ZAP-2018-08

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Fach 9, Seite 994 Mobiltelefon/elektronische Geräte im Straßenverkehr Straßenverkehrsrecht Die Ausschüsse im Bundesrat hatten an dieser Stelle daher empfohlen (vgl. BR-Drucks 556/1/17, S. 2), das Merkmal der „Erforderlichkeit“ als überflüssig entfallen zu lassen. Der Verordnungsgeber hat das Merkmal aber beibehalten. Offenbar soll es eine Beweiserleichterung, hervorgehoben im Gesetzestext durch „erfolgt oder erforderlich ist“, sein, die auf die Bedienung und Nutzung des Geräts Bezug nimmt und den Schluss auf eine objektiv erforderliche und – so die Begründung – „auch tatsächlich zu unterstellende Blickabwendung“ zulassen soll (vgl. BR-Drucks 556/17, S. 26; BR-Drucks 556/1/17, S. 2 f.). Geht man davon aus (so wohl auch FROMM MMR 2018, 68, 69), muss aber der den angeblichen Verstoß Feststellende – i.d.R. ein Polizeibeamter bei der Vorbeifahrt oder auf einem Überwachungsfoto – auch feststellen (können), um welche konkrete Nutzung es sich gehandelt hat. Die Feststellung der Nutzung einer konkreten Gerätefunktion wird in der Praxis – kurze Vorbeifahrt (!) – wenn nicht unmöglich, so zumindest aber doch sehr schwierig sein (s. zu Beweisfragen auch unten IX.). Hinweis: Der Verteidiger muss dem Mandanten raten – falls dieser sich noch nicht eingelassen hat –, in diesen Fällen auf keinen Fall Angaben zur konkreten Nutzung zu machen. Denn dann ist ggf. der o.a. Schluss möglich (s. auch BR-Drucks 556/1/17, S. 2). Hat der Betroffene schon Angaben gegenüber der Polizei gemacht, z.B. in Zusammenhang mit einer Anhaltesituation, ist zu prüfen, inwieweit diese verwertbar sind oder ob ein Beweisverwertungsverbot besteht, weil der Betroffene nicht ausreichend belehrt worden ist (vgl. dazu BURHOFF/GÜBNER, OWi, Rn 423 ff.). VI. Ausnahmen vom Nutzungsverbot 1. Stehendes Fahrzeug Nach § 23 Abs. 1b S. 1 Nr. 1 StVO gilt eine Ausnahme vom Benutzungsverbot, wenn das Fahrzeug steht. Diese Regelung entspricht dem früheren § 23 Abs. 1a S. 2 StVO a.F., so dass die dazu vorliegende frühere Rechtsprechung anwendbar bleibt (vgl. zum alten Recht OLG Bamberg NJW 2006, 3732 = VRR 2006, 431; OLG Düsseldorf NZV 2008, 584 = DAR 2008, 708; OLG Hamm zfs 2008, 50 = VRS 113, 79). Der anhaltende Fahrradfahrer darf also telefonieren. Beim Kfz-Führer reicht hingegen das Anhalten allein nicht aus. Zusätzlich muss nach § 23 Abs. 1b S. 1 Nr. 3 StVO der Motor vollständig ausgeschaltet sein. Zur ähnlich lautenden Regelung nach früherem Recht war in Rechtsprechung und Literatur darum gestritten worden, ob eine verbotswidrige Benutzung eines Mobiltelefons durch einen Fahrzeugführer nicht vorliegt, wenn das Fahrzeug steht und der Motor infolge eines automatischen Ausschaltens des Motors (Start-Stopp-Funktion) ausgeschaltet ist (bejaht von OLG Hamm NJW 2015, 183 = NZV 2015, 609 m. abl. Anm. HAMMER = VRR 2014, 474). Dieser Streit ist durch die Neuregelung erledigt. Denn § 23 Abs. 1b S. 2 StVO bestimmt jetzt ausdrücklich, dass das fahrzeugseitige automatische Abschalten des Motors im Verbrennungsbetrieb oder das Ruhen des elektrischen Antriebs kein Ausschalten des Motors i.S.d. § 23 Abs. 1b S. 1 Nr. 1 StVO ist. Dann ist der Motor nicht vollständig ausgeschaltet. Der Einwand eines nur „kurzfristigen Halts“, z.B. an einer Ampel (OLG Hamm VRS 110, 43 = VRR 2006, 108) oder vor einer geschlossenen Bahnschranke, ist ohne Bedeutung, wenn der Motor nicht im vorstehenden Sinn ausgeschaltet ist. Aber auch das Ausschalten des Motors, um ungestraft telefonieren zu können, ist in diesen Fällen nicht ungefährlich. Setzt der Kfz-Führer dann nämlich seine Fahrt ggf. verspätet – weil ja erst noch gestartet werden muss – fort, kann eine Ordnungswidrigkeit nach § 1 Abs. 1 StVO in Betracht kommen (zum alten Recht OLG Bamberg NJW 2006, 3732 = VRR 2006, 431; KÖNIG, in: HENTSCHEL/KÖNIG/DAUER, Straßenverkehrsrecht, 44. Aufl. 2017, § 23 StVO Rn 33; s. auch OLG Hamm a.a.O.). Wenn das Kfz steht und der Motor ausgeschaltet ist, ist die Benutzung des elektronischen Geräts erlaubt (OLG Bamberg NJW 2006, 3732 = DAR 2007, 95; OLG Dresden, Beschl. v. 25.4.2006 – Ss [OWi] 187/06). Auch in diesen Fällen ist ein Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO anzunehmen, wäre angesichts des eindeutigen und klaren Wortlauts der Vorschrift in § 23 Abs. 1b S. 1 Nr. 3, S. 2 StVO aber eine verbotene Analogie zu Lasten des Betroffenen (zum alten Recht OLG Bamberg a.a.O.). Auf die Dauer des Halts kommt es nicht an (zum alten Recht OLG Dresden a.a.O.). 396 ZAP Nr. 8 12.4.2018
Straßenverkehrsrecht Fach 9, Seite 995 Mobiltelefon/elektronische Geräte im Straßenverkehr 2. Weitere Ausnahmen In § 23 Abs. 1b S. 1 StVO sind weitere Ausnahmen enthalten: • Nach § 23 Abs. 1b S. 1 Nr. 2 StVO ist der bestimmungsgemäße Betrieb einer atemalkoholgesteuerten Wegfahrsperre, soweit ein für den Betrieb bestimmtes Handteil aufgenommen und gehalten werden muss, zulässig. • Nach § 23 Abs. 1b S. 1 Nr. 3 StVO muss bei stehenden Straßenbahnen oder Linienbussen an Haltestellen der Motor nicht ausgeschaltet sein. Gemeint sind damit nur solche Haltestellen, die durch das Zeichen 224 gekennzeichnet sind. Erlaubt ist die Nutzung bei laufendem Motor nicht bei sonstigen Halten. Durch diese Regelung soll der Verkauf von Fahrscheinen oder das Erteilen von Auskünften, wozu häufig die Benutzung eines Bildschirms erforderlich ist, erleichtert werden. Dies nur bei abgeschaltetem Motor zu erlauben, würde zu unnötigen Verzögerungen im Betriebsablauf des öffentlichen Personennahverkehrs führen (BR-Drucks 556/17, S. 28). VII. Schuldform Die Benutzung des elektronischen Geräts kann nicht fahrlässig begangen werden. Auch die Neuregelung enthält dazu zwar wie § 23 Abs. 1a StVO a.F. keine ausdrückliche Regelung, aber das verbotswidrige Nutzen während der Fahrt in Form des Aufnehmens oder In-der-Hand-Haltens und der nicht nur kurzen Blickzuwendung wird regelmäßig nur vorsätzlich begangen werden können (zur früheren Regelung OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.4.2014 – IV-2 RBs 37/14; OLG Hamm VRR 2007, 317 = NZV 2007, 483; VA 2009, 30; OLG Jena VRS 107, 472 = NZV 2005, 108; OLG Zweibrücken zfs 2012, 170 = DAR 2012, 403). Dafür spricht, dass der Verordnungsgeber – folgerichtig – den Verstoß nach wie vor in Teil II des Bußgeldkatalogs bei den vorsätzlichen Verstößen eingeordnet hat (vgl. Nr. 246.1, 246.2 BKat). Deswegen kommt eine Erhöhung des Regelbußgelds wegen vorsätzlicher Begehungsweise nicht in Betracht (KG NJW 2006, 3080; OLG Hamm NZV 2008, 583 = VRS 115, 207; OLG Jena a.a.O.; FROMM MMR 2018, 68, 70). Hinweis: Der Grundsatz, dass bei im Bußgeldbescheid nicht angegebener Schuldform von fahrlässigem Handeln auszugehen ist und eine Verurteilung wegen Vorsatzes nur nach einem Hinweis gem. § 265 StPO erfolgen kann, gilt bei Verstößen gegen § 23 Abs. 1a StVO nicht, da ein solcher Verstoß, zumindest in aller Regel, eben nur vorsätzlich verwirklicht werden kann (OLG Karlsruhe VA 2014, 49 zum alten Recht). VIII. Rechtsfolgen bei verbotswidriger Benutzung 1. Geldbuße Ab 19.10.2017 beträgt die Geldbuße bei Radfahrern 55 € (Nr. 246.4 BKat). Bei Kraftfahrern beträgt die Geldbuße ab 19.10.2017 im „Grundtatbestand“ Nr. 246.1 BKat 100 €. Kommt es zu einer „Gefährdung“, kann nach Nr. 246.2 eine Geldbuße von 150 € festgesetzt werden. Bei einer „Sachbeschädigung“ erhöht sich die Geldbuße auf 200 €. Für die Begriffe der „Gefährdung“ und „Sachbeschädigung“ gelten die allgemeinen Regeln. 2. Fahrverbot a) Regelfahrverbot In Nr. 246.2 und Nr. 246.3 BKat ist jetzt in den Fällen der „Gefährdung“ oder „Sachbeschädigung“ ausdrücklich die Möglichkeit der Verhängung eines Fahrverbots vorgesehen. Damit soll deutlicher das Gewicht dieser Verstöße und ihre Auswirkungen auf die Sicherheit des Straßenverkehrs betont werden (BR-Drucks 556/17, S. 36 f.). Die Tatbestände der Nr. 246.2 und 246.3 BKat sind in den Katalog des § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BKatV aufgenommen worden. Damit wird der Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO im Falle der Gefährdung und Sachbeschädigung als grobe Verletzung der Pflichten eines Kfz-Führers eingestuft, der zu einem ZAP Nr. 8 12.4.2018 397
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