Anwaltsblatt 1998/02 - Österreichischer Rechtsanwaltskammertag

Rechtsprechung
bloßen Kündigung ohne Kündigungsfrist, um dem vermitteln-
den Arbeitsamt gegenüber zu dokumentieren, daß ein Arbeits-
platz nicht grundlos aufgegeben worden sei (vgl Mayer-Maly,
JBI 1959, 301 ; Martinek/Schwarz/Schwarz7, Er1 9 zu Q 19).
Für das Zustandekommen eines Probedienstverhältnisses ist es
auch gar nicht erforderlich, zusätzlich die uneingeschränkte
beiderseitige Lösbarkeit zu vereinbaren. Diese ist Folge der
Vereinbarung, ein Dienstverhältnis zur Probe bzw mit Probe-
monat zu schließen. Ein Dienstverhältnis kann während der
Probezeit demnach jederzeit gelöst werden, wobei weder
besonderer Kündigungs- und Entlassungsschutz noch die Re-
gelungen über den Rücktritt vom Vertrag zu beachten sind.
Die Vereinbarung eines Probemonats bedeutet demnach eine
beiderseitige freie Lösbarkeit des Dienstverhältnisses ohne
Gründe oder Frist. Das Probedienstverhältnis ist mit einem
Kauf auf Probe (Q 1080 ABGB) vergleichbar, bei dem die
fehlende rechtliche Bindung des Käufers durch die ,,in seinem
Belieben stehende Bedingung der Genehmigung" besonders
deutlich wird. Beim Probedienstverhältnis steht diese Bedin-
gung im Belieben beider Vertragspartner, wobei lediglich
arbeitsrechtlich, dem Arbeitnehmerschutz entsprechend zu be-
achten ist, daß die Probefrist nicht länger als einen Monat
dauern darf. Bei der aufschiebenden, bedingten Vertragsbin-
dung während der Probezeit ist, abgesehen von sonstigen
vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten und der Ent-
geltzahlungspflicht, die Bindung beider Vertragspartner noch
nicht eingetreten. Während der Probezeit kann sohin jeder von
ihnen jederzeit erklären, keinen (Wil1ens)Vertrag schließen zu
'wollen (Lösungserklärung). Die Vertragspartner sind erst nach
Ablauf der Probezeit an den Vertrag gebunden, wenn zuvor
keine Auflösungserklärung abgegeben worden ist. Abgesehen
von den bereits wirksam gewordenen Schutz- und Sorg-
faltgspflichten und der Entgeltfortzahlungspflicht besteht eben-
so wenig eine rechtliche Bindung der Vertragspartner während
des Probemonats wie vor Zustandekommen der Willens-
Übereinstimmung, einen Dienstvertrag schließen zu wollen.
Die rechtliche Bindung an den Dienstvertrag wird beim Probe-
dienstverhältnis bis zu dessen Ende aufgeschoben. Es ist die
Folge der grundsätzlichen Vertragsfreiheit, insbesondere der
Abschlußfreiheit von Dienstverträgen, daß die Gründe, die
dem Abschluß des Dienstverhältnisses nach Ablauf eines Pro-
bedienstverhältnisses entgegenstehen, rechtlich nicht überprüft
werden müssen (ARD 41 50/15/90).
Zwar schränkt die Entscheidung des OGH vom 22. 10. 1957,
4 Ob i 23/58 = ARD 1053/8/58 dahingehend ein, daß Pro-
bedienstverhältnisse nicht schikanös aufgelöst werden dürften.
Da aber die Auflösung nicht begründungsbedürftig ist, ist nicht
ersichtlich, wie dieser ,foffenbare" Rechtsmißbrauch geltend
gemacht werden sollte.
Im Hinblick darauf, daß die jederzeitige Lösungsmöglichkeit
sanktionslos ist, wird auch eine vereinbarte Konventionalstrafe
nicht fällig, wenn der verpflichtete Arbeitnehmer das Dienst-
verhältnis während des Probemonats löst (infas A 1 15/87).
Wenn auch die Frage, ob die Auflösung des Probedienstver-
hältnisses keine Kündigung, sondern eine Auflösung eigener
Art sei, hinsichtlich der Frage des rechtlichen Charakters einer
solchen Auflösungserklärung immer wieder in der Judikatur
umstritten war (Floretts, Arbeitsrecht I 164; Arb 10.224), kann
dies im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, weil der Be-
klagte in seinem Einspruch von einer vorzeitigen Auflösung des
Dienstverhältnisses mit sofortiger Wirkung seitens der Klägerin
spricht, aber auch überhaupt kein Vorbringen dazu erstattet
hat, daß die Klägerin einseitig schikanös das Probearbeitsver-
hältnis aufgelöst habe.
Ein Anspruch nach Q 28 Abs 2 AngG ist überhaupt nur dann
denkbar, wenn ein bestimmter Leistungserfolg (zB Entwurf
eines Bauplans etc) arbeitsvertraglich vereinbart worden ist.
Es fehlen auch sämtliche Hinweise darauf, zumal die in Q 28
Abs 2 leg cit vorgesehene Rechtsfolge ebenso wie der Schadenersatz
nach Q 28 Abs 1 leg cit hinsichtlich Verursachung
und Höhe durch konkrete Umstände nachgewiesen werden
kann (Martinek/Schwarz/Schwarz aaO, Er1 7 zu Q 28).
Die Voraussetzungen zur Anwendung des 5 28 Abs 2 AngG
liegen sohin nicht vor, sodaß spruchgemäß mit der Bestätigung
des angefochtenen Urteils vorzugehen war.
Anmerkung:
Das OLG Wien beschäftigt sich ausführlich mit dem rechtlichen
Charakter eines Probedienstverhältnisses. Es ist für einen
Dienstgeber oftmals sehr ärgerlich, falls ein oft mühsam und
nach langem Suchen engagierter Dienstnehmer während der
Probezeit das Dienstverhältnis auflöst. Es liegt auf der Hand,
daß gerade bei qualifizierteren Tätigkeiten ein neuer Dienstnehmer
in den ersten Wochen kaum produktiv wird. Er muß
sich einarbeiten bzw wird er geschult etc.
Es wäre also bei qualifizierteren Tätigkeiten ratsam, bei Vereinbarung
einer Probezeit auch einen bestimmten Leistungserfolg
konkret zu vereinbaren. Tritt dieser Erfolg durch die durch
den Dienstnehmer erfolgte Lösung des Probedienstverhältnis-
Ses nicht ein, könnte dokumentiert werden, daß die ieistungen
ihren Wert ganz oder zum größten Teil eingebüßt haben. "
Dann darf die Zahlung des Entgeltes verweigert werden.
Im Streitfall wäre auch zu prüfen und allenfalls einzuwenden,
daß der Dienstnehmer das Probearbeitsverhältnis einseitig
schikanös aufgelöst habe.
RA Dr. Harald Sitta, Wien (am Verfahren beteiligt)
AnwB/ 1998/2
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