Teil 1: Einführung und Überblick über das Rechtssystem der ...

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Diskriminierende Werbung 1. Teil: Rückzahlung der Vergütung K kann von dem Vertrag durch eine entsprechende Erklärung zurücktreten und gemäß §§ 634 Nr. 3, 323, 346 Abs. 1 BGB Rückzahlung der geleisteten Vergütung verlangen, wenn zwischen K und W ein Werkvertrag bestanden hat und W im Sinne von § 633 BGB durch die angeblich diskriminierende Werbekampagne ein mangelhaftes Werk erstellt hat. Ob zwischen K und W ein Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff. BGB vereinbart worden ist, hängt davon ab, welche Leistung W dem K schuldete. Nur sofern W einen bestimmten Erfolg im Sinne eines „Werkes“ schuldete kommt eine Haftung wegen eines mangelhaften Werkes im Sinne des § 633 BGB in Betracht. Wenn W hingegen dem K nur die Einbringung seines Know-hows in die Werbekampagne schuldete, so wäre der Vertrag zwischen K und W als Dienstvertrag im Sinne der §§ 611 ff. BGB zu qualifizieren. Der genaue Wortlaut der Vereinbarung K-W ist nicht bekannt. Aber selbst, wenn W und K ihren Vertrag mit einer Überschrift „Werkvertrag“ oder „Dienstvertrag“ versehen hätten, ist diese allein nicht ausschlaggebend, sondern maßgeblich, welche Rechte und Pflichten und dementsprechend welche Risikoverteilung der Vertrag für die Vertragsparteien formuliert. Soll W entsprechend dem Vertrag für einen bestimmten Erfolg einstehen insbesondere weil W weitestgehend weisungsunabhängig und eigenverantwortlich arbeiten soll, so liegt ein Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff. BGB vor. Indiz für einen solchen Umstand ist regelmäßig eine Vergütung in Abhängigkeit von bestimmten „Erfolgsschritten“, die von der Abnahme des Vertragspartners abhängen, und nicht etwa eine reine Vergütung entsprechend dem Zeitaufwand. Nach dem Vertrag bekommt W zwar bereits für die Erstellung von Entwürfen eine anteilige Vergütung. Der Großteil der Vergütung hängt jedoch von der Abnahme der Entwürfe durch K ab. Daher ist vorliegend davon auszugehen, dass W und K einen Werkvertrag abgeschlossen haben. Das von W erstellte Werk könnte auch mangelhaft sein, denn es hat die Aufmerksamkeit des Werberates, der die Einhaltung von Vorschriften und Richtlinien des Werberechts beaufsichtigt, auf sich gelenkt. Fraglich ist jedoch, ob es alleine auf die Einschätzung des Werberates für die Bestimmung der Mangelhaftigkeit ankommt, oder ob es erforderlich ist, dass gerichtlich festgestellt wird, dass eine entsprechende Werbung die Rechte anderer verletzt. Würde man darauf abstellen, dass die Rügbarkeit einer Werbung durch den Werberat wegen der Verletzung der Rechte Dritter ein Rechtsmangel im Sinne von § 633 Abs. 3 BGB darstellt, so könnte man geneigt sein, dass diese Rechtsverletzung auch tatsächlich durch den Richter (nach entsprechendem Beweis durch K) festgestellt werden müsste. Zu den Rechtsmängeln gehören indes nur dingliche oder obligatorische Rechte (auch Immaterialgüterrechte wie Urheberrechte und Markenrechte), nicht aber behauptete Rechte und öffentliche Nutzungsbeschränkungen. Ein behauptetes Recht (gegen bzw.) an einem Werk kann demgegenüber einen Sachmangel darstellen, wenn dem Vertrag bzw. wegen üblichen Beschaffenheit der Leistung davon auszugehen ist, dass die Umstand bei der Nutzung der Sache nicht eintreten soll. Dem Besteller eines Werkes kann nicht zugemutet werden, sich auf das Risiko einer juristischen Auseinandersetzung über die etwaige Rechtsverletzung einzulassen, weil hierdurch auch immaterielle Werte (z.B. das Image) vermindert werden können. Daher gehört zumindest zur „üblichen Beschaffenheit“ einer Werbekampagne, dass sie nicht vom Werberat gerügt wird. Etwas anderes kann nur gelten, wenn die Vertragsparteien in dem Vertrag das Risiko einer Rüge des Werberates dem Besteller zugeordnet haben. Hierfür gibt ist vorliegend keine Anhaltspunkte Demzufolge war die von W erstellte Anzeigenkampagne mangelhaft im Sinne von § 633
Abs. 1 BGB Da K diesen Mangel bei Abnahme der Werke nicht kannte, scheiden die Gewährleistungsansprüche aus § 634 BGB auch nicht aus. K kann daher gemäß §§ 633, 634 Nr. 3, 323, 346 Abs. 1 BGB, die gezahlte Vergütung zurückverlangen. Dieses gilt für die ganze Vergütung, auch wenn 70 % der Vergütung fällig geworden wären, ohne dass eine Nutzung des Werkes des W erfolgt wäre. Sinn der vertraglichen Regelung einer Vergütung ohne Nutzung des Werkes ist allein, die Interessen der W im Hinblick auf eine Arbeit zu schützen, wenn diese objektiv gesehen makellos ist, aber von K aus subjektiven Gründen nicht genutzt wird. Hier aber war die Leistungserbringung von W gerade nicht objektiv makellos, sondern mangelbehaftet. Zahlung von Schadensersatz (Imageschaden) Da zwischen W und K ein Werkvertrag zustande gekommen ist, richtet sich der Anspruch auf Ersatz des Imageschadens nach § 633, 634 Nr. 4, 280 BGB 5 . Da K die Werke des W in Unkenntnis eines bestehenden Mangels abgenommen hat, setzt dieser Anspruch – neben den bereits durchgeführten Prüfungen – lediglich voraus, dass W den Eintritt des Schadens zu vertreten hat. Demzufolge müsste W (da ein Haftungsausschluss auf Grundlage etwaige AGBs nicht bekannt ist) zumindest fahrlässig im Hinblick auf die Verletzung von Werbegrundsätzen gehandelt haben. Hierfür sind zwar im Sachverhalt kaum Anhaltspunkte zu finden. Man kann aber davon ausgehen, dass ein Unternehmer, der in einer bestimmten Branche Leistungen anbietet, sich auch über die rechtlichen Rahmenbedingungen informiert, die im Zusammenhang mit dieser Leistung bestehen. Dies lässt sich vergleichen mit DIN- Normen im Industriebereich. Auch wenn Besteller und Unternehmer nicht über die Einhaltung von Industrienormen sprechen, kann man regelmäßig davon ausgehen, dass die Vertragsparteien ohne ausdrücklich entgegenstehende Vereinbarung die Einhaltung dieser Normen zugrunde legen. Nicht anders ist es bei der Einhaltung der verschiedenen Werbebestimmungen. Es gehört zu den Sorgfaltspflichten eines Werbeunternehmers über die fraglichen Rechtsvorschriften und deren Verständnis durch die Gerichte und den Werberat informiert zu sein und den Auftraggeber gegebenenfalls auf Risiken hinzuweisen. Diese Pflicht hat W verletzt und muss den Mangel daher auch vertreten. (Eine andere Lösung könnte man nur dann begründen, wenn der Sachverhalt erkennen lässt, dass die Entscheidung des Werberates einmalig und daher unvorhersehbar war). Folglich kann K auch von W Ersatz des Imageschadens gem. §§ 634 Nr. 4, 281 BGB verlangen. 5 Anmerkung: nur soweit es um den Ersatz eines unmittelbar durch die schlechte Leistung entstanden Schadens handelt, kann dieser als „Schadensersatz statt der Leistung“ auf Grundlage von § 281 BGB beansprucht werden = Minderwert der Sache selbst und den dadurch entstandenen Schaden – Merksatz: das sind solche Schäden, die zumindest theoretisch durch die Nachbesserung des Werkes ausgeglichen werden könnten) – Ein Imageschaden ist aber auch nicht theoretisch durch die Nacherfüllung behebbar.
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