mekanisme domestik untuk mengadili pelanggaran ham ... - Elsam

Kursus HAM untuk Pengacara X, 2005
Bahan Bacaan
Materi : Pengadilan Hak Asasi Manusia
e. Komandan tidak harus melihat sendiri terjadinya kekejaman (has actual knowledge); cukup apabila dia
mengetahui bahwa bawahannya sedang dalam proses melakukan kejahatan atau telah melakukan
kejahatan dan yang bersangkutan gagal mengambil langkah-langkah yang diperlukan atau beralasan
untuk menjamin ditaatinya hukum perang atau memidana para pelaku ; (Kasus My Lai /Song My). Hal
ini sesuai pula dengan Art. 86 para. 2 Protocol Additional I;
f. “Position of Responsibility” bisa juga berkaitan dengan “Civilian Authorities”. Dalam Rwanda ad hoc
Tribunal, seorang direktur pabrik telah dituntut dan dipidana karena tidak melakukan tindakan
campur tangan dan pencegahan kejahatan genosida yang dilakukan bawahannya di luar jam kerja;
g. Pertanggungjawaban komando tidak hanya diterapkan terhadap “Formal Commanders”, tetapi juga
terhadap orang-orang yang memperoleh suatu posisi informal dalam hal mana dia bisa menggunakan
kekuasaaannya sebagai seorang komandan. Hal ini bisa terjadi dalam perang saudara (civil war). Dalam
Tribunal ad hoc Former Yugoslavia, seorang yang bertindak sebagai komandan penjara (camp) di
Bosnia/Herzegowina sekalipun secara formal tidak pernah ditunjuk dalam jabatan tersebut, tetapi de
facto dia adalah komandan (de facto commander), yang tidak melakukan pencegahan pembunuhanpembunuhan
dan penyiksaan yang dilakukan oleh para penjaga penjara;
h. Atas dasar “case law” dari kedua ad hoc Tribunal dan juga Art. 28 Statuta Roma tentang ICC,
“Effective Control” secara umum ditafsirkan sebagai suatu kondisi di mana atasan secara sungguhsungguh
mampu menggunakan kekuasaannya bilamana dia menginginkannya. Dengan demikian
istilah tersebut menunjuk kepada “material ability” untuk mencegah dan menahan tindak pidana.
Apakah seseorang berada dalam posisi untuk mengontrol atau tidak akan tergantung pada apakah
seseorang mempunyai kekuasaan untuk mengeluarkan perintah yang mengikat bawahannya dan
untuk mencegah atau menghukum setiap pelaku tindak pidana yang mungkin dilakukan. Dengan
demikian “control” harus diartikan sebagai sambungan atau akibat komando (sequel of command).
Perkecualian bisa terjadi apabila komandan tidak mempunyai kontrol efektif. Hal ini bisa terjadi apabila
komunikasi sama sekali terputus atau karena sesuatu alasan tidak mungkin dilakukan. Contoh lain
adalah apabila terjadi suatu pemberontakan (mutiny). Dalam keadaan darurat/bahaya (sipil, militer
atau perang), kontrol tidak harus berasal dari komando militer, tetapi juga bisa berasal dari orang yang
berwenang, misalnya pimpinan politik atau pejabat pemerintah. Tingkatan komando dan kontrol
bervariasi. Bisa operasional, taktis, administratif, eksekutif dalam teritori di bawah kontrol atasan.
Tanggung jawab atasan akan banyak tergantung pada derajat kontrol dan cara pelaksanaannya;
i. Seorang Staf sekalipun memiliki pengaruh besar, belum tentu mampu mencegah kejahatan. Sebagai
contoh adalah kasus yang diadili Trial Chamber ICTY. Seseorang bertindak sebagai “co-ordinator of
logistic support” tetapi tidak dalam posisi sebagai “superior authority” terhadap pelaku kejahatan,
sehingga dibebaskan. Kasus lain yang menarik dalam hal ini adalah apa yang terjadi dalam Tokyo
Tribunal (IMTFE) yang mengadili Letjen Akira Muto, yang bebas dalam kasus Rape of Nanking, karena
kedudukannya sebagai seorang perwira staf dari Jendral Iwane Matsui. Muto kemudian dipromosikan
menjadi Chief of Staff Jendral Yamashita di Filipina. Dalam kasus kekejaman di Filipina, Muto tidak
bebas dari pertanggungjawaban komander (shares responsibility) karena dia dalam posisi yang dapat
mempengaruhi kebijakan (in a position to influence policy);
j. Istilah “Cognitive Element” mencakup tiga derajat kesadaran :
1. Actually knew;
2. Deliberately took the risk that this would happen, if not knowing it ; dan
3. He should have known that such crimes were about to occur”.
Lembaga Studi dan Advokasi Masyarakat, ELSAM 24