom BGH vertretenen Auffassung sind nur Leistungsänderungen 

zumutbar, die den Gesamtcharakter der Reise nicht verändern und aufgrund von 

Umständen notwendig werden, die nach Vertragsschluss eintreten und dem Reiseveranstalter bei 

Vertragsschluss nicht bekannt und für ihn bei ordnungsgemäßer Prüfung der Durchführbarkeit der 

Reiseplanung auch nicht vorhersehbar waren. ZAP EN-Nr. 221/2018 

Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht 

Nachbarrecht: Ausgleichsanspruch nach Brand durch Reparaturarbeiten 

(BGH, Urt. v. 9.2.2018 – V ZR 311/16) • Ein Grundstückseigentümer, der einen Handwerker 

Reparaturarbeiten am Haus vornehmen lässt, ist als Störer i.S.d. § 1004 Abs. 1 BGB verantwortlich, 

wenn das Haus infolge der Arbeiten in Brand gerät und das Nachbargrundstück beschädigt wird. Dass 

der Handwerker sorgfältig ausgesucht wurde, ändert daran nichts. Die Störereigenschaft folgt nicht 

allein aus dem Eigentum oder Besitz an dem Grundstück, von dem die Einwirkung ausgeht. 

Erforderlich ist vielmehr, dass die Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks wenigstens mittelbar auf 

den Willen des Eigentümers oder Besitzers zurückgeht. Ob dies der Fall ist, kann nicht begrifflich, 

sondern nur in wertender Betrachtung von Fall zu Fall festgestellt werden. Entscheidend ist, ob es 

jeweils Sachgründe gibt, dem Grundstückseigentümer oder -besitzer die Verantwortung für ein 

Geschehen aufzuerlegen. ZAP EN-Nr. 222/2018 



Bank- und Kreditwesen 

Negativzinsen: Wirksamkeit von AGB 

(LG Tübingen, Urt. v. 26.1.2018 – 4 O 187/17) • Allgemeine Geschäftsbedingungen einer Bank, mit denen 

bei Sicht-, Termin- und Festgeldeinlagen im Verhältnis zu Verbrauchern Negativzinsen eingeführt 

werden, sind dann nach § 307 BGB unwirksam, wenn davon auch Altverträge erfasst werden, die ohne 

eine Entgeltpflicht des Kunden geschlossen wurden. Hinweis: Mit diesem Urteil wird bei bestehenden 

Altverträgen den Sparern die Sicherheit gegeben, dass nicht einseitig eine Einführung von negativen 

Strafzinsen erfolgen kann. Nicht geklärt ist hingegen weiterhin, ob eine Einführung für die Institute 

ökonomisch überhaupt notwendig ist. ZAP EN-Nr. 223/2018 

Straßenverkehrsrecht 

Rettungsfahrzeug: Betriebsgefahr 

(OLG Düsseldorf, Urt. v. 6.2.2018 – 1 U 112/17) • Auch wenn ein bei Grün in eine Kreuzung einfahrender 

Verkehrsteilnehmer i.d.R. darauf vertrauen darf, dass der Querverkehr Rotlicht beachten muss und 

deshalb stillsteht, und ein Kraftfahrer auch nicht ständig mit dem Auftauchen eines Fahrzeugs rechnen 

muss, dem freie Bahn einzuräumen ist, entbindet ihn dies nicht davon, auf ein plötzlich auftauchendes 

Einsatzfahrzug umgehend zu reagieren. Von einem Rettungswagen, der unter Inanspruchnahme von 

Sonderrechten trotz Rotlicht in eine Kreuzung einfährt, geht eine hohe Gefährdung aus, da die anderen 

Verkehrsteilnehmer sich erst auf diese unvermittelt geschaffene Verkehrssituation einstellen müssen. 

ZAP EN-Nr. 224/2018 

Geschwindigkeitsüberschreitung: Abstand zwischen Verkehrszeichen und Messstelle 

(OLG Karlsruhe, Beschl. v. 8.1.2018 – 2 Rb 9 Ss 794/17) • Durch Verwaltungsvorschriften ist in Baden- 

Württemberg seit dem 1.7.2015 kein bestimmter Abstand zwischen dem die Geschwindigkeitsbeschränkung 

anordnenden Verkehrszeichen und der Messstelle mehr vorgeschrieben. Ob dieser Abstand Einfluss 

auf die Bewertung des Verstoßes hat, ist danach einzelfallabhängig und deshalb keine Grundlage für die 

Zulassung der Rechtsbeschwerde. Schrittgeschwindigkeit (Zeichen 325.1) lässt keine höhere Geschwindigkeit 

als 7 km/h zu. ZAP EN-Nr. 225/2018 

Versicherungsrecht 

Lebensversicherung: Verjährung des Rückabwicklungsanspruchs 

(BGH, Urt. v. 21.2.2018 – IV ZR 304/16) • Der Verjährungsbeginn setzt gem. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB aus 

Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit grds. nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden 

Umstände voraus. Nicht erforderlich ist i.d.R., dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die 

zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den 

Verjährungsbeginn aber hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die 

selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. In diesen Fällen fehlt es an der 

Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn. Der 

Beginn der Verjährungsfrist für einen Rückabwicklungsanspruch nach einem Rücktritt gem. § 8 VVG a.F. 

war nicht wegen einer unsicheren und zweifelhaften Rechtslage hinausgeschoben. 


Familienrecht 

Sorgerechtsprozess: Unterbliebene Kindesanhörung 

(OLG Saarbrücken, Beschl. v. 29.12.2017 – 9 UF 54/17) • Gemäß § 159 Abs. 2 FamFG ist ein Kind, das das 

14. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, persönlich durch das Familiengericht anzuhören, wenn die Neigungen, 

Bindungen oder der Wille des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung sind oder wenn eine persönliche 

Anhörung aus sonstigen Gründen angezeigt ist. Die erste Voraussetzung liegt bei einem Verfahren 



nach § 1671 BGB (Übertragung der Alleinsorge bei Getrenntleben der Eltern) regelmäßig vor. Diese 

Anhörung kann mangels vergleichbaren Verfahrensgegenstands grds. nicht durch eine vorangegangene 

Anhörung in einem Umgangsrechtsverfahren ersetzt werden. Der wesentliche Inhalt einer durchgeführten 

Anhörung ist nach § 28 Abs. 4 FamFG in einem schriftlichen Vermerk festzuhalten. Die zu Unrecht 

unterbliebene Kindesanhörung begründet einen schwerwiegenden Verfahrensfehler, der auf entsprechenden 

Antrag hin die Aufhebung und Zurückverweisung gem. § 69 Abs. 1 S. 3 FamFG rechtfertigt. 


Nachlass/Erbrecht 

Pflichtteilsergänzungsansprüche: Feststellung der Abstammung 

(OLG Düsseldorf, Urt. v. 1.12.2017 – 7 U 151/16) • Der Kläger kann aufgrund § 1600d Abs. 4 BGB grds. erst mit 

der rechtskräftigen Feststellung seiner Abstammung von dem Erblasser Pflichtteilsansprüche gegen seine 

Halbgeschwister als Miterben geltend machen. Zuvor steht seine Abstammung und damit auch sein 

Pflichtteilsrecht nicht fest. Die kurze dreijährige Verjährungsfrist des Pflichtteilsergänzungsanspruchs 

beginnt mit dem Erbfall, also mit dem Tod des Erblassers. Durch die Verjährungsregelung ist zwar die 

verfassungsrechtlich normierte Erbrechtsgarantie betroffen, da diese Regelung die Durchsetzbarkeit des 

Pflichtteilsrechts einschränkt. Der Eingriff in den Schutzbereich ist aber nicht verfassungswidrig. 

Typischerweise wird mit der erforderlichen Erkennbarkeit des Anspruchs innerhalb der dreijährigen Frist 

seit dem Todesfall zu rechnen sein. Der Umstand, dass die Vaterschaft erst posthum, und dazu erst nach 

Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist festgestellt wird, stellt nicht die Regel dar. Darüber hinaus ist eine 

Benachteiligung durch die fehlende Vaterschaftsfeststellung nicht gegeben. ZAP EN-Nr. 228/2018 

Zivilprozessrecht 

Berufung: Anwendbarkeit der Präklusionsvorschrift 

(BGH, Beschl. v. 27.2.2018 – VIII ZR 90/17) • Nach § 531 Abs. 1 ZPO bleiben Angriffs- und Verteidigungsmittel, 

die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind, auch für die Berufungsinstanz 

ausgeschlossen. Diese Vorschrift ist aber nur anwendbar, soweit Angriffs- und Verteidigungsmittel in 

erster Instanz nach § 296 Abs. 1, 2 oder 3 ZPO zurückgewiesen worden sind. Die Vorschrift ist daher nicht 

anwendbar, wenn in erster Instanz Vorbringen nach § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben ist. Um ein 

von § 531 Abs. 2 ZPO erfasstes neues Vorbringen in der Berufungsinstanz handelt es sich dann, wenn ein 

(streitiger) Vortrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz nicht vorgebracht und 

daher im erstinstanzlichen Urteil zu Recht gem. § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben ist. Anders liegen 

die Dinge jedoch, wenn das Vorbringen durch ein nach § 283 S. 1 ZPO gewährtes Schriftsatzrecht gedeckt 

und damit zu dem nach § 296a S. 2 ZPO zu beachtenden erstinstanzlichen Prozessstoff gehört. 


Zwangsvollstreckung/Insolvenz 

Pfändungsschutz: Freigabe selbstständiger Tätigkeit des Schuldners 

(BGH, Beschl. v. 25.1.2018 – IX ZA 19/17) • Gibt der Insolvenzverwalter die selbstständige Tätigkeit des 

Schuldners frei, steht dem Schuldner für Forderungen aus seiner selbstständigen Tätigkeit, die von der 

Freigabe der selbstständigen Tätigkeit umfasst sind, im Verhältnis zur Masse kein Pfändungsschutz für 

sonstige Einkünfte zu. Bezogen auf den Neuerwerb aus der freigegebenen selbstständigen Tätigkeit 

findet § 850i ZPO im Verhältnis zur Masse keine Anwendung. Kann der Schuldner seinen Unterhalt und 

den seiner Familie nicht aus seiner freigegebenen selbstständigen Tätigkeit erwirtschaften, kann er 

Unterhaltsansprüche weiterhin gegen die Insolvenzmasse geltend machen. ZAP EN-Nr. 230/2018 

Zwangsvollstreckung: Einstellung aus einem Urteil des Arbeitsgerichts 

(LAG Baden-Württemberg, Beschl. v. 14.12.2017– 17 Sa 84/17) • Auch wenn erst nach Einlegung der 

Berufung ein Umstand eintritt, der einem Weiterbeschäftigungsanspruch entgegenstehen könnte, kann 



die Zwangsvollstreckung nur vorläufig eingestellt werden, wenn die Vollstreckung dem Beklagten einen 

nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Ein nicht zu ersetzender Nachteil ist dann gegeben, wenn 

die Zwangsvollstreckung zu einem nicht wiedergutzumachenden Schaden führen würde. Nicht 

wiedergutzumachen ist nur, was nicht mehr rückgängig gemacht oder ausgeglichen werden kann. 

Bei einem auf Beschäftigung eines Arbeitnehmers gerichteten Urteil ist nicht allein schon darin ein 

unersetzbarer Nachteil zu sehen, dass eine stattgefundene Beschäftigung nicht rückgängig gemacht 

werden kann. Vielmehr muss die Beschäftigung sonstige Schäden in einem Ausmaß befürchten lassen, 

dass aller Wahrscheinlichkeit nach vom Arbeitnehmer kein Ersatz zu erlangen sein wird. 


Handelsrecht/Gesellschaftsrecht 

Beendigung GbR: Kein vertraglicher Anspruch auf Gewinnanteil 

(OLG Frankfurt, Beschl. v. 15.2.2018 – 3 U 176/15) • Nach der Beendigung einer Gesellschaft bürgerlichen 

Rechts (GbR) steht dem einzelnen Gesellschafter für zurückliegende Zeiträume kein vertraglicher 

Anspruch auf seinen Gewinnanteil mehr zu, sondern nur noch ein Anspruch auf seinen Anteil am 

Auseinandersetzungsguthaben. Etwas anderes gilt nicht schon dann, wenn sich die Auseinandersetzung 

wegen der Unnachgiebigkeit der Gesellschafter lange hinzieht. Die Auflösung einer GbR führt ebenso 

wie das Ausscheiden eines Gesellschafters grds. dazu, dass ein Gesellschafter die ihm gegen die 

Gesellschaft und die Mitgesellschafter zustehenden Ansprüche nicht mehr selbstständig im Wege der 

Leistungsklage durchsetzen kann (Durchsetzungssperre). Diese sind vielmehr als unselbstständige 

Rechnungsposten in die Schlussrechnung aufzunehmen, deren Saldo ergibt, wer von wem noch etwas 

zu fordern hat. ZAP EN-Nr. 232/2018 

Wirtschafts-/Urheber-/Medien-/Marken-/Wettbewerbsrecht 

Betriebsgeheimnis: Verwendungsverbot 

(BGH, Urt. v. 16.11.2017 – I ZR 161/16) • Eine unter Verstoß gegen § 17 UWG erlangte Kenntnis von 

Betriebsgeheimnissen dürfen in keiner Weise verwendet werden. Ergebnisse, die der Verletzer durch 

solche Kenntnisse erzielt, sind von Anfang an und – jedenfalls i.d.R. – dauernd mit dem Makel der 

Wettbewerbswidrigkeit behaftet. Das Verwendungsverbot bezieht sich allerdings nicht auf jegliche, nur 

mittelbar mit der Verletzung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen zusammenhängende wettbewerbliche 

Vorteile, sondern nur auf den unter Verletzung des Betriebsgeheimnisses hergestellten 

Gegenstand und dessen Verwertung. So darf der Verletzer eine technische Anlage, die durch Benutzung 

von unter Verstoß gegen § 17 UWG wettbewerbswidrig erworbenen Kenntnissen erstellt wurde, nicht 

verwenden. Gleiches gilt für Werkzeuge, die anhand von unbefugt verwerteten Zeichnungen hergestellt 

worden sind. Ferner hat der Verletzer den Gewinn herauszugeben, der durch den Einsatz von unter 

Verwendung geheimen Know-hows hergestellten Werkzeugen erzielt wurde. ZAP EN-Nr. 233/2018 

Arbeitsrecht 

Mutterschutz: Kündigung von Schwangeren bei Massenentlassungen 

(EuGH, Urt. v. 22.2.2018 – C-103/16) • Die Richtlinie 92/85/EWG v. 19.10.1992 über die Durchführung von 

Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, 

Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen (ABl 1992, L 348, S. 1) steht einer 

nationalen arbeitsrechtlichen Regelung nicht entgegen, wonach die Kündigung einer schwangeren 

Arbeitnehmerin aufgrund einer Massenentlassung zulässig ist. Jedoch verlangt die Richtlinie, dass der 

Arbeitgeber (a) die nicht in der Person der schwangeren Arbeitnehmerin liegenden Gründe schriftlich 

darlegt, aus denen er die Massenentlassung vornimmt (nämlich wirtschaftliche, technische oder sich auf 

Organisation oder Produktion des Unternehmens beziehende Gründe), und (b) der betroffenen 

Arbeitnehmerin die sachlichen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer nennt. 




Sozialrecht 

Jobcenter: Bereicherungsrechtlicher Anspruch gegen den Vermieter 

(BGH, Urt. v. 31.1.2018 – VIII ZR 39/17) • Hat das Jobcenter das dem Wohnungsmieter zustehende 

Arbeitslosengeld II als Bedarf für Unterkunft und Heizung versehentlich auch noch nach der Beendigung 

des Mietverhältnisses im Wege der Direktzahlung nach § 22 Abs. 7 S. 1 SGB II an den bisherigen 

Vermieter gezahlt, kann es von diesem – unter dem Gesichtspunkt einer fehlenden (widerrufenen) 

Anweisung – unmittelbar die Herausgabe der ohne rechtlichen Grund erfolgten Zuvielzahlung im Wege 

der Nichtleistungskondiktion verlangen. Diesem Anspruch steht nicht der Grundsatz des Vorrangs der 

Leistungskondiktion entgegen, wenn dem Vermieter aufgrund der Beendigung des Mietverhältnisses 

mit den Mietern bekannt ist, dass ihm ein Anspruch auf Zahlung der Miete nicht zustand und damit eine 

Überzahlung vorlag. ZAP EN-Nr. 235/2018 

Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht 

Pressefreiheit: Anspruch auf Gegendarstellung 

(BVerfG, Beschl. v. 7.2.2018 – 1 BvR 442/15) • Wird auf dem Titelblatt einer Zeitung eine inhaltlich offene 

Frage aufgeworfen, so kann nicht allein aufgrund des Eindrucks, dass für die Frage irgendein Anlass 

bestehen müsse, von einer gegendarstellungsfähigen Tatsachenbehauptung ausgegangen werden. 

Fragen, die auf die Ermittlung von Wahrheit oder Unwahrheit gerichtet und offen für verschiedene 

Antworten sind, können keinen Gegendarstellungsanspruch auslösen. Hinweis: Mit dieser Begründung 

hat das Gericht der Verfassungsbeschwerde der zu einer Gegendarstellung verurteilten Verlegerin einer 

Wochenzeitschrift wegen Verstoßes gegen Art. 5 GG stattgegeben und die Sache an das zuständige 

OLG zurückverwiesen. Streitig war ein Titelblatt der Wochenzeitschrift, auf dem die Frage aufgeworfen 

wurde: „Sterbedrama um seinen besten Freund – Hätte er ihn damals retten können?“ Das BVerfG 

stellte klar, dass gegendarstellungsfähig nur Tatsachen sind, die die Presse zuvor behauptet hat. 


Steuerrecht 

Klagerücknahme: Wirksamkeit 

(BFH, Beschl. v. 10.1.2018 – I R 45/16) • Werden sowohl die Klage als auch die Revision zurückgenommen, 

ist regelmäßig anzunehmen, dass in erster Linie die Rücknahme der Klage als Prozesserklärung mit den 

weiterreichenden Folgen erklärt wurde. Von einem Vorrang der Klagerücknahme ist stets auszugehen, 

wenn die Revisionsrücknahme lediglich hilfsweise, etwa für den Fall der Unwirksamkeit der Klagerücknahme 

mangels Zustimmung des Beklagten, erklärt wird. Gibt der Beklagte zu einer Klagerücknahme 

innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des Klagerücknahmeschriftsatzes keine Widerspruchserklärung 

ab, dann gilt die Zustimmung zur Klagerücknahme als erteilt. ZAP EN-Nr. 237/2018 

Strafsachen/Ordnungswidrigkeiten 

Gewaltanwendung durch Polizeikräfte: Effektivität der Ermittlungen 

(EGMR, Urt. v. 9.11.2017 – Individualbeschwerde-Nr. 47274/15) • Der Einsatz behelmter Beamter ohne 

individuelle Kennzeichnung und die daraus resultierende Unfähigkeit von Augenzeugen und Opfern, die 

Beamten, die eine Gewaltanwendung begangen haben sollen, zu identifizieren, ist geeignet, die 

Effektivität der Ermittlungen gegen diese Beamten von Anfang an zu behindern. Eine solche Sachlage 

erfordert bestimmte Ermittlungsanstrengungen seitens der Ermittlungsbehörden, um die Ursache der 

Verletzungen der Opfer, die Identitäten der verantwortlichen Personen sowie die Frage zu klären, ob 

Polizeibeamte Zwang anwendeten, und bejahendenfalls, ob dieser Zwang in einem angemessenen 

Verhältnis zu der Sicherheitslage stand, der sich die eingesetzten Einheiten gegenüber sahen. Hinweis: 

Im vorliegenden Fall bejahte der EGMR eine Verletzung von Art. 3 der Konvention (Verbot von Folter 

und unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung) wegen unzureichender nachträg- 



licher Ermittlungen und sprach den Beschwerdeführern – alle während eines Polizeieinsatzes verletzte 

Besucher eines Fußballspiels in Deutschland – eine Entschädigung i.H.v. je 2.000 € zu. Auch wies der 

Gerichtshof darauf hin, dass der Europäische Ausschuss zur Verhütung von Folter und unmenschlicher 

oder erniedrigender Behandlung oder Strafe Mitte 2017 in einem Bericht Zweifel daran geäußert hat, ob 

Ermittlungen, die in Deutschland von Ermittlern der zentralen Ermittlungsstellen gegen andere 

Polizeibeamte durchgeführt werden, tatsächlich als vollständig unabhängig und unparteiisch angesehen 

werden können. ZAP EN-Nr. 238/2018 

Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug 

Verbot der Doppelbestrafung: Zulässige Einschränkung des ne bis in idem-Grundsatzes 

(EuGH, Urt. v. 20.3.2018 – C-524/15 u.a.) • Der Grundsatz ne bis in idem kann zum Schutz der finanziellen 

Interessen der Union und ihrer Finanzmärkte beschränkt werden. Eine solche Beschränkung darf aber 

nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieser Ziele zwingend erforderlich ist. Hinweis: In 

Anwendung der EU-Mehrwertsteuerrichtlinie und der EU-Finanzmarktrichtlinie kann es – etwa bei der 

Ahndung von Marktmanipulationen – zum Zusammentreffen strafrechtlicher und verwaltungsrechtlicher 

Sanktionen wegen derselben Tat kommen. Der EuGH will eine solche Kumulation zulassen, 

macht sie jedoch von Voraussetzungen abhängig. Unter anderem verlangt er, dass die potenziellen 

Straftäter anhand präzise formulierter Rechtsvorschriften voraussehen können müssen, dass es zu einer 

Kumulation von Strafen kommen kann, des Weiteren, dass die Verfahren untereinander koordiniert 

werden. Schließlich darf die Schwere aller verhängten Maßnahmen zusammengenommen nicht außer 

Verhältnis zur Tat stehen. ZAP EN-Nr. 239/2018 

Anwaltsrecht/Anwaltsbüro 

Fachanwaltsbezeichnung: Widerruf bei Verletzung der Fortbildungspflicht 

(AGH NRW, Urt. v. 8.12.2017 – 1 AGH 41/17) • Ein Rechtsanwalt, der eine Fachanwaltsbezeichnung führt, 

muss kalenderjährlich auf diesem Gebiet mindestens 15 Zeitstunden Fortbildung absolvieren und dies 

der Rechtsanwaltskammer nachweisen. Die Fortbildungspflicht ist in jedem Kalenderjahr aufs Neue zu 

erfüllen. Nach Ablauf des jeweiligen Jahres steht fest, ob der Rechtsanwalt im erforderlichen Umfang 

Fortbildung betrieben hat. Ist ein Jahr verstrichen, kann sich der Rechtsanwalt in diesem Jahr nicht mehr 

fortbilden. Eine die Verletzung der Fortbildungspflicht rückwirkend heilende Nachholung der Fortbildung 

kommt deshalb nicht in Betracht. Vielmehr kann in einem solchen Fall die Rechtsanwaltskammer 

die Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung widerrufen. ZAP EN-Nr. 240/2018 

Verjährung: Anspruch auf Herausgabe anwaltlicher Handakten 

(LG Frankfurt/M., Urt. v. 1.3.2018 – 25 O 125/17) • Der Anspruch des Auftraggebers auf Herausgabe 

anwaltlicher Handakten verjährt unabhängig von einer berufsrechtlichen Aufbewahrungspflicht nach 

§§ 195, 199 Abs. 1 BGB. Die Regelverjährung nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB findet auf den Herausgabeanspruch 

nach § 667 BGB Anwendung. Dies gilt auch für den auf §§ 675 Abs. 1, 667 BGB gestützten 

Anspruch auf Herausgabe der anwaltlichen Handakten. Dabei sind die §§ 195, 199 Abs. 1 BGB für den 

Anspruch eines Auftraggebers auf Herausgabe der anwaltlichen Handakte nicht dahingehend 

teleologisch zu reduzieren, dass Verjährung nicht vor Ablauf der in § 50 Abs. 1 S. 1 BRAO n.F. oder in 

§ 50 Abs. 2 S. 1 BRAO a.F. normierten Aufbewahrungsfrist eintritt. Die allgemeinen Vorschriften der 

§§ 195, 199 Abs. 1 BGB sind nicht um einen Ausnahmetatbestand im eben genannten Sinne zu ergänzen. 


Gebührenrecht 

Rechtsanwaltsgebühren: Kostenerstattung von Gebühren und Auslagen 

(BGH, Beschl. v. 24.1.2018 – VII ZB 60/17) • Nach § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO hat die unterliegende Partei die 

Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insb. die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie 



zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig waren. Nach § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO sind die 

gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei in allen Prozessen zu 

erstatten. Die unterliegende Partei trifft keine prozessuale Kostenerstattungspflicht nach § 91 ZPO 

gegenüber der obsiegenden Partei bezüglich einer von dieser gem. § 3a RVG vereinbarten Vergütung, 

soweit diese die gesetzliche Vergütung übersteigt. Eine vom Rechtsanwalt im Einzelfall gezahlte Prämie 

für eine Anschlussdeckung zur Vermögensschadenshaftpflichtversicherung löst, soweit die Prämie auf 

Haftungsbeträge bis 30 Mio. € entfällt, keinen gesetzlichen Vergütungsanspruch aus. 


Gerichtskostenvorschuss: Erledigungsfrist von einer Woche 

(BGH, Urt. v. 29.9.2017 – V ZR 103/16) • Eine Partei muss den angeforderten Gerichtskostenvorschuss 

innerhalb eines angemessenen Zeitraums einzahlen. Die Partei muss nicht zwingend an demselben Tag 

tätig werden, an dem bei ihr die Anforderung eingeht. Bei der Bemessung der Frist, innerhalb der die 

Zahlung zu erfolgen hat, ist zudem nicht nur auf den für die Überweisung durch die Bank erforderlichen 

Zeitraum abzustellen. Es ist vielmehr auch die Zeitspanne zu berücksichtigen, die die Partei im 

Normalfall benötigt, um für eine ausreichende Deckung des Kontos zu sorgen und die Überweisung zu 

veranlassen. Der Partei ist deshalb i.d.R. eine Erledigungsfrist von einer Woche zur Einzahlung des 

angeforderten Gerichtskostenvorschusses zuzugestehen. Die Frist kann sich nach Umständen des 

Einzelfalls angemessen verlängern, etwa wenn der Kostenvorschuss eine beträchtliche Höhe hat. 


EU-Recht/IPR 

Menschenrechtskonvention: Nachteilige Veröffentlichungen in einer Online-Zeitung 

(EGMR, Urt. v. 19.10.2017 – Individualbeschwerde-Nr. 71233/13) • Ein Unterlassungsanspruch gegen einen 

Bericht über Korruptionsermittlungen kann nicht auf die Verletzung des Art. 8 der Europäischen 

Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Recht auf Achtung der Privatsphäre) 

gestützt werden, wenn der betreffende Zeitungsartikel auf hinreichend glaubhafte Quellen gestützt ist, 

der Verfasser seine journalistischen Pflichten und Verantwortlichkeiten erfüllt hat und ein anerkennenswertes 

Interesse der Öffentlichkeit an der Berichterstattung besteht. Hinweis: Die Beschwerde betraf die 

Veröffentlichung eines Zeitungsartikels auf der Website der New York Times. In dem Artikel wurde der 

deutsche Beschwerdeführer namentlich genannt; außerdem wurden ihm, gestützt auf Berichte des FBI 

und europäischer Strafverfolgungsbehörden, Verbindungen zur russischen organisierten Kriminalität 

unterstellt. Unterlassungsbegehren vor deutschen Gerichten hatten keinen Erfolg. Allerdings hatte der 

BGH zur Frage der Zulässigkeit festgestellt, dass ein geltend gemachter Unterlassungsanspruch gegen 

einen im Ausland erschienenen Artikel durchaus in die Zuständigkeit der deutschen Gerichte fallen kann, 

wenn die Online-Version der Zeitung von Deutschland aus abrufbar ist und die darin enthaltene 

Veröffentlichung angesichts der Erwähnung eines Deutschen einen direkten Bezug zu Deutschland hat. 


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Miete/Nutzungen Fach 4 R, Seite 907 

Rechtsprechungsübersicht – 2. Hj. 2017 

Rechtsprechung 

Rechtsprechungs- und Literaturübersicht zum Wohnraummietrecht 

– 2. Halbjahr 2017 

Von RiAG Prof. Dr. ULF BÖRSTINGHAUS, Gelsenkirchen 

Inhalt 

I. Einleitung 

II. Mietvertragsabschluss 

1. Abgrenzung zu anderen Vertragstypen 

2. Ermittlung des Mietgegenstands 

III. Begrenzung der Wiedervermietungsmiete 

1. Wirksamkeit der Regelung generell 

2. Regionale Unwirksamkeit 

3. Beginn der Mietpreisbegrenzung 

4. Ermittlung der ortsüblichen 

Vergleichsmiete 

5. Auswirkung von Modernisierungsmaßnahmen 

6. Rüge 

7. Auskunftsanspruch 

IV. Schriftform 

V. Rechtsnachfolge 

1. Identität zwischen Vermieter und 

Verkäufer 

2. Wirksamkeit der Übereignung 

VI. Vertragsgemäßer Gebrauch 

VII. Mietsicherheit in der Mieterinsolvenz 

1. Absonderungsrecht 

2. Rückzahlungsanspruch 

VIII. Betriebskosten 

IX. Gewährleistungsrechte 

X. Mieterhöhung 

1. Indexmiete 

2. Kostenmiete 

XI. Modernisierung 

XII. Kündigung 

1. Kündigungsausschluss gegenüber 

Vorkaufsberechtigtem 

2. Ordentliche Kündigung 

3. Außerordentliche Kündigung 

XIII. Nutzungsentschädigung 

XIV. Schadensersatzansprüche 

XV. Prozessrecht 

1. Zuständigkeit 

2. Verkündung einer Entscheidung 

3. Beweisaufnahme durch selbstständiges 

Beweisverfahren 

4. Einstellung der Zwangsvollstreckung 

5. Räumungsvollstreckung 

6. Beschwer 

7. Gebührenstreitwert 

I. Einleitung 

Seit der Bundestagswahl im September ist es sechs Monate zum Stillstand im Gesetzgebungsbetrieb 

gekommen. Wenn man die Wahlkampfzeit ab Frühsommer noch hinzurechnet, ist es fast ein Jahr. Dem 

Mietrecht hat es nicht geschadet. Die Gerichte arbeiten die letzten eher interessengesteuerten 

Reförmchen gerade ab. Die Begrenzung der Wiedervermietungsmiete ist bei den Gerichten angekommen 

und dort häufig „durchgefallen“. Die neue alte Koalition hat einige „olle Kamellen“ aus der letzten 

Legislaturperiode im Mietrecht wieder aufgewärmt: Mietspiegel sollen dadurch besser werden, dass sie 

komplizierter werden, Modernisierungsmieterhöhungen teilweise erschwert und teilweise erleichtert 

werden. Interessant ist die Frage, ob wirklich signifikant in den Neubau investiert wird, was wohl den 


Fach 4 R, Seite 908 



einzigen wirklichen Mieterschutz darstellen würde. Ansonsten werden die vorgesehenen Änderungen mit 

Sicherheit keine Wende in angespannten Märkten bringen. 

II. 

Mietvertragsabschluss 

1. Abgrenzung zu anderen Vertragstypen 

Üblicherweise erfolgt die Gebrauchsüberlassung von Wohnräumen gegen Zahlung eines Entgelts. Dann 

handelt es sich um einen Mietvertrag. Für welche Zeitabschnitte die Zahlung jeweils zu erbringen ist und 

ob sich diese auf Betriebskosten oder die reine Grundmiete beziehen muss, ist dabei völlig egal. In der 

Praxis werden die ungewöhnlichsten Entgeltabreden vorgetragen, wenn eine Zwangsversteigerung des 

Grundstücks stattgefunden hat. Zweifel sind hier angebracht und werden vom BGH durchaus gefordert. 

Bei einer nahezu unentgeltlichen Überlassung von Wohnraum zu Wohnzwecken ist die Unterscheidung 

zwischen einem Mietvertrag (§ 535 BGB), einem Leihvertrag (§ 598 BGB), einem schuldrechtlichen 

Nutzungsverhältnis sui generis (§ 241 BGB) oder einem bloßen Gefälligkeitsverhältnis im Einzelfall 

schwierig. Zur Abgrenzung der verschiedenen rechtlichen Möglichkeiten muss nach Anlass und Zweck 

der Gebrauchsüberlassung differenziert werden. Dabei darf auch das nachträgliche Verhalten der 

Vertragsparteien berücksichtigt werden. Zwar kann dies den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr 

beeinflussen, es hat aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens. Allein die Übernahme 

gelegentlicher Reparaturkosten spricht nicht für eine mietvertragliche Vereinbarung. Denn auch bei 

der Leihe hat der Entleiher gem. §§ 598, 601 Abs. 1 BGB regelmäßig die der Erhaltung der Sache 

dienenden Kosten, die den Gebrauch der Sache erst ermöglichen, zu tragen. Die Kosten sind nach dem 

Leitbild des Leihvertrags gerade von demjenigen zu tragen, dem der Gebrauch der Sache zusteht (BGH 

WuM 2017, 630 = NZM 2017, 729 = GE 2017, 1335 = NJW-RR 2017, 1479 = MDR 2018, 83 = ZMR 2018, 21 = 

MietPrax-AK § 535 BGB Nr. 72 m. Anm. EISENSCHMID; BÖRSTINGHAUS jurisPR-BGHZivilR 22/2017 Anm. 2; 

METTLER MietRB 2017, 346; BORZUTZKI-PASING jurisPR-MietR 1/2018 Anm. 2; DRASDO NJW-Spezial 2018, 1). 

2. Ermittlung des Mietgegenstands 

Regelmäßig wird der Mietgegenstand im – schriftlichen – Mietvertrag bezeichnet. Jedoch geht der 

übereinstimmende ggf. vom Wortlaut abweichende Parteiwillen dem Wortlaut einer Individualvereinbarung 

bei der Auslegung vor (BGH NZM 2017, 812 = MietPrax-AK § 536a BGB Nr. 13 m. Anm. 

EISENSCHMID). Das kann z.B. bei der Frage, ob Inventarteile und/oder Zubehör mitvermietet wurden, 

bedeutsam sein. 

III. Begrenzung der Wiedervermietungsmiete 

Die letzte Koalition hat als wesentliche Änderung des Mietrechts die Begrenzung der Wiedervermietungsmiete 

(Mietpreisbremse) eingeführt (dazu EISENSCHMID ZAP F. 4, S. 1649; BÖRSTINGHAUS NJW 

2015, 1553). Die Regelungen sind politisch höchst umstritten und anerkanntermaßen auch nicht 

besonders praxistauglich und nur eingeschränkt effektiv. Die Länder NRW und Schleswig-Holstein 

wollen die Regelung in ihrem Bundesland jeweils aufheben. Inzwischen liegen die ersten Entscheidungen 

zur Wiedervermietungsmiete vor. 

1. Wirksamkeit der Regelung generell 

Ob der Gesetzgeber erstmals in der Bunderepublik überhaupt die Neuvertragsmiete beschränken 

durfte, ist die grundsätzliche Frage des neuen Rechts. Überwiegend haben die Gerichte hinsichtlich der 

Verfassungsmäßigkeit der neuen BGB-Vorschriften keine Bedenken (LG Berlin NZM 2017, 332; AG 

Frankfurt/M. WuM 2017, 593 m. Anm. BÖRSTINGHAUS jurisPR-MietR 23/2017 Anm. 1; AG Hamburg-St. 

Georg WuM 469 m. Anm. BÖRSTINGHAUS jurisPR-MietR 20/2017 Anm. 2; AG Neukölln NZM 2017, 31; WuM 

2017, 714). Neuerdings hat aber eine Kammer des LG Berlin solche Bedenken geäußert, ihr Verfahren 

ausgesetzt und einen Vorlagebeschluss an das BVerfG verkündet (LG Berlin GE 2018, 125 = WuM 2018, 

74 = NZM 2018, 118). Begründet hat sie dies vor allem mit einem Verstoß gegen Art. 3 GG, weil die Grenze 

wegen der unterschiedlichen ortsüblichen Vergleichsmiete in Deutschland in jeder Stadt anders wäre 

(im Ergebnis ebenso, aber mit anderer Begründung: SCHULDT, Mietpreisbremse – Eine juristische und 

ökonomische Untersuchung der Preisregulierung für preisfreien Wohnraum, Diss. 2016). 




Praxishinweis: 

Bis zur Entscheidung des BVerfG ist von der Wirksamkeit der Regelung auszugehen! 

2. Regionale Unwirksamkeit 

Die Mietpreisbremse gilt nicht bundesweit, sondern nur in den Gemeinden, die von der jeweiligen 

Landesregierung in eine entsprechende Verordnung aufgenommen wurden (eine Liste aller Gemeinden 

befindet sich bei BÖRSTINGHAUS, in: SCHMIDT-FUTTERER, Mietrecht, 13. Aufl. 2017, § 556d Rn 44a). Die 

Ermächtigungsgrundlage in § 556d Abs. 2 BGB setzt zwingend voraus, dass diese Landesverordnung 

(LandesVO) begründet werden muss. Dazu müssen die Tatsachen angegeben werden, aus denen sich 

ergibt, warum eine Gemeinde aufgenommen wurde. Mit dieser Tatbestandsvoraussetzung sind die 

Länder sehr unterschiedlich umgegangen. Einige Gerichte haben deshalb die maßgebliche LandesVO für 

unwirksam erklärt: 

a) Bayern 

Nachdem zunächst eine Abteilung des AG München (ZMR 2017, 655 m. Anm. BÖRSTINGHAUS jurisPR-MietR 

14/2017 Anm. 4; KÜHLING/DRECHSLER ZfIR 2017, 619) wegen einer fehlenden ausreichenden Begründung die 

bayerische MietpreisbremsenVO für unwirksam erklärt hat, hat dies das LG München I nunmehr 

bestätigt (NJW 2018, 407 = NZM 2018, 83 = WuM 2018, 32 = ZMR 2018, 48). Zwar lag zum Zeitpunkt der 

Berufungsentscheidung nunmehr eine veröffentlichte Verordnungsbegründung vor, diese konnte aber 

zumindest keine rückwirkende Heilung des ursprünglichen Mangels herbeiführen. 

Hinweis: 

Offen ist in Bayern, ob die Mietpreisbremse ab 24.7.2017 gilt. Zu diesem Termin wurde die Begründung 

nachträglich veröffentlicht. Ebenso problematisch ist, wie lange die Verordnung dann laufen darf. Erlaubt 

sind maximal fünf Jahre. Diesen Zeitraum hatte der bayerische Verordnungsgeber ursprünglich mit einer 

Laufzeit vom 1.8.2015 bis zum 31.7.2020 voll ausgenutzt. Wenn man von einem Inkrafttreten am 24.7.2017 

ausginge, wäre zumindest eine Verlängerung bis 23.7.2022 zulässig. 

b) Berlin 

Während das LG Berlin bisher an der LandesVO nichts auszusetzen hatte, hat das AG Pankow (GE 2017, 

1559) nunmehr die Berliner Verordnung deshalb für unwirksam erklärt, weil sie nicht nach Stadtteilen 

differenziert und stattdessen ganz Berlin undifferenziert zum angespannten Wohnungsmarkt erklärt. 

Diese Auffassung des AG wird durch eine neue Studie des Deutschen Instituts für Wirtschaftsforschung 

(DIW) bestätigt, wonach allenfalls in den Innenstadtlagen von einem angespannten Wohnungsmarkt 

ausgegangen werden kann (DIW Wochenbericht 7/2018, 108). 

c) Hamburg 

In Hamburg hat das AG Hamburg-Altona in zwei Urteilen (ZMR 2017, 649; NJW-Spezial 2017, 738) die 

örtliche Verordnung für unwirksam erklärt. Zunächst habe keine ausreichende Begründung vorgelegen 

und dann habe die später veröffentlichte Begründung den Mangel nicht nachträglich heilen können. Das 

AG Hamburg-St. Georg (WuM 2017, 469 m. Anm. BÖRSTINGHAUS jurisPR-MietR 20/2017 Anm. 2) geht 

demgegenüber von einer nachträglichen Heilung aus. 

d) Hessen 

Etwas unübersichtlich ist die Lage in Hessen: Das Ministerium weigerte sich in der Vergangenheit 

hartnäckig, auch auf mehrfache Nachfrage, eine Begründung zu veröffentlichen. Das AG Frankfurt/M. 

(WuM 2017, 593 m. Anm. BÖRSTINGHAUS jurisPR-MietR 23/2017 Anm. 1) hatte aber wohl einen geheimen 

Verordnungsentwurf und die LandesVO deshalb für wirksam erachtet. So geht es natürlich nicht. Das 

hat dann auch das Ministerium eingesehen und im Internet eine 11-seitige Begründung veröffentlicht. 

Allerdings ohne offenzulegen, wann das geschehen ist. Das LG Frankfurt/M. hat dieses Spiel nicht 

mitgemacht und nun auch für Hessen die MietpreisbremseVO gekippt (Urt. v. 27.3.2018 – 2-11 S 183/17). 


Fach 4 R, Seite 910 



3. Beginn der Mietpreisbegrenzung 

Nach der maßgeblichen Überleitungsvorschrift im EGBGB gilt die Begrenzung der Wiedervermietungsmiete 

nur für Mietverträge, die nach Inkrafttreten der regionalen Landesverordnung abgeschlossen 

wurden. Das bedeutet, es kommt ausschließlich auf den Mietvertragsabschluss und nicht auf den 

Mietvertragsbeginn an (AG Charlottenburg, Urt. v. 31.8.2017 – 203 C 232/17 m. Anm. BÖRSTINGHAUS 

jurisPR-MietR 21/2017 Anm. 3). 

4. Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete 

Wenn man von der Wirksamkeit der Regelungen ausgeht, dann darf der Vermieter nach dem 

Grundtatbestand des § 556d Abs. 1 BGB nur eine Miete verlangen, die 110 % der ortsüblichen 

Vergleichsmiete beträgt. Die Ermittlung ist im Einzelfall schwierig. Qualifizierte Mietspiegel dürfen 

zur Ermittlung herangezogen werden (AG Frankfurt/M. WuM 2017, 593 m. Anm. BÖRSTINGHAUS jurisPR- 

MietR 23/2017 Anm. 1; AG Hamburg-St. Georg WuM 2017, 469 m. Anm. BÖRSTINGHAUS MietRB 2017, 284). 

Die Vermutungswirkung gilt ferner für die Ermittlung der maximalen Wiedervermietungsmiete gem. 

§ 556d Abs. 1 BGB (BÖRSTINGHAUS, in: SCHMIDT-FUTTERER, a.a.O., § 556c–d Rn 92). 

Hinweis: 

Ist strittig – wie in Berlin –, ob der Mietspiegel qualifiziert ist oder nicht, kann er zumindest als einfacher 

Mietspiegel verwendet werden (LG Berlin GE 2018, 125 = WuM 2018, 74 = NZM 2018, 118; NZM 2017, 332; AG 

Neukölln WuM 2017, 714; AG Neukölln, Urt. v. 11.10.2017 – 20 C 19/17). 

5. Auswirkung von Modernisierungsmaßnahmen 

Nach § 556e Abs. 2 BGB erhöht sich die zulässige Weitervermietungsmiete bei Modernisierungsmaßnahmen, 

die der Vermieter in den letzten drei Jahren vor Abschluss des Mietvertrags hat 

ausführen lassen, um den Betrag, den der Vermieter bei einer Mieterhöhung gem. §§ 559 ff. BGB 

aufgrund der Maßnahme hätte ansetzen dürfen. Dieser Betrag ist zur ortsüblichen Vergleichsmiete für 

die unmodernisierte Wohnung hinzuzurechnen. 

Hinweis: 

Problematisch ist in diesen Fällen die Darlegungslast. Nach Ansicht des AG Charlottenburg (GE 2017, 1415) 

muss der Vermieter in diesen Fällen substantiiert darlegen, in welchem energetischen Erhaltungszustand 

und sonstigen Zustand sich das Gebäude vor der Modernisierungsmaßnahme befunden hatte und worin 

die Verbesserung zu sehen ist. 

Bei einer sog. umfassenden Modernisierung gilt die Begrenzung der Wiedervermietungsmiete bei der 

ersten anschließenden Vermietung gar nicht. Nach der Gesetzesbegründung soll sich die Frage, wann 

eine Modernisierung umfassend ist, nach § 16 Abs. 1 Nr. 4 WoFG richten. Deshalb wird ein Bauaufwand 

verlangt, der ca. 1/3 von Neubaukosten beträgt. Das AG Schöneberg (ZMR 2017, 990 m. Anm. 

BÖRSTINGHAUS jurisPR-MietR 25/2017 Anm. 1) geht von Neubaukosten von ca. 1.500 €/qm in Berlin aus, 

so dass bereits bei Aufwendungen von 500 €/qm die Ausnahme zum Zuge käme. 

6. Rüge 

Der Bundesgesetzgeber wollte bei der Mietpreisbremse den privaten Vermieter vor überraschenden 

Rückzahlungsansprüchen für längere Zeiten in der Vergangenheit schützen, da die genaue Höhe der 

zulässigen Miete nur schwer zu ermitteln ist. Deshalb hat er das Rügeerfordernis eingeführt. Der Mieter 

kann nur dann bereits gezahlte, aber vermeintlich zu hohe Mieten zurückverlangen, wenn er die 

Miethöhe beim Vermieter vorher qualifiziert gerügt hat. Nach Ansicht des AG Neukölln (NZM 2017, 31) 

erfüllt eine Rüge dann die gesetzlichen Voraussetzungen, wenn der Mieter sich darin auf ihm bekannte 

Umstände sowie den Mietspiegel beruft. Dabei kann von ihm nicht mehr als eine Einordnung seiner 

Wohnung in die Felder des Mietspiegels verlangt werden. 




Praxishinweise: 

• Die Rüge ist immer dann erforderlich, wenn der Mieter die Miete bereits gezahlt hat, also z.B. auch bei 

einer Aufrechnung des Rückzahlungsanspruchs gegenüber Vermieteransprüchen. 

• Keine Rüge ist erforderlich, wenn der Mieter die Miete – teilweise – nicht gezahlt hat und der Vermieter 

diesen Anspruch einklagt. In diesem Fall kann der Vermieter sich gegenüber dem Zahlungs- und ggf. 

auch Räumungsanspruch unter Berufung auf eine Teilunwirksamkeit der Mietpreisabrede gem. § 556g 

Abs. 1 BGB verteidigen. 

• Beachtet werden muss dabei aber, dass das Mietverhältnis in diesem Fall auch schon bei einem 

geringeren Rückstand gekündigt werden kann, da dieser nur mehr als eine Monatsmiete bei zwei aufeinanderfolgenden 

Monaten bzw. ansonsten zwei Monatsmieten der preisrechtlich zulässigen Miete 

betragen muss. 

7. Auskunftsanspruch 

Da der Mieter unter Umständen die für die Beurteilung einer Mietpreiswidrigkeit und einer 

entsprechenden Rüge erforderlichen Tatsachen nicht kennt, hat ihm der Gesetzgeber in § 556g Abs. 3 

BGB einen Auskunftsanspruch gegenüber dem Vermieter eingeräumt. Dieser Anspruch bezieht sich 

auch auf die Ausnahmetatbestände, also z.B. auch auf die bisherige Vormiete gem. § 556e Abs. 1 BGB. 

Der Vermieter schuldet nur die Angabe der Höhe dieser Miete. Die Auskunft ist nämlich eine reine 

Wissenserklärung. Ein Anspruch auf Vorlage von Belegen, insbesondere einer Kopie des Vormietvertrags, 

egal ob geschwärzt oder nicht, steht dem Mieter nach ganz herrschender Auffassung nicht zu. 

Der Auskunftsanspruch ist deshalb nach Ansicht des AG Charlottenburg (Urt. v. 31.8.2017 – 203 C 232/17 

m. Anm. BÖRSTINGHAUS jurisPR-MietR 21/2017 Anm. 3) durch Erfüllung erloschen, wenn der Vermieter 

dem Mieter das Datum des Vertragsschlusses mit dem Vormieter und die Höhe der Miete mitgeteilt hat. 

IV. Schriftform 

Ursprünglich diente das Schriftformerfordernis nur dem Erwerberschutz. Der in den Mietvertrag gem. § 566 

BGB eintretende Erwerber sollte sich über alle Abreden, in die er eintrat, informieren können. Inzwischen 

hat der BGH und hier insbesondere der XII. Senat aber auch weitere Schutzzwecke, insbesondere über die 

Warn- und Beweisfunktion, für die jeweiligen Vertragspartner anerkannt. Da der Wirksamkeit einer 

Befristung gerade in der Gewerberaummiete eine hohe wirtschaftliche Bedeutung zukommt, versuchen die 

Vertragspartner schon seit Jahren, eventuellen Schriftformmängeln nicht sofort die Kündbarkeit folgen zu 

lassen. Dazu wurden in der Vergangenheit meist Schriftformheilungsklauseln wie 

„Die Parteien verpflichten sich gegenseitig, (…) jederzeit alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen 

abzugeben, die erforderlich sind, um dem gesetzlichen Schriftformerfordernis gem. § 550 BGB, insbesondere im 

Zusammenhang mit dem Abschluss dieses Nachtrags sowie weiteren Nachträgen, Genüge zu tun, und bis dahin 

den Mietvertrag nicht unter Berufung auf die Nichteinhaltung der Schriftform vorzeitig zu kündigen.“ 

oder Ähnliches vereinbart. Bereits in der Vergangenheit hatte der XII. Senat entschieden, dass eine 

solche Klausel mit § 550 BGB insofern nicht vereinbar ist, als sie einen Erwerber (BGHZ 200, 98 = NJW 

2014, 1087 = MietPrax-AK § 550 BGB Nr. 36 m. Anm. EISENSCHMID; DITTERT jurisPR-MietR 9/2014 Anm. 4; 

STREYL NZM 2015, 28; EMMERICH JuS 2014, 239) oder einen in den Mietvertrag eintretenden Nießbrauchsberechtigten 

(BGH NJW 2014, 2102 = MietPrax-AK § 550 BGB Nr. 38 m. Anm. EISENSCHMID; BIEBER GE 2014, 

842; SCHMID MietRB 2014, 231; LAMMEL jurisPR-MietR 16/2014 Anm. 3; STREYL NZM 2015, 28; EL-ISHMAWI BB 

2014, 1806) aufgrund dieser Klausel verpflichten könnte, von einer ordentlichen Kündigung wegen eines 

nicht aus seiner Vertragszeit stammenden Schriftformmangels Abstand zu nehmen. Damals war jeweils 

offengeblieben, ob eine solche Schriftformheilungsklausel auch die ursprünglichen Vertragspartner an 

einer Kündigung gem. § 550 BGB hindert. 

Das hat der Senat in Fortentwicklung seiner Rechtsprechung jetzt aber auch so für die ursprünglichen 

Vertragspartner so gesehen. Schriftformheilungsklauseln sind mit der nicht abdingbaren Vorschrift des 





§ 550 BGB unvereinbar und daher unwirksam. Sie können deshalb für sich genommen eine 

Vertragspartei nicht daran hindern, einen Mietvertrag unter Berufung auf einen Schriftformmangel 

ordentlich zu kündigen (BGH MDR 2017, 1351 = GE 2017, 1397 = NJW 2017, 3772 = ZfIR 2018, 10 = NZM 2018, 

38 = ZMR 2018, 30 = DWW 2018, 14 = MietPrax-AK § 550 BGB Nr. 44 m. Anm. EISENSCHMID;SOMMER MietRB 

2017, 341/342; BÖRSTINGHAUS jurisPR-BGHZivilR 23/2017 Anm. 1; BIEBER GE 2017, 1377; JANSSEN BB 2017, 2766; 

MUMMENHOFF jurisPR-MietR 2/2018 Anm. 5; BURBULLA MDR 2018, 68; DRASDO NJW-Spezial 2018, 34; EINSELE 

LMK 2018, 401890). Mit der Frage, wie nun weiter zu verfahren ist, beschäftigen sich LINDNER-FIGURA/ 

REUTER (NJW 2018, 897). 

Hinweis: 

Unabhängig von der Vereinbarung einer Schriftformheilungsklausel kann es gegen Treu und Glauben verstoßen, 

wenn eine Mietvertragspartei eine nachträglich getroffene Abrede, die lediglich ihr vorteilhaft ist, 

allein deshalb, weil sie nicht die schriftliche Form wahrt, zum Anlass nimmt, sich von einem ihr inzwischen 

lästig gewordenen langfristigen Mietvertrag zu lösen. 

V. Rechtsnachfolge 

1. Identität zwischen Vermieter und Verkäufer 

Verträge werden grundsätzlich zwischen zwei oder mehr Personen geschlossen und entwickeln nur 

relative Rechte zwischen diesen Personen. So wäre es eigentlich auch im Mietrecht mit der Folge, dass 

ein Eigentumswechsel auf Vermieterseite zwar nicht das Mietverhältnis zwischen Mieter und 

veräußerndem Vermieter beeinflussen würde, aber dem Mieter auch keine Rechte, insbesondere 

keine Besitzrechte gegen den Erwerber geben würde. Dieser Grundsatz „Kauf bricht Miete“ entsprach 

bis Ende des vorletzten Jahrhunderts dem geltenden Recht. Erst während der Beratung über das BGB 

haben sich Auffassungen durchgesetzt, die eine Verdinglichung der Miete forderten. Der 19. Deutsche 

Juristentag (djt) 1888 empfahl, in das Bürgerliche Gesetzbuch für den Fall der freiwilligen Übereignung 

einer Sache, die dem Mieter oder Pächter bereits vorher überlassen war, den Grundsatz „Kauf bricht 

nicht Miete“ aufzunehmen. Nationale, sozialpolitische, wirtschaftliche wie auch juristische Gründe 

sprachen für diese Entscheidung. Durch diesen Paradigmenwechsel sollte das BGB mit einem „Tropfen 

socialpolitischen Öls“ gesalbt werden (so H. BRUNNER als Berichterstatter des 19. djt am 13.9.1888 zit. 

nach HATTENHAUER, Verdinglichung der Miete – Bricht Miete Kauf?, in: GS für SONNENSCHEIN, 2003, S. 153, 

177). So kam § 571 BGB a.F. ins BGB und führte eine Quasi-Verdinglichung der Miete ein. Die 

Nachfolgeregelung in § 566 BGB gilt gem. § 578 Abs. 1 BGB ebenso für die Grundstücksmiete, gem. 

§ 578 Abs. 2 BGB für die Gewerberaummiete, gem. § 581 Abs. 2 BGB für die Landpacht, gem. § 14 

BJagdG für die Jagdpacht und nach Art. 69 EGBGB und den maßgeblichen Landesgesetzen für die 

Fischereipacht. Gemäß § 57 ZVG ist die Vorschrift auch in Fällen der Zwangsversteigerung anwendbar. 

Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist Voraussetzung für die Rechtsfolge, dass „der Vermieter 

veräußert“. Dies wird als Identität bezeichnet. Seit Jahrzehnten war strittig, ob die Vorschrift auch gilt 

oder zumindest analog anzuwenden ist, wenn es an dieser Identität fehlt. Der für die Gewerberaummiete 

zuständige XII. Senat des BGH hat diese Frage nun für eine in der Praxis besonders häufig 

vorkommende Fallkonstellation entschieden. Nach seiner Auffassung ist – bei fehlender Identität 

zwischen Vermieter und Veräußerer – § 566 Abs. 1 BGB zwar nicht unmittelbar, aber zumindest 

entsprechend anwendbar, wenn die Vermietung des veräußerten Grundstücks mit Zustimmung und im 

alleinigen wirtschaftlichen Interesse des Eigentümers erfolgt und der Vermieter kein eigenes Interesse 

am Fortbestand des Mietverhältnisses hat (BGH GE 2017, 1086 = MDR 2017, 1234 = ZMR 2017, 968 = 

ZfIR 2017, 729 = MietPrax-AK § 566 BGB Nr. 18 m. Anm. BÖRSTINGHAUS; DERS. LMK 2017, 394782; DERS. 

jurisPR-BGHZivilR 18/2017 Anm. 2; BURBULLA MietRB 2017, 285; LAMMEL jurisPR-MietR 20/2017 Anm. 3; 

DRASDO NJW-Spezial 2017, 610). 




Praxishinweise: 

• Die Entscheidung ist zur Gewerberaummiete ergangen. Sie dürfte aber uneingeschränkt auf die 

Wohnraummiete übertragbar sein. 

• In der Wohnraummiete erfolgt die Vermietung manchmal durch die beauftragte Hausverwaltung oder 

durch einen Ehegatten. Auch diese Verträge gehen analog § 566 BGB auf den Erwerber über. 

• Dies gilt aber nur für den Mietvertrag. Alle im Zusammenhang mit der Verwaltung der Immobilie 

stehenden Verträge, wie z.B. der Hausverwalter- oder Hausmeistervertrag oder Verträge mit Gärtnern 

oder Heizkostenabrechnern, gehen nicht über. Hier müssen jeweils Kündigungen oder Vertragsübernahmen 

erfolgen. 

2. Wirksamkeit der Übereignung 

Der Übergang des Mietvertrags setzt gem. § 566 BGB voraus, dass der Erwerber auch wirklich 

Eigentümer des Grundstücks geworden ist. Das bedeutet, dass es für die Auflassung des Grundstücks 

und damit für den für § 566 BGB erforderlichen Eigentumsübergang darauf ankommt, ob der frühere 

Eigentümer zu diesem Zeitpunkt geschäftsfähig war (BGH ZfIR 2017, 852 = MietPrax-AK § 566 BGB 

Nr. 19 m. Anm. BÖRSTINGHAUS). 

VI. Vertragsgemäßer Gebrauch 

Kinderwagen im Treppenhaus und auf Freiflächen parkende Autos sind immer wieder Quell unangenehmer 

Auseinandersetzungen zwischen Mitbewohnern oder Vertragsparteien (dazu instruktiv 

FLATOW NZM 2007, 432). Besonders schwierig ist die Situation im Verhältnis von Wohnungseigentümern 

zu den Mietern anderer Eigentümer (dazu DÖTSCH WuM 2017, 493). Mit einem solchen 

Fall musste sich das AG Dortmund (WuM 2018, 55) beschäftigen: Dort hatten die Mieter einen 

Kinderwagen im Bereich des Treppenhauses, der zur Kellertreppe führte, abgestellt und einen Kleinlaster 

vor der von ihnen angemieteten Garage. Das Gericht hat die Unterlassungsklage abgewiesen. 

Vertragliche Ansprüche bestanden zwischen den Parteien nicht. Auch ein Abwehranspruch aus § 15 

Abs. 3 WEG schied aus. Es ging nicht um die Nutzung von im Sondereigentum stehenden Gebäudeteilen. 

Außerdem gilt § 15 Abs. 3 WEG als ein spezieller schuldrechtlicher Anspruch aus der Binnenbeziehung 

der Wohnungseigentümer nur für Ansprüche im Innenverhältnis, also gegenüber anderen Wohnungseigentümern 

(DÖTSCH WuM 2017, 493). In Betracht kamen deshalb ausschließlich Ansprüche gem. § 1004 

Abs. 1 BGB. Dies hätte vorausgesetzt, dass die anderen Wohnungseigentümer in ihren absoluten 

Rechten aus § 903 BGB, § 13 WEG, Art. 14 GG beeinträchtigt wurden (BGH NJW 1996, 714). Eine solche 

Eigentumsbeeinträchtigung lag aber durch das Abstellen des Kinderwagens im Bereich des Zugangs 

zur Treppe zum Keller gerade nicht vor. Was die Nutzung des Treppenhauses angeht, muss man 

zwischen den primären, den sekundären und den tertiären Nutzungsrechten daran unterscheiden 

(s. FLATOW a.a.O.). Bei der Nutzung des Treppenhauses durch das Abstellen eines Kinderwagens handelt 

es sich nicht um die primäre Nutzung des Treppenhauses als Zuweg zur Wohnung, sondern um eine 

sekundäre Nutzung, die für das Wohnen zwar nicht unabdingbar erforderlich ist, der aber nach einer 

grundrechtsbezogenen Wertung eine besonders geschützte Stellung zukommt. Hier greift nämlich der 

Grundrechtsschutz der Familie gem. Art. 6 GG ein (AG Winsen/Luhe NZM 2000, 237). Auch ein Anspruch 

auf Unterlassung des Abstellens des Kraftfahrzeugs auf der Gemeinschaftsfläche vor der Garage der 

Beklagten bestand wegen der Besonderheiten der Örtlichkeiten nicht. 

VII. Mietsicherheit in der Mieterinsolvenz 

1. Absonderungsrecht 

Die gesetzlich vorgesehene Mietsicherheit ist das Vermieterpfandrecht. Das Vermieterpfandrecht führt 

in der Mieterinsolvenz zu einem Absonderungsrecht. Voraussetzung hierfür sind das Bestehen eines 

Mietvertrags sowie der Pfändung unterliegende Gegenstände, die in die Mietsache eingebracht wurden. 

Bei einem Pkw kann dies in zweifacher Hinsicht problematisch sein: Zum einen können Pkw in 

Ausnahmefällen unpfändbar sein. Gemäß § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO sind bei Personen, die aus ihrer 





körperlichen oder geistigen Arbeit oder sonstigen persönlichen Leistungen ihren Erwerb ziehen, die zur 

Fortsetzung dieser Erwerbstätigkeit erforderlichen Gegenstände nicht der Pfändung unterworfen. Dazu 

kann auch ein Pkw zählen. Dieser Pfändungsschutz bezieht sich jedoch grundsätzlich nur auf persönlich 

zu erbringende Arbeitsleistungen, nicht hingegen auf den durch eine Kapitalgesellschaft unter Einsatz 

von Erwerbsgehilfen zu erzielenden Gewinn. Umstritten ist, ob dies entsprechend bei der GmbH zu 

gelten hat, wenn der Gesellschaftergeschäftsführer seinen Unterhalt überwiegend aus eigener Arbeit 

für die GmbH bezieht. Bei reinen Geschäftsfahrzeugen, wie z.B. Lieferfahrzeugen o.Ä., gilt dies aber auf 

keinen Fall. Hier kommt es dann darauf an, ob diese regelmäßig auf dem gemieteten Geschäftsgrundstück 

abgestellt werden. Eingebracht sind nämlich alle Sachen, die während der Mietzeit willentlich und 

wissentlich in die Mieträume oder auf das Mietgrundstück verbracht werden. Ein Kraftfahrzeug, das auf 

dem vermieteten Grundstück geparkt wird, ist dementsprechend eingebracht. Denn seine regelmäßige 

vorübergehende Einstellung gehört zum bestimmungsgemäßen Gebrauch der Mietsache. Werden 

die Lieferfahrzeuge nachts auf dem Betriebsgrundstück bestimmungsgemäß abgestellt, sind sie 

eingebracht. Entscheidend für die Frage, ob ein Absonderungsrecht des Vermieters wegen der vor 

der Insolvenzeröffnung entstandenen Mietforderungen bestand, weil das Vermieterpfandrecht insolvenzfest 

war, ist die Frage, ob sich die Fahrzeuge im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung auf dem 

Betriebsgelände befanden. Wären sie hingegen im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung vom Grundstück 

entfernt gewesen und erst nach der Insolvenzeröffnung wieder eingebracht worden, führte das dadurch 

neu entstandene Vermieterpfandrecht nur zur Sicherung von Masseschulden des Mieters aus dem nach 

der Insolvenzeröffnung fortbestehenden Mietverhältnis (BGH GE 2018, 253 = DWW 2018, 52 = MDR 

2018, 266 = MietPrax-AK § 562 BGB Nr. 5 m. Anm. EISENSCHMID; LAMMEL jurisPR-MietR 4/2018 Anm. 4). 

2. Rückzahlungsanspruch 

Zu den umstrittensten Fragen im Bereich der Schnittmenge zwischen Miet- und Insolvenzrecht gehört 

die Frage, wem der Rückzahlungsanspruch hinsichtlich der Mietsicherheit in der Mieterinsolvenz 

zusteht, wenn der Insolvenzverwalter die Wohnung freigegeben hat, § 109 InsO. Die Regelungen in der 

Insolvenzordnung sind da nicht so eindeutig. Der Gesetzgeber hatte die Freigabe- oder Enthaftungserklärung 

eingeführt, um dem Mieter im Fall der Insolvenz die Wohnung zu erhalten. Es gab damals 

nicht wenige Fälle, in denen der Insolvenzverwalter das Mietverhältnis nur deshalb gekündigt hat, um 

die Mietsicherheit zur Masse ausgezahlt zu bekommen. Unklar war seit der Neuregelung, ob der 

Gesetzgeber mit Schaffung des Rechtsinstituts der Freigabeerklärung die Mietsicherheit nunmehr aus 

der Massezugehörigkeit gelöst hatte, so dass diese an den Mieter ausgezahlt werden konnte. Der 

Insolvenzsenat des BGH (WuM 2017, 296 = ZInsO 2017, 875 = WM 2017, 872 = ZIP 2017, 884 = GE 2017, 

587 = NJW 2017, 1747 = NZM 2017, 437 = DWW 2017, 180 = MietPrax-AK § 109 InsO Nr. 7 m. Anm. 

BÖRSTINGHAUS; BÖRSTINGHAUS jurisPR-BGHZivilR 10/2017 Anm. 1; BÖRSTINGHAUS NJW 2017, 1748; FLATOW NZM 

2017, 438; DRASDO NJW-Spezial 2017, 386) hatte im Nachtragsverteilungsverfahren entschieden, dass die 

Kaution in diesem Fall dem Mieter und nicht dem Insolvenzverwalter zusteht. Diese Rechtsauffassung 

hat der IX. Senat noch einmal bestätigt (BGH ZInsO 2017, 1726 = MietPrax-AK § 109 InsO Nr. 8 m. Anm. 

BÖRSTINGHAUS; WOZNIAK jurisPR-InsR 17/2017 Anm. 1). 

Hinweis: 

Aber auch nach Ansicht des Insolvenzsenats gehört dieser Streit originär vor das Prozessgericht, also zum 

VIII. Senat (BGH NZM 2016, 519 = NJW-RR 2016, 907 = NZI 2016, 607 = ZIP 2016, 988 = ZinsO 2016, 985 = 

MietPrax-AK § 35 InsO Nr. 2 m. Anm. BÖRSTINGHAUS; FLATOW NZM 2016, 520). Auch wenn das Risiko gering 

erscheint, ist die Frage wohl erst abschließend geklärt, wenn der Wohnraummietsenat zu dieser Frage 

entschieden hat. 

VIII. Betriebskosten 

Der VIII. Senat des BGH stellt bekanntlich nur sehr geringe Anforderungen an Formalien. Für die 

formelle Ordnungsgemäßheit einer Betriebskostenabrechnung soll es deshalb allein entscheidend sein, 

ob es die darin gemachten Angaben dem Mieter ermöglichen, die zur Verteilung anstehenden 




Kostenpositionen zu erkennen und den auf ihn entfallenden Anteil an diesen Kosten gedanklich und 

rechnerisch nachzuprüfen. Notwendig, aber auch ausreichend ist es, dass der Mieter die ihm 

angelasteten Kosten bereits aus der Abrechnung klar ersehen und überprüfen kann, so dass die 

Einsichtnahme in dafür vorgesehene Belege nur noch zur Kontrolle und zur Beseitigung von Zweifeln 

erforderlich ist (BGH WuM 2017, 529 = GE 2017, 1014 = MDR 2017, 1116 = NZM 2017, 732 = ZMR 2017, 875 = 

MietPrax-AK § 556 BGB Nr. 127 m. Anm. EISENSCHMID; BÖRSTINGHAUS jurisPR-BGHZivilR 17/2017 Anm. 2; 

DRASDO NJW-Spezial 2017, 577; HARSCH MietRB 2017, 309; BEYER WuM 2017, 697). 

IX. Gewährleistungsrechte 

„Kinderlärm ist Zukunftsmusik“, heißt es immer. Deshalb wird Kinderlärm in der Rechtsprechung zu Recht 

großzügiger behandelt als sonstige Lärmquellen (OLG Düsseldorf WuM 1997, 221; LG Heidelberg WuM 

1997, 38; AG Starnberg WuM 1992, 471; AG Kassel WuM 1991, 558; LG München I WuM 1987, 121). 

Grundsätzlich können aber auch Lärmbelästigungen durch Kinder einen Mangel der Mietsache darstellen. 

Allerdings müssen Geräusche, die naturgemäß dem Bewegungs- und Spieldrang von kleinen Kindern 

entsprechen, von den übrigen Mietern eines Mehrfamilienhauses als vertragsgemäßer Gebrauch hingenommen 

werden (AG Braunschweig WuM 2002, 50). Selbst häufige und über das übliche Maß hinausgehende 

Lauf- und Spielgeräusche müssen regelmäßig als sozialadäquat hingenommen werden. Das 

Spielen von Kindern auf dem Hof – außerhalb der Ruhezeiten – muss von den übrigen Bewohnern des 

Hauses ebenso hingenommen werden, solange sich das Spielen in einem sozialadäquaten Rahmen hält 

wie das Spielen von Kindern der Hausbewohner auch mit Freunden auf den Grünflächen. Aber wie der 

BGH jetzt festgestellt hat, hat auch die zu fordernde Toleranz ihre Grenzen. Die ist dann überschritten, 

wenn die Geräuschemissionen jedes noch irgendwie hinzunehmende Maß überschritten haben (BGH 

MDR 2017, 1175 = GE 2017, 1153 = WuM 2017, 587 = NZM 2017, 694 = DWW 2017, 371 = NJW-RR 2017, 1290 = 

ZMR 2018, 19 = MietPrax-AK § 536 BGB Nr. 55 m. Anm. EISENSCHMID; BÖRSTINGHAUS jurisPR-BGHZivilR 19/2017 

Anm. 1; BEYER WuM 2017, 694; SELK NZM 2017, 697; DRASDO NJW-Sezial 2017, 705; PFEIFER MietRB 2017, 346). 

Hinweis: 

Der Senat hat auch Ausführungen zur Darlegungs- und Beweislast gemacht: 

• Bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen durch Lärm bedarf es nicht der Vorlage eines detaillierten 

Lärmprotokolls. 

• Es genügt vielmehr grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen 

es geht und zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz 

diese ungefähr auftreten. 

X. Mieterhöhung 

1. Indexmiete 

Anders als bei der Staffelmiete muss der Vermieter bei der Indexmiete noch eine Gestaltungserklärung 

abgeben, damit die Mieterhöhung wirksam wird. Nach § 557b Abs. 3 BGB müssen in der Erklärung die 

eingetretene Änderung des Preisindexes sowie die jeweilige Miete oder die Erhöhung in einem 

Geldbetrag angegeben werden. Nach Ansicht des BGH (NJW 2018, 700 = NZM 2018, 82 = WuM 2018, 

36 = GE 2018, 121 = DWW 2018, 11 = MietPrax-AK § 557b BGB Nr. 4 m. Anm. BÖRSTINGHAUS; BÖRSTINGHAUS 

jurisPR-BGHZivilR 2/2018 Anm. 2; BEYER jurisPR-MietR 3/2018 Anm. 2; DRASDO NJW-Spezial 2018, 162; 

METTLER MietRB 2018, 65) müssen dabei nur die Indexwerte zu Beginn und zum Ende des Betrachtungszeitraums 

angegeben werden. Die Angabe der prozentualen Veränderung der Indexdaten ist nicht 

erforderlich. Es liege vielmehr – auch für den durchschnittlichen Mieter – auf der Hand, dass sich eine 

Indexmiete im gleichen Verhältnis ändert wie der Index. Die gegenteilige Auffassung liefe darauf hinaus, 

dass der Vermieter dem Mieter einzelne (einfache) Rechenschritte „vorzurechnen“ hätte. 

Hinweis: 

Der einfache Rechenschritt zur Ermittlung der prozentualen Steigerung lautet: 

[(neuer Indexstand : alter Indexstand) × 100] – 100 = Prozentsatz der Änderung. 





2. Kostenmiete 

Nachdem der VIII. Senat Schönheitsreparaturklauseln in großem Umfang für unwirksam erklärt hatte, 

tauchte schnell die Frage auf, ob die fehlende Abwälzung der Schönheitsreparaturen den Vermieter zu 

einer Mieterhöhung berechtigt. Für den preisfreien Wohnungsbau hat der Senat einen Zuschlag zur 

ortsüblichen Vergleichsmiete wegen der fehlenden Abwälzung der Schönheitsreparaturen abgelehnt 

(BGH BGHZ 177, 186 = DWW 2008, 256 = NZM 2008, 641 = GE 2008, 1117 = NJW 2008, 2840 = WuM 

2008, 560 = MDR 2008, 1149 = ZMR 2008, 879 = ZGS 2008, 397 = MietPrax-AK § 558 BGB Nr. 19 m. Anm. 

BÖRSTINGHAUS; LEHMANN-RICHTER MietRB 2008, 225; DERS. BGHReport 2008, 1001; BLÜMMEL GE 2008, 1086; 

DRASDO NJW-Spezial 2008, 578; NIEBLING ZMR 2008, 881; HÄUBLEIN ZMR 2009, 1; WÜSTEFELD jurisPR-MietR 

21/2008 Anm. 3). Anders ist es aber im öffentlich geförderten Wohnungsbau, dort sieht das Gesetz in 

§ 28 Abs. 4 II. BV einen solchen Zuschlag ausdrücklich vor. Das hat der Senat auch immer so gesehen 

und hier eine Mieterhöhung auch rückwirkend zugelassen, wenn die ursprünglich beabsichtigte 

Abwälzung der Schönheitsreparaturen unwirksam war. 

Offen geblieben war nur die Frage, ob der Vermieter in diesem Fall aus allgemeinen Grundsätzen des 

Rücksichtnahmegebots dem Mieter zuvor eine wirksame Schönheitsreparaturklausel anbieten muss. 

Dies hat der Senat nunmehr verneint. Der Vermieter ist nicht verpflichtet, dem Mieter vor dem 

Erhöhungsverlangen eine wirksame Abwälzungsklausel anzubieten oder ein entsprechendes Angebot 

des Mieters anzunehmen; insbesondere folgt eine derartige Pflicht weder aus § 241 Abs. 2 BGB noch aus 

§ 242 BGB (BGH WuM 2017, 663 = GE 2017, 1339 = NZM 2017, 759 = MDR 2017, 1293 = NJW-RR 2017, 1356 

= ZMR 2018, 27 = MietPrax-AK § 28 II. BV Nr. 6 m. Anm. BÖRSTINGHAUS; BÖRSTINGHAUS jurisPR-BGHZivilR 21/ 

2017 Anm. 2; SCHACH jurisPR-MietR 23/2017 Anm. 4; KAPPUS NZM 2017, 762; BÖRSTINGHAUS MietRB 2017, 343; 

DRASDO NJW-Spezial 2017, 738). 

Hinweis: 

Ausdrücklich offen gelassen hat der Senat aber die Frage, ob der Fall anders zu beurteilen ist, wenn der 

Mieter zeitnah nach der Aufforderung durch den Vermieter mitteilt, dass er sich auf die Unwirksamkeit der 

Klausel nicht berufen wird, also die Schönheitsreparaturen wie beabsichtigt, aber nicht wirksam geregelt, 

durchführen wird. 

XI. Modernisierung 

Bei Bauarbeiten an und in einem Wohnhaus kann man unterscheiden zwischen Erhaltungsarbeiten in 

Form von Instandsetzungs- und Instandhaltungsmaßnahmen, Modernisierungsarbeiten und dem 

Neubau. Die Einordnung spielt sowohl für die Duldungspflicht wie auch für die Frage, ob eine 

Mieterhöhung möglich ist, eine Rolle. Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen muss der Mieter 

dulden, aber eine Mieterhöhung ist nur bei Modernisierungsmaßnahmen möglich. Neubauten sind 

weder zu dulden noch berechtigen sie zu einer Mieterhöhung. Nach Ansicht des BGH (MDR 2018, 80 = 

WuM 2018, 28 = GE 2018, 49 = DWW 2018, 12 = MietPrax-AK § 555b BGB Nr. 3 m. Anm. EISENSCHMID; 

BÖRSTINGHAUS jurisPR-BGHZivilR 3/2018 Anm. 2; LEHMANN-RICHTER MietRB 2018, 33; DRASDO NJW-Spezial 

2018, 130) liegen vom Mieter zu duldende Modernisierungsmaßnahmen i.S.v. § 555b Nr. 4 oder Nr. 5 BGB 

nicht vor, wenn die beabsichtigten Maßnahmen so weitreichend sind, dass ihre Durchführung den 

Charakter der Mietsache grundlegend verändern würde. 

XII. Kündigung 

1. Kündigungsausschluss gegenüber Vorkaufsberechtigtem 

Ein Mietvertrag ist jedenfalls insoweit sittenwidrig und nichtig, als das ordentliche Kündigungsrecht des 

Vermieters ausgeschlossen wird. Nichtig gem. § 138 BGB sind solche das Vorkaufsrecht vereitelnden 

Verträge, die durch ihren Gesamtcharakter oder die Art und Weise ihres Zustandekommens das 

Gepräge der Sittenwidrigkeit erhalten, sei es, dass sie auf verwerflichen Beweggründen oder der 

Anwendung unlauterer Mittel beruhen oder ausschließlich zu dem Zweck abgeschlossen werden, dem 

Vorkaufsberechtigten Schaden zuzufügen (BGH WuM 2017, 629 = GE 2017, 1341 = MietPrax-AK § 138 

BGB Nr. 2 m. Anm. EISENSCHMID). 




2. Ordentliche Kündigung 

a) Eigenbedarfskündigung 

Bei der Eigenbedarfskündigung muss der Vermieter die Wohnung benötigen. Der Begriff des „Benötigens“ 

in § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB setzt ernsthafte, vernünftige und nachvollziehbare Gründe des Vermieters voraus, 

warum er die Wohnung künftig selbst oder durch nahe Angehörige nutzen will. Damit sind aber generell 

keine zeitlichen Mindestanforderungen an die Nutzung verbunden, so dass auch eine Nutzung als 

Zweitwohnung vom Tatbestandsmerkmal im Einzelfall erfasst sein kann (BGH WuM 2017, 721 = GE 2017, 

1465 = MietPrax-AK § 573 BGB Nr. 69 m. Anm. BÖRSTINGHAUS; BEYER jurisPR-MietR 2/2018 Anm. 3). 

b) Alternativwohnung 

Auch nach der geänderten Rechtsprechung des BGH zu den Rechtsfolgen eines unterlassenen Anbietens 

einer freien Alternativwohnung gehört zu den Voraussetzungen einer solchen Verpflichtung, dass die 

Alternativwohnung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei wird (BGH MDR 2017, 142 = WuM 2017, 94 = GE 

2017, 166 = NJW 2017, 547 = NZM 2017, 111 = ZMR 2017, 141 = DWW 2017, 51 = MietPrax-AK § 573 BGB Nr. 62 

m. Anm. BÖRSTINGHAUS; BÖRSTINGHAUS jurisPR-BGHZivilR 3/2017 Anm. 1; BÖRSTINGHAUS LMK 2017, 385346; 

DERLEDER WuM 2017, 104; SELK NJW 2017, 521; SINGBARTL NZM 2017, 119; ABRAMENKO MietRB 2017, 65, 66; MEIER 

ZMR 2017, 150; SCHACH jurisPR-MietR 6/2017 Anm. 2; DUBOVITSKAYA/WEITEMEYER NZM 2017, 201; DRASDO NJW- 

Spezial 2017, 194; FLATOW NZM 2017, 825). Der Vermieter ist deshalb aufgrund des Gebots der 

Rücksichtnahme nicht gehalten, die eigene, bisher von ihm selbst bewohnte Wohnung anzubieten, da 

diese denknotwendig erst frei wird, wenn der Vermieter nach dem Auszug des Mieters in die gekündigte 

Wohnung eingezogen ist (BGH WuM 2017, 537 = GE 2017, 1016 = NZM 2017, 763 = MietPrax-AK § 573 BGB 

Nr. 67 m. Anm. BÖRSTINGHAUS; BÖRSTINGHAUS jurisPR-MietR 19/2017 Anm. 1; TAUFKIRCH MietRB 2017, 277). 

c) Wirtschaftliche Verwertung 

Die Kündigung wegen wirtschaftlicher Verwertung nach § 573 Abs. 2 Nr. 3 BGB setzt einen erheblichen 

Nachteil beim Vermieter selbst voraus; ein Nachteil bei einer mit der vermietenden Gesellschaft 

„persönlich und wirtschaftlich verbundenen Schwestergesellschaft“ reicht insoweit nicht aus (BGH 

WuM 2017, 656 = NZM 2017, 756 = GE 2017, 1403 = NJW-RR 2018, 12 = MDR 2018, 82 = DWW 2018, 19 = 

MietPrax-AK § 573 BGB Nr. 68 m. Anm. BÖRSTINGHAUS; GEISLER jurisPR-BGHZivilR 22/2017 Anm. 1; BRUNS 

NZM 2017, 759; BEYER jurisPR-MietR 25/2017 Anm. 3; DRASDO NJW-Spezial 2018, 1). 

3. Außerordentliche Kündigung 

Ist durch Auflauf eines Zahlungsrückstands des Mieters in der in § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Buchst. a oder 

Buchst. b BGB genannten Höhe ein Recht des Vermieters zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses 

entstanden, wird dieses nach § 543 Abs. 2 S. 2 BGB nur durch eine vollständige Zahlung des Rückstands 

vor Zugang der Kündigung ausgeschlossen. Teilzahlungen auch in einer Höhe, die dazu führt, dass der 

Rückstand unter die eine Kündigung rechtfertigende Höhe fällt, genügen hier nicht. Bei der Beurteilung, 

ob der Zahlungsrückstand des Mieters die Miete für einen Monat übersteigt, ist nicht auf die 

(berechtigterweise) geminderte Miete, sondern auf die vertraglich vereinbarte Gesamtmiete abzustellen 

(BGH WuM 2017, 644 = GE 2017, 1333 = MDR 2017, 1352= DWW 2017, 373 = NZM 2018, 28 = ZMR 2018, 17 

= NJW 2018, 939 = MietPrax-AK § 543 BGB Nr. 43 m. Anm. BÖRSTINGHAUS; BÖRSTINGHAUS jurisPR-BGHZivilR 

21/2017 Anm. 1; BLANK WuM 2017, 647; BEYER jurisPR-MietR 23/2017 Anm. 3; WICHERT MietRB 2017, 343; 

DRASDO NJW-Spezial 2018, 34). 

Hinweis: 

Bei der außerordentlichen Zahlungsverzugskündigung müssen immer drei Parameter ermittelt werden: 

• Rückstand: Hier werden Minderungen und Zurückbehaltungsrechte voll berücksichtigt. 

• Kündigungsrelevanz, also der Wert, ab wann gekündigt werden kann: Hier ist grundsätzlich von der 

vereinbarten Miete auszugehen. Etwas anderes kann ausnahmsweise bei nicht behebbaren Mängeln 

gelten. 

• Zeitraum: Die Frage, ob der Rückstand in zwei aufeinanderfolgenden Monaten oder über einen 

längeren Zeitraum entstanden ist. 





XIII. Nutzungsentschädigung 

Räumt der Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses die Mietsache nicht, schuldet er unter den 

Voraussetzungen des § 546a BGB Nutzungsentschädigung. Zu den Voraussetzungen gehört, dass der 

Mieter dem Vermieter die Mietsache vorenthält. Die Mietsache wird dem Vermieter dann i.S.d. § 546a 

Abs. 1 BGB nach Beendigung des Mietverhältnisses vorenthalten, wenn der Mieter die Mietsache nicht 

zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht. An einem 

solchen Rückerlangungswillen des Vermieters fehlt es etwa, wenn er – trotz Kündigung des Mieters – 

von einem Fortbestehen des Mietverhältnisses weiter ausgeht, z.B. weil er die Kündigung für unwirksam 

hält. Auch in den Fällen, in denen der Vermieter die Rücknahme der Mietsache ablehnt, weil er z.B. der 

Auffassung ist, der Mieter müsse Schönheitsreparaturen vornehmen, fehlt es dem Vermieter an dem 

erforderlichen Rücknahmewillen. 

In diesen Fällen steht dem Vermieter ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 546a BGB 

grundsätzlich auch dann nicht zu, wenn der Mieter zur Rückgabe der Mietsache außerstande ist und die 

subjektive Unmöglichkeit durch ihn selbst verursacht wurde. Jedoch wird ein bereicherungsrechtlicher 

Nutzungsersatzanspruch des Vermieters weder durch § 546a BGB ausgeschlossen noch durch die 

§§ 987 ff. BGB verdrängt. Dies setzt aber eine tatsächliche Bereicherung des Mieters voraus (BGH GE 

2017, 945 = WuM 2017, 521 = NZM 2017, 630 = NJW 2017, 2997 = MDR 2017, 1177 = DWW 2017, 330 = ZMR 

2018, 24 = MietPrax-AK § 546a BGB Nr. 9 m. Anm. EISENSCHMID; BÖRSTINGHAUS jurisPR-BGHZivilR 17/2017 

Anm. 1; BURBULLA MietRB 2017, 278; STREYL NZM 2017, 633; MÜLLER/GALNEDER NJW 2017, 3000). 

XIV. Schadensersatzansprüche 

Im Mietrecht gilt gem. § 548 BGB eine sehr kurze Verjährungsfrist. Sie beträgt nur sechs Monate, wobei 

die Frist für den Vermieter mit der Rückgabe der Mietsache und für den Mieter mit der rechtlichen 

Beendigung des Mietvertrags beginnt. § 202 BGB erlaubt aber grundsätzlich, dass Verjährungsfristen 

durch Vertrag verlängert werden. Bei Individualvereinbarungen ist dies unproblematisch. Bei Formularverträgen 

stellt sich die Frage der Inhaltskontrolle gem. § 307 BGB. Nach Ansicht des VIII. Senats kann die 

in § 548 Abs. 1 BGB geregelte sechsmonatige Verjährungsfrist von Ersatzansprüchen des Vermieters gegen 

den Mieter nach Rückgabe der Mietsache durch formularvertragliche Regelungen nicht verlängert 

werden (BGH WuM 2017, 703 = NJW 2017, 3707 = GE 2017, 1545 = NZM 2017, 841 = MDR 2018, 19 = 

MietPrax-AK § 548 BGB Nr. 20 m. Anm. BÖRSTINGHAUS; KAPPUS NZM 2017, 845; KRAPF jurisPR-MietR 1/2018 

Anm. 4; BÖRSTINGHAUS jurisBGH-ZivilR 1/2018 Anm. 3; DRASDO NJW-Spezial 2018, 65; BLANK LMK 2018, 

402603). 

Hinweis: 

Dies gilt sowohl für die Frist selbst wie auch für den Fristbeginn. Daran ändert auch die Tatsache nichts, 

dass in der Klausel auch die Verjährungsfrist für Mieteransprüche gem. § 548 Abs. 2 BGB auf ein Jahr verlängert 

wurde. Eine solche formularvertragliche Klausel hält nach Ansicht des BGH der Inhaltskontrolle 

gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nicht stand, weil sie den Mieter entgegen den Geboten von Treu und Glauben 

unangemessen benachteiligt. Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 

BGB sogar dann anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen 

Regelung, von der abgewichen werden soll, nicht zu vereinbaren ist. 

Den gesetzlichen Vorschriften über die Verjährung kommt nach Ansicht des Senats ein über bloße 

Zweckmäßigkeitserwägungen hinausreichender Gerechtigkeitsgehalt zu. Der Vermieter wird durch die 

Rückgabe der Mietsache, an die das Gesetz den Verjährungsbeginn für dessen Ansprüche anknüpft, in 

die Lage versetzt, sich Klarheit darüber zu verschaffen, ob ihm gegen den Mieter Ansprüche wegen 

Verschlechterung oder Veränderung der Mietsache zustehen und er diese ggf. durchsetzen will. 

Außerdem sei die kurze Verjährungsfrist für Vermieteransprüche durch berechtigte Interessen des 

Mieters begründet. Denn der Mieter habe nach der Rückgabe der Mietsache an den Vermieter auf diese 

keinen Zugriff mehr und kann somit ab diesem Zeitpunkt regelmäßig auch keine beweissichernden 

Feststellungen mehr treffen. Zudem muss er damit rechnen, dass sich der zu diesem Zeitpunkt 




bestehende und für etwaige Schadensersatzansprüche des Vermieters maßgebliche Zustand der 

Mietsache angesichts einer i.d.R. zu erwartenden zeitnahen Überlassung an einen anderen Mieter oder 

einer Nutzung durch den Vermieter selbst alsbald verändern wird. 

XV. Prozessrecht 

1. Zuständigkeit 

Ausnahmsweise kann auch das Familiengericht für Wohnraummietsachen zuständig sein. Das richtet 

sich nach § 266 FamFG. Bei der Prüfung, ob eine sonstige Familiensache i.S.d. § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG 

vorliegt, ist das Tatbestandsmerkmal „im Zusammenhang mit Trennung oder Scheidung“ weit 

auszulegen. Streitigkeiten aus Mietverträgen über Wohnraum zwischen Schwiegereltern und ihrem 

Schwiegerkind anlässlich der Trennung ihres Kindes vom Schwiegerkind können deshalb unter 

Umständen als sonstige Familiensachen i.S.d. § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG zu qualifizieren sein (BGH NJW 

2017, 2619 = MDR 2017, 1000 = GE 2017, 1085 = WuM 2017, 539 = MDR 2017, 1229 = MietPrax-AK § 266 

FamFG Nr. 2 m. Anm. BÖRSTINGHAUS; HABERLAND jurisPR-BGHZivilR 17/2017 Anm. 3; BACHER MDR 2017, 1229). 

2. Verkündung einer Entscheidung 

Verkündungsmängel, z.B. Verkündung nicht in öffentlicher Sitzung im angegebenen Sitzungssaal, 

sondern im Dienstzimmer des Richters, stehen dem wirksamen Erlass eines Urteils nur entgegen, wenn 

gegen elementare, zum Wesen der Verlautbarung gehörende Formerfordernisse verstoßen wurde. Sind 

jedoch die Mindestanforderungen an eine Verlautbarung gewahrt, hindern auch Verstöße gegen 

zwingende Formerfordernisse das Entstehen eines wirksamen Urteils nicht. Zu den Mindestanforderungen 

gehört, dass die Verlautbarung vom Gericht beabsichtigt war oder von den Parteien derart verstanden 

werden durfte und die Parteien von dem Erlass und dem Inhalt der Entscheidung förmlich unterrichtet 

wurden (BGH GE 2018, 919 = NJW-RR 2018, 127 = MietPrax-AK § 310 ZPO Nr. 1 m. Anm. BÖRSTINGHAUS). 

3. Beweisaufnahme durch selbstständiges Beweisverfahren 

Zwischen den Beteiligten des selbstständigen Beweisverfahrens wirkt die in diesem Rahmen 

vorgezogene Beweisaufnahme wie eine unmittelbar im anschließenden Hauptsacheverfahren 

selbst durchgeführte Beweiserhebung; die Beweiserhebung des selbstständigen Beweisverfahrens 

wird deshalb im Hauptsacheprozess verwertet, als sei sie vor dem Prozessgericht selbst erfolgt. 

Dementsprechend hat eine Beweisaufnahme im selbstständigen Beweisverfahren mit dem Zuständigkeitsübergang 

an das Prozessgericht einerseits zur Folge, dass ein neues Gutachten in einem sich 

anschließenden Rechtsstreit nur unter den engen Voraussetzungen des § 412 ZPO eingeholt werden 

kann. Andererseits fallen aber auch die unerledigt gebliebenen Beweisanträge unmittelbar im 

Verfahren vor dem Prozessgericht an und sind von diesem im vorgefundenen Stand zu erledigen (BGH 

NZM 2018, 167 = MietPrax-AK § 493 ZPO Nr. 1 m. Anm. BÖRSTINGHAUS). Die Verwertung eines in einem 

anderen Verfahren eingeholten Sachverständigengutachtens gem. § 411a Abs. 1 ZPO setzt eine 

Verwertungsanordnung des Gerichts voraus, zu deren Erlass oder Ausführung den Parteien Gelegenheit 

zur Stellungnahme gegeben werden muss. 

4. Einstellung der Zwangsvollstreckung 

Nach Auszug des Mieters ist ein Einstellungsantrag gegen ein Räumungsurteil nicht mehr möglich. Ein 

Einstellungsantrag gegen ein Zahlungsurteil setzt voraus, dass dem Mieter durch Vollstreckung der 

Geldforderung ein unersetzlicher Nachteil entsteht (BGH WuM 2017, 607 = GE 2018, 52 = MietPrax-AK 

§ 719 ZPO Nr. 32 m. Anm. BÖRSTINGHAUS). 

Hinweis: 

Wenn die Beschwer von 20.000 € nicht erreicht ist, scheidet eine Einstellung der Zwangsvollstreckung im 

Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren aus. Eine Einstellung scheidet auch dann aus, wenn der Mieter im 

Berufungsverfahren keinen Vollstreckungsschutzantrag gestellt hat (BGH WuM 2017, 606 = GE 2018, 121 = 

MietPrax-AK § 719 ZPO Nr. 33 m. Anm. BÖRSTINGHAUS). 





Nach § 719 Abs. 2 ZPO, der gem. § 544 Abs. 5 S. 2 ZPO in dem Fall der Nichtzulassungsbeschwerde 

entsprechende Anwendung findet, kann das Revisionsgericht die einstweilige Einstellung der 

Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil anordnen, wenn die 

Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein 

überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. Eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung 

kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat. 

Wenn der Mieter die Miete wegen von ihm geltend gemachter Unsicherheit über die Person des 

Vermieters hinterlegt, hat die Hinterlegung keine schuldbefreiende Wirkung, wenn der Mieter bereits 

durch ein Urteil im Vorprozess erfahren hat, wer Vermieter ist (BGH GE 2017, 1019 = WuM 2017, 542 = 

MietPrax-AK § 719 ZPO Nr. 34 m. Anm. BÖRSTINGHAUS). 

Allein aus dem Umstand, dass die Vollstreckung das Prozessergebnis vorwegnehmen würde, ergibt sich 

kein unersetzlicher Nachteil i.S.d. § 719 Abs. 2 S. 1 ZPO. Die Verpflichtung zur Räumung stellt für sich 

genommen keinen unersetzlichen Nachteil i.S.v. § 719 Abs. 2 S. 1 ZPO dar (BGH NZM 2017, 700 = NJW-RR 

2017, 1355 = MietPrax-AK § 719 ZPO Nr. 35 m. Anm. BÖRSTINGHAUS). 

5. Räumungsvollstreckung 

Hausbesetzer sind regelmäßig anonym. Deshalb ist die Vollstreckung gegen sie so schwierig. Das 

Erfordernis der eindeutigen Bezeichnung der Schuldner im Vollstreckungstitel oder in der Vollstreckungsklausel 

gem. § 750 Abs. 1 ZPO besteht nämlich auch dann, wenn die Räumungsvollstreckung 

ein rechtswidrig besetztes Grundstück betrifft und es dem Gläubiger im Erkenntnisverfahren ohne 

polizeiliche Hilfe nicht möglich ist, die Schuldner namentlich zu bezeichnen. Der Verzicht auf das 

Erfordernis einer sicheren Identifizierung des Schuldners aufgrund der Bezeichnung im Vollstreckungstitel 

oder in der Vollstreckungsklausel ist nicht deshalb geboten, weil der Eigentümer 

ansonsten vollständig rechtlos gestellt wäre. Eine Räumung gegenüber Hausbesetzern kann vielmehr 

nach dem Polizei- und Ordnungsrecht erfolgen (BGH WuM 2018, 48 = NJW 2018, 299 = MietPrax-AK 

§ 750 ZPO Nr. 1 m. Anm. BÖRSTINGHAUS; BIEBER GE 2018, 156). 

6. Beschwer 

Für die Räumungs- und Herausgabeklage berechnet sich der Wert der Beschwer nach § 8 ZPO. Beruft 

sich ein Nutzungsberechtigter gegenüber einer Kündigung auf Schutzregeln, die das Kündigungsrecht 

einschränken und ihm ein Recht zur Fortsetzung der Nutzung geben, so dauert die „streitige Zeit“ i.S.d. 

§ 8 ZPO vom Tag der Erhebung der Räumungsklage bis zu dem Zeitpunkt, den derjenige, der sich 

auf ein Nutzungsrecht beruft, als den für ihn günstigsten Beendigungszeitpunkt des Nutzungsvertrags 

in Anspruch nimmt (BGH WuM 2017, 724 = GE 2017, 1465 = MietPrax-AK § 26 Nr. 8 EGZPO Nr. 29 

m. Anm. BÖRSTINGHAUS). 

7. Gebührenstreitwert 

Der Gebührenstreitwert für den Antrag auf Feststellung, dass der zwischen den Parteien geschlossene 

Mietvertrag wirksam (weil nicht durch Kündigung beendet) sei, richtet sich nach § 41 Abs. 1 GKG und 

beläuft sich auf das einjährige Entgelt. § 8 ZPO ist nicht maßgeblich. Denn diese Vorschrift ist nur für den 

Zuständigkeitswert und den Wert der Beschwer einschlägig (BGH NJW-Spezial 2018, 124 = MietPrax-AK 

§ 41 GKG Nr. 7 m. Anm. BÖRSTINGHAUS). 


Straßenverkehrsrecht Fach 9, Seite 987 

Mobiltelefon/elektronische Geräte im Straßenverkehr 

Verkehrsordnungswidrigkeiten 

Elektronische Geräte/Mobiltelefon im Straßenverkehr 

Von Rechtsanwalt DETLEF BURHOFF, RiOLG a.D., Münster/Augsburg 

Inhalt 

I. Rechtsentwicklung 

1. Allgemeines 

2. Neuregelung 

II. Regelungsinhalt des § 23 Abs. 1a StVO 

III. Fahrzeugführer 

IV. Begriff des elektronischen Geräts 

1. Technikoffene Formulierung 

2. Sonstige Geräte 

V. Begriff der Nutzung 


2. „Kurze Blickabwendung“ 

VI. Ausnahmen vom Nutzungsverbot 

1. Stehendes Fahrzeug 

2. Weitere Ausnahmen 

VII. Schuldform 

VIII. Rechtsfolgen bei verbotswidriger Benutzung 

1. Geldbuße 

2. Fahrverbot 

3. Entziehung der Fahrerlaubnis 

IX. Hinweise für die Verteidigung 

1. Einlassung 

2. Checkliste: Tatrichterliches Urteil 

3. Rechtskraftwirkung 

I. Rechtsentwicklung 


Der Gesetzgeber hatte im Jahr 2000 in § 23 Abs. 1a StVO a.F. die Benutzung eines Mobiltelefons im 

Straßenverkehr unter bestimmten Bedingungen verboten und mit einem Bußgeld belegt (zur 

Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung BVerfG VRR 2008, 233; OLG Stuttgart NJW 2008, 3369 = DAR 

2008, 654 = VRR 2008, 471). Hintergrund dieses Verbots waren die durch die Benutzung von Mobil-/ 

Autotelefonen/Smartphones im Straßenverkehr sowohl für den Fahrzeugführer als auch für andere 

Verkehrsteilnehmer entstehenden Gefahren (vgl. dazu Begründung zur „33. Verordnung zur Änderung 

straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften“ v. 11.12.2000, VBl 2001, 8). Die Anwendung der Vorschrift war 

nicht einfach. Das war vornehmlich darauf zurückzuführen, dass der Verordnungsgeber nicht generell 

das Telefonieren im Straßenverkehr verboten hatte, sondern die „Benutzung“ eines Mobiltelefons. 

Daher ist in Rechtsprechung und Literatur von Anfang an ein heftiger Streit um den Begriff der 

„Benutzung“ eines Mobiltelefons i.S.d. § 23 Abs. 1a StVO a.F. geführt worden (vgl. Nachw. bei BURHOFF, 

in: BURHOFF (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 5. Aufl. 2017, Rn 3030 

[im Folgenden kurz: BURHOFF/BURHOFF, OWi] und BURHOFF ZAP F. 9, S. 977 ff.). Die fortschreitende 

technische Entwicklung mit der Erweiterung der über das bloße Telefonieren hinausgehenden 

Funktionen und Nutzungsmöglichkeiten des Handys/Smartphones hat diesen Streit forciert. 


Fach 9, Seite 988 



Im Hinblick auf diesen Streit und die vielfältigen Nutzungsmöglichkeiten der Mobiltelefone/ 

Smartphones war daher seit längerem geplant, die Vorschrift zu ändern bzw. auch die Bedienung 

anderer technischer Geräte während der Fahrt zu erfassen (vgl. hib-Meldung Nr. 100 v. 27.2.2013; 

s. auch MÜLLER/REBLER DAR 2017, 49). Eine Änderung der Vorschrift ist im Herbst 2017 erfolgt (s. wegen 

der Gesetzesmaterialien BR-Drucks 556/17). Nachdem ein erster Neuregelungsversuch zunächst im 

Sommer 2017 gescheitert war (vgl. dazu BR-Drucks 424/17), ist § 23 Abs. 1a StVO a.F. durch die „53. 

Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften“ v. 6.10.2017 (BGBl I, S. 3549) 

grundlegend geändert worden; zudem hat man den Bußgeldkatalog geändert. Hintergrund dieser 

Neuregelung sind – neben dem o.g. Streit – u.a. Untersuchungen der Unfallversicherer und der 

Verkehrssicherheitsverbände, die eine die Verkehrssicherheit gefährdende Ablenkungswirkung fahrfremder 

Tätigkeiten belegen (vgl. BR-Drucks 424/17, S. 10; zur Kritik s. FROMM MMR 2018, 68, 71). 

Hinweis: 

Die Neuregelung ist am 19.10.2017 in Kraft getreten. Sie erfasst also alle Verstöße ab diesem Tag. Für vorhergehende 

Verstöße gilt noch/weiterhin § 23 Abs. 1a StVO a.F. (eingehend dazu BURHOFF ZAP F. 9, S. 977 ff.). 

2. Neuregelung 

Die Anzahl von Mobiltelefonen/Smartphones und anderen elektronischen Geräten ist in den letzten 

Jahren rasant gestiegen. Zudem verfügen die Geräte über immer vielfältiger werdende Nutzungsmöglichkeiten, 

die dazu führen, dass bei der Nutzung von Geräten nicht mehr nur der Aspekt des 

„In-der-Hand-Haltens“ eine Rolle spielt, sondern ggf. auch eine zu lange Blick-Ablenkung des 

Fahrzeugführers vom Verkehrsgeschehen, weil er z.B. eingehende Messenger-Nachrichten liest. 

Dieser technischen Fortentwicklung sollte bei der Neuregelung des § 23 Abs. 1a StVO Rechnung 

getragen werden. Das der alten Fassung zugrunde liegende ausschließliche „hand-held-Verbot“ für 

Auto- und Mobiltelefone ist als nicht mehr zeitgemäß angesehen worden (vgl. BR-Drucks 556/17, S. 1). 

Darüber hinaus haben die Erfahrungen gezeigt, dass die frühere Regelung des § 23 Abs. 1a StVO und 

die darauf basierenden Rechtsfolgen nicht ernst genommen wurden. 

Der Gesetzgeber hat sich daher zu einer verhältnismäßig komplizierten Neuregelung entschlossen (zur 

Neuregelung FROMM MMR 2018, 68; DERS. TranspR 2018, 45). Diese erfasst jetzt in § 23 Abs. 1a, 1b StVO alle 

elektronischen Geräte, die der Kommunikation, Information oder Organisation dienen oder zu dienen 

bestimmt sind (zu Einzelheiten s. IV., V.). Gleichzeitig soll das Risiko der zu langen Blickabwendung (vgl. 

dazu V. 2.) durch Verankerung technischer Zusatzausstattungen wie Sprachsteuerung, Vorlesefunktion 

und „head-up-Display“ reduziert werden. Es handelt sich jetzt also um ein kombiniertes „hand-held-/ 

Blickabwendungsverbot“. Damit die (Neu-)Regelung ernst genommen wird, sind die Rechtsfolgen 

gegenüber den „Altfällen“ erheblich verschärft worden (vgl. BR-Drucks 556/17, S. 13; vgl. dazu VIII.). 

II. Regelungsinhalt des § 23 Abs. 1a StVO 

Nach § 23 Abs. 1a StVO darf ein elektronisches Gerät (vgl. dazu IV.) im Straßenverkehr genutzt werden, 

wenn hierfür das Gerät weder aufgenommen noch gehalten wird und entweder nur eine 

Sprachsteuerung und Vorlesefunktion genutzt wird oder zur Bedienung und Nutzung des Geräts nur 

eine kurze, den Straßen-, Verkehrs-, Sicht- und Wetterverhältnissen angepasste Blickzuwendung zum 

Gerät bei gleichzeitig entsprechender Blickabwendung vom Verkehrsgeschehen erfolgt oder erforderlich 

ist. Das früher in § 23 Abs. 1a StVO a.F. enthaltene sog. reine hand-held-Verbot zur Benutzung ist 

also aufgegeben worden (vgl. zur alten Rechtslage BURHOFF ZAP F. 9, S. 979; OLG Stuttgart DAR 2016, 

406 m. zust. Anm. ENGELBRECHT = zfs 2016, 471 = VRR 8/2016, 12 m. krit. Anm. DEUTSCHER; vgl. auch BURHOFF 

VA 2017, 16, 17; nicht ganz eindeutig OLG Hamm zfs 2016, 711). 

Hinweis: 

Bei der Regelung in § 23 Abs. 1a StVO handelt es sich jetzt um ein kombiniertes „hand-held- und 

Blickabwendungsverbot“. 




Entscheidend für die Anwendung des § 23 Abs. 1a StVO ist u.a., dass das elektronische Gerät 

aufgenommen oder gehalten wird, es kommt also nicht mehr darauf an, ob es „gehalten werden muss“. 

Damit wird nach wie vor die Benutzung einer Freisprechanlage nicht erfasst, wenn der Kfz-Führer dazu 

den Telefonhörer nicht aufnimmt (OLG Bamberg VRR 2008, 35 = zfs 2008, 52 zum alten Recht; OLG 

Stuttgart a.a.O.). Es können also z.B. Nummern mit der Tastatur gewählt werden. Es handelt sich nach 

wie vor auch nicht um eine Benutzung i.S.d. § 23 Abs. 1a StVO, wenn das Gerät/Mobiltelefon in einer 

Handy-Vorrichtung des Kfz abgelegt worden ist und unter Benutzung eines Headsets/Earsets, welches 

über eine Bluetooth-Verbindung mit dem Gerät/Mobiltelefon verbunden ist, telefoniert wird (so schon 

zum alten Recht OLG Hamm zfs 2016, 711; OLG Stuttgart a.a.O.), und zwar auch dann nicht, wenn zur 

Verbesserung der Hörqualität das über eine Spange am Ohr gehaltene Headset mit der Hand gegen das 

Ohr gedrückt wird. Auch soll das Annehmen eines Telefongesprächs durch bloßes Drücken einer Taste 

oder das Wischen über den Bildschirm eines Smartphones zu diesem Zweck erlaubt sein, soweit das 

Mobiltelefon nicht in die Hand genommen wird (FROMM MMR 2018, 68; BR-Drucks 556/17, S. 25). Ein 

Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO liegt allerdings vor, wenn der Fahrzeugführer während der Fahrt ein 

mit einer Freisprechanlage verbundenes Mobiltelefon in der Hand hält und über die Freisprechanlage 

telefoniert (anders zum alten Recht OLG Stuttgart a.a.O.). 

III. Fahrzeugführer 

Die Regelung in § 23 Abs. 1a und 1b StVO erfasst den „Fahrzeugführer“. Fahrzeugführer ist nicht nur der 

Kfz-Führer, sondern auch der Radfahrer (BURHOFF VRR 2008, 14; BURHOFF/BURHOFF, OWi, Rn 2808 f.). 

Fahrzeugführer ist aber nicht der sich auf dem Beifahrersitz befindende Fahrlehrer, der in das 

Fahrgeschehen nicht eingreift. Das ist in der (obergerichtlichen) Rechtsprechung inzwischen entschieden 

(BGHSt 59, 311 = zfs 2015, 111 = VRR 2/2015, 13; OLG Düsseldorf DAR 2014, 40 = VRR 2014, 77; 

OLG Stuttgart DAR 2015, 410 = VRR 5/2015, 14; LG Münster zfs 2018, 169; AG Herne VA 2012, 120 = 

VRR 2012, 272; AG Landstuhl VA 2017, 11; a.A. [früher] OLG Bamberg NJW 2009, 2393 = DAR 2009, 402 m. 

zust. Anm. SCHEIDLER und abl. Anm. HEINRICHS; OLG Karlsruhe DAR 2014, 211 [Vorlagebeschluss]). 

Hinweis: 

Für den Begriff des Führens gelten die allgemeinen Regeln (dazu eingehend BURHOFF/BURHOFF, OWi, 

Rn 3831). Vor- und Nachbereitungszeiten werden also nicht erfasst. Ein kurzer Halt, z.B. während eines 

Staus oder an einer rot zeigenden Lichtzeichenanlage, unterbricht das Führen aber nicht (zum Begriff des 

Führens eines Kfz BGHSt 49, 8 = VRR 2005, 519). 

IV. 

Begriff des elektronischen Geräts 

1. Technikoffene Formulierung 

Die StVO definiert den Begriff des „elektronischen Geräts“–ebenso wie früher den Begriff des „Mobil- oder 

Autotelefons“ –nicht näher (zu den alten Begrifflichkeiten BURHOFF ZAP F. 9, S. 977, 979 f.; BURHOFF/BURHOFF, 

OWi, Rn 2810 ff. m.w.N.). Von § 23 Abs. 1a S. 1 StVO werden (alle) elektronischen Geräte erfasst, die der 

Kommunikation, Information oder Organisation dienen oder zu dienen bestimmt sind. Nach § 23 Abs. 1 S. 2 

StVO sind das „auch Geräte der Unterhaltungselektronik oder Geräte zur Ortsbestimmung, insb. Mobiltelefone oder 

Autotelefone, Berührungsbildschirme, tragbare Flachrechner, Navigationsgeräte, Fernseher oder Abspielgeräte mit 

Videofunktion oder Audiorekorder“. § 23 Abs. 1a StVO ist technikoffen formuliert (vgl. BR-Drucks 556/17, S. 3, 

12 ff.). Der technikoffene Ansatz erlaubt, (in Zukunft) Geräte zu erfassen, die derzeit noch gar nicht auf dem 

Markt sind, sondern erst noch entwickelt werden (BR-Drucks 556/17, S. 27; 424/17, S. 15). 

Unter die elektronischen Geräte i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 1, 2 StVO fallen (die nachstehende Aufzählung ist 

nicht abschließend; s. auch FROMM MMR 2018, 68, 69): 

• sämtliche Handys, Smartphones, 

• BOS- und CB-Funkgeräte und Amateurfunkgeräte, auch solche mit reinem push-to-talk-Modus, 





• Tablet-Computer, Touchscreens, elektronische Terminplaner, wobei es nicht darauf ankommt, ob 

eine Mobilfunkkarte eingelegt ist (zum palm-Organizer nach altem Recht: OLG Karlsruhe NJW 2007, 

240 = DAR 2007, 99 = VRR 2007, 34), 

• Navigationsgeräte, und zwar nicht nur die Nutzung der Navigationsgerätefunktion des Mobiltelefons 

(zum alten Recht: OLG Hamm DAR 2013, 217 = VRR 2013, 230; OLG Köln NJW 2008, 3368 = VRR 

2008, 353), 

• Diktiergeräte, 

• E-Book-Reader, MP3-Player, Personal Computer, DVD-/Blu-Ray-Player, CD-ROM-Abspielgeräte, 

• Smartwatches (zur Handyuhr und zur Smart-Watch s. KRUMM NZV 2015, 374), 

• Walkman, Discman und iPod (zum iPod: AG Rinteln, Urt. v. 27.10.2016 – 24 OWi 32/16; AG Waldbröl 

VA 2015, 65), 

• Notebooks. 

Für die ebenfalls erfassten Funkgeräte ist § 52 Abs. 4 StVO in die StVO eingefügt worden (zum Walkie- 

Talkie nach altem Recht: AG Sonthofen VRR 2010, 475 = DAR 2011, 99 m. abl. Anm. MILLER). Danach ist 

§ 23 Abs. 1a StVO im Falle der Verwendung eines Funkgeräts in einem Polizei- oder Sanitätsfahrzeug 

erst ab dem 1.7.2020 anzuwenden. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es 

derzeit (noch) nicht in ausreichendem Maße praxistaugliche Freisprecheinrichtungen für diese Bereiche 

gibt (BR-Drucks 556/17, S. 33). 

Hinweis: 

Verfügt das elektronische Gerät über eine Sichtfeldprojektion, darf diese für fahrzeugbezogene, verkehrszeichenbezogene, 

fahrtbezogene oder fahrtbegleitende Informationen benutzt werden (§ 23 Abs. 1a 

S. 4 StVO). 

2. Sonstige Geräte 

Nach § 23 Abs. 1a S. 3 StVO ist (auch) die Nutzung einer Videobrille (z.B. Virtual-Reality-Brille oder 

Google-Glass-Brille) verboten. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass sich der Fahrzeugführer 

durch das Aufsetzen einer solchen Brille in Funktion vollständig vom Verkehrsgeschehen 

abkoppelt (BR-Drucks 556/17, S. 27). 

Die Nutzung eines Head-up-Displays ist eingeschränkt erlaubt (vgl. § 23 Abs. 1b S. 3 Nr. 1, 2 StVO). Die 

Erlaubnis beschränkt sich auf Daten, die der Verkehrssicherheit zuträglich sind (BR-Drucks 556/17, 

S. 27). Das geht wiederum auf den Gedanken zurück, dass die Blickabwendung (vgl. V. 2.) auf „das 

förderliche Maß zu reduzieren ist“. Der Verordnungsgeber geht davon aus, dass das Zeigen von 

Verkehrszeichenanordnungen im Blickfeld und von fahrzeugseitigen Informationen zum Zustand des 

Fahrzeugs sowie Informationen zum Fahrweg generell geeignet erscheinen, um den Fahrzeugführer 

bei der sicheren Verkehrsteilnahme zu unterstützen (zu weiteren Ausnahmen s. VI.). Unter fahrtbegleitenden 

Informationen ist nach der VO-Begründung (vgl. BR-Drucks 556/17, S. 27) auch die 

Angabe des Radiosenders oder des aktuell abgespielten Musiktitels im Autoradio zu verstehen. Das 

Ablesen dieser Informationen im Head-up-Display erscheint – unter Berücksichtigung der nur kurzen 

Blickabwendung (vgl. V. 2.) – weniger ablenkend, als wenn der Fahrzeugführer zum Ablesen seinen 

Blick stets auf das Autoradio in der Mittelkonsole richten muss. Weitergehende Daten dürften im 

Gegensatz dazu wiederum den Blick unnötig binden, was der Verkehrssicherheit abträglich wäre. 

Deren Ablesung ist also verboten (BR-Drucks 17424/17, S. 24). 

Hinweis: 

Keine Ausnahme besteht für sog. Radarwarngeräte. Diese sind nach wie vor nicht zulässig, denn sie vermitteln 

keine verkehrszeichen- oder fahrtbezogenen Informationen (BR-Drucks 556/17, S. 27). Das ist in § 23 

Abs. 1 S. 5 StVO ausdrücklich klargestellt, wonach § 23 Abs. 1c StVO, der die frühere Regelung betreffend 

Radarwarngeräte in § 23 Abs. 1b StVO a.F. enthält, „unberührt“ bleibt (zu Radarwarngeräten BURHOFF/ 

DEUTSCHER, OWi, Rn 2773). 




V. Begriff der Nutzung 


Der Begriff der Nutzung ist von der Rechtsprechung zum alten Recht weit ausgelegt worden (Nachw. 

bei BURHOFF/BURHOFF, OWi, Rn 2802 ff. sowie BURHOFF ZAP F. 9, S. 977, 980 f.) Das Verbot des § 23 Abs. 1a 

StVO a.F. galt nach der obergerichtlichen Rechtsprechung für alle (Bedien-)Funktionen des 

Mobiltelefons, wenn das Gerät in der Hand gehalten werden musste (vgl. OLG Stuttgart DAR 2016, 

406 = zfs 2016, 471 = VRR 8/2016, 12). Dieses Verbot hat § 23 Abs. 1a StVO n.F. aufgegeben und 

umgewandelt in ein Gebot, das regelt, unter welchen Voraussetzungen die Nutzung des Geräts zulässig 

ist (BR-Drucks 556/17, S. 25). Danach darf ein elektronisches Gerät u.a. (nur) benutzt werden, wenn 

hierfür das Gerät weder aufgenommen noch gehalten wird und zur Bedienung und Nutzung des Geräts 

nur eine kurze, den Straßen-, Verkehrs-, Sicht- und Wetterverhältnissen angepasste Blickzuwendung 

zum Gerät bei gleichzeitig entsprechender Blickabwendung vom Verkehrsgeschehen erfolgt oder 

erforderlich ist (vgl. dazu V. 2.). 

Hinweis: 

Geht man vom Anliegen der Gesetzesänderung und dem mit ihr verfolgten Sinn und Zweck (vgl. oben I.) 

aus, gilt: Nutzung liegt immer dann vor, wenn das Gerät aufgenommen oder gehalten wird und zur 

Bedienung und Nutzung nicht nur ein kurzer Blick ausreicht. Ob das Gerät zur Nutzung in der Hand 

gehalten werden muss – so die frühere Rechtslage (vgl. OLG Stuttgart DAR 2016, 406 = zfs 2016, 471 

= VRR 8/2016, 12) –, ist unerheblich. 

Unter Nutzung i.S.d. § 23 Abs. 1a StVO ist nach wie vor jegliche Nutzung eines elektronischen Geräts/ 

Mobiltelefons zu verstehen. Damit ist die „Nutzung“ –auch auf der Grundlage der Rechtsprechung zu 

§ 23 Abs. 1a StVO a.F. – in folgenden (Rechtsprechungs-)Beispielen zu bejahen: 

• das Abfragen von Daten, wobei es nicht mehr darauf ankommt, ob eine Mobilfunkkarte eingelegt, 

ggf. aber deaktiviert ist (vgl. insoweit zum alten Recht OLG Hamm, Beschl. v. 8.6.2017 – 4 RBs 214/17; 

OLG Karlsruhe NJW 2007, 240 = VRR 2007, 34), 

• das Antippen des sog. Home-Buttons des in der Hand gehaltenen Mobiltelefons/Smartphones, um 

dadurch zu kontrollieren, ob das Gerät ausgeschaltet ist (OLG Hamm NStZ-RR 2017, 154), 

• das Auslesen von Daten, wie z.B. einer Telefonnummer (OLG Hamm NJW 2006, 2870 = VRR 2006, 363; 

NStZ-RR 2017, 154), 

• das Ausschalten des Geräts (OLG Köln DAR 2012, 220 = NZV 2012, 450 für das Mobiltelefon zum alten 

Recht), 

• die Nutzung eines Diktiergeräts, da es sich dabei auch um ein elektronisches Gerät handelt, und des 

Mobiltelefons/Smartphones als Diktiergerät (OLG Hamm, Beschl. v. 24.3.2006 – 3 Ss OWi 1/06; 

OLG Jena NJW 2006, 3734 = NZV 2006, 664), 

• das Einschalten des Geräts (OLG Hamm NStZ-RR 2017, 154), 

• das Halten ans Ohr, um zu hören, ob das Gerät/Mobiltelefon ausgeschaltet ist (OLG Hamm 

DAR 2007, 402 [Ls.] = NZV 2008, 49), 

• ggf. die Nutzung der Kamerafunktion (OLG Hamburg NZV 2016, 485 = VRS 130, 74 = VRR 5/2016, 14), 

• die Nutzung als Internetzugang bzw. zur Internetabfrage (OLG Hamm NZV 2015, 310 = VA 2015, 65), 

• das Halten des elektronischen Geräts/Mobiltelefons, um es mit einem Ladekabel im Fahrzeug zum 

Laden zu verbinden (so schon zum alten Recht OLG Oldenburg DAR 2016, 151 m. Anm. ENGELBRECHT = 

VRS 129, 335; a.A. zum alten Recht AG Landstuhl NStZ-RR 2017, 154 = DV 2017, 104 [„verbotene 

Analogie“]), 

• das Halten des Geräts ans Ohr, um Musik zu hören (OLG Köln NZV 2010, 270 = VRR 2009, 468), 

• die Nutzung als Telefon, wobei unerheblich ist, ob eine Verbindung zustande gekommen ist 

(OLG Hamm VRS 110, 43 = VRR 2006, 108), 





• das Aufnehmen des Geräts, um dieses zum Telefonieren einzuschalten, auch wenn das Einschalten 

am entladenen Akku scheitert (OLG Köln NZV 2009, 304 = VRR 2009, 308), 

• die Nutzung eines Navigationsgeräts oder die Nutzung des Mobiltelefons als Navigationsgerät 

(OLG Hamm DAR 2013, 217 = VRR 2013, 230; NZV 2015, 310 = VA 2015, 65; OLG Köln NJW 2008, 3368 = 

VRR 2008, 353), 

• die Nutzung als Notizbuch (OLG Hamm NJW 2003, 912 = DAR 2003, 473), 

• die Nutzung als Organisator (OLG Hamm NJW 2005, 2469 = VRR 2005, 269), 

• das In-die-Hand-Nehmen des Handys nach Ertönen des Klingelzeichens, um auf dem Display zu 

schauen, wer der Anrufer ist (OLG Köln DAR 2009, 408), 

• um eine SMS zu versenden (AG Ratzeburg NZV 2005, 431) oder um eine gespeicherte SMS zu lesen, 

und zwar auch dann, wenn keine SIM-Karte eingelegt ist (OLG Hamm, Beschl. v. 1.2.2012 – 5 RBs 4/12), 

• das Versenden oder Lesen einer Messenger-Nachricht (z.B. bei WhatsApp), 

• das bloße Ablesen der Uhrzeit vom Display des Handys, wenn dieses dafür in die Hand genommen 

wird (OLG Hamm NJW 2005, 2469 = VRR 2005, 269; OLG Zweibrücken NZV 2015, 203 [Ls.]; abl. 

SCHEFFLER NZV 2006, 128, 129; HUFNAGEL NJW 2006, 3665); m.E. unter Geltung des § 23 Abs. 1a S. 1 StVO 

n.F. zweifelhaft), 

• das „Wegdrücken“ eines eingehenden Anrufs (OLG Hamm, Beschl. v. 19.10.2006 – 3 Ss OWi 681/06, 

OLG Köln NZV 2009, 302; DAR 2012, 220 = NZV 2012, 450; vgl. auch noch OLG Köln NJW 2015, 361 = 

DAR 2015, 104), 

• wenn der Betroffene auf der Ablage vor der Windschutzscheibe seines Kfz ein Handy abgelegt hat, 

welches aufblendet und hierdurch anzeigt, dass der Akku aufgeladen werden muss, und der 

Betroffene wegen der Blendung das Handy beim Fahren in die Hand nimmt, darauf schaut und es 

dann zur Seite legt, um eine weitere Blendung zu vermeiden (so zum alten Recht AG Lüdinghausen 

NZV 2014, 332 = zfs 2014, 414 m. zust. Anm. KRENBERGER; m.E. zum alten Recht sehr grenzwertig), 

• das Halten ans Ohr, um das Mobiltelefon als „Wärmeakku“ zu benutzen (a.A. zum alten Recht 

OLG Hamm zfs 2008, 51 = VRR 2008, 37 m. zust. Anm. BURHOFF), 

• das Weiterreichen des Mobiltelefons an den Beifahrer nach dem Klingeln, ohne auf das Display zu 

schauen (OLG Köln NJW 2015, 361 = DAR 2015, 104). 

Hinweis: 

Nach § 23 Abs. 1a S. 1 Nr. 2a StVO ist die Nutzung des elektronischen Geräts ausdrücklich erlaubt, wenn nur 

eine Sprachsteuerung und Vorlesefunktion genutzt wird (vgl. dazu BR-Drucks 424/17, S. 10), allerdings darf 

auch dafür das Gerät nicht aufgenommen oder in der Hand gehalten werden. 

Zur „Nutzung“ i.S.d. § 23 Abs. 1a StVO gehört nicht nur das eigentliche Kerngeschehen des Nutzungsvorgangs, 

also z.B. das Versenden einer SMS oder einer WhatsApp-Nachricht. Vielmehr liegt auch 

während der Vor- oder Nachbereitungsphase eines Telefonats bzw. einer SMS eine Nutzung des 

Mobiltelefons i.S.d. § 23 Abs. 1a StVO vor, wenn hierfür das Gerät aufgenommen oder gehalten wird (vgl. 

schon zum alten Recht OLG Düsseldorf StraFo 2006, 509; OLG Hamm NJW 2007, 1078 = VRR 2007, 317 = 

NZV 2007, 483; AG Ratzeburg NZV 2005, 431; vgl. auch LG Kiel NZV 2005, 477). Zur Nutzung des 

Mobiltelefons bei Abschluss eines Telefonats gehört also auch die Rückkehr in dessen Ruhe- oder 

Bereitschaftszustand durch Durchlaufen der Menüpunkte des Displays bis zum Weglegen des Geräts 

(s. AG Ratzeburg a.a.O.). In all diesen Fällen ist zudem auch die zweite Voraussetzung, nämlich der nur 

kurze Blick auf das Display des Handys, nicht erfüllt. 

Hinweis: 

Um eine Nutzung des elektronischen Geräts handelt es sich aber nicht, wenn das Gerät während der 

Autofahrt lediglich aufgenommen wird, um es woanders hinzulegen (zuletzt zum alten Recht OLG Köln 

NJW 2015, 361 = DAR 2015, 104; wohl auch OLG Bamberg NJW 2008, 599 = VRR 2008, 35). Das bloße In- 




die-Hand-Nehmen des Geräts, um es woanders hinzulegen, ist kein „Nutzen“ i.S.d. 23 Abs. 1a S. 1 StVO. 

Abgesehen davon, dass andernfalls die Vorschrift zu unbestimmt würde, wird es bei dieser „Tätigkeit“ 

zumindest (auch) am Erfordernis des nicht nur kurzen Blicks auf das Display fehlen. 

2. „Kurze Blickabwendung“ 

a) Zeitdauer 

Nach § 23 Abs. 1a S. 1 Nr. 2b StVO ist die Benutzung des elektronischen Geräts erlaubt, wenn „zur 

Bedienung und Nutzung des Geräts nur eine kurze, den Straßen-, Verkehrs-, Sicht- und Wetterverhältnissen 

angepasste Blickzuwendung zum Gerät bei gleichzeitig entsprechender Blickabwendung vom Verkehrsgeschehen 

erfolgt oder erforderlich ist“. 

Hinweise: 

• Der längere Blick ist also immer verboten, auch wenn das Gerät nicht aufgenommen oder in der Hand 

gehalten wird (so FROMM MMR 2018, 68, 69). Das bedeutet, dass das Lesen von Kurznachrichten oder die 

Nutzung anderer Multimediaangebote, wie z.B. Internet und Fernsehen, untersagt ist, da diese Tätigkeiten 

grundsätzlich eine längere Blickabwendung erfordern (BR-Drucks 556/17, S. 26). Ein solcher Verstoß 

wird aber nur schwer nachweisbar sein (FROMM a.a.O.; BR-Drucks a.a.O.; s. auch unten V. 2. b). 

• Erlaubt ist nach § 23 Abs. 1a S. 3 Nr. 2, 3 StVO die Benutzung eines Bildschirms oder einer 

Sichtfeldprojektion zur Bewältigung der Fahraufgabe des Rückwärtsfahrens oder Einparkens, soweit 

das Fahrzeug nur mit Schrittgeschwindigkeit bewegt wird, Nr. 2 (zur Schrittgeschwindigkeit zuletzt u.a. 

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 8.1.2018 – 2 Rb 9 Ss 794/17 [7 km/h]; OLG Naumburg zfs 2017, 654 [10 km/h]), 

oder die Benutzung elektronischer Geräte, die vorgeschriebene Spiegel ersetzen oder ergänzen, Nr. 3. 

Was unter einem kurzen Blick zu verstehen ist, wird nicht konkret definiert. Die Begründung zur 

Änderung des § 23 Abs. 1a StVO verweist allerdings darauf (vgl. BR-Drucks 556/17, S. 26), dass die StVO 

teilweise „kurze Blickabwendungen“ wie z.B. den Blick in den Rückspiegel etwa vor dem Abbiegen oder 

Überholen vorschreibt (§§ 5, 9 StVO). Unter Hinweis darauf wird eine in zeitlicher Hinsicht vergleichbare 

Blickabwendung zur Bedienung des Geräts als erlaubt angesehen. Geht die Nutzung des Geräts über diese 

kurze Blickabwendung hinaus, ist dies verboten – solche Notwendigkeiten sind durch eine Vorlesefunktion 

oder Sprachsteuerung zu ersetzen (BR-Drucks 556/17, S. 26 m. Hinw. auf die europäische Empfehlung 

über sichere und effiziente bordeigene Informations- und Kommunikationssysteme und Untersuchungen 

der National Highway Traffic Safety Administration [NHTSA]). Die Blickabwendung vom Verkehrsgeschehen 

darf im fließenden Verkehr also nur so kurz wie möglich und beiläufig sein (BR-Drucks 556/17, 

S. 26). Dabei ist zu beachten, dass Einzelumstände im Verkehrsgeschehen dazu führen können, dass in 

diesen speziellen Momenten eine Blickabwendung vom Verkehrsfluss gar nicht möglich ist. Insoweit wird 

auf die Kriterien des § 3 Abs. 1 S. 2 StVO zurückgegriffen (s. auch BURHOFF/BURHOFF, OWi, Rn 2848 ff.). 

Hinweis: 

Zur Frage des „kurzen Blicks“ wird man auch auf das Gesetzgebungsverfahren verweisen können: Im vorgeschlagenen 

ersten Änderungsentwurf (vgl. BR-Drucks 424/17) wurde noch davon ausgegangen, dass die 

Blickabwendung einen Zeitraum von einer Sekunde nicht überschreiten dürfe. Darauf wird man bei Auslegung 

der letztlich Gesetz gewordenen Fassung –„nur eine kurze (…) Blickzuwendung“ –zurückgreifen 

können (s. auch FROMM MMR 2018, 68, 69). 

b) Beweisprobleme beim „kurzen Blick“ 

Hält der Betroffene das Gerät in der Hand, gibt es keine Probleme, da dann schon die Voraussetzung des 

§ 23 Abs. 1a S. 1 Nr. 1 StVO nicht erfüllt ist. Problematischer sind die Fälle des nur „nicht nur kurzen 

Blicks“. Denn es wird in der Praxis nicht einfach sein, die längerfristige Blickabwendung und damit das 

Nichtvorliegen der § 23 Abs. 1a S. Nr. 2b StVO durch die Polizeibeamten bei einer i.d.R. kurzen 

Vorbeifahrt oder gar auf einem Überwachungsfoto zu beobachten und dem Betroffenen nachzuweisen. 





Die Ausschüsse im Bundesrat hatten an dieser Stelle daher empfohlen (vgl. BR-Drucks 556/1/17, S. 2), das 

Merkmal der „Erforderlichkeit“ als überflüssig entfallen zu lassen. Der Verordnungsgeber hat das 

Merkmal aber beibehalten. Offenbar soll es eine Beweiserleichterung, hervorgehoben im Gesetzestext 

durch „erfolgt oder erforderlich ist“, sein, die auf die Bedienung und Nutzung des Geräts Bezug nimmt 

und den Schluss auf eine objektiv erforderliche und – so die Begründung – „auch tatsächlich zu 

unterstellende Blickabwendung“ zulassen soll (vgl. BR-Drucks 556/17, S. 26; BR-Drucks 556/1/17, S. 2 f.). 

Geht man davon aus (so wohl auch FROMM MMR 2018, 68, 69), muss aber der den angeblichen Verstoß 

Feststellende – i.d.R. ein Polizeibeamter bei der Vorbeifahrt oder auf einem Überwachungsfoto – auch 

feststellen (können), um welche konkrete Nutzung es sich gehandelt hat. Die Feststellung der Nutzung 

einer konkreten Gerätefunktion wird in der Praxis – kurze Vorbeifahrt (!) – wenn nicht unmöglich, so 

zumindest aber doch sehr schwierig sein (s. zu Beweisfragen auch unten IX.). 

Hinweis: 

Der Verteidiger muss dem Mandanten raten – falls dieser sich noch nicht eingelassen hat –, in diesen 

Fällen auf keinen Fall Angaben zur konkreten Nutzung zu machen. Denn dann ist ggf. der o.a. Schluss 

möglich (s. auch BR-Drucks 556/1/17, S. 2). Hat der Betroffene schon Angaben gegenüber der Polizei gemacht, 

z.B. in Zusammenhang mit einer Anhaltesituation, ist zu prüfen, inwieweit diese verwertbar sind 

oder ob ein Beweisverwertungsverbot besteht, weil der Betroffene nicht ausreichend belehrt worden ist 

(vgl. dazu BURHOFF/GÜBNER, OWi, Rn 423 ff.). 

VI. 

Ausnahmen vom Nutzungsverbot 

1. Stehendes Fahrzeug 

Nach § 23 Abs. 1b S. 1 Nr. 1 StVO gilt eine Ausnahme vom Benutzungsverbot, wenn das Fahrzeug steht. 

Diese Regelung entspricht dem früheren § 23 Abs. 1a S. 2 StVO a.F., so dass die dazu vorliegende frühere 

Rechtsprechung anwendbar bleibt (vgl. zum alten Recht OLG Bamberg NJW 2006, 3732 = VRR 2006, 431; 

OLG Düsseldorf NZV 2008, 584 = DAR 2008, 708; OLG Hamm zfs 2008, 50 = VRS 113, 79). Der 

anhaltende Fahrradfahrer darf also telefonieren. Beim Kfz-Führer reicht hingegen das Anhalten allein 

nicht aus. Zusätzlich muss nach § 23 Abs. 1b S. 1 Nr. 3 StVO der Motor vollständig ausgeschaltet sein. Zur 

ähnlich lautenden Regelung nach früherem Recht war in Rechtsprechung und Literatur darum 

gestritten worden, ob eine verbotswidrige Benutzung eines Mobiltelefons durch einen Fahrzeugführer 

nicht vorliegt, wenn das Fahrzeug steht und der Motor infolge eines automatischen Ausschaltens des 

Motors (Start-Stopp-Funktion) ausgeschaltet ist (bejaht von OLG Hamm NJW 2015, 183 = NZV 2015, 

609 m. abl. Anm. HAMMER = VRR 2014, 474). Dieser Streit ist durch die Neuregelung erledigt. Denn § 23 

Abs. 1b S. 2 StVO bestimmt jetzt ausdrücklich, dass das fahrzeugseitige automatische Abschalten des 

Motors im Verbrennungsbetrieb oder das Ruhen des elektrischen Antriebs kein Ausschalten des Motors 

i.S.d. § 23 Abs. 1b S. 1 Nr. 1 StVO ist. Dann ist der Motor nicht vollständig ausgeschaltet. 

Der Einwand eines nur „kurzfristigen Halts“, z.B. an einer Ampel (OLG Hamm VRS 110, 43 = 

VRR 2006, 108) oder vor einer geschlossenen Bahnschranke, ist ohne Bedeutung, wenn der Motor nicht 

im vorstehenden Sinn ausgeschaltet ist. Aber auch das Ausschalten des Motors, um ungestraft 

telefonieren zu können, ist in diesen Fällen nicht ungefährlich. Setzt der Kfz-Führer dann nämlich seine 

Fahrt ggf. verspätet – weil ja erst noch gestartet werden muss – fort, kann eine Ordnungswidrigkeit 

nach § 1 Abs. 1 StVO in Betracht kommen (zum alten Recht OLG Bamberg NJW 2006, 3732 = 

VRR 2006, 431; KÖNIG, in: HENTSCHEL/KÖNIG/DAUER, Straßenverkehrsrecht, 44. Aufl. 2017, § 23 StVO Rn 33; 

s. auch OLG Hamm a.a.O.). Wenn das Kfz steht und der Motor ausgeschaltet ist, ist die Benutzung des 

elektronischen Geräts erlaubt (OLG Bamberg NJW 2006, 3732 = DAR 2007, 95; OLG Dresden, 

Beschl. v. 25.4.2006 – Ss [OWi] 187/06). Auch in diesen Fällen ist ein Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO 

anzunehmen, wäre angesichts des eindeutigen und klaren Wortlauts der Vorschrift in § 23 Abs. 1b S. 1 

Nr. 3, S. 2 StVO aber eine verbotene Analogie zu Lasten des Betroffenen (zum alten Recht OLG Bamberg 

a.a.O.). Auf die Dauer des Halts kommt es nicht an (zum alten Recht OLG Dresden a.a.O.). 




2. Weitere Ausnahmen 

In § 23 Abs. 1b S. 1 StVO sind weitere Ausnahmen enthalten: 

• Nach § 23 Abs. 1b S. 1 Nr. 2 StVO ist der bestimmungsgemäße Betrieb einer atemalkoholgesteuerten 

Wegfahrsperre, soweit ein für den Betrieb bestimmtes Handteil aufgenommen und gehalten werden 

muss, zulässig. 

• Nach § 23 Abs. 1b S. 1 Nr. 3 StVO muss bei stehenden Straßenbahnen oder Linienbussen an 

Haltestellen der Motor nicht ausgeschaltet sein. Gemeint sind damit nur solche Haltestellen, die 

durch das Zeichen 224 gekennzeichnet sind. Erlaubt ist die Nutzung bei laufendem Motor nicht bei 

sonstigen Halten. Durch diese Regelung soll der Verkauf von Fahrscheinen oder das Erteilen von 

Auskünften, wozu häufig die Benutzung eines Bildschirms erforderlich ist, erleichtert werden. Dies 

nur bei abgeschaltetem Motor zu erlauben, würde zu unnötigen Verzögerungen im Betriebsablauf 

des öffentlichen Personennahverkehrs führen (BR-Drucks 556/17, S. 28). 

VII. Schuldform 

Die Benutzung des elektronischen Geräts kann nicht fahrlässig begangen werden. Auch die 

Neuregelung enthält dazu zwar wie § 23 Abs. 1a StVO a.F. keine ausdrückliche Regelung, aber das 

verbotswidrige Nutzen während der Fahrt in Form des Aufnehmens oder In-der-Hand-Haltens und der 

nicht nur kurzen Blickzuwendung wird regelmäßig nur vorsätzlich begangen werden können (zur 

früheren Regelung OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.4.2014 – IV-2 RBs 37/14; OLG Hamm VRR 2007, 317 = 

NZV 2007, 483; VA 2009, 30; OLG Jena VRS 107, 472 = NZV 2005, 108; OLG Zweibrücken zfs 2012, 170 = 

DAR 2012, 403). Dafür spricht, dass der Verordnungsgeber – folgerichtig – den Verstoß nach wie vor in 

Teil II des Bußgeldkatalogs bei den vorsätzlichen Verstößen eingeordnet hat (vgl. Nr. 246.1, 246.2 BKat). 

Deswegen kommt eine Erhöhung des Regelbußgelds wegen vorsätzlicher Begehungsweise nicht in 

Betracht (KG NJW 2006, 3080; OLG Hamm NZV 2008, 583 = VRS 115, 207; OLG Jena a.a.O.; FROMM MMR 

2018, 68, 70). 

Hinweis: 

Der Grundsatz, dass bei im Bußgeldbescheid nicht angegebener Schuldform von fahrlässigem Handeln 

auszugehen ist und eine Verurteilung wegen Vorsatzes nur nach einem Hinweis gem. § 265 StPO erfolgen 

kann, gilt bei Verstößen gegen § 23 Abs. 1a StVO nicht, da ein solcher Verstoß, zumindest in aller Regel, 

eben nur vorsätzlich verwirklicht werden kann (OLG Karlsruhe VA 2014, 49 zum alten Recht). 

VIII. Rechtsfolgen bei verbotswidriger Benutzung 

1. Geldbuße 

Ab 19.10.2017 beträgt die Geldbuße bei Radfahrern 55 € (Nr. 246.4 BKat). Bei Kraftfahrern beträgt die 

Geldbuße ab 19.10.2017 im „Grundtatbestand“ Nr. 246.1 BKat 100 €. Kommt es zu einer „Gefährdung“, 

kann nach Nr. 246.2 eine Geldbuße von 150 € festgesetzt werden. Bei einer „Sachbeschädigung“ erhöht 

sich die Geldbuße auf 200 €. Für die Begriffe der „Gefährdung“ und „Sachbeschädigung“ gelten die 

allgemeinen Regeln. 

2. Fahrverbot 

a) Regelfahrverbot 

In Nr. 246.2 und Nr. 246.3 BKat ist jetzt in den Fällen der „Gefährdung“ oder „Sachbeschädigung“ 

ausdrücklich die Möglichkeit der Verhängung eines Fahrverbots vorgesehen. Damit soll deutlicher das 

Gewicht dieser Verstöße und ihre Auswirkungen auf die Sicherheit des Straßenverkehrs betont werden 

(BR-Drucks 556/17, S. 36 f.). 

Die Tatbestände der Nr. 246.2 und 246.3 BKat sind in den Katalog des § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BKatV 

aufgenommen worden. Damit wird der Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO im Falle der Gefährdung und 

Sachbeschädigung als grobe Verletzung der Pflichten eines Kfz-Führers eingestuft, der zu einem 





Regelfahrverbot führt (vgl. dazu BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 1290 ff.). Die Neuregelung geht zur 

Begründung (vgl. BR-Drucks 556/17, S. 34) davon aus, dass die verbotswidrige Nutzung eines 

elektronischen Geräts zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Fahrleistung des Fahrzeugführers 

führt und objektiv ein hohes Gefährdungspotenzial für die Verkehrssicherheit aller Verkehrsteilnehmer 

aufweist, welches sich im Falle einer eingetretenen Gefährdung oder Sachbeschädigung bereits 

manifestiert hat. Die vorsätzliche und rechtswidrige Nutzung der elektronischen Geräte durch den Kfz- 

Fahrzeugführer wird in diesen Fällen als besonders leichtsinnig, grob nachlässig und gleichgültig 

eingeordnet, was dann zur Androhung eines Fahrverbots führt. 

Für dieses Regelfahrverbot gelten die allgemeinen Regeln. Ein Absehen vom Fahrverbot wird – wenn 

überhaupt – nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Dem steht im Zweifel nicht nur die 

grundsätzlich vorsätzliche Begehungsweise (vgl. oben VII.) entgegen, sondern auch, dass es zu einer 

Gefährdung bzw. Sachbeschädigung gekommen ist. Zudem gilt: Wer ein elektronisches Gerät 

verbotswidrig benutzt und daher ein Verkehrsschild übersieht, kann sich deshalb nicht auf ein sog. 

Augenblicksversagen berufen. Er muss sich darauf einstellen, dass ihn die Nutzung u.U. ablenken und 

die Beherrschung des Fahrzeugs einschränken kann (vgl. KG, Beschl. v. 19.1.2000 – 2 StVO 319/99 u. 

StVO (B) 669/99; OLG Hamm VA 2003, 168; OLG Karlsruhe NZV 2004, 211, jew. für Geschwindigkeitsüberschreitung). 

Er hat daher durch erhöhte Sorgfalt sicherzustellen, dass es zu keiner verkehrsrelevanten 

Beeinträchtigung kommt (vgl. KG a.a.O.). Dies gilt auch für einen Rotlichtverstoß. Der 

Fahrzeugführer, der vor einer Rotlicht zeigenden Verkehrsampel anhält, nach mehreren Sekunden aber 

trotz Fortdauer des Rotlichts telefonierend und ohne Beobachtung der Lichtsignalanlage losfährt, weil 

er „aus dem Unterbewusstsein“ annimmt, die Ampel habe inzwischen auf Grünlicht gewechselt, verletzt 

grob seine Pflichten als Kraftfahrer und handelt verantwortungslos. Sein Verhalten stellt einen 

qualifizierten Rotlichtverstoß i.S.d. Nr. 132.2 BKatV dar, auch wenn kein anderer Verkehrsteilnehmer 

konkret gefährdet worden ist. Die Nutzung eines elektronischen Geräts entlastet nicht (OLG Düsseldorf 

NZV 1998, 335 = VRS 95, 228 für Nutzung eines Mobiltelefons). 

b) Sonstige Fälle 

Die unzulässige Nutzung eines elektronischen Geräts kann über die ausdrücklich geregelten Fälle in 

Nr. 246.2, Nr. 246.3 BKat hinaus zur Verhängung eines Fahrverbots führen. Das ist durch die erfolgte 

Neuregelung nicht ausgeschlossen. Insoweit gilt: Die unzulässige Nutzung kann ein erschwerender 

Umstand sein, der auf die Dauer eines schon aus anderen Gründen zu verhängenden Fahrverbots 

Einfluss haben kann. Allerdings ist die Verhängung eines längeren Fahrverbots als das Regelfahrverbot 

bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung nur gerechtfertigt, wenn festgestellt werden kann, dass die 

Bedienung des Mobiltelefons die dem Betroffenen vorgeworfene erhebliche Geschwindigkeitsüberschreitung 

auch ausgelöst hat (OLG Hamm VA 2002, 170 zum alten Recht). 

Ein Verstoß gegen § 23a Abs. 1a StVO kann zudem auch selbst die Anordnung eines Fahrverbots gem. 

§ 25 Abs. 1 StVG wegen beharrlicher Pflichtverletzung rechtfertigen (OLG Bamberg NJW 2007, 3655 f. = 

VRR 2008, 36 f.; VRR 2013, 153 = zfs 2013, 350; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.4.2014 – 2 RBs 37/14, insoweit 

nicht in NZV 2015, 203; OLG Hamm VRR 2014, 111 = zfs 2014, 111; OLG Jena VRS 111, 205 = DAR 2007, 157). 

Allerdings kann aus einem einmaligen Verstoß bei der Beurteilung einer (wiederholten) Geschwindigkeitsüberschreitung 

als „beharrlich“ i.S.v. § 25 Abs. 1 S. 1 StVG i.V.m. § 4 Abs. 2 S. 2 BKatV nicht ohne 

Weiteres auf den für einen beharrlichen Pflichtenverstoß unabdingbaren inneren Zusammenhang im 

Sinn einer auf mangelnder Verkehrsdisziplin beruhenden Unrechtskontinuität geschlossen werden 

(s. OLG Bamberg a.a.O.). 

Hinweis: 

Verstößt der Betroffene wiederholt gegen § 23 Abs. 1a StVO, kann die Verhängung eines Fahrverbots 

allein wegen dieser Verstöße in Betracht kommen (vgl. u.a. OLG Hamm a.a.O.). 




3. Entziehung der Fahrerlaubnis 

Auch die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 4 StVG liegt, da der Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO zu 

Punkten im Fahrerlaubnisregister führt, im Bereich des Möglichen (vgl. zum alten Recht VG 

Gelsenkirchen, Beschl. v. 9.12.2014 – 9 L 1533/14, zit. nach TERNIG DAR 2015, 231, 232 Fn 9). Es gilt: 

• Für einen „allgemeinen“ Verstoß i.S.d. Nr. 246.1 BKat wird ein Punkt eingetragen (vgl. Anlage 13 zu 

§ 40 FEV Ziffer 3.2.15). 

• Die beiden qualifizierten Verstöße gegen § 23 Abs. 1a StVO – mit Gefährdung oder mit 

Sachbeschädigung (Nr. 246.2/246.3 BKat) – sind nach der Systematik der Anlage 13 zur FeV jeweils 

mit zwei Punkten eingestuft und dazu in die Ziffer 2.2.8b der Anlage 13 zu § 40 FEV eingeordnet 

worden. 

• Darüber hinaus sind Verstöße gegen § 23 Abs. 1a StVO in den Katalog der Anlage 12 zu § 34 Abs. 1 FEV 

für die Bewertung der Straftaten und Ordnungswidrigkeiten im Rahmen der Fahrerlaubnis auf Probe 

aufgenommen worden. Ein Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO stellt einen sog. A-Verstoß dar. Dies wird 

damit begründet, dass sich junge Fahrzeugführer zu einem häufigeren Hantieren mit dem 

Smartphone verleiten lassen. Dem soll bei Fahranfängern besonders entgegengewirkt werden (vgl. 

BR-Drucks 556/17, S. 38). 

IX. Hinweise für die Verteidigung 

In der Praxis der Verteidigung gegen den Vorwurf der unerlaubten Nutzung eines elektronischen 

Geräts spielt das Einlassungsverhalten des Betroffenen eine nicht unerhebliche Rolle (vgl. IX. 1.). Zudem 

ist darauf zu achten, dass sich aus dem tatrichterlichen Urteil insbesondere ergibt, dass das Gerät im 

Straßenverkehr benutzt worden ist (vgl. dazu IX. 2. und HERRMANN NStZ-RR 2011, 65, 72 zum alten Recht). 

Von Bedeutung sind auch Fragen der Beweiswürdigung (vgl. IX. 2.; zur Sicherstellung von Smartphones 

im Hinblick auf die Beweisführung TERNIG/LELLMANN NZV 2016, 454; SIMON NZV 2017, 7, 9). 

1. Einlassung 

Der Begriff der Benutzung ist schon in der Vergangenheit zu § 23 Abs. 1a StVO a.F. von der 

Rechtsprechung weit ausgelegt worden (s oben V. 1.; BURHOFF ZAP F. 9, S. 977, 980 ff.). Das hatte zur 

Folge, dass in der Vergangenheit nur wenige Einlassungen des Betroffenen dazu geführt haben, eine 

Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO a.F. zu verhindern (vgl. dazu die 

Zusammenstellung bei V. 1. sowie bei BURHOFF/BURHOFF, OWi, Rn 2829). Daran hat sich durch die 

Neuregelung des § 23 Abs. 1a StVO (vgl. oben I. 2.) nichts geändert, zumal es jetzt nicht mehr darauf 

ankommt, ob das Gerät in der Hand gehalten werden muss, sondern darauf, ob es gehalten wird. In allen 

Fällen, in denen das festgestellt werden kann und es sich um ein elektronisches Gerät handelt, wird eine 

Verurteilung nur schwer zu vermeiden sein. Das kann allenfalls gelingen, wenn der Betroffene geltend 

macht, er habe mit „längerem Blick“ ein elektronisches Gerät benutzt, ohne dass er dieses in der Hand 

gehalten hat (s. auch FROMM MMR 2018, 68, 70; zum kurzen Blick s. oben V. 2. b). 

In diesem Zusammenhang muss der Verteidiger immer darauf achten, dass die Erklärung seines 

Mandanten, er habe nicht ein elektronisches Gerät genutzt, sondern eine andere Tätigkeit verrichtet 

bzw. bei dem Gegenstand, den er in Händen gehalten habe, habe es sich nicht um ein elektronisches 

Gerät gehandelt, ggf. nicht im Rahmen der tatrichterlichen Beweiswürdigung als „lebensfremd“ 

qualifiziert wird. Das hat z.B. zu § 23 Abs. 1a StVO a.F. das OLG Hamm für die Einlassung des 

Betroffenen bejaht, er habe nicht mit einem Handy telefoniert, sondern sich mit einem Akkurasierer, 

der wie ein Handy aussehe, rasiert (OLG Hamm NZV 2007, 96 = DAR 2007, 216; s. auch AG Rinteln, 

Urt. v. 27.10.2016 – 24 OWi 32/16). Für die Einlassung, ein Handy sei als „Wärmeakku“ benutzt worden, 

ist die „Ernsthaftigkeit“ dieser Einlassung angezweifelt worden (OLG Hamm zfs 2008, 50 = 

VRR 2008, 37 in einem obiter dictum). 

2. Checkliste: Tatrichterliches Urteil 

Ist der Mandant wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO verurteilt worden, sind die 

tatrichterlichen Urteilsgründe sorgfältig daraufhin zu prüfen, ob sie den festgestellten Verstoß tragen. 





Checkliste: 

□ Ergibt sich aus dem Urteil, dass das elektronische Gerät beim Führen eines Fahrzeugs – Kfz oder 

Fahrrad – im öffentlichen Straßenverkehr benutzt worden ist? 

Insoweit gelten die allgemeinen Regeln (vgl. BURHOFF ZAP F. 9, S. 955 ff. sowie BURHOFF/BURHOFF, OWi, 

Rn 3560 ff.). 

□ Ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass es sich bei dem benutzten Gerät um ein elektronisches Gerät 

gehandelt hat (vgl. dazu oben IV.; s. AG Göttingen DAR 2015, 588)? 

Ausreichend ist insoweit, wenn das Urteil allein das feststellt, die Marke und/oder weitere Eigenschaften 

des Geräts sind grundsätzlich nicht festzustellen. 

□ Ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass der Betroffene das Mobiltelefon aufgenommen oder in der 

Hand gehalten hat oder, wenn das nicht der Fall ist, einen nicht nur kurzen Blick auf das Gerät geworfen 

hat (s. oben V.)? Ergibt sich ggf., welche Nutzung vorgelegen hat (vgl. dazu zum alten Recht 

OLG Hamm VRR 2009, 3 [Ls.]; NZV 2007, 483 = VRR 2007, 317)? 

□ Für die Überprüfung der Beweiswürdigung: 

□ Hat der Tatrichter sich im Rahmen der Beweiswürdigung ausreichend mit der Einlassung des 

Betroffenen auseinandergesetzt und nachvollziehbar dargelegt, warum er ihr nicht folgt (vgl. zur 

Beweiswürdigung BURHOFF/BURHOFF, OWi, Rn 3752)? 

□ Wie hat der Polizeibeamte den ggf. „nicht nur kurzen Blick“ bei einer ggf. nur kurzen Vorbeifahrt 

festgestellt? Welche Nutzungsmöglichkeiten liegen vor? War die Feststellung angesichts der Kürze 

der Vorbeifahrt überhaupt möglich? 

□ Kann sich ein Polizeibeamter, der als Zeuge vernommen wird, an den Vorfall nicht mehr erinnern und 

nimmt er (nur) auf die von ihm erstattete Anzeige Bezug, muss der Tatrichter klären, ob der Polizeibeamte 

die volle Verantwortung für den Inhalt der Anzeige übernimmt, in welcher Weise er bei der 

Anzeigenerstattung beteiligt gewesen ist und ob und ggf. inwieweit ein Irrtum ausgeschlossen ist und 

warum es verständlich erscheint, dass der Polizeibeamte den Vorfall nicht mehr in Erinnerung hat, falls 

insoweit Zweifel einsetzen können (OLG Düsseldorf NZV 1999, 348; NZV 2015, 403; vgl. dazu auch AG 

Landstuhl DV 2015, 141). 

□ Wenn der Betroffene eine Ausnahme nach § 23 Abs. 1b StVO (vgl. VI.) geltend gemacht hat: Hat sich der 

Tatrichter mit dem Nichtvorliegen der Ausnahme ausreichend auseinandergesetzt? 

Das bedeutet: Ergibt sich aus dem Urteil, dass das Fahrzeug nicht gestanden hat und – bei einem Kfz – 

der Motor nicht ausgeschaltet war? Insoweit wird es aber im Zweifel ausreichen, wenn das Urteil 

darlegt, dass der Betroffene das Mobiltelefon „während der Fahrt“ benutzte. 

3. Rechtskraftwirkung 

Es ist immer auch zu beachten, dass ein Bußgeldbescheid wegen der verbotenen Benutzung eines 

Mobiltelefons Rechtskraftwirkung wegen anderer auf der Fahrt begangener Verkehrsordnungswidrigkeiten 

entfaltet (vgl. OLG Saarbrücken VRS 110, 362 = VRR 2006, 317 wegen Verstoßes gegen 

§ 24a Abs. 1 StVG). Das bedeutet, dass das Verfahren wegen der anderen Verkehrsordnungswidrigkeit 

einzustellen ist, wenn wegen der verbotswidrigen Benutzung des Mobiltelefons bereits ein rechtskräftiger 

Bußgeldbescheid vorliegt (OLG Saarbrücken a.a.O. für Trunkenheitsfahrt; AG Homburg 

zfs 2007, 472). Entsprechendes gilt für ein wegen des Verstoßes gegen das Handyverbot erlassenes 

Verwarnungsgeld (AG Bonn zfs 2007, 473). 

Hinweis: 

Der Kfz-Führer verstößt nicht nur gegen § 23 Abs. 1a StVO, wenn er sein Kfz mit laufendem Motor auf dem 

Seitenstreifen einer Bundesautobahn/Kraftfahrstraße anhält und während der Standzeit ein Telefonat mit 

einem Mobiltelefon führt, sondern tateinheitlich auch gegen § 18 Abs. 8 StVO (OLG Düsseldorf NZV 2008, 

548 = DAR 2008, 708). 


Anwaltsrecht/Anwaltsbüro Fach 23, Seite 1121 

Abwicklung einer Kanzlei 

Anwaltsrecht 

Hinweise für die Tätigkeit des Abwicklers – Stand März 2018 

– erarbeitet durch den Ausschuss „Abwickler/Vertreter“ der Bundesrechtsanwaltskammer – 

Der Abdruck erfolgt mit freundlicher Genehmigung der Bundesrechtsanwaltskammer. 

Inhalt 

I. Bestandsaufnahme 

II. Geld- und Postverkehr, beA 

1. Sichtung der Buchhaltung zur Feststellung 

der Bankverbindungen und des Geldverkehrs 

2. Anderkonto 

3. Pfändungen 

4. Kassen/vorhandene Bargelder 

5. Buchhaltung/Steuern 

6. Postsendungen 

7. Besonderes elektronisches Anwaltspostfach 

– beA 

III. Inventar/Räume/Arbeitsverhältnisse 

1. Miete/Räume 

2. Miete/Geräte 

3. Arbeits-/Ausbildungsverhältnisse 

IV. Mandate 

1. Gemeinsame Regeln 

2. Fortführung von Mandaten 

3. Annahme neuer Mandate 

4. Abgeschlossene Mandate 

5. Gebühren 

V. Haftung 

VI. Vergütung des Kanzleiabwicklers 

VII. Verhältnis zwischen Abwickler und 

Insolvenzverwalter 

Gesetzliche Grundlage: 

§ 55 BRAO: Bestellung eines Abwicklers der Kanzlei 

(1) Ist ein Rechtsanwalt gestorben, so kann die Rechtsanwaltskammer einen Rechtsanwalt oder eine andere 

Person, welche die Befähigung zum Richteramt erlangt hat, zum Abwickler der Kanzlei bestellen. Für weitere 

Kanzleien kann derselbe oder ein anderer Abwickler bestellt werden. § 7 gilt entsprechend. Der Abwickler ist in 

der Regel nicht länger als für die Dauer eines Jahres zu bestellen. Auf Antrag des Abwicklers ist die Bestellung, 

höchstens jeweils um ein Jahr, zu verlängern, wenn er glaubhaft macht, dass schwebende Angelegenheiten 

noch nicht zu Ende geführt werden konnten. 

(2) Dem Abwickler obliegt es, die schwebenden Angelegenheiten abzuwickeln. Er führt die laufenden Aufträge fort; 

innerhalb der ersten sechs Monate ist er auch berechtigt, neue Aufträge anzunehmen. Ihm stehen die anwaltlichen 

Befugnisse zu, die der verstorbene Rechtsanwalt hatte. Der Abwickler gilt für die schwebenden Angelegenheiten 

als von der Partei bevollmächtigt, sofern diese nicht für die Wahrnehmung ihrer Rechte in anderer 

Weise gesorgt hat. 

(3) § 53 Abs. 5 S. 3, Abs. 9 und 10 gilt entsprechend. Der Abwickler ist berechtigt, jedoch außer im Rahmen eines 

Kostenfestsetzungsverfahrens nicht verpflichtet, Kostenforderungen des verstorbenen Rechtsanwalts im 

eigenen Namen für Rechnung der Erben geltend zu machen. 

(4) Die Bestellung kann widerrufen werden. 

(5) Abwickler können auch für die Kanzlei und weitere Kanzleien eines früheren Rechtsanwalts bestellt werden, 

dessen Zulassung zur Rechtsanwaltschaft erloschen ist. 





§ 53 BRAO: Bestellung eines Vertreters 

(1) bis (8) (…) 

(9) Der Vertreter wird in eigener Verantwortung, jedoch im Interesse, für Rechnung und auf Kosten des 

Vertretenen tätig. Die §§ 666, 667 und 670 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten entsprechend. 

(10) Der von Amts wegen bestellte Vertreter ist berechtigt, die Kanzleiräume zu betreten und die zur Kanzlei 

gehörenden Gegenstände einschließlich des der anwaltlichen Verwahrung unterliegenden Treugutes in Besitz 

zu nehmen, herauszuverlangen und hierüber zu verfügen. An Weisungen des Vertretenen ist er nicht gebunden. 

Der Vertretene darf die Tätigkeit des Vertreters nicht beeinträchtigen. Er hat dem von Amts wegen 

bestellten Vertreter eine angemessene Vergütung zu zahlen, für die Sicherheit zu leisten ist, wenn die Umstände 

es erfordern. Können sich die Beteiligten über die Höhe der Vergütung oder über die Sicherheit nicht 

einigen oder wird die geschuldete Sicherheit nicht geleistet, setzt der Vorstand der Rechtsanwaltskammer auf 

Antrag des Vertretenen oder des Vertreters die Vergütung fest. Der Vertreter ist befugt, Vorschüsse auf die 

vereinbarte oder festgesetzte Vergütung zu entnehmen. Für die festgesetzte Vergütung haftet die Rechtsanwaltskammer 

wie ein Bürge. 

Die Bestellung eines Abwicklers erfolgt 

• zum Schutz des Mandanten, 

• zur Wahrung einer funktionierenden Rechtspflege, 

• zur Wahrung des Ansehens der Anwaltschaft. 

Tätigkeit 

Der Abwickler wird in eigener Verantwortung, jedoch im Interesse, für Rechnung und auf Kosten des 

Ausgeschiedenen tätig (§ 55 Abs. 3, § 53 Abs. 9 BRAO). Die Tätigkeit erstreckt sich nicht auf das 

Vermögen des Ausgeschiedenen; insbesondere tritt der Abwickler nicht in die Vertragsverhältnisse des 

Ausgeschiedenen ein. Bezüglich der Vergütung wird auf § 53 Abs. 10 BRAO verwiesen. 

In entsprechender Anwendung der §§ 666, 667 und 670 BGB ist der Abwickler auskunfts-, rechnungsund 

herausgabepflichtig; andererseits hat er einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen nur gegen 

den Ausgeschiedenen bzw. die Erben. Eine eventuelle Bürgenhaftung der Rechtsanwaltskammer 

bezieht sich nur auf eine festgesetzte Vergütung, nicht auf Auslagen (§ 53 Abs. 9, 10 BRAO). 

I. Bestandsaufnahme 

Betreten der Kanzlei 

Der Abwickler ist berechtigt, die Kanzleiräume zu betreten und die zur Kanzlei gehörenden Gegenstände 

einschließlich des der anwaltlichen Verwahrung unterliegenden Treuguts in Besitz zu nehmen, 

herauszuverlangen und hierüber zu verfügen (§ 55 Abs. 2 BRAO). 

Der Abwickler ist an Weisungen des Ausgeschiedenen (Erben) nicht gebunden; dieser darf die Tätigkeit 

des Abwicklers nicht beeinträchtigen. 

a) Das Betreten der Kanzleiräume ist gegebenenfalls durch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen 

Verfügung (§§ 935, 945 ZPO) zu erzwingen. Keine Selbsthilfe. 

b) Soweit erforderlich, hat der Abwickler Sicherungsmaßnahmen (z.B. Auswechslung der Schlösser) 

vorzunehmen. 

II. 

Geld- und Postverkehr, beA 

1. Sichtung der Buchhaltung zur Feststellung der Bankverbindungen und des Geldverkehrs 

Aufgrund von Geschäftsbedingungen der Banken kann der Abwickler Verfügungsbevollmächtigter über 

die Anderkonten des früheren Rechtsanwalts werden. In der Praxis räumen die Banken dem Abwickler 

keine Verfügungsbefugnis über das Geschäftskonto ein. Hier ist im Einzelfall die Vollmacht des 




Ausgeschiedenen bzw. der Erben einzuholen. Sollten auf einem Geschäftskonto Fremdgelder eingehen, 

ist die Bank, wenn sie der Verfügungsbefugnis nicht zustimmt, darüber zu informieren, dass diese 

unverzüglich auszuzahlen sind; gegebenenfalls ist sie „bösgläubig“ zu machen. Dies gilt insbesondere 

dann, wenn sich das Geschäftskonto im Minus befindet. 

Dem Abwickler ist unbedingt die Errichtung eines neuen Geschäftskontos zu empfehlen, um 

missbräuchlichen Verfügungen des neben ihm noch bevollmächtigten Kontoinhabers vorzubeugen. 

Auf dieses Konto ist ein Guthaben zu übertragen. 

2. Anderkonto 

Für Fremdgeld ist ein Anderkonto einzurichten. Soweit auf dem allgemeinen Rechtsanwaltskonto des 

Ausgeschiedenen noch Fremdgeld lagert, das weiterzuleiten ist, sind geeignete Maßnahmen zu 

ergreifen, dieses Fremdgeld zu sichern, notfalls durch einen Arrest. 

3. Pfändungen 

Das LG Kiel (Beschl. v. 20.11.1989 – 13 T 474/89) nimmt den Vorrang der zur Fortführung der Praxis 

notwendigen Mittel zur Deckung der Miet-, Sach- und Personalkosten an, zu denen auch die 

Vergütungsansprüche des Abwicklers gehören (§ 850i ZPO). 

4. Kassen/vorhandene Bargelder 

Der Abwickler wird nicht Eigentümer des vorgefundenen Barvermögens. Er ist lediglich gem. § 55 Abs. 3 

S. 1 BRAO, § 53 Abs. 9 BRAO, § 670 BGB zur Inbesitznahme des Barvermögens berechtigt, um dieses im 

Rahmen der Aufwendungen für die Praxis (Zahlung von Portokosten, Gerichtskosten oder Ähnliches) zu 

verwenden. 

5. Buchhaltung/Steuern 

Der Abwickler ist ab dem Tag der Amtsübernahme zur Errichtung einer eigenen, anwaltsüblichen 

Buchhaltung verpflichtet. Er ist zur Abführung der vereinnahmten Umsatzsteuer unter Gegenrechnung 

der Vorsteuer verpflichtet. Sonstige Steuererklärungen (Einkommensteuererklärungen etc.) obliegen 

dem Abwickler nicht. 

6. Postsendungen 

Der Abwickler hat von Beginn seiner Tätigkeit an sicherzustellen, dass er Kenntnis von der 

Geschäftskorrespondenz des ausgeschiedenen Rechtsanwalts erhält. Das kann er durch entsprechende 

Bekanntgabe gegenüber den Mandanten, Gegnern und Gerichten ebenso bewirken wie durch 

Post-Nachsendeaufträge oder die direkte Einsicht in die Kanzlei. Er muss sicherstellen, dass der 

ausgeschiedene Rechtsanwalt nicht die Post abfangen und unterdrücken kann. Der Anspruch des 

Abwicklers auf Herausgabe der gesamten Kanzleipost ist daher im Wege der einstweiligen Verfügung 

geltend zu machen, wenn eine einverständliche Lösung nicht möglich ist. 

Zu den Aufgaben des Abwicklers gehört es nicht, Zustellungen anzunehmen, die den ausgeschiedenen 

Rechtsanwalt als Beschuldigten oder Angeklagten betreffen. Das Gleiche gilt, wenn die Postsendungen 

Ämter betreffen, die der Ausgeschiedene inne hatte oder noch bekleidet. 

7. Besonderes elektronisches Anwaltspostfach – beA 

Der Abwickler muss Zugriff auf das beA des Abzuwickelnden haben. Hier kommt die Regelung in § 25 

Abs. 3 RAVPV zur Anwendung. Wird ein Vertreter oder Abwickler bestellt, so räumt die Bundesrechtsanwaltskammer 

diesem für die Dauer seiner Bestellung einen auf die Übersicht der eingegangenen 

Nachrichten beschränkten Zugang zum besonderen elektronischen Anwaltspostfach der 

Person ein, für die er bestellt oder benannt ist. Dabei müssen für den Vertreter oder Abwickler der 

Absender und der Eingangszeitpunkt der Nachricht einsehbar sein; der Betreff, der Text und die 

Anhänge der Nachricht dürfen nicht einsehbar sein. Die zur Einräumung des Zugangs erforderliche 

Übermittlung von Daten durch die Rechtsanwaltskammer an die Bundesrechtsanwaltskammer erfolgt 





im automatisierten Verfahren. Der Abwickler hat mit seiner Bestellung automatisch Zugang zu den 

erforderlichen Daten des Abzuwickelnden. Jedoch hat der Abwickler Zugang nur auf beschränkte 

Datensätze. Bei Eingang eines Dokuments hat er Zugriff auf die Absenderdaten und den Betreff und 

kann dies der entsprechenden Akte zuordnen. Es empfiehlt sich, mit dem Absender Kontakt 

aufzunehmen, über die Bestellung als Abwickler zu informieren und zu bitten, das Dokument direkt 

auf das beA des Rechtsanwalts (Abwickler) zu senden. 

III. Inventar/Räume/Arbeitsverhältnisse 

Der Abwickler wird aber nicht Schuldner der bestehenden Vertragsverhältnisse, handelt andererseits auf 

eigenes Risiko bei der Eingehung von Verpflichtungen; die Bürgenhaftung der Kammer erstreckt sich 

nur auf die Vergütung. 

1. Miete/Räume 

Mieter und damit zur Zahlung des Mietzinses verpflichtet bleibt allein der Ausgeschiedene. Nur gegen 

diesen kann der Vermieter seine Ansprüche geltend machen. 

a) Räume werden benötigt 

Ist der Abwickler auf die Benutzung der Büroräume für seine Tätigkeit angewiesen und zahlt der 

Ausgeschiedene die Miete nicht oder kündigt er die Räume, kann der Abwickler nach Maßgabe des 

Auftragsrechts die Nutzungsentschädigung, die er aufwenden muss, um die Räume weiter nutzen zu 

können, als Aufwendungen geltend machen, allerdings ausschließlich gegenüber dem Ausgeschiedenen 

(§ 55 Abs. 3 i.V.m. § 53 Abs. 9, 10 BRAO). 

b) Räume werden nicht benötigt 

Benötigt der Abwickler die Büroräume für seine Tätigkeit nicht, sollte er die Abwicklungstätigkeit von 

seiner eigenen Kanzlei aus erledigen. 

2. Miete/Geräte 

Es gilt das Gleiche für die Mietverhältnisse über elektronische Geräte (PC, Kopierer, Telefonanlage). 

3. Arbeits-/Ausbildungsverhältnisse 

Der Abwickler wird nicht Vertragspartner. Das Arbeitsverhältnis endet nicht durch den Widerruf der 

Zulassung. Bei einem Ausbildungsverhältnis muss der frühere Rechtsanwalt kündigen, da er zur 

Ausbildung von Rechtsanwaltsfachangestellten nicht mehr befugt ist. Kümmert sich der ausgeschiedene 

Rechtsanwalt nicht um das Ausbildungsverhältnis, sollte sich der Abwickler diesbezüglich an 

die Rechtsanwaltskammer wenden, die als zuständige Stelle nach dem Berufsbildungsgesetz zu 

informieren ist. In der Regel wird in Absprache mit den Auszubildenden ein neuer Ausbildungsplatz 

gesucht. 

IV. 

Mandate 

1. Gemeinsame Regeln 

a) Mitteilung an Gegner und beteiligte Gerichte 

Die frühere Verpflichtung des Abwicklers, seine Bestellung dem Gericht anzuzeigen, bei dem der 

ausgeschiedene Rechtsanwalt zugelassen war, ist entfallen. Für den Abwickler bestehen keine weiteren 

Anzeigepflichten. Die Abwicklerbestellung wird nach der Neuregelung in § 31 Abs. 3 Nr. 8 BRAO im 

Gesamtverzeichnis der Bundesrechtsanwaltskammer eingetragen. 

Sowohl die Gegner als auch die beteiligten Gerichte sollen jedoch im Rahmen der Mandatsfortführung 

über die Abwicklertätigkeit informiert werden. 




b) Auskünfte an Dritte 

Informationen sollten möglichst nur aufgrund schriftlicher Anfragen erfolgen und nur, nachdem die 

Auskunftspflicht oder -berechtigung geprüft worden ist. 

Auskünfte im Rahmen der Bestellungsanzeige sind unbedenklich. Der Abwickler ist kein Hilfsorgan der 

Behörden. 

c) Unterzeichnung im Geschäftsverkehr 

Bei der Gestaltung seines Briefpapiers muss der Abwickler kenntlich machen, dass er als Abwickler 

handelt. 

d) Anzeige der Bestellung zum Abwickler an die vorhandenen Mandanten 

In einem Informationsbrief sollte der Abwickler den Mandanten mitteilen, dass er amtlich bestellt 

worden ist. Er soll darauf hinweisen, dass es seine Aufgabe ist, vorhandene Mandate weiterzuführen, 

wobei bereits gezahlte Gebühren angerechnet werden. 

2. Fortführung von Mandaten 

Dem Abwickler obliegt es, die schwebenden Angelegenheiten abzuwickeln (§ 55 Abs. 2 S. 1 BRAO). Zu 

diesem Zweck empfiehlt es sich, den aktuellen Aktenbestand des ehemaligen Kanzleiinhabers zu ermitteln 

(vgl. auch Ziffer 4). 

a) Rechtliche Stellung des Abwicklers 

Dem Abwickler stehen nur die anwaltlichen Befugnisse des Rechtsanwalts zu, dessen Kanzlei er 

abwickelt (§ 55 Abs. 2 S. 3 BRAO). Er gilt für die schwebenden Angelegenheiten als von der Partei 

bevollmächtigt, sofern diese nicht für die Wahrnehmung ihrer Rechte in anderer Weise sorgt (§ 55 Abs. 2 

S. 4 BRAO). 

b) Unterzeichnung im Geschäftsverkehr 

Der Abwickler darf das Geschäftspapier der ausgeschiedenen Kanzlei grundsätzlich verwenden, muss 

aber das Ausscheiden des Rechtsanwalts in geeigneter Weise kenntlich machen und klarstellen, dass 

er als Abwickler handelt. Alternativ kann der Abwickler seinen eigenen Briefkopf verwenden, muss 

aber ebenso kenntlich machen, dass er als Abwickler handelt; z.B. kann er unter seiner Unterschrift 

„Rechtsanwalt XX“ den Zusatz aufnehmen „Abwickler für die Kanzlei XX“. 

3. Annahme neuer Mandate 

Der Abwickler ist innerhalb der ersten sechs Monate berechtigt – aber nicht verpflichtet – als Abwickler 

neue Aufträge anzunehmen (§ 55 Abs. 2 S. 2, 2. Hs. BRAO). 

Die Abwicklung hat schnellstmöglichst zu erfolgen. Ist dies im Einzelfall innerhalb der Jahresfrist des § 55 

Abs. 1 S. 4 BRAO nicht möglich, ist der Abwickler verpflichtet, sich um eine Verlängerung der Abwicklung 

zu bemühen. Dies sollte in Absprache mit der Rechtsanwaltskammer geschehen. 

4. Abgeschlossene Mandate 

Akten können im Interesse der Anwaltschaft und des Datenschutzes aufgrund der gegenüber den 

Mandaten bestehenden zivil- und strafrechtlichen (§ 203 StGB) Pflicht zur Verschwiegenheit und 

Geheimhaltung nicht einfach vernichtet oder beliebig Dritten überlassen werden. 

Akten, die noch keine sechs Jahre alt sind, können entweder gem. § 50 Abs. 2 S. 3 BRAO entsorgt oder nach 

Ablauf der 6-Jahresfrist vernichtet werden. Für die Aufbewahrung der Altakten ist der Abwickler selbst 

nicht verantwortlich. Diese Pflicht trifft den Anwalt, dessen Kanzlei abgewickelt wird oder dessen Erben. 

Die Verschwiegenheitspflicht des Abwicklers geht auf die Erben über (§§ 55 BRAO, 203 Abs. 3 S. 3, Abs. 4 

StGB). 





5. Gebühren 

Der Abwickler wird für Rechnung des Ausgeschiedenen tätig (§ 55 Abs. 3 S. 1 BRAO). Er ist berechtigt, 

jedoch außer im Rahmen eines Kostenfestsetzungsverfahrens nicht verpflichtet, Kostenforderungen des 

früheren Rechtsanwalts im eigenen Namen für dessen oder für Rechnung der Erben geltend zu machen 

(§ 55 Abs. 3 S. 2 BRAO). 

Es empfiehlt sich, zur Sicherung der eigenen Vergütung Kostenforderungen des Ausgeschiedenen 

geltend zu machen, einzuziehen und auf einem Anderkonto zu sammeln. 

V. Haftung 

Der Abwickler führt die Abwicklung eigenverantwortlich. Er haftet ab dem Zeitpunkt seiner Bestellung, 

und zwar nicht nur für eigene Fehler, sondern auch für haftungsbegründende Sachverhalte, die sein 

Vorgänger eingeleitet hat, aber durch ihn ab dem Bestellungszeitpunkt noch hätten korrigiert werden 

können. Deshalb sollte er unverzüglich seine Abwicklertätigkeit aufnehmen und die Bestellung seinem 

Versicherer mitteilen (Obliegenheit). 

VI. Vergütung des Kanzleiabwicklers 

Die Vergütung des Kanzleiabwicklers richtet sich nach den §§ 55 Abs. 3 S. 1 i.V.m. 53 Abs. 10 BRAO. Der 

ausgeschiedene Rechtsanwalt oder die Erben müssen dem Abwickler eine angemessene Vergütung 

zahlen, für die auch Sicherheit im Voraus zu leisten ist. Können sich die Beteiligten über die Höhe der 

Vergütung oder Sicherheit nicht einigen, muss auf Antrag des Abwicklers die Vergütung oder 

Sicherheit vom Vorstand der Rechtsanwaltskammer festgesetzt werden. Voraussetzung für den 

Festsetzungsantrag ist die Dokumentation der Abwicklertätigkeit sowie des Zeitaufwands. Zeichnet 

sich eine Bürgenhaftung der Rechtsanwaltskammer ab, empfiehlt es sich, frühzeitig mit der Kammer 

Kontakt aufzunehmen und das weitere Vorgehen zu besprechen. 

VII. Verhältnis zwischen Abwickler und Insolvenzverwalter 

Ist über das Vermögen des ehemaligen Rechtsanwalts das Insolvenzverfahren eröffnet worden, treten 

die Regelungen der BRAO mit denen der Insolvenzordnung in Konkurrenz (FEUERICH/WEYLAND, BRAO, 

9. Aufl. 2016, § 55 Rn 47). 

Dieses Konkurrenzverhältnis ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich zugunsten des Abwicklers 

aufzulösen (zuletzt LG Aachen, Urt. v. 27.3.2009, BRAK-Mitt. 3/2009, S. 143 ff.). 

Die Sicherheit des Rechtsverkehrs rechtfertigt es, dass dem Abwickler bis zur Beendigung des 

Abwicklerverhältnisses sämtliche Honorare zuzusprechen sind, die er zur Finanzierung des laufenden 

Kanzleibetriebes zu verwenden berechtigt ist. Ihm stehen darüber hinaus sowohl Vorschüsse auf sein 

eigenes Honorar als auch eine erforderliche Sicherheit zu (LG Aachen, Urt. v. 27.3.2009, s.o.), die er im 

Rahmen des Erforderlichen aus diesen Honoraren sowie auch aus eingehenden Gebühren entnehmen 

darf (BGH, Urt. v. 23.6.2005 – IX ZR 139/04). 

Der Anspruch des Insolvenzverwalters auf Herausgabe des Erlangten wird gem. § 53 Abs. 9 S. 2 BRAO, 

§ 667 BGB erst mit Beendigung der Abwicklertätigkeit fällig. Der BGH lässt dabei offen, ob etwas anderes 

für vom Abwickler erwirtschaftete Überschüsse gilt, die nicht mehr für die weitere Abwicklung benötigt 

werden (BGH, Urt. v. 23.6.2005 – IX ZR 139/04).

ZAP-2018-08

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