ZAP-2018-08

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Fach 9, Seite 996 Mobiltelefon/elektronische Geräte im Straßenverkehr Straßenverkehrsrecht Regelfahrverbot führt (vgl. dazu BURHOFF/DEUTSCHER, OWi, Rn 1290 ff.). Die Neuregelung geht zur Begründung (vgl. BR-Drucks 556/17, S. 34) davon aus, dass die verbotswidrige Nutzung eines elektronischen Geräts zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Fahrleistung des Fahrzeugführers führt und objektiv ein hohes Gefährdungspotenzial für die Verkehrssicherheit aller Verkehrsteilnehmer aufweist, welches sich im Falle einer eingetretenen Gefährdung oder Sachbeschädigung bereits manifestiert hat. Die vorsätzliche und rechtswidrige Nutzung der elektronischen Geräte durch den Kfz- Fahrzeugführer wird in diesen Fällen als besonders leichtsinnig, grob nachlässig und gleichgültig eingeordnet, was dann zur Androhung eines Fahrverbots führt. Für dieses Regelfahrverbot gelten die allgemeinen Regeln. Ein Absehen vom Fahrverbot wird – wenn überhaupt – nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Dem steht im Zweifel nicht nur die grundsätzlich vorsätzliche Begehungsweise (vgl. oben VII.) entgegen, sondern auch, dass es zu einer Gefährdung bzw. Sachbeschädigung gekommen ist. Zudem gilt: Wer ein elektronisches Gerät verbotswidrig benutzt und daher ein Verkehrsschild übersieht, kann sich deshalb nicht auf ein sog. Augenblicksversagen berufen. Er muss sich darauf einstellen, dass ihn die Nutzung u.U. ablenken und die Beherrschung des Fahrzeugs einschränken kann (vgl. KG, Beschl. v. 19.1.2000 – 2 StVO 319/99 u. StVO (B) 669/99; OLG Hamm VA 2003, 168; OLG Karlsruhe NZV 2004, 211, jew. für Geschwindigkeitsüberschreitung). Er hat daher durch erhöhte Sorgfalt sicherzustellen, dass es zu keiner verkehrsrelevanten Beeinträchtigung kommt (vgl. KG a.a.O.). Dies gilt auch für einen Rotlichtverstoß. Der Fahrzeugführer, der vor einer Rotlicht zeigenden Verkehrsampel anhält, nach mehreren Sekunden aber trotz Fortdauer des Rotlichts telefonierend und ohne Beobachtung der Lichtsignalanlage losfährt, weil er „aus dem Unterbewusstsein“ annimmt, die Ampel habe inzwischen auf Grünlicht gewechselt, verletzt grob seine Pflichten als Kraftfahrer und handelt verantwortungslos. Sein Verhalten stellt einen qualifizierten Rotlichtverstoß i.S.d. Nr. 132.2 BKatV dar, auch wenn kein anderer Verkehrsteilnehmer konkret gefährdet worden ist. Die Nutzung eines elektronischen Geräts entlastet nicht (OLG Düsseldorf NZV 1998, 335 = VRS 95, 228 für Nutzung eines Mobiltelefons). b) Sonstige Fälle Die unzulässige Nutzung eines elektronischen Geräts kann über die ausdrücklich geregelten Fälle in Nr. 246.2, Nr. 246.3 BKat hinaus zur Verhängung eines Fahrverbots führen. Das ist durch die erfolgte Neuregelung nicht ausgeschlossen. Insoweit gilt: Die unzulässige Nutzung kann ein erschwerender Umstand sein, der auf die Dauer eines schon aus anderen Gründen zu verhängenden Fahrverbots Einfluss haben kann. Allerdings ist die Verhängung eines längeren Fahrverbots als das Regelfahrverbot bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung nur gerechtfertigt, wenn festgestellt werden kann, dass die Bedienung des Mobiltelefons die dem Betroffenen vorgeworfene erhebliche Geschwindigkeitsüberschreitung auch ausgelöst hat (OLG Hamm VA 2002, 170 zum alten Recht). Ein Verstoß gegen § 23a Abs. 1a StVO kann zudem auch selbst die Anordnung eines Fahrverbots gem. § 25 Abs. 1 StVG wegen beharrlicher Pflichtverletzung rechtfertigen (OLG Bamberg NJW 2007, 3655 f. = VRR 2008, 36 f.; VRR 2013, 153 = zfs 2013, 350; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.4.2014 – 2 RBs 37/14, insoweit nicht in NZV 2015, 203; OLG Hamm VRR 2014, 111 = zfs 2014, 111; OLG Jena VRS 111, 205 = DAR 2007, 157). Allerdings kann aus einem einmaligen Verstoß bei der Beurteilung einer (wiederholten) Geschwindigkeitsüberschreitung als „beharrlich“ i.S.v. § 25 Abs. 1 S. 1 StVG i.V.m. § 4 Abs. 2 S. 2 BKatV nicht ohne Weiteres auf den für einen beharrlichen Pflichtenverstoß unabdingbaren inneren Zusammenhang im Sinn einer auf mangelnder Verkehrsdisziplin beruhenden Unrechtskontinuität geschlossen werden (s. OLG Bamberg a.a.O.). Hinweis: Verstößt der Betroffene wiederholt gegen § 23 Abs. 1a StVO, kann die Verhängung eines Fahrverbots allein wegen dieser Verstöße in Betracht kommen (vgl. u.a. OLG Hamm a.a.O.). 398 ZAP Nr. 8 12.4.2018
Straßenverkehrsrecht Fach 9, Seite 997 Mobiltelefon/elektronische Geräte im Straßenverkehr 3. Entziehung der Fahrerlaubnis Auch die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 4 StVG liegt, da der Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO zu Punkten im Fahrerlaubnisregister führt, im Bereich des Möglichen (vgl. zum alten Recht VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 9.12.2014 – 9 L 1533/14, zit. nach TERNIG DAR 2015, 231, 232 Fn 9). Es gilt: • Für einen „allgemeinen“ Verstoß i.S.d. Nr. 246.1 BKat wird ein Punkt eingetragen (vgl. Anlage 13 zu § 40 FEV Ziffer 3.2.15). • Die beiden qualifizierten Verstöße gegen § 23 Abs. 1a StVO – mit Gefährdung oder mit Sachbeschädigung (Nr. 246.2/246.3 BKat) – sind nach der Systematik der Anlage 13 zur FeV jeweils mit zwei Punkten eingestuft und dazu in die Ziffer 2.2.8b der Anlage 13 zu § 40 FEV eingeordnet worden. • Darüber hinaus sind Verstöße gegen § 23 Abs. 1a StVO in den Katalog der Anlage 12 zu § 34 Abs. 1 FEV für die Bewertung der Straftaten und Ordnungswidrigkeiten im Rahmen der Fahrerlaubnis auf Probe aufgenommen worden. Ein Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO stellt einen sog. A-Verstoß dar. Dies wird damit begründet, dass sich junge Fahrzeugführer zu einem häufigeren Hantieren mit dem Smartphone verleiten lassen. Dem soll bei Fahranfängern besonders entgegengewirkt werden (vgl. BR-Drucks 556/17, S. 38). IX. Hinweise für die Verteidigung In der Praxis der Verteidigung gegen den Vorwurf der unerlaubten Nutzung eines elektronischen Geräts spielt das Einlassungsverhalten des Betroffenen eine nicht unerhebliche Rolle (vgl. IX. 1.). Zudem ist darauf zu achten, dass sich aus dem tatrichterlichen Urteil insbesondere ergibt, dass das Gerät im Straßenverkehr benutzt worden ist (vgl. dazu IX. 2. und HERRMANN NStZ-RR 2011, 65, 72 zum alten Recht). Von Bedeutung sind auch Fragen der Beweiswürdigung (vgl. IX. 2.; zur Sicherstellung von Smartphones im Hinblick auf die Beweisführung TERNIG/LELLMANN NZV 2016, 454; SIMON NZV 2017, 7, 9). 1. Einlassung Der Begriff der Benutzung ist schon in der Vergangenheit zu § 23 Abs. 1a StVO a.F. von der Rechtsprechung weit ausgelegt worden (s oben V. 1.; BURHOFF ZAP F. 9, S. 977, 980 ff.). Das hatte zur Folge, dass in der Vergangenheit nur wenige Einlassungen des Betroffenen dazu geführt haben, eine Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO a.F. zu verhindern (vgl. dazu die Zusammenstellung bei V. 1. sowie bei BURHOFF/BURHOFF, OWi, Rn 2829). Daran hat sich durch die Neuregelung des § 23 Abs. 1a StVO (vgl. oben I. 2.) nichts geändert, zumal es jetzt nicht mehr darauf ankommt, ob das Gerät in der Hand gehalten werden muss, sondern darauf, ob es gehalten wird. In allen Fällen, in denen das festgestellt werden kann und es sich um ein elektronisches Gerät handelt, wird eine Verurteilung nur schwer zu vermeiden sein. Das kann allenfalls gelingen, wenn der Betroffene geltend macht, er habe mit „längerem Blick“ ein elektronisches Gerät benutzt, ohne dass er dieses in der Hand gehalten hat (s. auch FROMM MMR 2018, 68, 70; zum kurzen Blick s. oben V. 2. b). In diesem Zusammenhang muss der Verteidiger immer darauf achten, dass die Erklärung seines Mandanten, er habe nicht ein elektronisches Gerät genutzt, sondern eine andere Tätigkeit verrichtet bzw. bei dem Gegenstand, den er in Händen gehalten habe, habe es sich nicht um ein elektronisches Gerät gehandelt, ggf. nicht im Rahmen der tatrichterlichen Beweiswürdigung als „lebensfremd“ qualifiziert wird. Das hat z.B. zu § 23 Abs. 1a StVO a.F. das OLG Hamm für die Einlassung des Betroffenen bejaht, er habe nicht mit einem Handy telefoniert, sondern sich mit einem Akkurasierer, der wie ein Handy aussehe, rasiert (OLG Hamm NZV 2007, 96 = DAR 2007, 216; s. auch AG Rinteln, Urt. v. 27.10.2016 – 24 OWi 32/16). Für die Einlassung, ein Handy sei als „Wärmeakku“ benutzt worden, ist die „Ernsthaftigkeit“ dieser Einlassung angezweifelt worden (OLG Hamm zfs 2008, 50 = VRR 2008, 37 in einem obiter dictum). 2. Checkliste: Tatrichterliches Urteil Ist der Mandant wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO verurteilt worden, sind die tatrichterlichen Urteilsgründe sorgfältig daraufhin zu prüfen, ob sie den festgestellten Verstoß tragen. ZAP Nr. 8 12.4.2018 399
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