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1117 Nebenintervention
§ 66
Personen, für die nach altem Recht der aufgehobene § 640e den Beitritt eröffnete. In Eheund
Familienstreitsachen ist eine Nebenintervention indes kraft Verweises der §§ 112,
113 Abs. 1 Satz 2 FamFG auf § 66 wie im sonstigen ZPO-Erkenntnisverfahren zulässig,
darüber hinaus kommt in Streitverfahren, die nach dem Zweiparteienprinzip ausgetragen
werden, eine Streithilfe in Betracht (→ vor § 64 Rdnr. 4).
9 Im selbständigen Beweisverfahren wendet die ganz herrschende Meinung 27 mittlerweile
§§ 66 ff. (→ zur Streitverkündung § 72 Rdnr. 5). an, teilweise direkt, 28 mehrheitlich analog,
vielfach ohne Festlegung. 30 Auch der Gesetzgeber ist bei der Einführung des selbständigen
Beweisverfahrens von der Anwendung dieser Vorschriften ausgegangen. 31 Eine
Stellungnahme zu dieser Frage hängt nicht davon ab, ob die Nebenintervention Anhängigkeit
oder Rechtshängigkeit voraussetzt. Die direkte Anwendung von §§ 66 ff. scheitert
schon daran, dass in einem Beweisverfahren keine Entscheidung gefällt wird, mit der, wie
es § 66 verlangt, »eine Partei obsiegt«. Für die analoge Anwendung spricht aber, dass das
Beweisverfahren sich als vorgezogener bzw. abgesonderter Bestandteil eines gerichtlichen
Verfahrens erweisen kann, wenn es die Beweisaufnahme im ordentlichen Klageverfahren
ersetzt (§ 493 Abs. 1). 32 Die Regelungen der §§ 66 ff. drohten somit leer zu laufen,
wenn der Dritte sich nicht an dem möglicherweise prozessentscheidenden Beweisverfahren
beteiligen dürfte: Die Streithilfe käme zu spät, die Interventionswirkung wäre durch
den Einwand schlechter Prozessführung im Beweisverfahren (§ 68 Halbs. 2) entwertet,
was gleichfalls auf den Nutzen der Streitverkündung durchschlüge. Da sich diese Gefahren
nicht durch eine selbständige Drittbeteiligung im Beweisverfahren abwenden lassen,
ist der Beitritt auch im selbständigen Beweisverfahren bis zu seinem Abschluss 34
zulässig (→ zur Form § 70 Rdnr. 1). Interventionswirkung (§ 68) kann freilich entgegen
einer verbreiteten Ansicht 35 noch nicht das Beweisverfahren, sondern erst das spätere
gerichtliche Urteil entfalten; auch die Wirkung von § 493 Abs. 1 erfasst nicht den Streithelfer,
sondern nur das Verhältnis von Antragssteller und Antragsgegner untereinander,
deren Stellung im Beweisverfahren sich hinsichtlich Ladung (§§ 491, 493 Abs. 2) und Beteiligungsbefugnissen
(§ 67) von der des Streithelfers unterscheidet. 36
9
27
A. M. OLG Hamm OLGR 1992, 114; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann 71 Rdnr. 13
»Selbständiges Beweisverfahren«; Cuypers NJW 1994, 1991; MünchKommZPO/Schreiber 4 § 485
Rdnr. 23.
28
OLG Koblenz OLGZ 1994, 232; Weller Selbständiges Beweisverfahren, S. 148; Wieczorek/
Schütze/Mansel 3 Rdnr. 14; Wirth BauR 1992, 313; Zwanziger ZZP 109 (1996), 91.
29
BGHZ 194, 68 Rdnr. 6; 182, 150 Rdnr. 8; 134, 190, 193; BGH NJW-RR 2006, 1312 Rdnr. 11;
OLG Düsseldorf BauR 2001, 676; OLG Karlsruhe MDR 1998, 239; OLG Köln NJW 1993, 1661;
2757; Hoeren ZZP 108 (1996), 347; MünchKommZPO/Schultes 4 Rdnr. 2; Ziegert Interventionswirkung,
S. 263 ff.; Zöller/Vollkommer 29 Rdnr. 2a; → Leipold 22 § 487 Rn. 8; zum alten Recht bereits
Schilken ZZP 92 (1979), 248 ff.
30
OLG Bremen OLGR 1996, 348; KG NJW-RR 2000, 514; OLG Karlsruhe BauR 1999, 1210;
OLG München MDR 2000, 603; Musielak/Weth 10 Rdnr. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege 34 Rdnr. 2.
31
Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, BT-Drucks. 11/8283, 48.
32
OLG Köln NJW 1993, 2757; Gottwald/Malterer JZ 1998, 262; Zwanziger ZZP 109 (1996), 91.
33
Ziegert Interventionswirkung, S. 264.
34
Beschränkt sich das Beweisverfahren auf die Erstattung eines schriftlichen Gutachtens, endet
das Verfahren mit Übersendung des Gutachtens, so BGHZ 150, 55, 58 ff. m. w. N.; ferner OLG Bamberg
BauR 2010, 1626, oder wenn das Gericht nach §§ 411 Abs. 4 S. 2, 492 Abs. 1 eine Frist zur
Stellungnahme setzt, mit deren Ablauf, dazu OLG Düsseldorf BauR 2001, 676; OLG Karlsruhe
MDR 1998, 239.
35
So obiter BGHZ 134, 190, 194; vgl. ferner BGH NJW-RR 2006, 1312 Rdnr. 14; KG NJW-RR
2003, 133; 2000, 514; vgl. auch Gottwald/Malterer JZ 1998, 262; Hoeren ZZP 108 (1995), 355.
36
Ausführlich zu dieser Problematik Ziegert Interventionswirkung, S. 276 ff., die allerdings im
Ergebnis wie insbesondere Schilken LM BGB § 209 Nr. 86 eine kombinierte Anwendung von §§ 493,
68 Halbs. 2 ZPO befürwortet. – Eine solche Kombination des auf Urteilswirkungen zugeschnitten
Florian Jacoby