Diskrimination - en analyse af Danmarks ... - Juridisk Institut

national lovgivning er en tydelig mangel mht. effektivt at sikre beskyttelsen
mod diskrimination. I denne situation kan der ikke være tvivl om, at staten
har en positiv forpligtelse, da diskriminationsbeskyttelsen ellers ville blive
indsnævret.
Det er derimod af større vanskelighed at afgøre, i hvor høj grad pligten
kan udstrækkes til det indirekte horisontale forhold. Som tidligere anført
i afsnit 3.2.2.2.2 skelner man traditionelt her mellem forhold omfattet af den
private sfære og forhold omfattet af den kvasi-offentlige sfære. I overensstemmelse
med den hidtidige opfattelse, lægger den forklarende rapport til
grund, at pligten ikke gælder det rent private forhold, fx mellem
familiemedlemmer. 256 Skulle pligten omfatte dette forhold, ville der opstå
en konflikt mellem på den ene side statens pligt til at hindre diskrimination
og på den anden side individets ret til respekt for sit privat- og familieliv, sit
hjem og sin korrespondance som garanteret i EMRK art. 8. Omvendt er der
flere områder i den kvasi-offentlige sfære, der kan tænkes at blive berørt af
en positiv forpligtelse. Som eksempler på forhold omfattet af den kvasioffentlige
sfære, der normalt er reguleret ved lov, kan nævnes vilkårlig nægtelse
af adgang til arbejde, adgang til restaurationer mv. Området er dog begrænset
af, at beskyttelsen i P12 art. 1 kun omfatter lovbestemte rettigheder,
hvorfor en positiv forpligtelse ikke kan tænkes at blive pålagt på ulovbestemte
områder.
Endelig kan nævnes en anden form for positiv forpligtelse, som staten
kan tænkes at blive pålagt. Som anført har staten en mulighed for at udøve
positiv særbehandling overfor særligt udsatte grupper af borgere, men
spørgsmålet er, om denne mulighed i visse tilfælde kan blive til en positiv
pligt for staten. I flere specialkonventioner er der bestemmelser der eksplicit
pålægger de deltagende stater positive foranstaltninger. 257 Hermed adskiller
disse sig væsentligt fra bestemmelserne i EMRK, der ikke indeholder en sådan
pligt. Den forklarende rapport anfører udtrykkeligt, at der ikke ud fra
P12 kan udledes en pligt til at udøve positiv særbehandling og begrunder det
i pkt. 16 med at
”Such a programmatic obligation would sit ill with the whole nature
of the Convention and its control system which are based on the collective
guarantee of individual rights which are formulated in terms sufficiently
specific to be justiciable”.
Da P12 primært indeholder en negativ forpligtelse, og da protokollen
ikke indeholder en generel lighedsbestemmelse, synes der dermed ikke at
kunne statueres en positiv pligt på dette område.
4.1.4. Potentielle følger af EMRK P12
Som tidligere anført fører det generelle diskriminationsforbud til en udvidelse
af EMRK’s beskyttelsesområde, idet der ikke i P12, modsat EMRK art.
14, stilles krav om at diskriminationsbestemmelsen kun finder anvendelse,
hvis spørgsmålet ligger ”within the scope” af en af EMRK’s øvrige materielle
bestemmelser. Som et eksempel på en sag, der blev afvist af EMK under
henvisning til at den ikke faldt indenfor beskyttelsen i EMRK art. 14,
jfr. art. 9, men som kunne tænkes at være omfattet af P12’s anvendelsesom-
256 Den forklarende rapport pkt. 28.
257 Se til eksempel art. 2 i The Convention on the Elimination of All Forms of Racial
Discrimination (Racediskriminationskonventionen).
RETTID 2002/Studenterafhandling 4 62