Selektive dorsale Rhizotomie - Arbeitskreis Kunstfehler in der ...

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Recht Zum Anspruch auf Ersatz des Unterhaltsaufwandes für ein nach fehlerhafter Diagnostik schwerstbehindert geborenes Kind von Rechtsanwältin Dr. Marlies Brinkmann, Hamm, Mitglied des juristischen Beirats des AKG e. V. Anlass für diesen Beitrag gibt eine aktuelle Entscheidung des Obersten Gerichtshofes Österreich vom 11.12.2007 (Geschäftszeichen: 5 Ob 148/07 m; 4 Ob 87/08 k) in der folgende Rechtssätze aufgestellt worden sind: a. Im Rahmen des ärztlichen Behandlungsvertrages schuldet der Arzt Diagnostik, Aufklärung und Beratung nach den aktuell anerkannten Regeln der ärztlichen Kunst. Die pränatale Diagnostik dient nicht zuletzt der Ermittlung von Entwicklungsstörungen und Fehlbildungen des ungeborenen Kindes und soll damit auch der Mutter (den Eltern) im Falle, dass dabei drohende schwerwiegende Behinderungen des Kindes erkannt werden, die sachgerechte Entscheidung über einen gesetzlich zulässigen, auf § 97 Abs. 1 Z 2, zweiter Fall, StGB beruhenden Schwangerschaftsabbruch ermöglichen. Dass in einem solchen Fall die Entscheidung für einen Schwangerschaftsabbruch auch wegen der erheblichen finanziellen Aufwendungen für ein behindertes Kind erfolgen kann, ist objektiv voraussehbar, weshalb auch die finanziellen Interessen der Mutter (der Eltern) noch vom Schutzzweck des ärztlichen Behandlungsvertrags umfasst sind. b. Wird beim Organscreening im Rahmen pränataler Diagnostik ein Hinweis auf einen beginnenden Wasserkopf als Folge einer Meningomyelozele nicht entdeckt und unterbleibt eine Wiederbestellung der Schwangeren, obwohl diagnoserelevante Strukturen nicht einsehbar waren, dann liegt ein ärztlicher Kunstfehler vor. Hätten sich die Eltern bei fachgerechter Aufklärung über die zu erwartende schwere Behinderung des Kindes und einen deshalb gesetzlich zulässigen Schwangerschaftsabbruch gem. § 97 Abs. 1 Z 2, zweiter Fall, StGB zu Letzterem entschlossen, haftet der Arzt (der Rechtsträger) für den gesamten Unterhaltsaufwand für das behinderte Kind. In einem solchen Fall stünden sowohl die Ablehnung des Schadensersatzanspruchs mit der Behauptung, es liege kein Schaden im Rechtssinn vor, als auch der bloße Zuspruch nur des behinderungsbedingten Unterhaltsmehraufwands mit den Grundsätzen des österreichischen Schadensersatzrechts nicht im Einklang.“ Diese Rechtsprechung ist nicht neu. Auch der deutsche Bundesgerichtshof würde den Eltern eines schwerstbehinderten Kindes in einem solchen Fall einen Schadensersatzanspruch in Form des Unterhaltsaufwandes zusprechen. Ausgangspunkt für die Diskussion der Problematik „Kind als Schaden“ war in Deutschland ein Urteil des LG Itzehoe vom 21.11.1968 (VersR 1969,265 = FamRZ 1969,90). In dem zu Grunde liegenden Fall hatte ein Apotheker einer Frau, weil er das Rezept nicht richtig 10 gelesen hatte, statt der „Pille“ ein Magenmittel verkauft und wurde daraufhin verurteilt, den Eheleuten den für das Kind aufzubringenden Unterhalt zu ersetzen. Es folgte daraufhin eine Reihe von landgerichtlichen und oberlandesgerichtlichen Entscheidungen in ähnlich gelagerten Fällen, in denen sich die Gerichte im Wesentlichen einig darüber waren, dass die Geburt eines Kindes niemals ein Schaden ist. Kontrovers wurde dagegen die Frage beantwortet, ob die Unterhaltspflicht der Eltern aus dem Eltern-Kind-Verhältnis herausgelöst werden kann und rechtlich isoliert als Schaden beurteilt werden muss. Besondere Bedeutung kam dann dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 18.03.1980 (BGHZ 76,249 = VersR 1980,555 = NJW 1980,1450) zu. Auch der BGH zweifelte nicht daran, dass ein Kind kein Schaden sein kann, hielt es jedoch für zulässig, den Unterhaltsbedarf von der Existenz des Kindes „abzutrennen“ und damit die vermögensrechtliche Seite gesondert zu betrachten mit der Konsequenz, dass er einen ersatzfähigen Schaden der Eltern in Form der Unterhaltsaufwendungen bejahte. Trotz Kritik in der juristischen Literatur und gegenteiligen OLG-Entscheidungen, die sich im Wesentlichen auf ethische Maßstäbe und die Menschenwürde beriefen, verteidigte der BGH im Weiteren seine Rechtsprechung. Er differenzierte auch in den folgenden Entscheidungen zwischen dem Dasein des Kindes und seinem unbestreitbaren Wert als Persönlichkeit einerseits sowie dem durch die planwidrige Geburt ausgelösten Unterhaltsaufwand andererseits. Im Jahr 1983 hatte der BGH dann folgenden Fall zu entscheiden: Die 39-jährige Kindesmutter hatte den sie während der Schwangerschaft betreuenden Gynäkologen im Rahmen einer Kontrolluntersuchung gefragt, ob im Hinblick auf ihr Alter die Gefahr bestehe, dass sie ein mongoloides Kind bekäme und ob deswegen eine Fruchtwasseruntersuchung angezeigt sei. Der Arzt hatte ihr unter Hinweis auf ihre beiden gesunden Kinder und das Fehlen von Erbkrankheiten erklärt, dass er eine solche Untersuchung nicht oder jedenfalls nicht unbedingt für erforderlich halte. Das Kind wurde dann mit einer Chromosomanomalie und einer körperlichen sowie geistigen Behinderung geboren. Nachdem das LG Münster erstinstanzlich einen Schadensersatzanspruch der Eltern wegen unvollständiger ärztlicher Beratung abgelehnt und das OLG Hamm der Klage teilweise stattgegeben hatte, stellte der BGH in dem Urteil vom 22.11.1983 (VI ZR 85/ 02, BGHZ 89,95) folgende Rechtsätze auf: a. Auch die falsche oder unvollständige Beratung der Mutter während der Frühschwangerschaft über Möglichkeiten zur Früherkennung von Schädigungen der Lei-
Zum Anspruch auf Ersatz des Unterhaltsaufwandes für ein nach fehlerhafter Diagnostik schwerstbehindert geborenes Kind besfrucht, die den Wunsch der Mutter auf Unterbrechung der Schwangerschaft gerechtfertigt hätten, kann einen Anspruch der Eltern gegen den Arzt auf Ersatz von Unterhaltsaufwendungen für das mit körperlichen oder geistigen Behinderungen geborene Kind begründen. b. Die Beweislast dafür, dass die Mutter nach umfassender und richtiger Beratung sich nicht für eine pränatale Untersuchung der Leibesfrucht auf etwaige Schädigungen und sich nach einem etwaigen ungünstigen Ergebnis nicht für den Abbruch der Schwangerschaft entschieden hätte, obliegt dem Arzt. c. Der Arzt hat den gesamten Unterhaltsbedarf für das geschädigte Kind zu ersetzen; der Ersatzanspruch besteht jedoch dann nicht, wenn sich die Gefahr einer nicht behebbaren, schwerwiegenden Schädigung des Kindes, die der Mutter nach strafrechtlichen Grundsätzen einen Schwangerschaftsabbruch erlaubt hätte, nicht verwirklicht hat (Ergänzung zu BGHZ 86, 240).“ Im Jahr 1993 hatte sich das Bundesverfassungsgericht mit der Frage zu befassen, ob die Belastung mit dem Unterhalt des Kindes einen Schadensersatzanspruch rechtfertigt. Der 2. Senat des BVerfG hat daraufhin in einem die Gerichte allerdings nicht bindenden obiter dictum seines Beschlusses vom 28.05.1993 zum Schwangeren- und Familienhilfegesetz vom 27.07.1992 erklärt, eine rechtliche Qualifikation des Daseins eines Kindes als Schadensquelle komme von Verfassungswegen (Art. 1 Abs. 1 GG) nicht in Betracht. Die Verpflichtung aller staatlichen Gewalt, jeden Menschen in seinem Dasein um seiner selbst willen zu achten, verbiete es, die Unterhaltspflicht für ein Kind als Schaden zu begreifen (BVerfG, Beschl. v. 28.05.1993 - 2 BvF 2/90 - u. a., BVerfGE 88,203 = NJW 1993,1751, 1764 li. Sp. und LS 14). Der BGH hat dann entsprechend der Aufforderung des BVerfG seine Rechtsprechung überprüft, sich jedoch letztlich nicht veranlasst gesehen, seine Auffassung zu ändern. Am 16.11.1993 hatte er einen Fall zu entscheiden, in dem es um eine fehlerhafte genetische Beratung ging. Der BGH (IV ZR 105/92, VersR 1994,425) hat in seinem Urteil Folgendes klargestellt: 2. Bei fehlerhafter genetischer Beratung, die zur Geburt eines genetisch behinderten Kindes geführt hat, können die Eltern von dem beratenden Arzt im Wege des Schadensersatzes den vollen Unterhaltsbedarf des Kindes verlangen, wenn sie bei richtiger und vollständiger Beratung von der Zeugung des Kindes abgesehen hätten. 3. Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass in den Fällen einer aus ärztlichem Verschulden misslungenen Sterilisation sowie eines verhinderten oder fehlgeschlagenen Schwangerschaftsabbruchs aus embryopathischer oder kriminologischer Indikation der ärztliche Vertrags- Recht partner auf Schadensersatz wegen der Unterhaltsbelastung der Eltern durch das Kind in Anspruch genommen werden kann.“ Der 1. Senat des BVerfG hat diese Rechtsauffassung für die Fälle einer aus ärztlichem Verschulden misslungenen Sterilisation sowie der Zeugung und Geburt eines behinderten Kindes in Folge fehlerhafter genetischer Beratung schließlich für verfassungsmäßig erklärt (BVerfG, Beschl. v. 12.11.1997 - 1 BvR 489/92 und 307/94 - NJW 1998,519 = VersR 1998,190). Daraufhin hat der BGH weiterhin an seiner Rechtsprechung festgehalten, jedoch auch die Begrenzung des Schadensersatzanspruches deutlich gemacht. So hat er z. B. in seiner Entscheidung vom 04.03.1997 (BGH, VI ZR 354/95, VersR 1997,698) klargestellt, dass der Schadensersatzanspruch gegen einen Arzt, der die Geburt eines - hier wegen angeblich fehlerhafter vorgeburtlicher Untersuchung schwerstbehindert zur Welt gekommenen - Kindes zu verantworten hat, der Höhe nach durch den Unterhaltsbedarf des Kindes begrenzt ist und nicht auch den Verdienstausfall umfasst, der den Eltern durch die Betreuung des Kindes entsteht. In einem Urteil vom 15.02.2000 (VI ZR 135/99, VersR 2000,634) hat der BGH außerdem darauf hingewiesen, dass die mit der Geburt eines nicht gewollten Kindes für die Eltern verbundenen wirtschaftlichen Belastungen, insbesondere die Aufwendungen für dessen Unterhalt, nur dann als ersatzpflichtiger Schaden auszugleichen sind, wenn der Schutz vor solchen Belastungen Gegenstand des jeweiligen Behandlungs- oder Beratungsvertrages war. Von Bedeutung ist auch die Entscheidung des OLG Hamm vom 05.09.2001 (3 U 229/00, VersR 2002,1153). In dem zu Grunde liegenden Fall war das Kind ohne die linke Hand und ohne die Hälfte des linken Unterarms geboren. Der verklagte Arzt hatte die Entwicklungsstörungen im Rahmen der Untersuchungen während der Schwangerschaft fehlerhaft nicht festgestellt. Gerügt wurde außerdem eine mangelnde Aufklärung über genetische Defekte und die Möglichkeit einer Amnio-zentese. Die Eltern wandten ein, dass sie in Kenntnis der Behinderung des Kindes die Schwangerschaft abgebrochen hätten und machten einen Anspruch auf Ersatz des Unterhaltsaufwands geltend. Der Senat hat Schadensersatzansprüche der Eltern in dem vorliegenden Fall ausdrücklich verneint und klargestellt, dass vom Schutzbereich des Behandlungsvertrages nur die Schäden umfasst sind, die bei sachgerechter Behandlung/Aufklärung und einem sodann rechtmäßig vorgenommenen Abbruch der Schwangerschaft nicht entstanden wären. In dem hier vorliegenden Fall hätte jedoch schon keine Indikation zum Schwangerschaftsabbruch bestanden. Weiter hat das OLG Hamm in seiner Entscheidung betont, dass es dem Arzt nicht obliegt, die Schwangere auf die Möglichkeit eines Schwangerschaftsabbruchs i. S. d. § 218 a Abs. 1 StGB innerhalb von 12 Wochen hinzu- 11
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