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Dr. Kaspar Krolop – LS Prof. Windbichler – Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – SS 2006 III. Die Bedeutung der Vorschrift von § 5 (sog. Fiktivkaufmann) 1. Das Verhältnis zu § 2 HGB - Die Regelung des § 5 (lesen !), wonach sich derjenige dessen Firma im Handelsregister eingetragen ist nicht darauf berufen kann, dass das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei, hat vorwiegend nur klarstellende Bedeutung. Warum? - Wenn das Unternehmen eingetragen ist, dann gilt es gemäß § 2 S. 1 HGB ohnehin als Handelsgewerbe 2. Wann hat § 5 HGB eigenständige Bedeutung? Vor allem in zwei Fällen a. Unternehmen im Handelsregister eingetragen, das gar nicht eintragungsfähig (z.B. Freiberuflersozietät ist kein Gewerbe und darf daher nicht in das Handelsregister eingetragen werden) M.M. § 5 HGB greift ein h.M. § 5 HGB setzt Betreiben eines Gewerbes zwingend voraus, daher keine Anwendung von § 5 HGB (näher dazu Fall 1) b. Absinken eines eingetragenen Handelsgewerbes auf den Umfang eines ein Kleingewerbe. Hier beruht die Eintragung des – nunmehr – Kleingewerbes nicht auf einer bewussten Entscheidung des Inhabers, trotz geringen Umfangs Kaufmanns sein bzw. bleiben zu wollen) IV. Abgrenzung: Scheinkaufmann 1. Verhältnis zum Fiktivkaufmann - Weder § 2, noch § 5 regeln den Scheinkaufmann. Bei § 2 „gilt“ der Betreffende kraft Eintragung als Kaufmann, bei § 5 wird die Kaufmannseigenschaft „fingiert“ - Scheinkaufmann ist eine Ausprägung der allgemeinen Rechtsscheinslehre, wonach wer zurechenbar einen im Rechtsverkehr erheblichen Rechtsschein setzt (hier: Auftreten im Rechtsverkehr als Kaufmann etwa durch Verwenden des Kürzels e.K.) auf den ein Dritter vertraut (Geschäftspartner, der davon ausgeht, dass der Betreffende Kaufmann) sich diesem Rechtsschein entsprechend behandeln lassen muss. - Aufgrund der unterschiedlichen Ansatzpunkte auch wichtiger Unterschied in der Rechtsfolge: � Bei §§ 2, 5 gilt die Kaufmannseigenschaft sowohl zu Lasten als auch zu Gunsten des im Handelsregister eingetragenen �Beim Scheinkaufmann darf sich nur die Gegenseite auf die Kaufmannseigenschaft berufen. Der Rechtsschein wirkt nur zu Lasten, nicht Zugunsten, dessen, der den Rechtsschein gesetzt hat 10
Dr. Kaspar Krolop – LS Prof. Windbichler – Übersichten zur Handels- und Gesellschaftsrecht – SS 2006 2. Allgemeine Rechtsscheinslehre a. Setzen eines im Rechtsverkehr rechtserheblichen Tatbestands b. ein Dritter muss auf diesen Rechtsschein tatsächlich vertraut haben c. dieser Dritter muss schutzwürdig, d.h. gutgläubig sein d. der Rechtsschein muss demjenigen, zu dessen Lasten er gehen soll, zurechenbar sein V. Kaufmann kraft Rechtsform 1. Handelsgesellschaften, § 6 I HGB - § 105 I HGB: Personengesellschaft deren Zweck auf Betreiben eines Handelsgewerbes gerichtet ist � wie Kaufmann - § 105 II HGB: Personengesellschaft deren Zweck nicht auf Betreiben eines Handelsgewerbes gerichtet ist, nur dann wie Kaufmann, wenn im Handelsregister eingetragen ist - Gemäß § 161 II HGB gilt § 105 HGB entsprechend für die KG 2. Formkaufmann, § 6 II HGB § 6 II HGB iVm § 3 I AktG und § 6 II HGB iVm § 13 III GmbHG: � AG und GmbH gelten allein aufgrund ihrer Rechtsform als Handelsgesellschaft, so dass die Vorschriften für Kaufleute ohne Ansehung von Umfang ihres Geschäftsgegenstands Anwendung finden. VI. Ausnahmevorschrift für Land- und Forstwirte, § 3 HGB VII. Handlungsgehilfe und Handelsvertreter Ist der Handlungsgehilfe Kaufmann? Ist der Handelsvertreter Kaufmann? Lesen Sie die Definitionen in § 59 I S. 1 HGB bzw. § 84 I S. 1 HGB und vergleichen Sie die dort genannten Merkmale mit den Merkmalen des Kaufmannbegriffs (s.o. § 2) B. DAS UNTERNEHMEN IM RECHTSVERKEHR - „Allgemeiner Teil“ § 4 Vertretungsregelungen des HGB Nachlesen und vertiefen Kindler, 121 – 140; Roth, S. 314 – 340; Wiedemann/Fleischer Nr. 226-265 I. Wirtschaftlicher Hintergrund des Regelungsproblem - Gesellschaft handelt durch ihre Organe - Kaufmann/ Unternehmensleitung muss delegieren - Im Handelsverkehr Bedarf nach Vertrauensschutz (Außenverhältnis) � Verkehrsschutz - Gleichzeitig bestehen Opportunitätsrisiken im Verhältnis Vertreter/Vertretene � principal/agent-Problem 11
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