ZAP-2018-08

Fach 4 R, Seite 916
Rechtsprechungsübersicht – 2. Hj. 2017
Miete/Nutzungen
2. Kostenmiete
Nachdem der VIII. Senat Schönheitsreparaturklauseln in großem Umfang für unwirksam erklärt hatte,
tauchte schnell die Frage auf, ob die fehlende Abwälzung der Schönheitsreparaturen den Vermieter zu
einer Mieterhöhung berechtigt. Für den preisfreien Wohnungsbau hat der Senat einen Zuschlag zur
ortsüblichen Vergleichsmiete wegen der fehlenden Abwälzung der Schönheitsreparaturen abgelehnt
(BGH BGHZ 177, 186 = DWW 2008, 256 = NZM 2008, 641 = GE 2008, 1117 = NJW 2008, 2840 = WuM
2008, 560 = MDR 2008, 1149 = ZMR 2008, 879 = ZGS 2008, 397 = MietPrax-AK § 558 BGB Nr. 19 m. Anm.
BÖRSTINGHAUS; LEHMANN-RICHTER MietRB 2008, 225; DERS. BGHReport 2008, 1001; BLÜMMEL GE 2008, 1086;
DRASDO NJW-Spezial 2008, 578; NIEBLING ZMR 2008, 881; HÄUBLEIN ZMR 2009, 1; WÜSTEFELD jurisPR-MietR
21/2008 Anm. 3). Anders ist es aber im öffentlich geförderten Wohnungsbau, dort sieht das Gesetz in
§ 28 Abs. 4 II. BV einen solchen Zuschlag ausdrücklich vor. Das hat der Senat auch immer so gesehen
und hier eine Mieterhöhung auch rückwirkend zugelassen, wenn die ursprünglich beabsichtigte
Abwälzung der Schönheitsreparaturen unwirksam war.
Offen geblieben war nur die Frage, ob der Vermieter in diesem Fall aus allgemeinen Grundsätzen des
Rücksichtnahmegebots dem Mieter zuvor eine wirksame Schönheitsreparaturklausel anbieten muss.
Dies hat der Senat nunmehr verneint. Der Vermieter ist nicht verpflichtet, dem Mieter vor dem
Erhöhungsverlangen eine wirksame Abwälzungsklausel anzubieten oder ein entsprechendes Angebot
des Mieters anzunehmen; insbesondere folgt eine derartige Pflicht weder aus § 241 Abs. 2 BGB noch aus
§ 242 BGB (BGH WuM 2017, 663 = GE 2017, 1339 = NZM 2017, 759 = MDR 2017, 1293 = NJW-RR 2017, 1356
= ZMR 2018, 27 = MietPrax-AK § 28 II. BV Nr. 6 m. Anm. BÖRSTINGHAUS; BÖRSTINGHAUS jurisPR-BGHZivilR 21/
2017 Anm. 2; SCHACH jurisPR-MietR 23/2017 Anm. 4; KAPPUS NZM 2017, 762; BÖRSTINGHAUS MietRB 2017, 343;
DRASDO NJW-Spezial 2017, 738).
Hinweis:
Ausdrücklich offen gelassen hat der Senat aber die Frage, ob der Fall anders zu beurteilen ist, wenn der
Mieter zeitnah nach der Aufforderung durch den Vermieter mitteilt, dass er sich auf die Unwirksamkeit der
Klausel nicht berufen wird, also die Schönheitsreparaturen wie beabsichtigt, aber nicht wirksam geregelt,
durchführen wird.
XI. Modernisierung
Bei Bauarbeiten an und in einem Wohnhaus kann man unterscheiden zwischen Erhaltungsarbeiten in
Form von Instandsetzungs- und Instandhaltungsmaßnahmen, Modernisierungsarbeiten und dem
Neubau. Die Einordnung spielt sowohl für die Duldungspflicht wie auch für die Frage, ob eine
Mieterhöhung möglich ist, eine Rolle. Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen muss der Mieter
dulden, aber eine Mieterhöhung ist nur bei Modernisierungsmaßnahmen möglich. Neubauten sind
weder zu dulden noch berechtigen sie zu einer Mieterhöhung. Nach Ansicht des BGH (MDR 2018, 80 =
WuM 2018, 28 = GE 2018, 49 = DWW 2018, 12 = MietPrax-AK § 555b BGB Nr. 3 m. Anm. EISENSCHMID;
BÖRSTINGHAUS jurisPR-BGHZivilR 3/2018 Anm. 2; LEHMANN-RICHTER MietRB 2018, 33; DRASDO NJW-Spezial
2018, 130) liegen vom Mieter zu duldende Modernisierungsmaßnahmen i.S.v. § 555b Nr. 4 oder Nr. 5 BGB
nicht vor, wenn die beabsichtigten Maßnahmen so weitreichend sind, dass ihre Durchführung den
Charakter der Mietsache grundlegend verändern würde.
XII. Kündigung
1. Kündigungsausschluss gegenüber Vorkaufsberechtigtem
Ein Mietvertrag ist jedenfalls insoweit sittenwidrig und nichtig, als das ordentliche Kündigungsrecht des
Vermieters ausgeschlossen wird. Nichtig gem. § 138 BGB sind solche das Vorkaufsrecht vereitelnden
Verträge, die durch ihren Gesamtcharakter oder die Art und Weise ihres Zustandekommens das
Gepräge der Sittenwidrigkeit erhalten, sei es, dass sie auf verwerflichen Beweggründen oder der
Anwendung unlauterer Mittel beruhen oder ausschließlich zu dem Zweck abgeschlossen werden, dem
Vorkaufsberechtigten Schaden zuzufügen (BGH WuM 2017, 629 = GE 2017, 1341 = MietPrax-AK § 138
BGB Nr. 2 m. Anm. EISENSCHMID).
384 ZAP Nr. 8 12.4.2018