11. Europäischer Kongress (EBH 2018)

4
Chancen und Risiken der fiktiven Abnahme nach neuem gesetzlichen Bauvertragsrecht | A. Bußmann
11. Europäischer Kongress EBH 2018
Regelungen ausgeschlossen, was nach überwiegender Auffassung der Literatur und Rechtsprechung
bereits bei bloßer Vereinbarung der förmlichen Abnahme der Fall sein soll.
Dabei könnte es so einfach sein. § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB gibt es doch vor:
«Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsgemäß hergestellte Werk
abzunehmen (…).»
Es handelt sich bei der Abnahme also um eine echte Vertragspflicht des Auftraggebers.
Fall 2: Gesagt, getan
Die Firma Gut Holz errichtet für Herrn Neureich einen neuen Carport. Nach der Beendigung
tritt Herr Fleißig, ein neu eingestellter Bauleiter der Firma Gut Holz, an den Auftraggeber
heran. Er berichtet ihm, dass die Bauarbeiten nun beendet seien und er das Ergebnis der
Arbeiten gemeinsam mit ihm anschauen wolle. So begibt man sich zum Carport und Herr
Fleißig führt den Auftraggeber herum. Am Ende fragt er ihn, ob der Carport nach seinem
Geschmack sei. «Ganz hervorragende Arbeit, 1a!» äußert Herr Neureich. Nach Eingang
der Schlussrechnung meldet sich Herr Neureich und meint, er werde diese im Moment
selbstverständlich nicht begleichen. Zunächst müsse mit ihm die Abnahme durchgeführt
werden. Trifft diese Ansicht zu?
Antwort:
Um diese Frage beantworten zu können, ist zunächst zu klären, was überhaupt eine
Abnahme ist. Tatsächlich ist der konkrete Begriff weder in der VOB/B, noch in irgendeinem
Gesetz definiert. Der Bundesgerichtshof erläutert ihn wie folgt:
«Die Abnahme ist die mit der körperlichen Hinnahme des Werks verbundene Billigung
des Werkes als der Hauptsache nach vertragsgemäßer Leistung.»
Auf den ersten Blick verwirrt diese Definition sicherlich mehr, als sie hilft. Klar wird aber,
dass die Abnahme aus zwei wesentlichen Elementen besteht, nämlich der «körperlichen
Hinnahme» zum einen und der Billigung als «vertragsgemäße Leistung» zum anderen.
Die körperliche Hinnahme stellt quasi die Übergabe des Werks an den Auftraggeber dar.
Dies erfolgt bei Arbeiten an Grundstücken regelmäßig automatisch, indem dem Auftraggeber
die Nutzung ermöglicht wird.
Die Billigung als «vertragsgemäße Leistung» geschieht dadurch, dass der Auftraggeber
sich in irgendeiner Form mit der fertigen Leistung zufrieden zeigt. Hierfür ist es nicht
erforderlich, dass keine Mängel mehr sichtbar sind. Es genügt, dass die Leistung «im Wesentlichen»
vertragsgerecht ist. Dies formuliert § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB ausdrücklich
wie folgt:
«Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.»
Inhaltlich beinahe deckungsgleich formuliert § 12 Abs. 3 VOB/B:
«Wegen wesentlicher Mängel kann die Abnahme bis zur Beseitigung verweigert
werden.»
Kleinere Mängel hindern die Abnahme also nicht.
Zur Abnahme genügt es nun, dass der Auftraggeber sich mit dem Ergebnis grundsätzlich
einverstanden erklärt.
Dies dürfte hier der Fall sein: Indem der Herr Neureich sich lobend über den Carport
äußert, hat er unzweideutig zu erkennen gegeben, dass er die erbrachte Leistung als
«vertragsgemäße» anerkennt. Weiterhin sind keine Nutzungshindernisse festzustellen.
Damit ist eine Abnahme erfolgt. Eine weitere Abnahmebegehung ist deshalb nicht erforderlich.
Freilich mag im Bestreitensfall die Beweisführung für die Fa. Gut Holz etwas
schwierig sein, weswegen sich eine förmliche Abnahme stets empfiehlt.
202