Habsburg-Lothringen Gläubigerschutz bei Umwandlungen
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<strong>Habsburg</strong>-<strong>Lothringen</strong><strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong>
<strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong><strong>Umwandlungen</strong>vonDr. Magdalena <strong>Habsburg</strong>-<strong>Lothringen</strong>
Bibliografische Information Der Deutschen BibliothekDie Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbiblio-grafie;detaillierte bibliografische Daten sind im Internet überhttp://dnb.ddb.de abrufbar.Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Alle Rechte, insbesondere die Rechteder Verbreitung, der Vervielfältigung, der Übersetzung, des Nachdrucks und derWiedergabe auf fotomechanischem oder ähnlichem Wege, durch Fotokopie,Mikrofilm oder andere elektronische Verfahren sowie der Speicherung in Datenverar<strong>bei</strong>tungsanlagen,bleiben, auch <strong>bei</strong> nur auszugsweiser Verwertung,dem Verlag vorbehalten.ISBN 978-3-7073-2327-6Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in diesem Fachbuch trotz sorgfältigerBear<strong>bei</strong>tung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung der Autoren oder desVerlages ausgeschlossen ist.© LINDE VERLAG WIEN Ges.m.b.H., Wien 2011210 Wien, Scheydgasse 24, Tel.: 01/24 630www.lindeverlag.atDruck: Hans Jentzsch u Co. Ges.m.b.H.1210 Wien, Scheydgasse 311
InhaltsverzeichnisInhaltsverzeichnisVorwort ............................................................................................................................................. 5Inhaltsverzeichnis .............................................................................................................................. 7Abkürzungsverzeichnis ................................................................................................................... 111.Einleitung .................................................................................................................................... 152.Grundzüge der <strong>Umwandlungen</strong> nach dem UmwG ...................................................................... 172.1. Allgemeines ......................................................................................................................... 172.1.1. Umwandlungsbegriff ............................................................................................... 172.1.2. Rechtsentwicklung und unionsrechtliche Bezüge .................................................... 182.1.3. Gesamtrechtsnachfolge ............................................................................................ 202.2. Umwandlungsformen .......................................................................................................... 222.2.1. Umwandlung auf den Hauptgesellschafter ............................................................... 222.2.2. Errichtende Umwandlung ........................................................................................ 252.3. Durchführung ...................................................................................................................... 282.3.1. Umwandlungsvertrag ............................................................................................... 282.3.2. Umwandlungsbeschluss ........................................................................................... 302.3.3. Anmeldung und Eintragung ..................................................................................... 323.Vorbemerkungen zum <strong>Gläubigerschutz</strong> ....................................................................................... 343.1. Gläubigerbegriff .................................................................................................................. 343.2. Rechtfertigung und Bedeutung des <strong>Gläubigerschutz</strong>es ........................................................ 343.3. Kategorisierung von <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen ............................................................ 373.3.1. Institutioneller und individueller <strong>Gläubigerschutz</strong> ................................................... 373.3.2. Umgründungsspezifischer und allgemeiner <strong>Gläubigerschutz</strong> .................................. 383.4. Rechtsentwicklung des umwandlungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>es .................................. 384.Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen ............................................................ 404.1. Sicherstellungsanspruch (§ 226 AktG) ................................................................................ 404.1.1. Allgemeines ............................................................................................................. 404.1.1.1. Überblick.................................................................................................. 404.1.1.2. Rechtsentwicklung ................................................................................... 414.1.1.3. Gefahrenpotentiale für Gläubiger ............................................................. 434.1.1.4. Ex post Schutz .......................................................................................... 464.1.1.4.1. § 226 AktG… ........................................................................ 464.1.1.4.2. Sonderfall: Analoge Anwendung von § 13 EU-VerschG? ..... 464.1.2. Berechtigte Gläubiger .............................................................................................. 484.1.2.1. Gläubiger der übertragenden Gesellschaft................................................ 484.1.2.2. Erforderlicher Konkretisierungsgrad der Forderung im maßgeblichenZeitpunkt… .............................................................................................. 514.1.2.3. Glaubhaftmachung der Gefährdung ......................................................... 574.1.3. Geltendmachung ...................................................................................................... 594.1.3.1. Frist……… .............................................................................................. 594.1.3.2. Form……… ............................................................................................. 614.1.3.3. Gerichtliche Durchsetzung ....................................................................... 614.1.4. Anspruchsinhalt und -höhe ...................................................................................... 624.1.5. Ausschlussgründe .................................................................................................... 644.1.5.1. Fällige Forderungen ................................................................................. 644.1.5.2. Wegfall der Gefährdung ........................................................................... 664.1.5.3. Bereits gesicherte Forderungen ................................................................ 664.1.5.4. Dingliche Rechte ...................................................................................... 684.1.5.5. Forderungen aus Anlass der Umwandlung ............................................... 687
Inhaltsverzeichnis4.1.5.6. Rechte aus dem Gesellschaftsverhältnis ................................................... 694.1.5.7. Recht auf vorzugsweise Befriedigung ...................................................... 694.1.5.8. Verzicht…. ............................................................................................... 694.1.6. Inhaber von Schuldverschreibungen und Genussrechten ......................................... 704.1.6.1. Allgemeines ............................................................................................. 704.1.6.2. Anwendungsbereich ................................................................................. 714.1.6.3. Rechtsfolgen ............................................................................................ 734.1.6.4. Durchsetzung ........................................................................................... 774.2. Schadenersatzpflicht der Verwaltungsträger (§§ 227 ff AktG) ............................................ 784.2.1. § 227 AktG .............................................................................................................. 784.2.1.1. Allgemeines ............................................................................................. 784.2.1.2. Ersatzpflichtiger Personenkreis ................................................................ 794.2.1.3. Ersatzberechtigter Personenkreis.............................................................. 804.2.1.4. Ersatzpflichtige Schäden .......................................................................... 804.2.1.5. Fiktion des Fortbestehens der übertragenden Gesellschaft ....................... 824.2.1.6. Verjährung. .............................................................................................. 844.2.2. § 228 AktG .............................................................................................................. 844.2.2.1. Allgemeines ............................................................................................. 844.2.2.2. Besonderer Vertreter ................................................................................ 854.2.2.3. Aufforderung zur Forderungsanmeldung ................................................. 894.2.2.4. Verteilung des Erlöses .............................................................................. 904.2.3. § 229 AktG .............................................................................................................. 914.3. Ausschüttungssperre (§ 235 Z 3 UGB) ................................................................................ 934.3.1. Allgemeines ............................................................................................................. 934.3.2. <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmung? .................................................................................. 944.3.3. Anwendbarkeit <strong>bei</strong> verdeckten Kapitalgesellschaften? ............................................ 974.3.4. Tatbestandselemente .............................................................................................. 1004.3.4.1. Umgründungsbedingte Kapitalrücklage ................................................. 1004.3.4.2. Bewertung unter Ansatz des <strong>bei</strong>zulegenden Werts ................................. 1014.3.4.3. Höhe des Unterschiedsbetrags................................................................ 1044.3.5. Zeitliche Wirkung .................................................................................................. 1054.4. Vorsorge- und Ausgleichsmaßnahmen <strong>bei</strong> Kapitalentsperrung ......................................... 1054.4.1. Phänomen der Kapitalentsperrung ......................................................................... 1054.4.2. Grundsätzliches Erfordernis ausgleichender Maßnahmen? .................................... 1084.4.2.1. Verschmelzungen ................................................................................... 1084.4.2.1.1. Rechtsprechung ................................................................... 1084.4.2.1.2. Meinungsstand in der Literatur ............................................ 1094.4.2.1.3. Eigene Auffassung ............................................................... 1144.4.2.2. <strong>Umwandlungen</strong> ...................................................................................... 1174.4.2.2.1. Vorbemerkungen ................................................................. 1174.4.2.2.2. § 5 Abs 1 UmwG idF EU-GesRÄG 1996 ............................ 1184.4.2.2.2.1. Überblick ....................................................... 1184.4.2.2.2.2. Rechtsprechung ............................................. 1184.4.2.2.2.3. Meinungsstand in der Literatur ...................... 1214.4.2.2.3. § 5 Abs 1 UmwG idF ÜbRÄG 2006 .................................... 1314.4.2.2.3.1. Überblick ....................................................... 1314.4.2.2.3.2. Rechtsprechung ............................................. 1314.4.2.2.3.3. Meinungsstand in der Literatur ...................... 1334.4.2.2.4. Lücke im UmwG ................................................................. 1364.4.2.2.5. Eigene Auffassung ............................................................... 1374.4.3. Reichweite des Erfordernisses ausgleichender Maßnahmen .................................. 1404.4.3.1. Erfasste Umgründungsarten ................................................................... 1408
Inhaltsverzeichnis4.4.3.2. Erfasste Arten gebundenen Kapitals ...................................................... 1424.4.3.3. Betraglicher Umfang .............................................................................. 1484.4.4. Vorsorge- und Ausgleichsmaßnahmen .................................................................. 1514.4.4.1. Allgemeines ........................................................................................... 1514.4.4.2. Kapitalherabsetzung ............................................................................... 1544.4.4.2.1. Ordentliche Kapitalherabsetzung ......................................... 1544.4.4.2.1.1. Allgemein ...................................................... 1544.4.4.2.1.2. AG ................................................................. 1544.4.4.2.1.3. GmbH ............................................................ 1554.4.4.2.1.4. Herabsetzung gebundener Rücklagen ............ 1584.4.4.2.2. Vereinfachte Kapitalherabsetzung ....................................... 1594.4.4.3. Kapitalerhöhung ..................................................................................... 1614.4.4.3.1. Ordentliche Kapitalerhöhung ............................................... 1614.4.4.3.2. Nominelle Kapitalerhöhung ................................................. 1644.4.4.4. Widmung im Umgründungsvertrag ........................................................ 1654.4.4.5. Freiwillige Dotierung gebundener Rücklagen ........................................ 1674.4.4.6. Erbringung eines nachprüfbaren Nachweises der Befriedigung bzwSicherstellung sämtlicher Gläubiger ....................................................... 1684.4.4.7. Zustimmung einzelner Gläubiger ........................................................... 1704.4.4.8. Vorab erbrachte Sicherheitsleistung ....................................................... 1715.Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen ............................................................. 1735.1. Verhältnis zwischen umgründungsspezifischem und allgemeinem <strong>Gläubigerschutz</strong> ......... 1735.1.1. Vorbemerkung ....................................................................................................... 1735.1.2. Meinungsstand in der Literatur .............................................................................. 1745.1.2.1. Abschließender umgründungsspezifischer <strong>Gläubigerschutz</strong> .................. 1745.1.2.2. Nichtabschließender umgründungsspezifischer <strong>Gläubigerschutz</strong> ........... 1765.1.3. Rechtsprechung ...................................................................................................... 1815.1.4. Eigene Auffassung ................................................................................................. 1835.2. Verbot der Einlagenrückgewähr ........................................................................................ 1855.2.1. Allgemein .............................................................................................................. 1855.2.1.1. Kapitalgesellschaften ............................................................................. 1855.2.1.2. Personengesellschaften .......................................................................... 1905.2.1.2.1. Allgemeines <strong>Gläubigerschutz</strong>konzept .................................. 1905.2.1.2.2. Sonderfall: Verdeckte Kapitalgesellschaften ....................... 1955.2.1.3. Sonstige Rechtsformen ........................................................................... 1995.2.2. Umgründungen ...................................................................................................... 1995.2.2.1. Vorbemerkung ....................................................................................... 1995.2.2.2. Verschmelzungen ................................................................................... 2005.2.2.2.1. Down-stream. ...................................................................... 2005.2.2.2.2. Up-stream….. ...................................................................... 2035.2.2.2.3. Side-stream… ...................................................................... 2055.2.2.3. <strong>Umwandlungen</strong> ...................................................................................... 2065.2.2.3.1. Umwandlung auf den Hauptgesellschafter .......................... 2065.2.2.3.2. Errichtende Umwandlung .................................................... 2075.3. Sittenwidrigkeit ................................................................................................................. 2075.3.1. Zivilrechtliche Vorbemerkungen ........................................................................... 2075.3.2. Umgründungen ...................................................................................................... 2095.3.2.1. Allgemeines ........................................................................................... 2095.3.2.2. Verschmelzungen ................................................................................... 2095.3.2.3. <strong>Umwandlungen</strong> ...................................................................................... 2155.4. Gebundene Rücklagen ....................................................................................................... 2215.4.1. Allgemeines ........................................................................................................... 2219
Inhaltsverzeichnis5.4.1.1. Arten von Rücklagen.............................................................................. 2215.4.1.2. <strong>Gläubigerschutz</strong> ..................................................................................... 2225.4.1.3. Einzustellende Beträge ........................................................................... 2225.4.2. Dotierungspflicht <strong>bei</strong> verdeckten Kapitalgesellschaften? ....................................... 2235.4.3. Dotierung anlässlich <strong>Umwandlungen</strong> .................................................................... 2286.Zusammenfassung ..................................................................................................................... 230Literaturverzeichnis ....................................................................................................................... 238Judikaturverzeichnis ...................................................................................................................... 250Stichwortverzeichnis ..................................................................................................................... 25210
AbkürzungsverzeichnisAbkürzungsverzeichnis&und% Prozent§ Paragraph§§ ParagraphenaAanderer AnsichtABAusschussberichtAbgÄG AbgabenänderungsgesetzABGBAllgemeines bürgerliches GesetzbuchABlAmtsblatt der EUAbsAbsatzAcPArchiv für die civilistische Praxis (dt)aFalte FassungAGAktiengesellschaftAHGBAllgemeines HandelsgesetzbuchAktGAktiengesetzAktRÄG AktienrechtsänderungsgesetzaManderer MeinungAnwBlÖsterreichisches AnwaltsblattAÖFAmtsblatt der österreichischen FinanzverwaltungArtArtikelBGBlBundesgesetzblattBGHBundesgerichtshof (dt)BlgBeilage(n)BlgNRBeilage(n) zu den stenographischen Protokollen des NationalratesBMFBundesministerium für FinanzenBPGBetriebspensionsgesetzBWGBankwesengesetzbzwbeziehungsweised, dt deutsch/-er/-e/-esdhdas heißtDBDer Betrieb (dt)DepGDepotgesetzDVDurchführungsverordnungecolexecolex – Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht11
AbkürzungsverzeichnisEGEOErlRVEStGEUEU-GesRÄGEU-VerschGEUREWRfFBGffFnFSgemGenGGeSGESGesAusGGesbRGesRÄGGesRZGmbHGmbHGGOGGPGShAHaRÄGHBHGBhLHrsgHypBGidFidREuropäische GemeinschaftExekutionsordnungErläuterungen zur RegierungsvorlageEinkommensteuergesetzEuropäische UnionEU-GesellschaftsrechtsänderungsgesetzEU-VerschmelzungsgesetzEuroEuropäischer Wirtschaftsraumfolgende(r)FirmenbuchgesetzfortfolgendeFußnoteFestschriftgemäßGenossenschaftsgesetzGeS aktuell – Zeitschrift für Gesellschafts- und SteuerrechtZeitschrift für Gesellschaftsrecht und angrenzendes SteuerrechtGesellschafter-AusschlussgesetzGesellschaft bürgerlichen RechtsGesellschaftsrechtsänderungsgesetzDer Gesellschafter – Zeitschrift für Gesellschafts- undUnternehmensrechtGesellschaft mit beschränkter HaftungGesetz über Gesellschaften mit beschränkter HaftungGerichtsorganisationsgesetzGesetzgebungsperiodeGedenkschriftherrschender AnsichtHandelsrechtsänderungsgesetzHandbuchHandelsgesetzbuchherrschende LehreHerausgeberHypothekenbankgesetzin der Fassungin der Regel12
AbkürzungsverzeichnisieSIESGiHvIOiSiSdiVmiZmJAPJBlKapBGKapGesKEStKGKöStKStGLBOleg citlitMBOmEMoMiGmwNnFNrNZÖBAOGOGHÖJZOLGPfandbriefGPKGPSGRdWRGBlRKim eigentlichen Sinne/im engeren SinneInsolvenz-Entgeltsicherungsgesetzin Höhe vonInsolvenzordnungim Sinneim Sinne desin Verbindung mitim Zusammenhang mitJuristische Ausbildung und PraxisvorbereitungJuristische BlätterKapitalberichtigungsgesetzKapitalgesellschaftKapitalertragsteuerKommanditgesellschaftKörperschaftsteuerKörperschaftsteuergesetzLeveraged Buy-outlegis citatae (der zitierten Vorschrift)litera (Buchstabe)Management Buy-outmeines ErachtensGesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zurBekämpfung von Missbräuchenmit weiteren Nachweisenneue FassungNummerNotariats-ZeitungÖsterreichisches BankarchivOffene GesellschaftOberster GerichtshofÖsterreichische Juristen-ZeitungOberlandesgerichtPfandbriefgesetzPensionskassengesetzPrivatstiftungsgesetzÖsterreichisches Recht der WirtschaftReichsgesetzblattReformkommentar13
AbkürzungsverzeichnisRsprRVRWZRzSESpaltGStruktAnpGSWKuaÜbRÄGUGBUmgrStGUmwGVAGVfGHvglVOVwGHwblZzBZGRZHRZPORechtsprechungRegierungsvorlageÖsterreichische Zeitschrift für RechnungswesenRandzifferSocietas Europaea (Europäische Aktiengesellschaft)SpaltungsgesetzStrukturanpassungsgesetzÖsterreichische Steuer- und Wirtschaftskarteiunter anderemÜbernahmerechtsänderungsgesetzUnternehmensgesetzbuchUmgründungssteuergesetzUmwandlungsgesetzVersicherungsaufsichtsgesetzVerfassungsgerichtshofvergleicheVerordnungVerwaltungsgerichtshofWirtschaftsrechtliche BlätterZiffer/Zahlzum BeispielZeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (dt)Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht(dt)Zivilprozessordnung14
1. Einleitung1. EinleitungKaum ein Problembereich hat das unternehmensrechtliche Schrifttum der letztenJahre so geprägt wie Fragen des kapitalgesellschaftsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>es.Verantwortlich dafür waren zum einen spektakuläre Grundsatzentscheidungenin der höchstgerichtlichen Rspr, 1 zum anderen aber auch der Umstand, dassFragen des <strong>Gläubigerschutz</strong>es in wirtschaftlich volatilen Zeiten naturgemäß vongesteigerter Bedeutung sind.Im Zusammenhang mit Umgründungen wurden Fragen des <strong>Gläubigerschutz</strong>esbisher überwiegend in Hinblick auf Verschmelzungen diskutiert. Das istzwar insofern naheliegend, als die zentrale verschmelzungsrechtliche <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungdes § 226 AktG <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> und <strong>bei</strong> Spaltungen zurAufnahme sinngemäß anzuwenden ist. Nichtsdestotrotz rechtfertigen aberzahlreiche Besonderheiten der anderen Umgründungsvorgänge spezifische undausführliche Untersuchungen der <strong>Gläubigerschutz</strong>problematik. Während dieshinsichtlich Spaltungen mittlerweile geschehen ist, 2 liegt eine ausführliche(monographische) Darstellung des <strong>Gläubigerschutz</strong>es <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> bishernicht vor. Mit der vorliegenden Ar<strong>bei</strong>t soll daher der Versuch unternommenwerden, diese „Lücke“ zu schließen.Nach einer kurzen Darstellung der grundlegenden Wesenszüge von <strong>Umwandlungen</strong>nach dem UmwG und allgemeinen Vorbemerkungen zum <strong>Gläubigerschutz</strong>werden im Folgenden zunächst alle umgründungsspezifischen <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenausführlich behandelt. Zu diesen zählen neben demauch <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> sinngemäß zur Anwendung kommenden Sicherstellungsanspruchdes § 226 AktG und den schadenersatzrechtlichen Sonderregelungender §§ 227 ff AktG auch die Ausschüttungssperre nach § 235 Z 3 UGBsowie die nach zT vertretener Auffassung erforderlichen Maßnahmen zumAusgleich umgründungsbedingter „Kapitalentsperrungen“. Im Anschluss daranwird auf allgemeine (nicht umgründungsspezifische) Mechanismen des <strong>Gläubigerschutz</strong>eseingegangen und diese in Hinblick auf ihre Relevanz <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong>untersucht. Zu letzteren zählen neben dem Verbot der Einlagenrückgewährnach § 52 AktG bzw § 82 GmbHG und der Sittenwidrigkeitsbestimmungdes § 879 ABGB auch die Verpflichtung zur Dotierung gebundener Rücklagen12Vgl nur OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b, GesRZ 2000, 25 = ecolex 2000, 121 = JBl2000, 188 = RWZ 2000, 47 (Wenger); 29. 5. 2008, 2 Ob 225/07p, GesRZ 2008, 310 =ecolex 2008, 918 = GeS 2008, 315 = ÖBA 2009, 60.Vgl Grossmayer, <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> Abspaltungen 1 ff.15
1. Einleitungnach § 229 UGB. Abschließend werden die wesentlichen Ergebnisse der vorliegendenAr<strong>bei</strong>t kompakt zusammengefasst.16
2. Grundzüge der <strong>Umwandlungen</strong> nach dem UmwG2. Grundzüge der <strong>Umwandlungen</strong> nach dem UmwG2.1. Allgemeines2.1.1. UmwandlungsbegriffUnter einer „Umwandlung“ im weitesten Sinne versteht man jeden Umstrukturierungsvorgangeines Rechtsträgers. 3 Ein derartig weites Begriffsverständnisder Umwandlung liegt dem österreichischen Umgründungsrecht aber nichtzugrunde. Eher entspricht dieses Verständnis jenem des deutschen Umwandlungsbegriffsnach dem dUmwG, 4 wo mit dem Oberbegriff 5 „Umwandlung“ alleim dUmwG geregelten Umgründungsarten 6 zusammengefasst werden. 7 Imösterreichischen Gesellschaftsrecht kommt der Begriff der „Umwandlung“hingegen nur im Zusammenhang mit zwei Arten von Umstrukturierungsvorgängenzur Anwendung: Einerseits gibt es „formwechselnde“ <strong>Umwandlungen</strong>, <strong>bei</strong>denen ein Unternehmer unter Beibehaltung seiner Identität die Rechtsformändert, ohne dass eine Vermögensübertragung stattfindet (zB AG in GmbH oderumgekehrt; vgl die §§ 239 und 245 AktG). 8 Formwechselnde <strong>Umwandlungen</strong>werden mitunter auch als <strong>Umwandlungen</strong> ieS bezeichnet. 9 Andererseits gibt esdie „übertragenden“ <strong>Umwandlungen</strong>, <strong>bei</strong> denen das Vermögen einer Gesellschaftauf einen neuen Rechtsträger übergeht. 10345678910Vgl Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung– Handelsrecht Rz 1.Vgl Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung– Handelsrecht Rz 1; ähnlich auch Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 Vor § 1 UmwG Rz 13.Vgl J. Semler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 1 Rz 9; Dauner-Lieb in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 1 Rz 2; Hügel in FS Koppensteiner, 91 (91).Verschmelzungen, Spaltungen, Vermögensübertragungen und Formwechsel (vgl§ 1 dUmwG).Aufgrund dieser unterschiedlichen Konzeption hat das UmwG im dUmwG keinäquivalentes Gegenstück (vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2§ 1 UmwG Rz 1).Vgl Kotrnoch in FS Helbich, 81 (82); Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HBUmgründungen, Art II Umwandlung – Handelsrecht Rz 2 ff; Kalss, Verschmelzung –Spaltung – Umwandlung 2 Vor § 1 UmwG Rz 1 f; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer,Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 3/1032.Vgl Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 3/1032;Kastner, ÖJZ 1951, 30 (30) = Kastner/Doralt, Gesammelte Aufsätze 362 (362).Vgl Kotrnoch in FS Helbich, 81 (82); Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HBUmgründungen, Art II Umwandlung – Handelsrecht Rz 2 ff; Kalss, Verschmelzung –17
2. Grundzüge der <strong>Umwandlungen</strong> nach dem UmwGGegenstand des UmwG ist die Normierung eines Regelwerks für übertragende<strong>Umwandlungen</strong>. 11 Nach dem UmwG ist da<strong>bei</strong> zwischen zwei Formen übertragender<strong>Umwandlungen</strong> zu differenzieren, nämlich der Umwandlung auf denHauptgesellschafter nach den §§ 2 ff UmwG (die auch als verschmelzendeUmwandlung bezeichnet wird) und der errichtenden Umwandlung nach§ 5 UmwG. 12 Da sich die vorliegende Ar<strong>bei</strong>t auf diese <strong>bei</strong>den Umwandlungsformenbeschränkt, ist im Folgenden der Begriff der „Umwandlung“ immer iSeiner solchen nach dem UmwG zu verstehen.2.1.2. Rechtsentwicklung und unionsrechtliche BezügeDas UmwG hat seine Wurzeln in Deutschland. 13 Dort wurde 1934 ein Gesetzüber die Umwandlung von Kapitalgesellschaften 14 erlassen, auf dessen Grundlagein weiterer Folge vier Durchführungsverordnungen 15 ergingen. 16 Die Umwandlungals Weg aus der Kapitalgesellschaft wurde durch steuerliche Begleitmaßnahmen17 begünstigt. 18 Mit dem im Jahr 1938 erfolgten „Anschluss“ Österreichsan das Dritte Reich wurde die Geltung des dUmwG auch auf das österreichischeTerritorium erstreckt. 19 Nach dem Untergang des Dritten Reiches wurde111213141516171819Spaltung – Umwandlung 2 Vor § 1 UmwG Rz 1 f; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer,Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 3/1032.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 Vor § 1 UmwG Rz 1; Schummerin Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung – HandelsrechtRz 23.Vgl auch Kalss, JBl 1995, 420 (422); Kastner, ÖJZ 1951, 30 (33 ff) = Kastner/Doralt,Gesammelte Aufsätze 362 (369 ff); Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung305, Korntner, FJ 2012, 307 (308).Vgl Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung– Handelsrecht Rz 20.Vgl dRGBl 1934 I S 569.1. DV, dRGBl 1934 I S 1262; 2. DV, dRGBl 1935 I S 721; 3. DV, dRGBl 1936 IS 3003; 4. DV, dRGBl 1938 I S 661.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 1 UmwG Rz 14;Kalss/Burger/Eckert, Entwicklung des österreichischen Aktienrechts 326; Schummerin Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung – HandelsrechtRz 20.Gesetz über Steuererleichterungen <strong>bei</strong> der Umwandlung und Auflösung von Kapitalgesellschaftenvom 5. 7. 1934 dRGBl I S 572.Vgl Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung– Handelsrecht Rz 20.§ 25 der 2. Einführungsverordnung vom 2. 8. 1938, RGBl 1938 I 988.18
2. Grundzüge der <strong>Umwandlungen</strong> nach dem UmwGes in den Rechtsbestand der 2. Republik übernommen, 20 wo es bis 1953 inGeltung blieb. Durch Erlassung des UmwG 1954 21 wurden die reichsdeutschenBestimmungen abgelöst. 22 Mit dem EU-GesRÄG 1996 23 wurde dasUmwG 1954 durch ein neues UmwG ersetzt 24 und an die Vorgaben der Verschmelzungsrichtlinie25 angepasst. 26 Danach erfolgten weitere partielle Änderungendurch das HaRÄG 2005 27 , das ÜbRÄG 2006 28 , das GesRÄG 2007 29 undzuletzt durch das AktRÄG 2009 30 . 31Unmittelbare Überschneidungen des Anwendungsbereichs der Umwandlungmit jenem der Verschmelzung und damit auch unmittelbare Berührungen desUmwG mit europäischem Sekundärrecht bestehen nicht mehr. 32 Dennoch ist dasUmwG aufgrund umfassender Verweise auf das stark richtlinienrechtlich geprägteVerschmelzungsrecht (§ 2 Abs 3 UmwG) zumindest mittelbar unionsrechtlichdeterminiert. 33 Bei Hinausumwandlungen auf einen ausländischen2021222324252627282930313233Vgl Kalss/Burger/Eckert, Entwicklung des österreichischen Aktienrechts 327.BGBl 187/1954.Vgl Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung– Handelsrecht Rz 20.BGBl 304/1996.Siehe Art XIV EU-GesRÄG.Dritte Richtlinie 78/855/EWG des Rates vom 9. Oktober 1978 gemäß Artikel 54Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften,ABl L Nr 295/36 ff (20. 10. 1978).Vgl Kalss, ecolex 1996, 264 (264 ff); dieselbe, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 § 1 UmwG Rz 14; Kalss/Burger/Eckert, Entwicklung des österreichischenAktienrechts 352; Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen,Art II Umwandlung – Handelsrecht Rz 22; ausführlich die Auswirkungen des EU-GesRÄG 1996 auf das Umwandlungsrecht untersuchend Enzinger, wbl 1997, 1 (1 ff);die Änderungen des UmwG durch das EU-GesRÄG darstellend Hügel/Zib, JAP 1996,189 (198 f).BGBl I Nr 120/2005.BGBl I Nr 75/2006; Umfahrer, GmbH 6 Rz 973 f.BGBl I Nr 72/2007; Umfahrer, GmbH 6 Rz 975.BGBl I Nr 71/2009; siehe dazu Schimka/Schörghofer, wbl 2010, 109 (118).Dazu näher Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 1 UmwG Rz 14.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 Vor § 1 UmwG Rz 15,§ 1 UmwG Rz 1. Bis zum Inkrafttreten des GesRÄG 2007 waren nach dem UmwGauch verschmelzende <strong>Umwandlungen</strong> auf eine Kapitalgesellschaft möglich, sodass insoferneine unmittelbare Überschneidung mit dem Verschmelzungsrecht bestand.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 Vor § 1 UmwG Rz 15,§ 1 UmwG Rz 1.19
2. Grundzüge der <strong>Umwandlungen</strong> nach dem UmwGEU/EWR-Rechtsträger sind zudem die primärrechtlichen Grundfreiheiten zubeachten. 342.1.3. GesamtrechtsnachfolgeGem § 1 UmwG erfolgt die Vermögensübertragung <strong>bei</strong> <strong>bei</strong>den Umwandlungsformendes UmwG „unter Ausschluß der Abwicklung [...] im Wege der Gesamtrechtsnachfolge“.Trotz des Fehlens eines entsprechenden Hinweises im UmwG1954 nahm die hA 35 schon <strong>bei</strong> nach diesem Gesetz abgewickelten <strong>Umwandlungen</strong>eine Gesamtrechtsnachfolge an, 36 weshalb das nunmehrige UmwG insoweitkeine materielle Änderung der Rechtslage mit sich brachte. 37 Ursprünglichwurde der Zweck der umgründungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge insbesondereim <strong>Gläubigerschutz</strong> gesehen. Denn durch die Gesamtrechtsnachfolge istsichergestellt, dass neben dem gesamten Aktivvermögen auch die Verbindlichkeitendes übertragenden Rechtsträgers übergehen. 38 Heute wird der Hauptzweckder Gesamtrechtnachfolge in der rechtstechnischen Vereinfachung desVollzugs der Umgründung im Interesse der beteiligten Rechtsträger gesehen. Sieermöglicht den Vermögensübergang in einem Zuge ohne Einhaltung der sachenrechtlicherÜbertragungsgrundsätze und der Zustimmung Dritter. 39 Diese Abweichungvon allgemeinen Grundsätzen der Vertragsübernahme findet ihresachliche Rechtfertigung <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> im Gedanken der Unternehmenskontinuität.40 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Gesamtrechtsnachfolge ist dieEintragung der Umwandlung (siehe auch unten Kapitel 2.3.3.). 413435363738394041Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 Vor § 1 UmwG Rz 15.Vgl Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriß Gesellschaftsrecht 5 331.Ausführlich dazu Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 225a AktGRz 36 ff; Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art I Umwandlung– Handelsrecht Rz 150 ff.Vgl Enzinger, wbl 1997, 1 (2); Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen,Art II Umwandlung – Handelsrecht Rz 28.Hügel in FS Koppensteiner, 91 (92).Vgl Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung– Handelsrecht Rz 29; Hügel in FS Koppensteiner, 91 (92, 99); Enzinger, wbl1997, 1 (5); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 1 UmwG Rz 5;Stern, RdW 2001, 650 (650).Richtungsweisend Hügel, Verschmelzung und Einbringung 467 ff; zustimmendEnzinger, wbl 1997, 1 (5); Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen,Art II Umwandlung – Handelsrecht Rz 29.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 225a AktG Rz 39.20
2. Grundzüge der <strong>Umwandlungen</strong> nach dem UmwGIm Schrifttum ist die gesetzliche Ausgestaltung der errichtenden Umwandlungim Wege der Gesamtrechtsnachfolge teilweise auf Kritik gestoßen. Hügelbezeichnet sie als „rechtstechnisches Kunstprodukt“. Der Gesetzgeber hätte eswegen der unüberbrückbaren konstruktiven Unterschiede zwischen der umzuwandelndenKapitalgesellschaft, als juristischer Person und der zu errichtendenPersonengesellschaft, als Gesamthandgesellschaft nicht gewagt, eine Gesellschaftsidentitätzu normieren. Daraus aber „die konstruktive Unmöglichkeiteiner identitätswahrenden formwechselnden Umwandlung abzuleiten, [sei]überholte Konstruktionsjurisprudenz“. 42 Aufgrund der gleichen Rechtswirkungender Umstrukturierungsmaßnahmen sei der Gesetzgeber nicht daran gehindert,die errichtende Umwandlung künftig als formwechselnde Umwandlungauszugestalten. 43 Im Gegensatz dazu kenne das dUmwG auch den Formwechselvon Kapitalgesellschaften in Personengesellschaften (§§ 226 ff dUmwG). 44Ähnlich vertritt auch Kalss, dass das deutsche Regelungskonzept als Vorbild füreine eventuelle gesetzliche Neuregelung von § 5 UmwG dienen könnte. 45Dadurch würde die errichtende Umwandlung nicht mehr mit einer Vermögensübertragungeinhergehen, sondern als schlichter identitätswahrender Rechtsformwechselausgestaltet sein, <strong>bei</strong> dem es keiner (Gesamt)Rechtsnachfolgebedürfte. 46 Hingegen sind aber sowohl Kalss 47 als auch Hügel 48 für die Beibehaltungder Umwandlung auf den Hauptgesellschafter im Wege der Gesamtrechtsnachfolge.Diese als formwechselnde Umwandlung zu konstruierenkomme nicht in Betracht, weil es zur Vermögensübertragung auf einen bereitsvor der Umwandlung bestehenden Rechtsträger kommt, wodurch dessen Identitätnicht gewahrt bleibt. 494243444546474849Hügel in FS Koppensteiner, 91 (100).Hügel, Verschmelzung und Einbringung 533; im Ergebnis auch derselbe in FSKoppensteiner, 91 (100).Hügel in FS Koppensteiner, 91 (100); derselbe, Verschmelzung und Einbringung533 f; siehe zu dieser Entwicklung in Deutschland K. Schmidt, AcP 1991, 495 (505ff).Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 1 UmwG Rz 17; Kalss/Schauer,Reform des Kapitalgesellschaftsrechts 532 f; im Ergebnis auch Hügel in FS Koppensteiner,91 (100); derselbe, Verschmelzung und Einbringung 532 ff.Kalss/Schauer, Reform des Kapitalgesellschaftsrechts 533.Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 1 UmwG Rz 17.Hügel, Verschmelzung und Einbringung 535.Hügel, Verschmelzung und Einbringung 534.21
2. Grundzüge der <strong>Umwandlungen</strong> nach dem UmwG2.2. Umwandlungsformen2.2.1. Umwandlung auf den HauptgesellschafterDie „Umwandlung durch die Übertragung des Unternehmens auf den Hauptgesellschafter“50 ermöglicht die Übertragung des Vermögens der übertragendenGesellschaft auf deren Hauptgesellschafter. 51 Gem § 2 Abs 1 UmwG kann dieGesellschafterversammlung einer Kapitalgesellschaft (Hauptversammlung <strong>bei</strong>AG bzw Generalversammlung <strong>bei</strong> GmbH) dann eine Umwandlung auf denHauptgesellschafter beschließen, „wenn ihm Anteilsrechte an mindestens neunZehnteln des Grundkapitals (Stammkapitals) gehören und er für die Umwandlungstimmt, es sei denn, dass der Hauptgesellschafter eine Aktiengesellschaft,eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder sonst eine Kapitalgesellschaftim Sinn des § 1 Abs. 2 EU-Verschmelzungsgesetz mit Sitz in einem Mitgliedstaatim Sinn des § 1 Abs. 3 EU-Verschmelzungsgesetz ist. Hie<strong>bei</strong> werdeneigene Aktien der Kapitalgesellschaft den Gesellschaftern nach dem Verhältnisihrer Anteilsrechte zugerechnet“.Übertragender Rechtsträger kann nur eine 52 Kapitalgesellschaft sein. In Betrachtkommen AG, GmbH und SE. 53 Möglich ist auch, dass die übertragendeGesellschaft eine Einmann-Kapitalgesellschaft ist. 54 Personengesellschaftenkommen selbst dann nicht als übertragende Rechtsträger in Frage, wenn keinerihrer unbeschränkt haftenden Gesellschafter eine natürliche Person ist und diePersonengesellschaft daher als sogenannte „verdeckte Kapitalgesellschaft“, 55„kapitalistische Personengesellschaft“ 56 bzw „Kapitalgesellschaft & Co“ 57 zucharakterisieren ist (insb GmbH & Co KG). Das gilt ungeachtet dessen, dass5051525354555657Vgl die Überschrift des § 2 UmwG.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 1 UmwG Rz 15.Anders als <strong>bei</strong> der Verschmelzung kann im Zuge von <strong>Umwandlungen</strong> nach Kalssimmer nur das Vermögen einer Kapitalgesellschaft und nicht gleich mehrerer Kapitalgesellschaftenübertragen werden (vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 § 1 UmwG Rz 6 f, § 2 UmwG Rz 7 sowie § 5 UmwG Rz 5); vgl aA Nowotny/Fida,Kapitalgesellschaftsrecht, Umgründungsrecht, Übernahmerecht Rz 4/293.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 6.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 10.Vgl S. Bydlinski in Krejci, RK UGB § 189 Rz 5; Ch. Nowotny in Straube, UGB 3§ 221 Rz 9, 12.Vgl Schiebel/Six in Straube, UGB 3 § 189 Rz 24 ff; Casey in Hirschler, Bilanzrecht§ 221 Rz 9.Vgl Ch. Nowotny in Straube, UGB 3 § 221 Rz 9 (Überschrift I. C.).22
2. Grundzüge der <strong>Umwandlungen</strong> nach dem UmwGderartig ausgestaltete Personengesellschaften in zahlreichen anderen Rechtsbereichen58 den Kapitalgesellschaften gleichgesetzt werden. 59 Vom Erfordernis desVorliegens einer als Kapitalgesellschaft einzustufenden Rechtsform abgesehenmüssen <strong>bei</strong>m übertragenden Rechtsträger keine weiteren Voraussetzungen (wieetwa eine bestimmte Dauer des Bestehens) vorliegen. 60Der Hauptgesellschafter muss Eigentümer von neun Zehnteln des Nennkapitalsder übertragenden Kapitalgesellschaft sein. 61 Ausschlaggebend ist ausschließlichdie Beteiligung am Nennkapital, auf die Stimmrechte kommt es nichtan. 62 Gem § 2 Abs 1 letzter Satz UmwG sind von der übertragenden Kapitalgesellschaftgehaltene eigene Anteile den Gesellschaftern nach den Beteiligungsverhältnissenaliquot zuzurechnen. Die Mindestbeteiligungsquote von 90 %muss im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Umwandlung auf den Hauptgesellschaftervorliegen (zur Beschlussfassung noch unten Kapitel 2.3.2.). Obdieser Beteiligungsumfang vor diesem Zeitpunkt noch nicht bestand oder nachhernicht mehr besteht, ist unerheblich. 63Übernehmender Rechtsträger hat der (rechtsfähige 64 ) Hauptgesellschafter zusein, der jedoch keine inländische Kapitalgesellschaft oder ausländische Kapitalgesellschaftdes EU/EWR-Raums sein darf. 65 Vor dem GesRÄG 2007 66bestand nach § 2 UmwG auch die Möglichkeit der Umwandlung auf eine Kapitalgesellschaftals übernehmender Hauptgesellschafter. Seit dem Inkrafttretendes GesRÄG 2007 sind solche Umgründungsvorgänge aber zur zweckmäßige-585960616263646566Vgl dazu etwa § 221 Abs 5 und § 224 Abs 3 UGB, § 67 IO oder § 22 Abs 2 URG.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 1 UmwG Rz 7, § 5 Rz 5.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 1 UmwG Rz 6 mwN.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 19 f; Schummerin Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung – HandelsrechtRz 61 f; Nowotny/Fida, Kapitalgesellschaftsrecht, Umgründungsrecht,Übernahmerecht Rz 4/291.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 19 f; Schummerin Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung – HandelsrechtRz 64.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 21 f; Schummerin Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung – HandelsrechtRz 66. Zulässig ist auch ein absichtliches Her<strong>bei</strong>führen der erforderlichenBeteiligungsquote absichtlich zu Zwecken der Umwandlung auf den Hauptgesellschafter.Eine GesbR kann somit nicht übernehmender Hauptgesellschafter sein.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 11.BGBl I Nr 72/2007.23
2. Grundzüge der <strong>Umwandlungen</strong> nach dem UmwGren Umsetzung der EU-Verschmelzungsrichtlinie 67 zur Gänze dem Verschmelzungsregimedes AktG unterstellt. 68 Als übernehmender Hauptgesellschafterkommt somit jede natürliche oder juristische, inländische oder ausländischePerson, ausgenommen inländische Kapitalgesellschaften und ausländischeKapitalgesellschaften des EU/EWR-Raums, sowie jedes sonstige rechtsfähigeRechtsgebilde in Betracht. 69 Gem § 2 Abs 2 Z 3 UmwG hat der Hauptgesellschafterden ausscheidenden Minderheitsgesellschaftern eine angemesseneBarabfindung zu gewähren. 70Die Umwandlung auf den Hauptgesellschafter ist in § 2 UmwG nur partiellgeregelt. 71 In weiten Teilen kommen über den umfassenden Verweis des § 2Abs 3 UmwG die aktienrechtlichen Bestimmungen zur Verschmelzung sinngemäßzur Anwendung. Die sinngemäße Anwendung der darin genannten Bestimmungen(§§ 220 bis 221a, § 225a Abs 2, §§ 225b bis 225m AktG – ausgenommen§ 225c Abs 3 und 4, § 225e Abs 3 zweiter Satz und § 225j –, §§ 226bis 232 AktG, §§ 97, 98 und 100 GmbHG) bezieht sich aber ausdrücklich nurauf die „übertragende Kapitalgesellschaft“. Im Umkehrschluss sind die verschmelzungsrechtlichenBestimmungen auf den übernehmenden Hauptgesellschafternicht anwendbar. 72 Dennoch wird im Schrifttum im Fall der Umwandlungauf einer nicht aus dem EU/EWR-Raum stammende Kapitalgesellschaftteilweise eine analoge Anwendung von verschmelzungsrechtlichen Vorschriftenbefürwortet (dazu näher Kapitel 4.1.1.4.2.). 7367686970717273Richtlinie 2005/56/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten,ABl L 310 (25. 11. 2005).ErlRV 171 BlgNr XXIII. GP, 21.Vgl Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 3/1035;Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 Vor § 1 UmwG Rz 21 und§ 2 UmwG Rz 12 ff; näher zur Zulässigkeit einer GmbH & Co KG als übernehmenderRechtsträger Verweijen, ecolex 2008, 329 (329 ff).Vgl dazu näher Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwGRz 132 ff; dieselbe in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches GesellschaftsrechtRz 3/1042; Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung– Handelsrecht Rz 32 ff; Nowotny/Fida, Kapitalgesellschaftsrecht, Umgründungsrecht,Übernahmerecht Rz 4/295.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 4.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 4 f; Fida inHelbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen Q 1 Rz 85.Vgl Kalss, ecolex 1996, 264 (267); dieselbe, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 § 2 UmwG Rz 4.24
2. Grundzüge der <strong>Umwandlungen</strong> nach dem UmwGDa <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> auf den Hauptgesellschafter die übertragende (Tochter)Gesellschaftauf ihren Gesellschafter umgegründet wird, handelt es sich <strong>bei</strong>solchen um up-stream Umgründungen.2.2.2. Errichtende UmwandlungDie errichtende Umwandlung iSd § 5 UmwG ermöglicht den Wechsel von einerKapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft. 74 Gem § 5 Abs 1 UmwG kanndie Gesellschafterversammlung einer Kapitalgesellschaft (Hauptversammlung<strong>bei</strong> AG bzw Generalversammlung <strong>bei</strong> GmbH) „die Errichtung einer offenenGesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft und zugleich die Übertragungdes Vermögens der Kapitalgesellschaft auf die offene Gesellschaft oder Kommanditgesellschaftbeschließen. An dieser Personengesellschaft müssen Personen,deren Anteilsrechte zumindest neun Zehntel des Grundkapitals (Stammkapitals)der Kapitalgesellschaft umfassen, beteiligt sein; die übrigen Gesellschafterhaben einen Anspruch auf Abfindung. [75] Neue Gesellschafter dürfen höchstensim Umfang von einem Zehntel der Anteilsrechte am Grundkapital (Stammkapital)hinzutreten“.Übertragende Gesellschaft kann nur eine Kapitalgesellschaft sein. Da<strong>bei</strong> geltendie gleichen Grundsätze wie <strong>bei</strong> der Umwandlung auf den Hauptgesellschafter,weshalb auf die diesbezüglichen Ausführungen verwiesen wird (vgl Kapitel2.2.1.).Übernehmender Rechtsträger (Nachfolgerechtsträger) kann gem § 5 Abs 1UmwG nur eine Personengesellschaft in der Rechtsform einer OG oder KG sein.OG und KG kommen auch in der Ausgestaltungsform einer verdeckten Kapitalgesellschaftals Nachfolgerechtsträger in Betracht, 76 wo<strong>bei</strong> die errichtendeUmwandlung auf eine GmbH & Co KG in der Praxis die größte Bedeutunghaben dürfte. 77 Von praktisch geringer Bedeutung ist hingegen die nach hA im74757677Vgl Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 3/1045.Näher zur Abfindung Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwGRz 35 und 68 (zur Einschaltung eines Treuhänders iZm der Abfindung) sowie Rz 53(zur Beurteilung der Angemessenheit der Abfindung durch Expertengutachten).Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 8; Schummerin Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung – HandelsrechtRz 103.Vgl Nowotny/Fida, Kapitalgesellschaftsrecht, Umgründungsrecht, ÜbernahmerechtRz 4/311; Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung– Handelsrecht Rz 103.25
2. Grundzüge der <strong>Umwandlungen</strong> nach dem UmwGWege der Analogie zulässige errichtende Umwandlung auf eine EWIV. 78 Vordem HaRÄG 2005 79 regelte § 5 Abs 1 UmwG noch die umwandlungsbedingteErrichtung einer „offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaftoder einer eingetragenen Erwerbsgesellschaft“. Im Zuge des HaRÄG 2005wurde diese Wortfolge zur Anpassung an die neue Terminologie des UGB durchdie Wendung „offenen Gesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft“ ersetzt.An dieser Anpassung an die nunmehrigen Personengesellschaftsformen desUGB ändert auch die zeitlich später im BGBl veröffentlichte Novellierung des§ 5 Abs 1 UmwG durch das ÜbRÄG 2006 80 nichts, mit welcher der Gesetzgeberwiederum auf die OHG, KG und EEG abstellte. Das ergibt sich aus den mEdiesbezüglich eindeutigen Inkrafttretens-Bestimmungen des § 6 UmwG: Gem§ 6 Abs 2 UmwG trat § 5 Abs 1 UmwG idF des ÜbRÄG 2006 nämlich mit20. 5. 2006 in Kraft, während das Inkrafttreten der durch das UGB bedingtenpunktuellen Anpassung 81 des Wortlauts des § 5 Abs 1 UmwG durch dasHaRÄG 2005 gem § 6 Abs 1 UmwG erst mit 1. 1. 2007 erfolgte. Entgegen derim Schrifttum zT vertretenen Auffassung 82 dürfte § 5 Abs 1 UmwG idF desHaRÄG 2005 daher nicht durch das ÜbRÄG 2006 83 „überlagert“ worden sein.An der übernehmenden Personengesellschaft müssen gem § 5 Abs 1 Satz 2UmwG Personen beteiligt sein, deren Anteilsrechte zumindest neun Zehntel desNennkapitals der übertragenden Kapitalgesellschaft umfassen. Bei dieser Beteiligungsschwellevon 90 % handelt es sich um eine Mindestgrenze, welcheWirksamkeitsvoraussetzung für die errichtende Umwandlung ist. 84 Der in der78798081828384Vgl Kalss, ecolex 1996, 265 Fn 9; dieselbe, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 § 5 UmwG Rz 9; Kalss/Zollner, Squeeze-Out § 5 UmwG Rz 1; zweifelnd jedochSchummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung– Handelsrecht Rz 102.BGBl I 120/2005.BGBl I 75/2006.Gem Art IX Z 4 HaRÄG wurde nicht der gesamte Abs 1 des § 5 UmwG neuformuliert,sondern lediglich „die Wortfolge ‚offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaftoder einer eingetragenen Erwerbsgesellschaft’ durch die Wortfolge ‚offenenGesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft’ ersetzt“.Siehe Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 8, 2 und Vor§ 1 Rz 14, wonach das HaRÄG durch das ÜbRÄG 2006 offenkundig versehentlichüberlagert wurde.BGBl I 75/2006.Vgl Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung– Handelsrecht Rz 102; Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2§ 5 UmwG Rz 13.26
2. Grundzüge der <strong>Umwandlungen</strong> nach dem UmwGMehrzahl von „Personen“ sprechende Wortlaut des § 5 Abs 1 Satz 2 UmwG istinsofern teleologisch zu reduzieren, als es auch zulässig ist, dass bloß ein einzigerim erforderlichen Beteiligungsausmaß an der übertragenden Kapitalgesellschaftbeteiligter Gesellschafter an der zu errichtenden Personengesellschaftbeteiligt ist. 85 In solchen Fällen ist jedenfalls ein Dritter an der zu errichtendenPersonengesellschaft zu beteiligen, 86 weil Einmann-Personengesellschaften nachösterreichischem Gesellschaftsrecht nicht zulässig sind. Da<strong>bei</strong> ist zu beachten,dass Dritte an der neu zu errichtenden Personengesellschaft gem § 5 Abs 1Satz 3 UmwG „höchstens im Umfang von einem Zehntel der Anteilsrechte amGrundkapital (Stammkapital) hinzutreten“ dürfen. Nach dem Gesetzeswortlautbestimmt sich die Höhe dieser 10 % Beteiligung nach den „Anteilsrechte[n] amGrundkapital (Stammkapital)“, also nach der Beteiligung <strong>bei</strong> der Kapitalgesellschaft.Abweichend davon wird von Kalss vertreten, dass sich § 5 Abs 1 Satz 3UmwG auf die Personengesellschaft bezieht und sich die Höhe der Beteiligungsomit gem § 109 Abs 1 Satz 1 iVm § 161 Abs 2 UGB nach dem Verhältnis desWerts der vereinbarten Einlagen bestimmt. 87 Wenngleich ein Abstellen auf dieBeteiligungsverhältnisse <strong>bei</strong> der neu zu errichtenden Personengesellschaftzweckmäßiger erscheint, dürfte ein solches vom Gesetzeswortlaut mE aber nichtgedeckt sein. Das Hinzutreten von neuen Gesellschaftern ist unabhängig vomAusscheiden etwaiger Altgesellschafter möglich. 88 Seit dem Wegfall der Formulierungin § 5 Abs 1 UmwG mit dem ÜbRÄG 2006, wonach Personen, derenAnteilsrechte 90 % des Nennkapitals der Kapitalgesellschaft umfassen an derPersonengesellschaft „wieder im gleichen Ausmaß beteiligt“ sein mussten, isteine Änderung der Beteiligungsquoten im Zuge der errichtenden Umwandlungzulässig (siehe dazu noch ausführlich Kapitel 4.4.2.2.3.). 898586878889Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 14; Schummerin Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung – HandelsrechtRz 105.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 17; Schummerin Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung – HandelsrechtRz 106; Fida, GeS 2005, 319 (319); Ruhm, ecolex 2006, 291 (291); Kastner, NZ1955, 88 (90 ff) = Kastner/Doralt, Gesammelte Aufsätze 373 (377).Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 3/1046;dieselbe, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 16.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 16.Vgl ErlRV 1334 BlgNr XXII. GP, 24; Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 § 5 UmwG Rz 15; Kalss/Zollner, Squeeze-out § 5 UmwG Rz 12; Ruhm, ecolex2006, 291 (291).27
2. Grundzüge der <strong>Umwandlungen</strong> nach dem UmwGGem § 5 Abs 5 UmwG sind die die Umwandlung auf den Hauptgesellschafterbetreffenden §§ 2 bis 4 UmwG hinsichtlich der übertragenden Kapitalgesellschaft<strong>bei</strong> der errichtenden Umwandlung sinngemäß anzuwenden. Insofernkommen auch auf die errichtende Umwandlung weitgehend verschmelzungsrechtlicheBestimmungen sinngemäß zur Anwendung.Da <strong>bei</strong> errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> die Gesellschafter der übertragendenKapitalgesellschaft (weitgehend) jenen der übernehmenden Personengesellschaftentsprechen müssen, dürfte es sich <strong>bei</strong> errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> am ehestenum side-stream Umgründungen handeln, wenngleich sich Kategorisierungen inup-stream, down-stream bzw side-stream Umgründungen im Schrifttum regelmäßignur iZm Konzernumgründungen zur Aufnahme (und nicht solchen zurNeugründung) finden.2.3. Durchführung2.3.1. UmwandlungsvertragAuf <strong>Umwandlungen</strong> auf den Hauptgesellschafter sind gem § 2 Abs 3 UmwG dieRegelungen zum Verschmelzungsvertrag des § 220 AktG sinngemäß anzuwenden.90 Gem § 2 Abs 3 Z 2 UmwG tritt an die Stelle des Verschmelzungsvertragesder Umwandlungsvertrag, der zwischen der Kapitalgesellschaft und demHauptgesellschafter abzuschließen ist. Der Umwandlungsvertrag 91 ist vomVorstand bzw Geschäftsführer der übertragenden Kapitalgesellschaft aufzustellen.92Der Inhalt des Umwandlungsvertrages richtet sich nach der gem § 2 Abs 3UmwG auf die übertragende Gesellschaft sinngemäß anzuwendenden Bestimmungdes § 220 Abs 2 AktG. Insbesondere hat dieser somit zu enthalten: 9390919293Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 26, § 5 UmwGRz 20.Neben dem Aufstellen eines Umwandlungsvertrages ist anfänglich auch die Erstellungeines Umwandlungsentwurfes möglich. Der endgültige Umwandlungsvertragmuss spätestens bis zur Anmeldung der Umwandlung vorliegen (vgl Kalss, Verschmelzung– Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 30, § 5 UmwG Rz 24).Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 20.Vgl ausführlich zu den einzelnen Punkten des Umwandlungsplans Kalss, Verschmelzung– Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 30 ff, § 5 UmwG Rz 30 ff sowieSchummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung –Handelsrecht Rz 69, 96. Neben dem hier aufgezählten obligatorischen Inhalt kann derUmwandlungsplan auch einen fakultativen Inhalt haben.28
2. Grundzüge der <strong>Umwandlungen</strong> nach dem UmwG Firma und Sitz der übertragenden Kapitalgesellschaft sowie des übernehmendenRechtsträgers; Erklärung über die Übertragung des Vermögens im Weg der Gesamtrechtsnachfolge; Höhe der baren Abfindung ausscheidender Gesellschafter; Umwandlungsstichtag; 94 Rechte, welche der übernehmende Rechtsträger einzelnen Gesellschafternsowie Inhabern von Vorzugsaktien, Schuldverschreibungen und Genussrechtengewährt werden oder die für diese Personen vorgesehenen Maßnahmensowie besondere Vorteile, die Mitgliedern des Leitungsorgans oder des Aufsichtsrats,Abschlussprüfern der Kapitalgesellschaft oder Umwandlungsprüferngewährt werden.Der Umwandlungsvertrag ist die rechtsgeschäftliche Basis der sich noch inPlanung befindlichen Umwandlungsmaßnahme und dient ihrer Transparenz. 95 Jenach Rechtsform der übertragenden Kapitalgesellschaft ist er den Gesellschafternvor seiner Beschlussfassung bereitzustellen bzw zu übersenden. 96 Mit demUmwandlungsbeschluss (siehe dazu gleich Kapitel 2.3.2.) wird der Umwandlungsvertraggem § 2 Abs 3 iVm § 230 Abs 2 AktG wirksam und darf damitauch nicht mehr geändert werden. 97Bei errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> kommen gem § 5 Abs 5 UmwG dieselbenRegelungen zur Anwendung. 98 Da<strong>bei</strong> dürfte jedoch der Bezeichnung „Umwandlungsplan“gegenüber der Bezeichnung „Umwandlungsvertrag“ der Vorzug zugeben zu sein, weil die umwandlungsbedingt zu gründende Personengesellschaftmangels ihrer Existenz noch nicht Vertragspartnerin sein kann. 99 Der Umwandlungsplanist folglich eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung949596979899Vgl zur Aufstellung einer Schluss- bzw Zwischenbilanz auf den UmwandlungsstichtagKalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 46 f, § 5 UmwGRz 41 f.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 27, § 5 UmwGRz 21.Näher dazu Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 83 ff,§ 5 UmwG Rz 23.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 33, § 5 UmwGRz 27 f.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 20.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 21.29
2. Grundzüge der <strong>Umwandlungen</strong> nach dem UmwGder übertragenden Kapitalgesellschaft. 100 Im Vergleich zum Umwandlungsvertragist er inhaltlich um die Namen der Gesellschafter der Personengesellschaftsowie das Ausmaß ihrer Beteiligung und den Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaftzu ergänzen. 1012.3.2. UmwandlungsbeschlussDer Umwandlungsbeschluss ist ein Gesellschafterbeschluss, mit dem über dieWirksamkeit des Umwandlungsvertrages entschieden wird. 102 Er bedarf nachhM keiner sachlichen Rechtfertigung. 103 Der OGH hatte dies im Zusammenhangmit errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> bereits vor der Einführung des Ausschlusseseiner Minderheit durch den Hauptgesellschafter mit dem GesAusG 104 judiziert:105 Nach der Rspr des OGH stellt eine errichtende Umwandlung keineSatzungsänderung, sondern einen mit dem Auflösungsbeschluss vergleichbarenstrukturändernden Grundsatzbeschluss dar, der kontrollfrei ist. Die sachlicheRechtfertigung liegt bereits in der Mehrheitsentscheidung selbst. Dasselbe giltauch für die Umwandlung auf den Hauptgesellschafter. 106Bevor der Umwandlungsbeschluss erfolgt, können sich die Gesellschafterüber die Durchführung der Umwandlung anhand verschiedener neben demUmwandlungsvertrag zu erstellender Umwandlungsberichte (des Vorstands bzwder Geschäftsführung und gegebenenfalls des Umwandlungsprüfers und Aufsichtsrats)informieren. Diese sind jeweils während eines Monats vor dem Tag100101102103104105106Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 21; aA jedochBruckbauer in Nowotny/Winkler, Wiener Vertragshandbuch Band 4, 394 Anm 1 f..Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 30 ff.Vgl Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 3/1049.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 Rz 116, § 5 UmwG Rz 89;Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 4/590;Nowotny/Fida, Kapitalgesellschaftsrecht, Umgründungsrecht, ÜbernahmerechtRz 4/296; Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung– Handelsrecht Rz 86 f; Rieder, GesRZ 2010, 204 (205); Koppensteiner/Rüffler,GmbHG 3 Anh § 101 Rz 23; Koppensteiner, GeS 2006, 143 (149); dazuauch Rüffler, Lücken im Umgründungsrecht 277 ff; ebenso die dt Auffassung stellvertretendGrunewald in Goette/Habersack, MünchKomm dAktG 3 § 327a Rz 17.BGBl I Nr 75/2006.OGH 26. 2. 1998, 6 Ob 335/97a, ecolex 1998, 557; 19. 5. 1998, 7 Ob 38/98h, ecolex1998, 711.Vgl Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung– Handelsrecht Rz 86.30
2. Grundzüge der <strong>Umwandlungen</strong> nach dem UmwGder Gesellschafterversammlung, die über die Zustimmung der Umwandlungbeschließen soll, bereit zu stellen. 107Bei der Umwandlung auf den Hauptgesellschafter bedarf der Umwandlungsbeschlusszu seiner Wirksamkeit der Zustimmung des Hauptgesellschafters undder qualifizierten, nach Stimmrechten bemessenen Mehrheit in der Gesellschafterversammlung.108 In Anbetracht der notwendigen Zustimmung des Hauptgesellschafters,der im Zeitpunkt der Beschlussfassung ohnehin 90 % des Nennkapitalszu halten hat, ist die qualifizierte Mehrheit in der Gesellschafterversammlungzwar idR unproblematisch, doch ist zu berücksichtigen, dass <strong>bei</strong> Zustimmungdes Hauptgesellschafters zwar eine Kapitalmehrheit vorliegt, uU nichtjedoch auch eine Mehrheit nach Stimmrechten, weil die <strong>bei</strong>den Größen imEinzelfall voneinander abweichen können. 109 Handelt es sich <strong>bei</strong> der übertragendenKapitalgesellschaft um eine GmbH, erfordert eine qualifizierte Mehrheitdrei Viertel der abgegebenen Stimmen (§ 2 Abs 3 iVm § 98 GmbHG). 110 Beieiner übertragenden AG bedarf der Beschluss der Zustimmung von mindestensdrei Viertel des <strong>bei</strong> der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals (§ 2 Abs 3iVm § 221 AktG) sowie einer einfachen Stimmenmehrheit. 111Bei der errichtenden Umwandlung ist die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlussesdreistufig aufgebaut. 112 Neben der wie <strong>bei</strong> der Umwandlung auf denHauptgesellschafter gem § 5 Abs 5 iVm § 2 Abs 3 iVm § 98 GmbHG bzw§ 221 AktG erforderlichen qualifizierten Mehrheit der Gesellschafterversammlung113 bedarf der Umwandlungsbeschluss gem § 5 Abs 2 Satz 2 UmwG zusätzlichder Zustimmung aller Gesellschafter. 114 Lediglich wenn ein Gesellschafter107108109110111112113114Ausführlich zu diesen unterschiedlichen Umwandlungsberichten Kalss, Verschmelzung– Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 49 ff, § 5 UmwG Rz 44 ff undSchummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung –Handelsrecht Rz 71 ff.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 108 ff;Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung –Handelsrecht Rz 80 ff.Vgl Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung– Handelsrecht Rz 80.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 111 mwN.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 111 mwN.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 81.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 83 mwN.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 90 ff; Schummerin Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung – HandelsrechtRz 120.31
2. Grundzüge der <strong>Umwandlungen</strong> nach dem UmwG90 % des gesamten Nennkapitals hält, genügt dessen alleinige Zustimmung. 115Schließlich dürfte auch die Zustimmung externer Dritter, die sich an der zuerrichtenden Personengesellschaft beteiligen, erforderlich sein. Diese Zustimmungerfolgt aber ohnehin durch den Beitritt in die Personengesellschaft. 1162.3.3. Anmeldung und EintragungBei der Umwandlung auf den Hauptgesellschafter haben der Vorstand bzw dieGeschäftsführung der übertragenden Kapitalgesellschaft und der Hauptgesellschafterdie Umwandlung gem § 3 Abs 1 UmwG zur Eintragung in das Firmenbuchanzumelden. Die Eintragung durch das zuständige Firmenbuchgericht löstfolgende Rechtswirkungen aus: 117 Erlöschen (Vollbeendigung) der übertragenden Kapitalgesellschaft; Vermögensübergang auf den übernehmenden Rechtsträger im Wege derGesamtrechtsnachfolge; Entstehung allfälliger Abfindungsansprüche; Heilung allfälliger Beurkundungsmängel des Umwandlungsbeschlusses,nicht aber auch sonstiger Mängel (zB des Umwandlungsvertrages), obwohldie Wirkungen der Umwandlung gem § 2 Abs 3 iVm § 230 Abs 2 AktG nachihrer Eintragung nicht mehr rückgängig gemacht werden können.Bei der errichtenden Umwandlung haben die Gesellschafter der zu errichtendenPersonengesellschaft gem § 5 Abs 4 UmwG die Umwandlung sowie dieErrichtung der Personengesellschaft zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden.Neben den bereits genannten Rechtswirkungen der Eintragung <strong>bei</strong> derUmwandlung auf den Hauptgesellschafter, kommt es <strong>bei</strong> der errichtendenUmwandlung durch die Eintragung weiters zum Entstehen der Personengesellschaft,wodurch auch das Entstehen der Mitgliedschaftsrechte und die Außenwirksamkeitder in den Haftsummen zum Ausdruck kommende Haftungsbeschränkungender Kommanditisten bewirkt wird. 118115116117118Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 90 ff; Schummerin Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung – HandelsrechtRz 120.Vgl Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 3/1049;dieselbe, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 93.Siehe jeweils dazu näher Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2§ 2 UmwG Rz 121 ff; vgl auch Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen,Art II Umwandlung – Handelsrecht Rz 90 ff.Siehe zu den einzelnen Rechtswirkungen <strong>bei</strong> der errichtenden Umwandlung näherKalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 103 ff; vgl auch32
2. Grundzüge der <strong>Umwandlungen</strong> nach dem UmwGSchummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung –Handelsrecht Rz 122 f.33
3. Vorbemerkungen zum <strong>Gläubigerschutz</strong>3. Vorbemerkungen zum <strong>Gläubigerschutz</strong>3.1. GläubigerbegriffUnter einem Gläubiger wird allgemein eine aus einem Anspruch berechtigtePerson verstanden. 119 Ein Anspruch ist ein subjektives Recht, das dazu befugt,von einer anderen Person ein Tun oder Unterlassen zu fordern. 120 Im Zusammenhangmit <strong>Umwandlungen</strong> versteht man unter einem Gläubiger jemanden,der einen Anspruch gegen einen an der Umwandlung beteiligten Rechtsträgerhat.3.2. Rechtfertigung und Bedeutung des <strong>Gläubigerschutz</strong>esDer <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> Umgründungen bedarf „im Kern keiner besonderenBegründung“. 121 Vielmehr ist <strong>Gläubigerschutz</strong> eine im Gesellschaftsrecht „festverankerte Leitidee, die jede Auslegung [...] beeinflusst“. 122Die <strong>bei</strong>den Umwandlungsformen des UmwG finden im Wege der Gesamtrechtsnachfolgestatt (§ 1 UmwG; siehe oben Kapitel 2.1.3.). Bedingt durchdiese erhalten die bisherigen Gläubiger der übertragenden Kapitalgesellschafteinen neuen Schuldner aufgezwungen (nämlich den übernehmenden Hauptgesellschafterbzw die übernehmende errichtete Personengesellschaft), ohne dasssie dem Übergang der Schuldnerstellung auf den übernehmenden Rechtsträgerzustimmen bzw diesen ablehnen könnten. Aufgrund dieser Durchbrechung desPrinzips der freien Auswahl des Vertragspartners und damit des allgemeinenzivilrechtlichen Grundsatzes der Privatautonomie, verdient der Schutz derGläubiger vor allfälligen mit der Umwandlung einhergehenden Gefahren besondererAufmerksamkeit. 123 Dies ist auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass<strong>Umwandlungen</strong> den Weg aus der Kapitalgesellschaft ebnen, wodurch die GläubigeridR nicht mehr durch die strengen kapitalgesellschaftsrechtlichen Kapital-119120121122123Goriany in Welser, Fachwörterbuch zum bürgerlichen Recht 246.Perner in Welser, Fachwörterbuch zum bürgerlichen Recht 31.Schmidt, ZGR 1993, 366 (367).OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b, GesRZ 2000, 25 = ecolex 2000, 121 = JBl 2000, 188= RWZ 2000, 47 (Wenger).Vgl Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung– Handelsrecht Rz 30; Enzinger, wbl 1997, 1 (5); Kalss/Eckert, GesRZ 2008, 81(81); Petersen, <strong>Gläubigerschutz</strong> im Umwandlungsrecht 323.34
3. Vorbemerkungen zum <strong>Gläubigerschutz</strong>aufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften geschützt sind. 124 Anstattdieser tritt idR die persönliche Haftung des Hauptgesellschafters bzw der an dererrichtenden Personengesellschaft beteiligten Gesellschafter. Dass diese persönlicheHaftung schon nach Ansicht des Gesetzgebers das kapitalgesellschaftsrechtliche<strong>Gläubigerschutz</strong>system nicht immer hinreichend ersetzen kann, belegtalleine der Umstand, dass er den aktienrechtlichen Sicherstellungsanspruch für<strong>Umwandlungen</strong> sinngemäß zur Anwendung kommen lässt (siehe unten Kapitel4.1.1.). 125Auch aus steuerlichen Überlegungen dürfte dem <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong>besondere Relevanz zukommen. Hintergrund der Rechtsformwahlsowie des Rechtsformwechsels sind in der Praxis idR steuerrechtliche Überlegungen,basierend auf dem sog „Dualismus der Unternehmensbesteuerung“ 126 .Gewinne von Kapitalgesellschaften sind zunächst der Körperschaftsteuer (KöSt)iHv 25 % zu unterwerfen (§ 22 KStG), im Falle von Gewinnausschüttungen andie Gesellschafter fallen weitere 25 % Kapitalertragsteuer (KESt) an(§ 27a EStG). Da sich die KESt lediglich von dem nach Entrichtung der KöStverbleibenden Nettobetrag bemisst, beträgt die steuerliche Gesamtbelastunglediglich 43,75 %. 127 Allfällige Verluste bleiben aufgrund des sog „Trennungsprinzips“grundsätzlich <strong>bei</strong> der verlustgenerierenden Kapitalgesellschaft „hängen“,dh sie können von den Gesellschaftern der Kapitalgesellschaft – von derAusnahme der Gruppenbesteuerung in bestimmten Konzernverhältnissen abgesehen(vgl § 9 KStG) 128 – steuerlich nicht verwertet werden. 129 Personengesellschaftenwerden hingegen steuerlich „transparent“ behandelt. Ihre Gewinne undVerluste werden den Gesellschaftern daher unmittelbar zur Besteuerung zugerechnet(§ 23 Z 2 EStG). 130 Gesellschafter von Personengesellschaften unterliegen(sofern diese eine natürliche Person sind) ebenso wie Einzelunternehmer124125126127128129130Vgl Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung– Handelsrecht Rz 30.Ähnlich Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung– Handelsrecht Rz 30.Vgl Mayr in Doralt/Ruppe, Steuerrecht I 10 Rz 904.Vgl Doralt, Steuerrecht 2012/13 14 Rz 201.Vgl Mayr in Doralt/Ruppe, Steuerrecht I 10 Rz 938.Vgl Doralt, Steuerrecht 2012/13 14 Rz 212; Staringer in Bertl/Mandl/Mandl/Ruppe,GmbH oder GmbH & Co KG, 23 (28); Tumpel in Bertl/Mandl/Mandl/Ruppe, GmbHoder GmbH & Co KG, 85 (109).Vgl Doralt in Doralt/Ruppe, Steuerrecht I 10 Rz 525 ff; Bruckner in GS Arnold, 263(267 f).35
3. Vorbemerkungen zum <strong>Gläubigerschutz</strong>dem progressiven Einkommensteuersatz von bis zu 50 % (vgl § 33 EStG). 131Allfällige von Personengesellschaften bzw Einzelunternehmern erwirtschafteteVerluste können <strong>bei</strong> den Gesellschaftern der Personengesellschaft bzw <strong>bei</strong>mEinzelunternehmer mit positiven Einkünften aus anderen Tätigkeiten ausgeglichenwerden und somit die Einkommensteuerbelastung reduzieren. 132 Dasbedeutet, dass im Falle (zu erwartender) hoher Gewinne die Rechtsform derKapitalgesellschaft steuerlich günstiger ist. Bei (zu erwartenden) Verlustenerweist sich aus steuerlicher Sicht hingegen die Rechtsform der Personengesellschaftbzw das Auftreten als Einzelunternehmer als vorteilhaft. <strong>Umwandlungen</strong>von einer Kapitalgesellschaft auf eine Personengesellschaft bzw eine natürlichePerson als übernehmenden Rechtsträger könnte daher ein gewisser Indizcharakterdafür zukommen, dass die Erfolgsaussichten der übertragenden Kapitalgesellschaftnegativ sind, also mit einem Gewinnrückgang bzw Verlust zu rechnenist, wenn ein solcher nicht bereits eingetreten ist. Umso negativer die Erfolgsaussichteneiner Gesellschaft sind, umso größer ist die für Gesellschaftsgläubigerbestehende Gefahr eines (zumindest teilweisen) Forderungsausfalls. DieseGefahr wird zwar durch eine – im Rahmen des Art II UmgrStG steuerneutralerfolgende 133 – Umwandlung nicht unmittelbar verschärft. Die Vornahme einersolchen kann aber mE aus Gläubigersicht als Warnsignal gedeutet werden.Die vorangegangenen Argumente verdeutlichen, dass Fragen des <strong>Gläubigerschutz</strong>es<strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> nach dem UmwG eine hohe Bedeutung <strong>bei</strong>zumessenist.131132133Vgl Staringer in Bertl/Mandl/Mandl/Ruppe, GmbH oder GmbH & Co KG, 23 (27).Der 2010 eingeführte 13 %ige Gewinnfreibetrag des § 10 EStG führt freilich dazu,dass der Steuersatz auf Gewinne bis EUR 769.230,– betrieblich tätiger Einzelunternehmernund Personengesellschaften faktisch auf 43,5 % gesunken ist (Bruckner inGS Arnold, 263 [300]).Vgl Doralt in Doralt/Ruppe, Steuerrecht I 10 Rz 24 und 590 ff; Huber in Bertl/Mandl/-Mandl/Ruppe, GmbH oder GmbH & Co KG, 127 (141 ff); Tumpel inBertl/Mandl/Mandl/Ruppe, GmbH oder GmbH & Co KG, 85 (110).Vgl dazu näher Huber in Bertl/Mandl/Mandl/Ruppe, GmbH oder GmbH & Co KG,127 (133 ff).36
3. Vorbemerkungen zum <strong>Gläubigerschutz</strong>3.3. Kategorisierung von <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen3.3.1. Institutioneller und individueller <strong>Gläubigerschutz</strong>Im Schrifttum wird iZm <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen häufig zwischen institutionellenund individuellen <strong>Gläubigerschutz</strong> unterschieden. 134 Die Differenzierungstammt von K. Schmidt, der diese in einer ausführlichen Untersuchung zum„<strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> Umgründungen“ zur Systematisierung unterschiedlicher<strong>Gläubigerschutz</strong>techniken <strong>bei</strong> Umgründungen verwendet. 135 Institutioneller<strong>Gläubigerschutz</strong> „beruht auf objektivem Recht, ist generalpräventiv angelegtund handelt nicht von subjektiven Rechten einzelner Gläubiger“. 136 Insbesonderesind unter den institutionellen <strong>Gläubigerschutz</strong> Kapitalaufbringungs- undKapitalerhaltungsbestimmungen zu subsumieren. 137 Institutioneller <strong>Gläubigerschutz</strong>bewahrt Gläubiger davor, dass sie eine umgegründete Gesellschaftkapital- und haftungsmäßig unzureichend ausgestattet vorfinden und dient somitüberwiegend dem Interesse künftiger Gläubiger. 138 Individueller <strong>Gläubigerschutz</strong>handelt demgegenüber von konkreten Haftungs- und Sicherstellungsansprüchenzugunsten zum Umgründungsstichtag bereits individualisierbarerGläubiger. 139 Geschützt werden existierende Gläubiger, deren Forderungenbereits begründet sind. 140Während die Einteilung in institutionellen und individuellen <strong>Gläubigerschutz</strong>in der Literatur aus Gründen der Systematisierung mitunter vorzufinden ist,existiert diese im Gesetz nicht. Daher kann aus dieser „keine Argumentation für134135136137138139140Vgl Petersen, <strong>Gläubigerschutz</strong> im Umwandlungsrecht 17 f; Kalss, ZGR 2009, 74(80); Kalss/Eckert, GesRZ 2008, 81 (82); Hügel in FS Maier-Reimer, 265 (265);Grossmayer, <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> Abspaltungen 56; Schmidt, ZGR 1993, 366 (367).Schmidt, ZGR 1993, 366 (367).Schmidt, ZGR 1993, 366 (367).Vgl Schmidt, ZGR 1993, 366 (368 ff); Petersen, <strong>Gläubigerschutz</strong> im Umwandlungsrecht17; Kalss, ZGR 2009, 74 (81 f); dieselbe, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 § 226 AktG Rz 5; Kalss/Eckert, GesRZ 2008, 81 (83 f); Hügel in FS Maier-Reimer,265 (265).Vgl Petersen, <strong>Gläubigerschutz</strong> im Umwandlungsrecht 17; Hügel in FS Maier-Reimer,265 (265); Kalss, ZGR 2009, 74 (82).Vgl Schmidt, ZGR 1993, 366 (367); Kalss, ZGR 2009, 74 (82); dieselbe, Verschmelzung– Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 5; Kalss/Eckert, GesRZ 2008, 81(83); Petersen, <strong>Gläubigerschutz</strong> im Umwandlungsrecht 17; Hügel in FS Maier-Reimer, 265 (265).Vgl Schmidt, ZGR 1993, 366 (377 ff); Petersen, <strong>Gläubigerschutz</strong> im Umwandlungsrecht17; Hügel in FS Maier-Reimer, 265 (265).37
3. Vorbemerkungen zum <strong>Gläubigerschutz</strong>die Auslegung in den einen oder anderen Sinne abgeleitet werden“. 141 Auchkann der institutionelle <strong>Gläubigerschutz</strong> vom individuellen <strong>Gläubigerschutz</strong>nicht sauber getrennt werden, weil <strong>bei</strong>de Kategorisierungsgruppen teilweiseineinander verzahnt sind oder sich wechselseitig bedingen. 1423.3.2. Umgründungsspezifischer und allgemeiner <strong>Gläubigerschutz</strong>Für die vorliegende Untersuchung erscheint mE eine Einteilung der unterschiedlichen<strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen in umgründungsspezifische und allgemeineSchutzmechanismen sinnvoller. Denn während die Differenzierung zwischeninstitutionellen und individuellen <strong>Gläubigerschutz</strong> rein theoretischer Natur istund keine Rechtsfolgen nach sich zieht, könnte die Unterscheidung zwischenumgründungsspezifischen <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen und allgemeinen<strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen in Hinblick auf den Auslegungsgrundsatz lexspecialis derogat legi generali von tatsächlicher Bedeutung sein. In der vorliegendenAr<strong>bei</strong>t werden die unterschiedlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismendaher in „umgründungsspezifisch“ und „allgemein“ kategorisiert. Zur Frage desVerhältnisses der Schutzmechanismen dieser Kategorien untereinander sieheKapitel 5.1..3.4. Rechtsentwicklung des umwandlungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>esDas UmwG 1954 enthielt in § 5 leg cit eine eigenständige <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmung143 für die Umwandlung auf den Hauptgesellschafter, die über denVerweis in § 7 Abs 4 UmwG 1954 auch <strong>bei</strong> der errichtenden Umwandlung zurAnwendung kam. § 5 Abs 2 UmwG 1954 ordnete an, dass das Vermögen desNachfolgeunternehmers vom Vermögen der Kapitalgesellschaft getrennt zuverwalten ist. Gläubigern der übertragenden Gesellschaft war Sicherheit zuleisten, wenn sie sich binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung derEintragung des Umwandlungsbeschlusses in das Handelsregister zu diesemZweck gemeldet haben und sie nicht ohnedies Befriedigung verlangen konnten.Auf dieses Recht waren die Gläubiger in der Bekanntmachung der Eintragungdes Umwandlungsbeschlusses hinzuweisen. Erst nach Verstreichen der 6-141142143Maier-Raimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 1.Vgl Kalss, ZGR 2009, 74 (80); Kalss/Eckert, GesRZ 2008, 81 (83); Grossmayer,<strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> Abspaltungen 56 Fn 235, mit Beispielen.Vgl ErlRV 134 BlgNR VII. GP, 4.38
3. Vorbemerkungen zum <strong>Gläubigerschutz</strong>Monats-Frist und nach Sicherstellung bzw Befriedigung der Forderungen jenerGläubiger, die sich rechtzeitig gemeldet hatten, war die Vereinigung der <strong>bei</strong>denzuvor getrennt zu verwalteten Vermögensmassen zulässig. § 5 Abs 4UmwG 1954 normierte außerdem eine Entnahmesperre aus dem übernommenenVermögen, solange die <strong>bei</strong>den Vermögen noch nicht vereinigt werden durften.Eine Entnahme vor diesem Zeitpunkt war nur im Rahmen der in § 5 Abs 4UmwG 1954 ausdrücklich geregelten Ausnahmebestimmungen 144 gestattet.Wurde von einer solchen Ausnahme Gebrauch gemacht, musste im Umwandlungsbeschlussangegeben werden, in welcher Höhe Entnahmen getätigt werdensollten.Aufgrund seiner Ineffektivität und mangelnden Praktikabilität war das historische<strong>Gläubigerschutz</strong>konzept des UmwG 1954 im Schrifttum mehrfach aufKritik gestoßen. 145 Durch das EU-GesRÄG 1996 146 wurde das UmwG 1954 zurGänze aufgehoben und ein neues Umwandlungsgesetz (dazu oben Kapitel3.4.) 147 mit einem neuen <strong>Gläubigerschutz</strong>regime erlassen. Wie bereits erwähnt(Kapitel 2.2.1.), kommen gemäß § 2 Abs 3 UmwG <strong>bei</strong> der Umwandlungeiner Kapitalgesellschaft auf deren Hauptgesellschafter (§§ 2 ff UmwG) zahlreicheBestimmungen des Verschmelzungsrechts auf die übertragenden Kapitalgesellschaftsinngemäß zur Anwendung. Nach § 5 Abs 5 UmwG gilt dies auch fürdie errichtende Umwandlung. Der Verweis des § 2 Abs 3 UmwG erstreckt sichda<strong>bei</strong> auch auf die für die Verschmelzung durch Aufnahme normierten <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungender §§ 226 ff AktG. Der <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong>folgt somit grundsätzlich jenem Regime, das auch <strong>bei</strong> Verschmelzungenvon Kapitalgesellschaften zur Anwendung kommt.144145146147Der Nachfolgeunternehmer hatte ein Entnahmerecht, wenn dieser bis zur Umwandlungals Mitglied des Vorstandes (Geschäftsführer) oder des Aufsichtsrates oder alsleitendender Angestellter der Kapitalgesellschaft ein laufendes Ar<strong>bei</strong>tsentgelt bezogenhat. Er durfte in diesem Fall einen diesem Entgelt gleichkommenden Betrag, jedochhöchstens 50.000 Schilling im Kalendermonat entnehmen.Vgl ErlRV 32 BlgNR XX. GP, 129; Hügel, Verschmelzung und Einbringung 544 ffmwN.BGBl 304/1996.Vgl Art XIV BGBl 304/1996.39
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen4.1. Sicherstellungsanspruch (§ 226 AktG)4.1.1. Allgemeines4.1.1.1. Überblick§ 226 AktG befindet sich im neunten Teil des AktG und regelt den <strong>Gläubigerschutz</strong><strong>bei</strong> Verschmelzungen. Nach dieser Bestimmung ist den Gläubigern derbeteiligten Gesellschaften, die sich binnen sechs Monaten nach der Veröffentlichungder Eintragung der Verschmelzung melden, Sicherstellung zu gewähren,soweit sie nicht ohnedies bereits Befriedigung verlangen können. Dieses Rechtsteht den Gläubigern jedoch nur dann zu, wenn sie glaubhaft machen können,dass die Erfüllung ihrer Forderungen durch die Verschmelzung gefährdet wird.Erfasst sind sämtliche (auf dem Gesetz oder einem Vertrag beruhende) schuldrechtlichenAnsprüche. 148 Über den Verweis in § 2 Abs 3 UmwG kommt§ 226 AktG <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> auf den Hauptgesellschafter und iVm § 5 Abs 5UmwG <strong>bei</strong> errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> sinngemäß zur Anwendung.§ 226 AktG ist im Wesentlichen § 178 AktG nachgebildet, 149 der den <strong>Gläubigerschutz</strong>im Rahmen der ordentlichen Kapitalherabsetzung <strong>bei</strong> AG regelt.Anders als nach § 226 AktG bedarf es nach § 178 AktG jedoch keines Nachweisesder Gläubiger, dass ihre Ansprüche durch die Kapitalherabsetzung gefährdetwerden (vgl dazu näher unten Kapitel 4.1.2.3.). Daraus kann abgeleitet werden,dass der Gesetzgeber Verschmelzungen und <strong>Umwandlungen</strong> grundsätzlich alsweniger riskant einstuft als Kapitalherabsetzungen. 150Dem § 226 AktG ähnliche Parallelbestimmungen finden sich in § 13 EU-VerschG für die internationale Verschmelzung und in § 15 SpaltG für die Spaltung.151 Deutsche Parallelbestimmungen sind die §§ 22 f dUmwG. UnionsrechtlicheGrundlagen des § 226 AktG sind Art 13 und 15 der kodifizierten Richtlinie148149150151Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 145,§ 5 UmwG Rz 107; dieselbe, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktGRz 3; Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 22 Rz 2; Grunewald in Lutter,dUmwG 4 § 22 Rz 4.Vgl auch Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 3.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 3.Ebenso Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 1.40
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenüber die Verschmelzung von Aktiengesellschaften 152 (siehe dazu unten Kapitel4.1.1.2.). 153Parallel zu dem durch § 226 AktG gewährten Sicherstellungsanspruch kannzur Vorausleistung verpflichteten Gläubigern ein Leistungsverweigerungsrechtnach § 1052 Satz 2 ABGB zustehen, solange der Pflicht zur Sicherstellung nochnicht nachgekommen ist. 1544.1.1.2. RechtsentwicklungDer verschmelzungsrechtliche <strong>Gläubigerschutz</strong> wurde erstmals mit denArt 243 ff AHGB 1862 155 geregelt. 156 Geschützt waren danach nur die Gläubigerder übertragenden Gesellschaft. Sie mussten dreimal öffentlich aufgefordertwerden, ihre Forderungen <strong>bei</strong> der Gesellschaft anzumelden(Art 243 AHGB 1862). Erst nach Ablauf eines Jahres 157 nach dem Tag, an demsie zum dritten Mal zur Anmeldung ihrer Forderungen aufgefordert wurden,durfte das zuvor getrennt zu verwaltende Vermögen der an der Verschmelzungbeteiligten Gesellschaften vereinigt werden.Mit dem AktG 1937 158 wurde die getrennte Vermögensverwaltung aufgegeben,weil sich diese als nur schwer durchführbar erwies. 159 Gem § 241 Abs 1AktG 1937 war den Gläubigern der übertragenden Gesellschaft, wenn sie sichbinnen drei Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzungin das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft zu diesemZweck meldeten, Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht ohnedies Befriedigungverlangen konnten. Auf dieses Recht mussten die Gläubiger in der Bekanntmachungder Eintragung hingewiesen werden. § 241 Abs 2 AktG 1937 ordnete an,152153154155156157158159Richtlinie 2011/35/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011über die Verschmelzung von Aktiengesellschaften (kodifizierter Text), ABl L 110/1 ff(29. 4. 2011).Ebenso Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 1.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 6, 23; dieselbeZGR 2009, 74 (76); Kalss/Eckert, GesRZ 2008, 81 (81).RGBl 1/1863.Vgl Kalss/Burger/Eckert, Entwicklung des österreichischen Aktienrechts 910 f.Durch eine kaiserliche Verordnung vom 21. 6. 1873 (RGBl 1873, 114) wurde dieseFrist wurde durch auf 3 Monate herabgesetzt.RGBl I 1937, 107.Vgl die amtliche Begründung zu § 241 AktG 1937 (abgedruckt inKalss/Burger/Eckert, Entwicklung des österreichischen Aktienrechts 910 f) in Hinblickauf die zuvor auch nach deutschem Recht angeordnete getrennte Vermögensverwaltung.41
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismendass Gläubigern, die im Falle eines Konkurses ein Recht auf vorzugsweiseBefriedigung aus einer gesetzlich zu ihrem Schutz errichteten und staatlichüberwachten Deckungsmasse hatten, kein Recht auf Sicherheitsleistung zustand.Mit dem AktG 1965 160 wurde in § 227 leg cit die Bestimmung des§ 241 AktG 1937 fast wörtlich übernommen. Es wurden lediglich in § 227Abs 1 AktG der Begriff „Bekanntmachung“ durch „Veröffentlichung“ und inAbs 2 leg cit das Wort „staatlich“ durch „behördlich“ ersetzt. Im Jahr 1991ersetzte das Firmenbuchgesetz 161 den Begriff „Handelsregister“ durch „Firmenbuchgericht“.Einschneidende Änderungen erfuhren die umgründungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>regelungendurch das EU-GesRÄG 1996 im Rahmen der Anpassungdes nationalen Rechts an die unionsrechtlichen Vorgaben der Dritten Richtlinie162 . Neben dem formalen Aspekt, dass der zuvor in § 227 AktG geregelte<strong>Gläubigerschutz</strong> nach § 226 AktG verschoben wurde, erfolgten in dessen Abs 1zwei wesentliche materielle Änderungen: Zum einen steht das Recht, Sicherheitsleistungzu verlangen, seither <strong>bei</strong> Verschmelzungen nicht mehr nur denGläubigern der übertragenden Gesellschaft sondern Gläubiger aller beteiligtenGesellschaften zu (siehe noch näher dazu unten Kapitel 4.1.2.1.). Zum anderenwurde das Bestehen des Sicherstellungsanspruchs von der Glaubhaftmachungder Gefährdung durch den betreffenden Gläubiger abhängig gemacht (siehe dazuunten Kapitel 4.1.2.3.). Während erstere materielle Änderung in Umsetzung derDritten Richtlinie erforderlich war, wurde für die ebenfalls bereits mit dem EU-GesRÄG 1996 eingeführte Glaubhaftmachung der Gefährdung erst mit derÄnderungsrichtlinie 2009 163 eine ausdrückliche unionsrechtliche Grundlage160161162163BGBl 98/1965..BGBl 10/1991.Dritte Richtlinie 78/855/EWG des Rates vom 9. Oktober 1978 gemäß Artikel 54Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften,ABl L 295/36 ff (20. 10. 1978), nunmehr kodifiziert als Richtlinie2011/35/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über dieVerschmelzung von Aktiengesellschaften (kodifizierter Text), ABl L 110/1 ff (29. 4.2011); vgl auch Kalss/Burger/Eckert, Entwicklung des österreichischen Aktienrechts910 f.Richtlinie 2009/109/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September2009 zur Änderung der Richtlinien 77/91/EWG, 78/855/EWG und 82/891/EWGdes Rates sowie der Richtlinie 2005/56/EG hinsichtlich der Berichts- und Dokumentationspflicht<strong>bei</strong> Verschmelzungen und Spaltungen, ABl L 259/14 ff (21. 10. 2009).42
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismengeschaffen. 164 § 226 Abs 2 AktG blieb gegenüber § 227 Abs 2 AktG aF unverändert.Mit dem EU-GesRÄG 1996 neu eingeführt wurde auch § 226Abs 3 AktG, der besondere Regeln für Inhaber von Schuldverschreibungen undGenussrechten normiert (siehe dazu unten Kapitel 4.1.6.).4.1.1.3. Gefahrenpotentiale für GläubigerDie verschmelzungsrechtliche <strong>Gläubigerschutz</strong>vorschrift des § 226 AktG beruhtauf der Überlegung, dass eine Verschmelzung sowohl für die Gläubiger derübertragenden Gesellschaft als auch für jene der übernehmenden Gesellschaftneue Risiken birgt: 165 Die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft verlieren durch die Verschmelzungihren bisherigen Schuldner. Als neuer und unbekannter Schuldnerwird ihnen die übernehmende Gesellschaft aufgezwungen, die ihrerseitsbereits Gläubiger hat. Die Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft behalten zwar ihren Schuldner,doch treten durch die Verschmelzung neue Gläubiger hinzu.Die Vereinigung zweier vormals getrennter Haftungsfonds führt dazu, dassdie Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft mit den vor der Verschmelzungder übertragenden Gesellschaft zuzurechnenden Gläubigern betraglich um dievolle und zeitlich um die fristgerechte Befriedigung ihrer Forderungen konkurrieren.166 Verschärft wird die Gefahrenlage dadurch, dass die Vermögensausstattungbzw Bonität der übernehmenden Gesellschaft nach vollzogener Verschmelzungtrotz der Vereinigung zweier Haftungsfonds im Einzelfall schlechter seinkann als vor der Verschmelzung, wovon sowohl die Gläubiger der übertragendenals auch jene der übernehmenden Gesellschaft betroffen sein können. 167 Das164165166167Die nunmehr kodifizierte Fassung der Richtlinie 2011/35/EU des EuropäischenParlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Verschmelzung von Aktiengesellschaften(kodifizierter Text), ABl L 110/1 ff (29. 4. 2011) <strong>bei</strong>nhaltet in Art 13Abs 2 die Glaubhaftmachung der Gefährdung.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 3; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 1; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 1, 2;Marsch-Barner in Kallmayer, dUmwG 4 § 22 Rz 1; Simon in Dauner-Lieb/Simon,KölnKomm dUmwG § 22 Rz 1.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 3; Ihrig, ZHR1996, 317 (333 ff); Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 4.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 1; Kalss, Verschmelzung – Spaltung– Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 4; dieselbe, SWK 2008, W 155 (W 155);Kalss/Eckert, GesRZ 2008, 81 (84, 86).43
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenkann insbesondere <strong>bei</strong> sogenannten „Sanierungsverschmelzungen“ 168 , aber auch<strong>bei</strong> der Erfüllung folgender Zahlungsverpflichtungen der übernehmenden Gesellschaftder Fall sein: 169 Bare Zuzahlungen, die Anteilsinhabern der übertragendenGesellschaft zusätzlich zu den Anteilen gewährt werden (§ 224 Abs 5AktG), Ausgleichsleistungen im Fall eines unangemessenen Umtauschverhältnisses(§ 225c AktG) und aus der Geltendmachung von Austrittsrechten entstehendeAbfindungszahlungen (§ 234b AktG). 170 Außer im Fall des § 225cAktG 171 sind die genannten Zahlungsverpflichtungen gesetzlich dem Umfangnach beschränkt. 172 Unzulässig sind in Österreich und Deutschland sog „Verschmelzungengegen Geld“. 173 Für die Gläubiger der übernehmenden Gesellschaftbesteht ein weiteres Gefahrenpotential in der Kapitalaufbringung für dieneu geschaffenen Anteile der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft,dass in Gestalt einer uU mangelnden werthaltigen Unterlegung der neuen Anteiledurch das Vermögen der übertragenden Gesellschaft auftreten kann. 174 Für dieGläubiger der übertragenden Gesellschaft kann zudem die durch die Verschmelzungentstandene Möglichkeit einer nachfolgenden Ausschüttung zuvor gebundenerMittel zu einer Beeinträchtigung ihrer Interessen führen. 175 Zu dieserweiteren, von § 226 AktG nicht unmittelbar geschützten Gläubigergefahr sieheausführlich unten Kapitel 4.4.. Bei Verschmelzungen zur Neugründung, <strong>bei</strong>denen § 226 AktG gem § 233 Abs 1 AktG sinngemäß zur Anwendung kommt,verfügt die neu errichtete übernehmende Gesellschaft zwar noch über keineeigenen Gläubiger. Zu einer Konkurrierung von Gläubigern unterschiedlicher168169170171172173174175Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 3; dieselbe,ZGR 2009, 74 (77); Kalss/Eckert, GesRZ 2008, 81 (84); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4 , 394.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 3, 8; dieselbe,ZGR 2009, 74 (78); Kalss/Eckert, GesRZ 2008, 81 (84 f); Tichy, RdW 1997, 327(327 ff); Ihrig, ZHR 1996, 317 (333).Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 8; dieselbe,ZGR 2009, 74 (78); Kalss/Eckert, GesRZ 2008, 81 (84 f).Ein Teil der Lehre geht davon aus, dass diese Ausgleichszahlungen nur aus freienMitteln der übernehmenden Gesellschaft geleistet werden dürfen, siehe Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 295 ff mwN.Vgl Kalss/Eckert, GesRZ 2008, 81 (85).Vgl Kalss, ZGR 2009, 74 (78); Kalss/Eckert, GesRZ 2008, 81 (84).Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 4; dieselbe,ZGR 2009, 74 (77); Kalss/Eckert, GesRZ 2008, 81 (81).Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 4; dieselbe,ZGR 2009, 74 (77); Kalss/Eckert, GesRZ 2008, 81 (82, 85 f).44
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenGesellschaften infolge der Vereinigung zweier oder mehrerer vormals getrennterHaftungsfonds kann es jedoch deswegen sinngemäß kommen, weil <strong>bei</strong> dieserVerschmelzungsform mindestens zwei übertragende Gesellschaften vorliegen,die in der neu errichtenden übernehmenden Gesellschaft aufgehen.Bei <strong>Umwandlungen</strong> auf den Hauptgesellschafter entsprechen die Gefahrenpotentialeder Gläubiger grundsätzlich jenen <strong>bei</strong> Verschmelzungen, weil es auch<strong>bei</strong> diesen zu einer Vereinigung zweier bisher getrennter Vermögensmassenkommt. 176 Dennoch kommt § 226 UmwG gem § 2 Abs 3 UmwG nur auf dieGläubiger der übertragenden Kapitalgesellschaft und nicht auch auf die desübernehmenden Hauptgesellschafters zur Anwendung (dazu noch ausführlicherunten Kapitel 4.1.2.1.). 177Anders zu beurteilen sind die Gläubigergefahren <strong>bei</strong> errichtenden <strong>Umwandlungen</strong>.Da <strong>bei</strong> solchen die übernehmende Personengesellschaft zum Umwandlungsstichtagerst neu errichtet wird und das Vermögen der übernehmendenPersonengesellschaft nach der Umwandlung jenem der zwingend einzigenübertragenden Kapitalgesellschaft entspricht, kommt es zu keiner Vereinigungzweier zuvor getrennter Vermögensmassen, deren Gläubiger nunmehr miteinanderum die volle und fristgerechte Befriedigung konkurrieren könnten. 178 DieRechtfertigung der sinngemäßen Anwendbarkeit des § 226 AktG auch <strong>bei</strong>errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> dürfte daher wohl in dem Umstand begründet sein,dass den Gläubigern der übertragenden Kapitalgesellschaft ein Schuldner neuerRechtsform mit einem idR abweichenden Kapitalerhaltungs- und Haftungsregimeaufgezwungen wird, ohne dass sie der Umwandlung zustimmen bzw dieseverhindern könnten. Dieses Argument entfällt aber dann, wenn die neue errichtetePersonengesellschaft als verdeckte Kapitalgesellschaft ausgestaltet ist undals solche nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung dem kapitalgesellschaftsrechtlichenKapitalerhaltungsregime unterliegt (siehe dazu Kapitel5.2.1.2.2.). Die für einen Sicherstellungsanspruch erforderliche Glaubhaftmachungder Gefährdung wird in solchen Fällen idR nicht gelingen (dazuKapitel 4.1.2.3.).Eine potentielle Gefahr für die Gläubiger der übertragenden Kapitalgesellschaftkönnte aber (wie <strong>bei</strong> Verschmelzungen und <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> auf denHauptgesellschafter) auch <strong>bei</strong> errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> in der umgründungsbedingtenEntsperrung und in weiterer Folge Ausschüttung von vormals176177178Vgl Kalss/Eckert, GesRZ 2008, 81 (90).Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 147.Vgl Kalss/Eckert, GesRZ 2008, 81 (90).45
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen<strong>bei</strong> der übertragenden Kapitalgesellschaft gebundener Mittel liegen (sieheausführlich zu diesem Phänomen unten Kapitel 4.4.). Durch § 226 AktG wirdder Eintritt einer solchen „Kapitalentsperrung“ zwar nicht verhindert, dochkönnte Gläubigern dann selbst <strong>bei</strong> errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> auf eine verdeckteKapitalgesellschaft der Nachweis einer Gläubigergefährdung gelingen.Wenn man jedoch mit der höchstgerichtlichen Rspr und Teilen des Schrifttumsden Eintritt kapitalentsperrender Effekte per se für unzulässig hält und zwingendAusgleichsmaßnahmen fordert (siehe dazu Kapitel 4.4.4.), dürfte § 226 AktG<strong>bei</strong> errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> auf verdeckte Kapitalgesellschaften überhauptkein Anwendungsbereich verbleiben.4.1.1.4. Ex post Schutz4.1.1.4.1. § 226 AktGDer Sicherstellungsanspruch des § 226 AktG kann von den Gläubigern erst expost nach Veröffentlichung der Eintragung der Umwandlung im Firmenbuchgeltend gemacht werden. 179 Durch eine Geltendmachung des Sicherstellungsansprucheskann daher weder die Eintragung der Umwandlung noch der Eintrittihrer Wirkungen verhindert werden. 180 Diese, die praktische Durchführung von<strong>Umwandlungen</strong> erheblich erleichternde Konzeption des <strong>Gläubigerschutz</strong>es birgtfür die Gläubiger jedoch insofern ein erhöhtes Gefahrenpotential, als es imEinzelfall dazu kommen kann, dass der übernehmende Rechtsträger mit zuwenig Kapital ausgestattet wird und es ihm folglich nicht möglich ist, die gegenihn geltend gemachten Sicherstellungsansprüche bzw Forderungen zu befriedigen.1814.1.1.4.2. Sonderfall: Analoge Anwendung von § 13 EU-VerschG?Anders ausgestaltet ist die Rechtsposition der Gläubiger hingegen <strong>bei</strong> der Hinausverschmelzungeiner österreichischen Gesellschaft auf eine ausländische EU-Gesellschaft. Für diesen außerhalb des Anwendungsbereichs des § 226 AktGgelegenen Fall normiert § 13 EU-VerschG, dass Gläubiger ihren Sicherstellungsanspruchbereits binnen zwei Monaten nach dem Tag der Bekanntmachung179180181Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 145,§ 5 UmwG Rz 107.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 7.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 10.46
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismendes Verschmelzungsplans geltend machen können. 182 Der <strong>Gläubigerschutz</strong> greiftdaher <strong>bei</strong> EU-Hinausverschmelzungen EU-Hinausverschmelzungen bereits exante vor der Eintragung und dem Wirksamwerden der Verschmelzung. 183 NachWirksamwerden der EU-Verschmelzung besteht der Sicherstellungsanspruchhingegen nicht mehr fort. 184 Hintergrund dieser zeitlich unterschiedlichen Konzeptionder Sicherstellungsansprüche einerseits im rein nationalen und andererseitsim grenzüberschreitenden Verschmelzungsrecht dürfte der Umstand sein,dass mit einer EU-Verschmelzung seitens der übertragenden Gesellschaft einWechsel des Personalstatuts einhergeht, was im Schrifttum als schwererer,weniger überschaubarer Eingriff in die Interessen der Gläubiger der übertragendenGesellschaft erachtet wird 185 und ex post <strong>Gläubigerschutz</strong>instrumente wegendes Statutenwechsels weniger greifen sollen als im nationale Recht. 186 Ob dieseSystemumkehr jedoch gerechtfertigt ist, erscheint fraglich: Einerseits dürften EU-Hinausverschmelzungen in den europäischen Binnenmarktin Hinblick auf das innerhalb der Europäischen Union gewährleistehohe Maß an Rechtsdurchsetzbarkeit nicht per se einen schwerwiegenderen,weniger überschaubareren Eingriff in die Gläubigerinteressen darstellen alsnationale Verschmelzungen, andererseits könnte der sich für die praktische Durchführung von EU-Hinausverschmelzungen erschwerend auswirkende ex ante Schutz gegenübernationalen Verschmelzungen möglicherweise diskriminierend 187 sein undsomit zu einer Verletzung der Niederlassungsfreiheit (Art 49 AEUV) führen.Im Fall von verschmelzenden <strong>Umwandlungen</strong> auf außerhalb der EU bzw desEWR in einem Drittstaat ansässige Hauptgesellschafter-Kapitalgesellschaften182183184185186187Vgl Kalss, SWK 2008, W 155 (W 155 ff); dieselbe in Bertl/Eberhartinger/Egger/-Kalss/Lang/Nowotny/Riegler/Schuch/Staringer, Sonderbilanzen <strong>bei</strong> Umgründungen,91 (99, 101); Kalss/Eckert, GesRZ 2008, 81 (91); Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5§ 226 Rz 3.Vgl Kalss, SWK 2008, W 155 (W 155 f); dieselbe in Bertl/Eberhartinger/Egger/-Kalss/Lang/Nowotny/Riegler/Schuch/Staringer, Sonderbilanzen <strong>bei</strong> Umgründungen,91 (99); Böckli, Schweizer Aktienrecht 3 § 3 Rz 251.Vgl Kalss, SWK 2008, W 155 (W 157).Vgl Kalss, SWK 2008, W 155 (W 155 ff); dieselbe in Bertl/Eberhartinger/Egger/-Kalss/Lang/Nowotny/Riegler/Schuch/Staringer, Sonderbilanzen <strong>bei</strong> Umgründungen,91 (99); dieselbe, ZGR 2008, 74 (119); Böckli, Schweizer Aktienrecht 3 § 3 Rz 251,der einen nachträglichen <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> der internationalen Verschmelzung als„Stolperstein“ in Bezug auf die Verschmelzung bezeichnet.Vgl Kalss, ZGR 2008, 74 (119 f).Vgl auch Böckli, Schweizer Aktienrecht 3 § 3 Rz 251.47
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenwird zT eine analoge Anwendung des ex ante wirkenden <strong>Gläubigerschutz</strong>es desEU-VerschG vertreten. Begründet wird dies damit, dass es da<strong>bei</strong> zur Vermögensübertragungauf Kapitalgesellschaften in Drittstaaten kommen kann, inwelchen die Rechtsverfolgung schwierig ist. 188 Zudem unterscheide sich dieUmwandlung auf einen ausländischen Hauptgesellschafter aus Sicht der Gläubigerder übertragenden Kapitalgesellschaft nicht von der grenzüberschreitendenExportverschmelzung nach dem EU-VerschG. 189 Die Bestimmungen der § 13und § 8 EU-VerschG seien daher <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> auf drittstaatsangehörigeHauptgesellschafter analog anzuwenden, wenn diese Kapitalgesellschaftensind. 190 Darüber hinaus scheint Kalss eine analoge Anwendung der <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungendes EU-VerschG auch hinsichtlich sonstiger (nicht dieRechtsform einer Kapitalgesellschaft aufweisender) Rechtsträger aus demEU/EWR-Ausland oder einem Drittland zu befürworten. 191 Der analogen Anwendungder <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungen des EU-VerschG <strong>bei</strong> verschmelzenden<strong>Umwandlungen</strong> ist entgegenzuhalten, dass mE keine planwidrige Lückeim gesetzlichen <strong>Gläubigerschutz</strong> vorliegt (vgl Kapitel 4.4.2.1.3.). Die Feststellung,dass Gläubiger durch den erst ex post zustehenden Sicherstellungsanspruchdes § 226 AktG nicht ausreichend geschützt sind, dürfte für sich alleinedie Annahme einer planwidrigen Lücke nicht rechtfertigen.4.1.2. Berechtigte Gläubiger4.1.2.1. Gläubiger der übertragenden GesellschaftAnspruch auf Sicherheitsleistung haben <strong>bei</strong> Verschmelzungen gemäß § 226Abs 1 AktG die Gläubiger „der beteiligten Gesellschaften“. Damit sind sowohldie Gläubiger der übertragenden als auch jene der übernehmenden Gesellschaftvom <strong>Gläubigerschutz</strong>regime des § 226 AktG erfasst. 192 Der nationale Gesetzgeberentschied sich für einen symmetrischen <strong>Gläubigerschutz</strong>, obwohl nach den188189190191192Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 17.Eckert, Internationales Gesellschaftsrecht 785 f.Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 17.Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 17.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 10; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 4; Marsch-Barner in Kallmayer, dUmwG 4 § 22Rz 2; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 4; Simon in Dauner-Lieb/Simon, Köln-Komm dUmwG § 22 Rz 3, 9; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 22 Rz 4;Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 3; Perner/Wöss, ecolex2012, 890 (891).48
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenVorgaben der kodifizierten Richtlinie über die Verschmelzung von Aktiengesellschaften193 auch ein unterschiedlicher Schutz für die Gläubiger der übertragendenGesellschaft und jene der übernehmenden Gesellschaft zulässig seindürfte. 194 Für eine Gleichbehandlung der <strong>bei</strong>den Gläubigergruppen spricht dieTatsache, dass die Gläubiger <strong>bei</strong>der beteiligten Gesellschaften idR keinenEinfluss darauf haben, welche der Gesellschaften <strong>bei</strong> der Verschmelzung dieübertragende und welche die übernehmende Gesellschaft ist. 195 Die Entscheidungdarüber hängt von Faktoren ab, die idR nicht vorhersehbar sind. Zu diesenFaktoren zählen etwa die Firma, der Sitz oder der Ar<strong>bei</strong>tsmarkt der jeweiligenGesellschaft, 196 aber auch steuerrechtliche Aspekte 197 .Bei <strong>Umwandlungen</strong> ist § 226 AktG gem § 2 Abs 3 UmwG hingegen nur „aufdie übertragende Kapitalgesellschaft“ sinngemäß anwendbar. Dies bedeutet abernicht, dass der übernehmende Rechtsträger nicht zur Sicherstellung verpflichtetwerden kann, weil ansonsten der ex post wirkende <strong>Gläubigerschutz</strong> des § 226<strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> zur Gänze ins Leere laufen würde. Vielmehr soll mE zumAusdruck gebracht werden, dass nur die Gläubiger der übertragenden Kapitalgesellschaftgeschützt sind. Nur sie und nicht auch die Gläubiger des übernehmendenRechtsträgers können daher <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> durch § 226 AktG berechtigtsein. 198 Bis zum GesRÄG 2007 waren hingegen im Fall der bis dahin nochzulässigen verschmelzenden Umwandlung auf eine übernehmende inländischebzw EU/EWR-Kapitalgesellschaft als Hauptgesellschafter (vgl Kapitel 2.2.1.)auch die Gläubiger dieser übernehmenden Gesellschaft vom Schutz des§ 226 AktG erfasst. 199 Mit dem Wegfall dieser Möglichkeit derartiger verschmelzenden<strong>Umwandlungen</strong> fiel auch der Verweis in § 2 Abs 3 UmwG aufdie verschmelzungsrechtlichen (gläubigerschützenden) Bestimmungen in Hin-193194195196197198199Richtlinie 2011/35/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011über die Verschmelzung von Aktiengesellschaften (kodifizierter Text), ABl L 110/1 ff(29. 4. 2011).Vgl auch ErlRV 32 BlgNR XX. GP, 105.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 10; dieselbe,GesRZ 1995, 240 (253); M. Doralt, Management Buyout 202.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 10; dieselbe,GesRZ 1995, 240 (253); Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 4.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 4; Aman, RdW 1995, 292 (296).Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 145, 147 sowie§ 5 UmwG Rz 107.Vgl zur damaligen Rechtslage Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen,Art II Umwandlung – Handelsrecht Rz 127; Kalss, Verschmelzung – Spaltung– Umwandlung 1 § 2 UmwG Rz 29; dieselbe, GesRZ 1995, 240 (253).49
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenblick auf den übernehmenden Hauptgesellschafter weg. 200 Bis zu dieser Änderungdurch das GesRÄG 2007 wurde von Kalss vertreten, dass die verschmelzungsrechtlichen<strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungen auf verschmelzende <strong>Umwandlungen</strong>auf Nicht-Kapitalgesellschaften als übernehmenden Hauptgesellschafteranalog anzuwenden sind. Grund dafür sei gewesen, dass <strong>bei</strong> einer Umwandlungim Fall des Ausscheidens von Minderheitsgesellschaftern <strong>bei</strong>m Hauptgesellschafterein Vermögensabfluss erfolgt, wovon die Gläubiger betroffen sind. 201Diese Analogie sei aber seit dem GesRÄG 2007 mangels Vorliegen einer Lückenicht mehr zulässig, 202 obwohl sich die Situation der Gläubiger in Hinblick aufdie Abfindungszahlungen des Hauptgesellschafters dadurch nicht geändert hat.Wiederum anderer Grundsätze dürften nach Kalss <strong>bei</strong> grenzüberschreitenden<strong>Umwandlungen</strong> auf den Hauptgesellschafter gelten. In Fällen, in denen es ihrerAnsicht nach zu einer analogen Anwendung der <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungendes EU-VerschG komme (siehe oben Kapitel 4.1.1.4.2.), dürften diese Regelungenauch für die Gläubiger des übernehmenden Hauptgesellschafters gelten, 203darüber hinaus aber offenbar auch dann, wenn der übernehmende Hauptgesellschafterzwar nicht in einem Drittland, aber im EU- bzw EWR-Ausland ansässigist. 204 Abgesehen davon, dass es hier mE mangels Lücke weder hinsichtlich derGläubiger des übertragenden noch des übernehmenden Rechtsträgers zu eineranalogen Anwendung der <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungen des EU-VerschGkommen sollte, dürfte der Schutz der (ausländischen) Gläubiger des ausländischenübernehmenden Hauptgesellschafters die österreichische Rechtsordnungnicht tangieren. Im Einzelfall wäre es zudem denkmöglich, dass die Gläubigerdes übernehmenden Hauptgesellschafters durch die für die übernehmendeDrittstaats-Kapitalgesellschaft maßgeblichen ausländischen <strong>Gläubigerschutz</strong>vorschriftenbesser geschützt sind, als dies <strong>bei</strong> rein innerstaatlichen <strong>Umwandlungen</strong>der Fall ist.200201202203204Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 147.Kalss, ecolex, 1996, 266 (269); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 1§ 2 UmwG Rz 29; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 305 f; aASchummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung –Handelsrecht Rz 127, der den Vermögensabfluss <strong>bei</strong>m Hauptgesellschafter mit demVermögensabfluss durch die Kaufpreiszahlung <strong>bei</strong>m Unternehmenserwerb vergleicht,<strong>bei</strong> dem die Gläubiger des Erwerbers auch nicht besonders geschützt werden.Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 147.Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 17.Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 17.50
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen4.1.2.2. Erforderlicher Konkretisierungsgrad der Forderung im maßgeblichenZeitpunktBetreffend den erforderlichen Konkretisierungsgrad von nach § 226 AktGsicherzustellenden Forderungen wird zwischen drei verschiedenen Entwicklungsstufendifferenziert:1. Begründung: Eine Forderung gilt dann als „begründet“, wenn ihr Rechtsgrundbzw ihre Entstehungsursache gelegt ist. 205 Da<strong>bei</strong> ist von einem weitenBegriffsverständnis auszugehen. 206 Forderungen aus vertraglichen Schuldverhältnissensind mit Vertragsschluss begründet. Dies gilt nicht nur für vertraglicheErfüllungsansprüche (Primäransprüche), sondern auch für an derenStelle tretende oder kumulativ hinzutretende Sekundäransprüche, selbst wenndie einen Folgeanspruch begründenden Tatbestandsvoraussetzungen (Verletzungeines Primäranspruchs) erst nachträglich eintreten. 207 Bedeutung hatdies etwa für Ansprüche wegen Nicht- bzw Schlechterfüllung oder aus einerVertragsstrafe, aber auch für Rückabwicklungsansprüche im Falle einerWandlung. 208205206207208Vgl OGH 26. 8. 2003, 5 Ob 182/03f, ÖBA 2004, 216 = GesRZ 2003, 354; Stern,ÖBA 2002, 106 (109); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2§ 15 SpaltG Rz 20; U. Torggler, JBl 2008, 137 (153 f); S. Bydlinski in Krejci, RKUGB § 39 Rz 9 f; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 22 Rz 18,§ 133 Rz 22; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 7; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel,dUmwG 3 § 22 Rz 9 f; Kallmeyer/Sickinger in Kallmeyer, dUmwG 4 § 133Rz 8; Schwab in Lutter, dUmwG 4 § 133 Rz 81; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz,dUmwG 5 § 133 Rz 11; Koppensteiner/Auer in Straube, UGB 4 § 160 Rz 9; K. Schmidtin MünchKomm dHGB 2 § 128 Rz 50; Habersack in Staub, dHGB 5 § 128 Rz 62;Schröer, DB 1999, 317 (318).Vgl Stern, ÖBA 2002, 106 (109); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2§ 226 AktG Rz 11.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 15 SpaltG Rz 21; Hörtnaglin Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 133 Rz 11; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel,dUmwG 3 § 133 Rz 13; K. Schmidt in MünchKomm dHGB 2 § 128 Rz 51;Habersack in Staub, dHGB 5 § 128 Rz 68.Vgl Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 133 Rz 13; K. Schmidt inMünchKomm dHGB 2 § 128 Rz 51; Habersack in Staub, dHGB 5 § 128 Rz 68; ähnlichauch Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 15 SpaltG Rz 21.51
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenBeispielEin potentieller vertraglicher Schadenersatzanspruch ist bereits mit Vertragsabschluss„begründet“. Ein konkreter Schadenseintritt ist nicht erforderlich.Auch befristete 209 , bedingte 210 und ungewisse 211 Forderungen gelten als begründet.Bei Dauerschuldverhältnissen sind mit Vertragsabschluss sämtliche ausdiesen resultierenden Einzelverbindlichkeiten begründet. 212 Strittig ist, ob imStadium eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses bereits Ansprüche auseinem später zustande kommenden Vertragsverhältnis als begründet gelten. 213Differenziert beurteilt wird die Frage, ab welchem Zeitpunkt aus einem Vertragsangeboterwachsende Forderungen begründet sind, wo<strong>bei</strong> in diesem Zusammenhangregelmäßig zwischen Angeboten von Gläubigern und solchen voneinem <strong>bei</strong> der Umgründung beteiligten Rechtsträger unterschieden wird. Stelltein Gläubiger der übertragenden Gesellschaft ein verbindliches Angebot, welchesnach der Umgründung von dem übernehmenden Rechtsträger angenommenwird, gilt der dem Gläubiger daraus entstehende Anspruch schon mit Stellung209210211212213Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 11; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 5; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel,dUmwG 3 § 22 Rz 16; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 22 Rz 22;Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 22 Rz 3; Grunewald in Lutter, dUmwG 4§ 22 Rz 7; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 22 Rz 7; Stern, ÖBA 2002,106 (109).Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 11; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 5; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel,dUmwG 3 § 22 Rz 16; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 22 Rz 22;Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 22 Rz 3; Grunewald in Lutter, dUmwG 4§ 22 Rz 7; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 22 Rz 7; Stern, ÖBA 2002,106 (109); Jabornegg, JBl 1993, 417 (420).Etwa Pensionsanwartschaften, vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 5;Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 11.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 15 SpaltG Rz 22; Schauer inKalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 2/523; Böhler, ÖBA2009, 576 (577); Karollus, ÖJZ 1995, 241 (243); U. Torggler, JBl 2008, 137 (153 f);S. Bydlinski in Krejci, RK UGB § 39 Rz 10; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz,dUmwG 5 § 133 Rz 11; Kallmeyer/Sickinger in Kallmeyer, dUmwG 4 § 133 Rz 8; Maier-Reimer/Seulenin Semler/Stengel, dUmwG 3 § 133 Rz 21; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 133 Rz 23; ferner Habersack in Staub, dHGB 5§ 128 Rz 65; K. Schmidt in MünchKomm dHGB 2 § 128 Rz 50.Dagegen Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 15 SpaltG Rz 21;möglicherweise dafür Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 133 Rz 13.52
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismendes Angebots als begründet. 214 Wird umgekehrt dem Gläubiger ein Angebot vonder übertragenden Gesellschaft gestellt, welches dieser erst nach erfolgterUmgründung annimmt, soll ein daraus entstehender Anspruch mit Angebotsstellungnoch nicht begründet sein, 215 außer das Angebot hat den Charakter einerdem Gläubiger eingeräumten Option. 216 Grund dafür ist, dass der Gläubiger imletzten Fall nicht als schutzwürdig anzusehen ist, weil er sich durch die erst nachder Umgründung erfolgte Annahme des Angebots freiwillig den übernehmendenRechtsträger als seinen Vertragspartner ausgesucht hat. 217Forderungen aus deliktischen Schuldverhältnissen und aus Gefährdungshaftungsind dann begründet, wenn der haftungsbegründende Tatbestand verwirklichtist, wo<strong>bei</strong> es wiederum auf den Eintritt des Schadens nicht ankommt. 2182. Entstehung: Eine Forderung gilt ab jenem Zeitpunkt als „entstanden“, abdem sie – über die bloße Begründung hinaus – konkretisiert ist und somitrechtlich besteht. Während etwa <strong>bei</strong> vertraglichen Primäransprüchen Begründungund Entstehung regelmäßig im Zeitpunkt des Vertragsabschlusseszusammenfallen, kommt es hinsichtlich allfälliger Sekundäransprüche zu einemzeitlichen Auseinanderklaffen.214215216217218Vgl Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 15, § 133 Rz 14;ähnlich Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 22 Rz 20; aA Hörtnaglin Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 133 Rz 11; Habersack in Staub, dHGB 5 § 128Rz 63; K. Schmidt in MünchKomm dHGB 2 § 128 Rz 50, 54.Vgl Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 15, § 133 Rz 14;Habersack in Staub, dHGB 5 § 128 Rz 63; K. Schmidt in MünchKomm dHGB 2 § 128Rz 50; ähnlich Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 22 Rz 20; wohlablehnend Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 8.Vgl Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 15; Oechsler inKropff/Semler, MünchKomm dAktG 2 § 225 Rz 8; aA K. Schmidt in MünchKommdHGB 2 § 128 Rz 50.Vgl Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 22 Rz 20; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 15.Vgl Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 22 Rz 24; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 17; Kalss, Verschmelzung – Spaltung– Umwandlung 2 § 15 SpaltG Rz 21; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz,dUmwG 5 § 133 Rz 14; Stern, ÖBA 2002, 106 (109); Habersack in Staub, dHGB 5§ 128 Rz 69; K. Schmidt in MünchKomm dHGB 2 § 128 Rz 57.53
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenBeispielEin potentieller vertraglicher Schadenersatzanspruch ist zwar bereits mitVertragsabschluss begründet, jedoch erst ab Zeitpunkt des konkretenSchadenseintritts auch „entstanden“.3. Fälligkeit: Eine Forderung ist ab jenem Zeitpunkt „fällig“, zu dem derSchuldner verpflichtet ist, sie zeitlich unmittelbar zu erfüllen. Soweit es eineParteienvereinbarung gibt, richtet sich die Fälligkeit nach dieser, ansonstenbestimmt sie sich nach Natur und Zweck der zu erbringenden Leistung. 219Sofern Natur und Zweck der Leistung nichts anderes erfordern, kann derGläubiger die Leistung gemäß § 904 ABGB „sogleich, nämlich ohne unnötigenAufschub“, fällig stellen. Diese Fälligkeitsregeln gelten auch für Ansprücheaus gesetzlichen Schuldverhältnissen. 220 Die dispositive Zweifelsregeldes § 904 ABGB führt dazu, dass der Zeitpunkt der Entstehung einerForderung und deren Fälligkeit idR zusammenfallen.BeispielMangels gegenteiliger Vereinbarung ist ein Schadenersatzanspruch mitEintritt des Schadens fällig. Anderes gilt etwa dann, wenn in einem Rahmenvertragvereinbart wird, dass allfällige aus diesem entspringende vertraglicheSchadenersatzansprüche erst 3 Monate nach Schadenseintrittfällig werden. Ein am 1. 1. entstehender Schaden wäre diesfalls erst am1. 4. fällig.Zu welchem Zeitpunkt eine zu einem Sicherstellungsanspruch berechtigendeForderung welchen der oben genannten Konkretisierungsgrade aufweisen mussbzw darf, ist dem Gesetz nicht unmittelbar zu entnehmen 221 und wird auch imSchrifttum kontrovers diskutiert. Nach hA unterliegen dem Sicherstellungsanspruchsolche Forderungen, die zumindest bereits begründet 222 wurden, da<strong>bei</strong>aber gleichzeitig noch nicht fällig sind. Eine über die Begründung hinausgehen-219220221222Vgl Goriany in Welser, Fachwörterbuch, 189; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II 13 ,34 f.Vgl Goriany in Welser, Fachwörterbuch, 199.Ebenso Stern, ÖBA 2002, 106 (106), Vossius in Widmann/Mayer, dUmwG § 22Rz 19.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 11; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 5; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel,dUmwG 3 § 22 Rz 12; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 7; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz,dUmwG 5 § 22 Rz 6; Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4§ 22 Rz 3.54
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismende Entstehung der Forderung wird gemeinhin nicht verlangt. 223 Strittig ist jedoch,zu welchem Zeitpunkt das Anspruchserfordernis der Begründung erfülltsein muss. Während nach der einen Auffassung auf den Zeitpunkt der Eintragungder Umwandlung im Firmenbuch abzustellen sei, 224 soll nach der anderen,im jüngeren österreichischen Schrifttum wohl vorherrschenden Auffassung derZeitpunkt der Bekanntmachung der Eintragung der Umwandlung maßgeblichsein. 225Für ein Abstellen auf den Zeitpunkt der Bekanntmachung der Eintragung alsmaßgeblichen Zeitpunkt sprechen insbesondere die aktienrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>regelungen<strong>bei</strong> der Kapitalherabsetzung und der formwechselnden Umwandlung,wo jeweils ausdrücklich der Zeitpunkt der Bekanntmachung bzwVeröffentlichung der Eintragung – somit ein publizitätswirksamer Akt – ausschlaggebendist: Nach § 178 AktG ist Gläubigern, deren Forderungen vor der Bekanntmachungder Eintragung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses begründet wurden,Sicherheit zu leisten. Ebenso gewährt § 243 AktG denjenigen Gläubigern einen Sicherstellungsanspruch,deren Forderungen vor der Veröffentlichung der Eintragung derformwechselnden Umwandlung der AG in eine GmbH begründet wurden.223224225Siehe hingegen ErlRV 32 BlgNR XX. GP, 105, wo auf „entstandene Forderungen“abgestellt wird; ebenso stellt Vossius in Widmann/Mayer, dUmwG § 22 Rz 19 auf dieEntstehung und nicht auf die Begründung der Forderung ab, wo<strong>bei</strong> Entstehung hierwohl in einem weiteren Sinn gemeint ist, der der in der Literatur verwendeten Terminologieder „Begründung“ entsprechen dürfte.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 5; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch,dUmwG § 22 Rz 11; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 12;Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 7; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5§ 22 Rz 6; differenzierend Vossius in Widmann/Mayer, dUmwG § 22 Rz 19, der nurfür die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft auf die Eintragung der Verschmelzungabstellt.Vgl OGH 15. 4. 2010, 6 Ob 226/09t, RdW 2010, 509 = GesRZ 2010, 276; Kalss,Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 11; hingegen noch andererAuffassung dieselbe in Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 1 § 226 AktGRz 4; dieselbe in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches GesellschaftsrechtRz 3/977; Stern, ÖBA 2002, 106 (107); Marsch-Barner in Kallmayer, dUmwG 4 § 22Rz 3; Vossius in Widmann/Mayer, dUmwG § 22 Rz 19, stellt nur für die Forderungender Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft auf den Zeitpunkt der Bekanntmachungder Eintragung ab.55
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenIn Analogie 226 zu diesen <strong>bei</strong>den jeweils ausdrückliche Regelungen enthaltendenBestimmungen erscheint es naheliegend, auch für Zwecke des § 226 AktGauf den Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der Umwandlung in derEdiktsdatei gem § 10 UGB 227 abzustellen. Ausschlaggebend dürfte somit dieMöglichkeit der Kenntnisnahme der Umwandlung durch die Gläubiger sein.Auch § 15 UGB (Firmenbuchpublizität) kann als Stütze für eine solche Auslegungherangezogen werden, wonach die Umwandlung für Gläubiger erst imZeitpunkt der Veröffentlichung im Firmenbuch als bekannt gemacht gilt, soferndiese von der Umwandlung zuvor noch keine Kenntnis hatten. 228Gegen ein Abstellen auf den Zeitpunkt der Veröffentlichung und umgekehrtfür eine Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der Eintragung der Umwandlung 229könnte ins Treffen geführt werden, dass die übertragende Gesellschaft bereits inletzterem Zeitpunkt erlischt und dieser gegenüber folglich im Zeitraum zwischender Eintragung und der Veröffentlichung der Eintragung keine Ansprüchemehr begründet werden können. 230 Zwar erscheint dieses Argument auf denersten Blick in Bezug auf die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft richtigzu sein. Insgesamt dürfte es jedoch für Zwecke des § 226 AktG keine tragendeStütze bieten, weil der Sicherstellungsanspruch nach dieser Bestimmung grundsätzlich(<strong>bei</strong> Verschmelzungen) auch den Gläubigern der übernehmenden Gesellschaftzusteht. 231 An dieser Wertung ändert auch der Umstand nichts, dass§ 226 AktG <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> nur auf die übertragende Kapitalgesellschaftsinngemäß anwendbar ist.Je nachdem, ob man auf den Zeitpunkt der Eintragung oder jenen der Veröffentlichungder Eintragung abstellt, erfasst der Sicherstellungsanspruch nurAltgläubiger oder – in begrenztem Ausmaß – auch Neugläubiger, deren Forderungenzwischen der Eintragung der Umwandlung und deren Veröffentlichungbegründet wurden.226227228229230231Vgl Stern, ÖBA 2002, 106 (107).Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 11.Ähnlich Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 11.Siehe ErlRV 32 BlgNR XX. GP, 105, wonach für alle Forderungen, die bis zur„Eintragung der Verschmelzung“ entstanden sind, Sicherheitsleistung verlangt werdenkann.Vgl Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, dUmwG § 22 Rz 11; Stern, ÖBA 2002, 106(106).Vgl Stern, ÖBA 2002, 106 (107).56
4.1.2.3. Glaubhaftmachung der Gefährdung4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenDer Anspruch auf Sicherstellung steht nur jenen Gläubiger zu, die glaubhaftmachen können, dass durch die Umwandlung die Erfüllung ihrer Forderungengefährdet wird (§ 226 Abs 1 Satz 1 AktG). Unionsrechtlich ist der Gefährdungsnachweiserst seit der Änderungsrichtlinie 2009 ausdrücklich vorgesehen (vglnunmehr Art 13 Abs 2 Unterabsatz 2 der kodifizierten Richtlinie über die Verschmelzungvon Aktiengesellschaften). Da die Gewährung des Sicherstellungsanspruchsin Österreich schon vor Umsetzung der Änderungsrichtlinie 2009 voneiner Gefährdung abhängig war, bestand diesbezüglich kein Anpassungsbedarf(siehe bereits oben Kapitel 4.1.1.2.). 232§ 226 AktG verlangt nur die Glaubhaftmachung (Bescheinigung iSd§ 274 ZPO 233 ) und nicht den vollen Nachweis der Gefährdung. 234 Von derglaubhaft zu machenden Gefährdung ist die Begründung der Forderung zuunterscheiden, welche demgegenüber voll bewiesen werden muss. 235 Da es nachhA für den Sicherstellungsanspruch ausreicht, dass die Forderung begründet ist(siehe oben Kapitel 4.1.2.2.), muss sich mE auch der Vollbeweis auf die Begründungund nicht die darüber hinaus gehende Entstehung der Forderungbeziehen. 236 Ob eine Forderung begründet ist und auch der Vollbeweis darüber,ist aber insofern von untergeordneter Bedeutung, als die für den Sicherstellungsanspruchnotwendige Glaubhaftmachung der Gefährdung in der Praxis typischerweisenur dann gelingen wird, wenn die Entstehung der Forderung überwiegendwahrscheinlich ist. 237 Insbesondere <strong>bei</strong> aufschiebend bedingten Forderungenist die Möglichkeit der Glaubhaftmachung der Gefährdung umstritten:Zum Teil wird angenommen, dass sie generell keinen Anspruch auf Sicherstel-232233234235236237Vgl Schimka/Schörghofer, wbl 2010, 109 (114).Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 21.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 15; Stratz inSchmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 22 Rz 13; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22Rz 14; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 22 Rz 48.Vgl Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 35.Vgl Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 35 Fn 94; siehe aberKalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 15; Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 22 Rz 4; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 226Rz 9; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 14 und Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz,dUmwG 5 § 22 Rz 14.Vgl Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 14, 35.57
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenlung auslösen, 238 andere bejahen dies wiederum 239 oder stellen auf die Wahrscheinlichkeitdes Bedingungseintritts ab 240 .Die Umwandlung muss für die Gefährdung kausal sein. Sofern sich die Lageder Gläubiger durch die Umwandlung selbst nicht verschlechtert, besteht auchkein Anspruch auf Sicherstellung. 241 Ob dies der Fall ist, hängt nicht nur von derVermögenslage des übernehmenden Rechtsträgers ab, sondern auch von etwaigenschon bestehenden Sicherheiten. 242Die Gefährdung muss hinreichend konkret sein 243 und ist jeweils im Einzelfallzu prüfen. 244 Bei Unübersichtlichkeit der Vermögenslage ist im ZweifelSicherstellung zu leisten. 245 Der bloße Wechsel aus dem Kapitalerhaltungs- undHaftungsregime für Kapitalgesellschaften in jenes für Personengesellschaftenbzw Einzelunternehmer begründet für sich allein noch keine konkrete Gefährdung.246 Dennoch ist dieser Umstand aber <strong>bei</strong> der Beurteilung der GefährdunguU zu berücksichtigen. 247 Umgekehrt kann auch nicht davon ausgegangenwerden, dass es grundsätzlich an einer Gefährdung fehlt, wenn Kapital durchHaftung substituiert wird. 248238239240241242243244245246247248Vgl Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 22 Rz 7.Vgl Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 7; Kraft in Dauner-Lieb/Simon, Köln-Komm dUmwG § 22 Rz 5.Vgl Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 35; Marsch-Barner inKallmeyer, dUmwG 4 § 22 Rz 3.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 15; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 34; Simon in Dauner-Lieb/Simon,KölnKomm dUmwG § 22 Rz 42.Vgl Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 33.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 15; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 9; Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 22Rz 7; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 32; Grunewald inLutter, dUmwG 4 § 22 Rz 12; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 22Rz 28; Greindl, RdW 1999, 762 (766).Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 15; Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 22 Rz 7; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKommdUmwG § 22 Rz 28.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 9; Kalss, Verschmelzung – Spaltung– Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 15; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 12.Vgl Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 22 Rz 25.Ähnlich Meier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 26.Vgl Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 22 Rz 25; gegen eineAnwendbarkeit des Sicherstellungsanspruchs in solchen Fällen Vossius in Widmann/Mayer,dUmwG § 22 Rz 34.58
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenIm Fall von Verschmelzungen, die zu einer Kapitalentsperrung führen, müssenGläubiger nach der Rspr des OGH 249 die Gefährdung der Befriedigung ihrerForderungen nicht glaubhaft machen (siehe ausführlich zur Problematik derKapitalentsperrung unten Kapitel 4.4.). 250 Da aber Verschmelzungen mit kapitalentsperrendenEffekt ebenso wie solche <strong>Umwandlungen</strong> ohne die Durchführungvon entsprechenden Ausgleichsmaßnahmen nach der Rspr des OGH ohnehinunzulässig sind, scheint diese Aussage des OGH keine (bedeutende) Rolle zuspielen. Geht man entgegen der Auffassung des OGH von der Zulässigkeitkapitalentsperrender Verschmelzungen bzw <strong>Umwandlungen</strong> aus (vgl Kapitel4.4.2.1.3.), kann mE die Durchführung einer solchen für sich alleine nichtpauschal eine Gläubigergefährdung begründen. Vielmehr ist auch hier auf diekonkrete Gläubigergefährdung abzustellen. 251 Zu dieser kann es etwa dannkommen, wenn das durch die Verschmelzung bzw Umwandlung frei gewordeneKapital in weiterer Folge ausgeschüttet wird. Keinesfalls dürfte eine Gläubigergefährdungtrotz Kapitalentsperrung aber dann vorliegen, wenn auch das reduziertegebundene Kapital nach der Umgründung nachweislich zur Befriedigungaller fälligen sowie aller erst begründeten Forderungen ausreicht.4.1.3. Geltendmachung4.1.3.1. FristSicherheit ist nur jenen Gläubigern zu leisten, die sich binnen einer Frist vonsechs Monaten nach der durch das Firmenbuchgericht zu veranlassenden Veröffentlichungder Eintragung der Umwandlung gem § 10 UGB und § 89j Abs 1249250251OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 21. DieseAuffassung des OGH steht im Einklang mit § 13 Abs 1 EU-VerschG, welcher bestimmt,dass es einer Glaubhaftmachung der Gefährdung <strong>bei</strong> einer EU-Hinausverschmelzung nicht bedarf, „wenn die Summe des Nennkapitals und der gebundenenRücklagen der aus der Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft [...]niedriger ist als die Summe des Nennkapitals und der gebundenen Rücklagen derübertragenden Gesellschaft“. Diese Regelung wird aber dahingehend eingeschränkt,als der Sicherstellungsanspruch dann entfällt, wenn die Gesellschaft den Nachweis erbringt,dass der kapitalentsperrende Effekt zu keiner Gefährdung der Befriedigungführt, weil etwa durch die Verschmelzung kein Ausschüttungspotential generiert wurde(Eckert in Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 13 EU-VerschGRz 11).Vgl Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 12; davon offenbar ebenfalls ausgehendCh. Nowotny, RWZ 2000, 97 (100 Fn 3).59
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenletzter Satz GOG <strong>bei</strong> der übernehmenden Gesellschaft zu diesem Zweck melden.252 Mit Eintragung der Umwandlung wird der Sicherstellungsanspruchfällig. 253 Der Fristenlauf beginnt unabhängig von Wissen und Kenntnis derGläubiger um die Veröffentlichung der Umwandlung. 254 Gem § 226 Abs 1Satz 2 AktG sind die Gläubiger vom Firmenbuchgericht in der Veröffentlichungder Eintragung auf ihr Recht auf Sicherstellung hinzuweisen. Nach hM beginntdie Frist aber auch <strong>bei</strong> Verletzung dieser Hinweispflicht zu laufen, doch sind indiesem Fall Schadenersatzansprüche denkbar. 255Die Frist ist eine Präklusivfrist, die durch Vereinbarung nicht verkürzt 256 ,wohl aber verlängert 257 werden kann. Zur Wahrung der Frist muss die Anmeldungzur Sicherstellung der Gesellschaft innerhalb der sechs Monate zugegangensein. 258 Mit Ablauf der Frist verlieren die Gläubiger ihre Ansprüche aufSicherstellung, die zu sichernden Forderungen selbst bleiben aber bestehen. 259252253254255256257258259Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 18; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 8; Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, HBUmgründungen, Art I Verschmelzung – Handelsrecht Rz 191.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 8; Kalss, Verschmelzung – Spaltung– Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 19; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKommdUmwG § 22 Rz 49; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 42;Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 21.Vgl Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 22 Rz 12.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 18; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 8; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriß Gesellschaftsrecht5 , 315; Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art IVerschmelzung – Handelsrecht Rz 191; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKommdUmwG § 22 Rz 46; Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 22 Rz 5; Grunewald inLutter, dUmwG 4 § 22 Rz 19; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, dUmwG § 22 Rz 20;Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 22 Rz 11.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 18; Stratz inSchmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 22 Rz 12; Simon in Dauner-Lieb/Simon, Köln-Komm dUmwG § 22 Rz 47; aA Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3§ 22 Rz 39.Vgl Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II 13 , 235; Marsch-Barner in Kallmeyer,dUmwG 4 § 22 Rz 5; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 18; aA Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch,dUmwG § 22 Rz 17; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5§ 22 Rz 12; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 39.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 18; Grunewaldin Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 19; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKommdUmwG § 22 Rz 47.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 18; Bermel inGoutier/Knopf/Tulloch, dUmwG § 22 Rz 16; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22Rz 20.60
4.1.3.2. Form4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenAnders als die deutsche Parallelbestimmung des § 22 dUmwG, wonach dieGläubiger ihre Forderungen schriftlich anzumelden haben, trifft § 226 AktGkeine ausdrückliche Regelung darüber, in welcher Form die Anmeldung zurSicherstellung zu erfolgen hat. Mangels ausdrücklicher Regelung kann dieAnmeldung auch formlos erfolgen. 260 Aus Beweisgründen ist aber eine schriftlicheAnmeldung ratsam. 261 In der Anmeldung zur Sicherstellung müssen dieGläubiger die Grundlage und die Höhe ihres Anspruchs hinreichend darlegen. 262Ist die Schadenshöhe noch nicht eindeutig feststellbar, ist eine Schätzung vorzunehmen.263 Die Anmeldung eines zu hohen Anspruchs gilt automatisch alsAnmeldung des zulässigen, niedrigeren Anspruchs. 2644.1.3.3. Gerichtliche DurchsetzungWird die Gefährdung der Forderung bestritten, so hat ein Gläubiger seinenAnspruch auf Sicherheitsleistung durch Klage gegen den übernehmendenRechtsträger im streitigen Verfahren geltend zu machen. 265 Die Klage hat aufeine Sicherheitsleistung nach Art von § 1373 ABGB in bestimmter Höhe zulauten (siehe ausführlich zum Anspruchsinhalt und zur Anspruchshöhe untenKapitel 4.1.4.). 266Eine Sicherstellung der Sicherheitsleistung durch einstweilige Verfügung unterAnwendung des § 381 Z 1 EO ist gegebenenfalls möglich. 267 Dazu muss diegefährdete Partei eine objektive Gefährdung behaupten und bescheinigen (vgl260261262263264265266267Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 21; Grünwaldin Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art I Verschmelzung – HandelsrechtRz 191; Perner/Wöss, ecolex 2012, 890 (891).Vgl Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art I Verschmelzung– Handelsrecht Rz 191.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 18; Grunewaldin Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 17; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKommdUmwG § 22 Rz 44; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 22 Rz 8.Vgl Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 22 Rz 44; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 41.Vgl Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 17; Simon in Dauner-Lieb/Simon,KölnKomm dUmwG § 22 Rz 44.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 10; Kalss, Verschmelzung – Spaltung– Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 21; Perner/Wöss, ecolex 2012, 890 (891).Vgl Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 53.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 22.61
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenoben Kapitel 4.1.2.3.). 268 Mit Eintritt der Fälligkeit der zu sichernden Forderungentfällt der Sicherstellungsanspruch (vgl unten Kapitel 4.1.5.1.) und damit auchdie Möglichkeit von dessen Sicherung durch eine einstwillige Verfügung. EineSicherung der Forderung selbst durch einstweilige Verfügung ist weiterhinmöglich, erscheint <strong>bei</strong> Geldforderung aber wenig erfolgsversprechend, weil hierder enge Tatbestand des § 379 EO zur Anwendung kommt. 2694.1.4. Anspruchsinhalt und -höheDer Inhalt des Sicherstellungsanspruchs ergibt sich mangels spezielleren aktienrechtlichenRegelungen aus den §§ 1373 f ABGB. 270 Danach ist die Sicherstellungvom übernehmenden Rechtsträger primär in Form eines Pfandrechts(Handpfand oder Hypothek) dinglich zu leisten. Da<strong>bei</strong> ist der Gläubiger nach§ 1374 ABGB nicht verpflichtet eine Sache als Pfand anzunehmen, deren halberVerkehrswert nicht die Höhe der zu sichernden Schuld erreicht. 271 Nur wenn dieBestellung eines Pfandrechts nicht möglich ist, muss sich ein Gläubiger subsidiärmit einer Bürgschaft (durch einen tauglichen Bürgen) als persönliche Sicherheitzufrieden geben. 272 Kraft Größenschlusses 273 kann die (nur subsidiär zulässige)persönliche Sicherheitsleistung auch durch eine Bankgarantie erbrachtwerden, ohne dass es da<strong>bei</strong> der Zustimmung des Gläubigers bedarf. 274 Diesergibt sich auch aus dem Umstand, dass der historische Gesetzgeber der seit inKrafttreten des ABGB unveränderten Bestimmung des § 1373 leg cit <strong>bei</strong> Kenntnisdes Rechtsinstitutes der Bankgarantie diese wohl alternativ zur Bürgschaftfür zulässig erachtet hätte. Hingegen dürfte die Sicherstellung durch eine BankgarantiemE dann unzulässig sein, wenn einerseits eine Sicherstellung in Form268269270271272273274Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 22.Näher dazu siehe Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktGRz 22.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 12; Kalss, Verschmelzung – Spaltung– Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 20.Vgl Mader/W. Faber in Schwimann, ABGB 3 §§ 1373 f Rz 3; Kalss, Verschmelzung –Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 20.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 20.Vgl Mader/W. Faber in Schwimann, ABGB 3 §§ 1373 f Rz 3.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 12; Nagele/Lux in Jabornegg/Strasser,AktG 5 § 178 Rz 13, Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2§ 226 AktG Rz 20; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, dUmwG § 22 Rz 21; Mader/W.Faber in Schwimann, ABGB 3 §§ 1373 f Rz 7; aA Bachner in Doralt/Nowotny/Kalss,AktG 2 § 178 Rz 9, der eine Einigung mit dem Gläubiger verlangt.62
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismeneines dinglichen Pfandrechts möglich ist und andererseits der Gläubiger einerSicherstellung durch Bankgarantie nicht zustimmt. Nach den gegenteiligenAuffassungen von Grossmayer und Nagele/Lux sei hingegen auch im letzterenFalle eine Sicherstellung durch Bankgarantie ausreichend. 275 Grossmayer begründetdies mit Verweis auf § 2 Abs 3 GesAusG, wonach die Abfindungsansprücheder auszuschließenden Gesellschafter anstatt eines Barerlages ausdrücklichauch in Form einer Bankgarantie erfolgen können. Mit der Einführungdieser Bestimmung sei den §§ 1373 f ABGB materiell derogiert worden. 276Auch bezüglich der Höhe des Sicherstellungsanspruchs trifft § 226 AktGkeine Anordnungen. Nach Kalss sei § 15 Abs 2 SpaltG analog heranzuziehen,wonach sich der Sicherstellungsanspruch „auf die Höhe des Betrags beschränkt,mit dem die Verbindlichkeit zum Zeitpunkt der Eintragung der Spaltung nachden Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung zu bewerten ist“. 277 Dieserscheint mE grundsätzlich überzeugend, doch dürfte für Zwecke des§ 226 AktG wiederum (vgl auch oben Kapitel 4.1.2.2.) der Zeitpunkt der Bekanntmachungder Eintragung der Umwandlung maßgeblich sein. In Deutschland,wo es im Bezug auf die Höhe des Sicherstellungsanspruchs auch im Spaltungsrechtkeine vergleichbare Regelung gibt, wird ähnlich vertreten, dass sichdie Höhe des Sicherstellungsanspruchs nach der Höhe 278 bzw dem Wert 279 derzu sichernden Forderung richten soll.Allgemein ergibt und begrenzt sich die Höhe des Sicherstellungsanspruchsaus dem Schutzbedürfnis des Gläubigers. 280 Nebenforderungen wie etwa Zin-275276277278279280AA Grossmayer, <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> Abspaltungen 198; Nagele/Lux in Jabornegg/Strasser,AktG 5 § 178 Rz 13.Siehe Grossmayer, <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> Abspaltungen 198.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 20.Vgl Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 48; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz,dUmwG 5 § 22 Rz 21; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch,dUmwG § 22 Rz 21.Vgl Schröer, DB 1999, 317 (321); Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 23;Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 22 Rz 12; so zu § 226 AktG auch Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 12.Vgl ErlRV 32 BlgNR XX. GP, 125; BGH 18. 3. 1996, II ZR 299/94, ZIP 1996, 705(707); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 15 SpaltG Rz 71; Justich,Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Verschmelzungen 77; M. Doralt, Management Buyout 204;Grossmayer, <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> Abspaltungen 198 f; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel,dUmwG 3 § 22 Rz 48.63
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismensind vom Sicherstellungsanspruch mitumfasst. Etwaige Gegenleistungen282 sowie bestehende Sicherheiten 283 sind zu berücksichtigen. Bei Einzelforderungenwie Zahlungsansprüchen ergibt sich die Höhe des Sicherstellungsanspruchsregelmäßig aus deren Nennwert. 284 Problematischer ist die Feststellungder Höhe des Sicherstellungsanspruchs hingegen <strong>bei</strong> (unbefristeten) Dauerschuldverhältnissen,<strong>bei</strong> denen sich der Gesamtanspruch des Gläubigers auseiner Vielzahl unbestimmbarer Teilansprüche zusammensetzt. 285 Im Schrifttumwird da<strong>bei</strong> eine einfache Addierung der Nennwerte der einzelnen Teilansprücheabgelehnt und eine Einzelfallprüfung des Sicherungsinteresses des Gläubigersverlangt. 286 Eine solche sei aufgrund der Abhängigkeit des Sicherungsinteressesvon unterschiedlichsten Faktoren wie Grad der Gefährdung durch die Umwandlung,künftige Entwicklung der übernehmenden Gesellschaft oder Abnahme derFolgen der Umwandlung im Laufe der Zeit erforderlich. 287sen 2814.1.5. Ausschlussgründe4.1.5.1. Fällige ForderungenGläubiger, die Befriedigung ihrer Forderung verlangen können, sind gem § 226Abs 1 Satz 1 AktG vom Anspruch auf Sicherstellung ausgeschlossen. Gläubigerbereits fälliger Forderungen können vielmehr unmittelbar deren Erfüllungverlangen. Die Schutzwürdigkeit solcher Gläubiger ist daher aus Sicht des§ 226 AktG zu verneinen.Ein ausreichendes Sicherstellungsinteresse liegt nur dann vor, wenn die Forderungweder im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung noch im Zeitpunktder Geltendmachung des Sicherstellungsanspruchs fällig ist. 288 Auch281282283284285286287288Vgl Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 23; Simon in Dauner-Lieb/Simon,KölnKomm dUmwG § 22 Rz 52.Vgl Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 23; Simon in Dauner-Lieb/Simon,KölnKomm dUmwG § 22 Rz 52; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3§ 22 Rz 50.Vgl Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 22 Rz 12.Vgl Schröer, DB 1999, 317 (321).Vgl Schröer, DB 1999, 317 (321).Vgl Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 22 Rz 21; Grunewald in Lutter,dUmwG 4 § 22 Rz 23; Schröer, DB 1999, 317 (321); ähnlich Szep in Jabornegg/Strasser,AktG 5 § 226 Rz 12.Vgl Schröer, DB 1999, 317 (321 f).Vgl Stern, ÖBA 2002, 106 (107).64
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenGläubiger deren Forderung während einer anhängigen Klage auf Sicherheitsleistungfällig wird, verlieren mit Fälligwerden ihren Anspruch auf Sicherstellung.289 Aus diesem Grund empfiehlt es sich, ein Eventualbegehren auf Zahlungdes geschuldeten Betrags zu verlangen, es ist aber auch eine Umstellung desKlagebegehrens möglich. 290 Selbst wenn ein aus der fälligen Forderung verpflichteterRechtsträger ihre Begleichung verweigert, hat der Gläubiger keinRecht auf Sicherstellung. 291 Das gleiche gilt, wenn der übernehmende Rechtsträgerden fälligen Anspruch bestreitet, weil auch in diesem Fall der Gläubigerden übernehmenden Rechtsträger bereits auf Leistung klagen kann. 292Gläubiger, deren Forderungen nicht fällig sind, weil sie die ihrerseits dafürnotwendigen Voraussetzungen nicht setzen, haben keinen Sicherstellungsanspruch.Ein Sicherstellungsanspruch besteht daher etwa dann nicht, wenn einGläubiger einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung seine eigene Leistungnicht anbietet oder wenn der Rechtsträger als Schuldner ein Zurückbehaltungsrechthat, welches er durch Leistung des Gläubigers verlieren würde. 293 Kannein Gläubiger seine Leistung durch einseitige Erklärung der Kündigung fälligstellen, so hat er zumindest soweit keinen Sicherstellungsanspruch, als er keinberechtigtes Interesse hat, das Vertragsverhältnis aufrecht zu erhalten. 294Strittig ist, ob ein Sicherstellungsanspruch besteht, wenn die Fälligkeit gegenübereinem neben dem übernehmenden Rechtsträger haftenden Gesamtschuldnereintritt. 295 Ein Anspruch auf Sicherheitsleistung sollte dann verneintwerden, wenn die Forderung des Gläubigers durch die zusätzliche Sicherheit289290291292293294295Vgl Stern, ÖBA 2002, 106 (107); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2§ 226 AktG Rz 21.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 21.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 14.Vgl OGH 17. 1. 2001, 6 Ob 121/00p, GesRZ 2001, 87; Stern, ÖBA 2002, 106 (107);Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 14.Vgl Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 22 Rz 17; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 22 Rz 35; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22Rz 9; Stern, ÖBA 2002, 106 (107).Vgl Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 9; ähnlich Maier-Reimer/Seulen inSemler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 36, nachdem <strong>bei</strong> Zumutbarkeit <strong>bei</strong> einer Kündigungseitens des Gläubigers der Anspruch auf Sicherstellung nur für die Zeit bis zum erstmöglichen Kündigungstermins besteht.Dafür Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 9; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel,dUmwG 3 § 22 Rz 36; dagegen Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKommdUmwG § 22 Rz 36; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 22 Rz 17; Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 22 Rz 8; Vossius in Widmann/Mayer, dUmwG § 22Rz 37.65
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenhinreichend gesichert und dadurch nicht mehr gefährdet ist. 296 Die für denSicherstellungsanspruch notwendige Voraussetzung der Glaubhaftmachung derGefährdung würde in diesem Fall regelmäßig nicht gelingen. Umgekehrt würdeein insolventer Dritter als Gesamtschuldner die Rechtsträger von der Verpflichtungzur Erbringung einer Sicherheitsleistung nicht befreien. Wenn die Inanspruchnahmedes anderen Gesamtschuldners dem Gläubiger im Einzelfallunzumutbar ist, hat er Anspruch auf Sicherstellung, weil sein Sicherungsinteressein diesem Fall gegenüber dem konkret in Anspruch zu nehmenden Schuldnerbesteht. 297 Ist der übernehmende Rechtsträger lediglich Bürge und wird dieForderung gegen den Hauptschuldner fällig, besteht kein Sicherstellungsanspruchgegenüber dem übernehmenden Rechtsträger. 298 Er haftet dem Gläubigerim Fall der Uneinbringlichkeit der Primärforderung ohnehin aus der fälliggewordenen Bürgschaftsverpflichtung.Wurde vom übernehmenden Rechtsträger Sicherheit geleistet und wird dieForderung in Folge fällig, kann sich der Gläubiger die Sicherheit so langebehalten, bis seine Forderung befriedigt wird. 2994.1.5.2. Wegfall der GefährdungFällt <strong>bei</strong> einer bereits gesicherten Forderung die Gefährdung weg, ist die Sicherheitsleistungzurückzugeben, weil sie nachträglich ihren Rechtsgrund verliert. 300Das Gleiche gilt, wenn die Gefährdung durch eine nach der Umwandlunganderweitig gewährte Sicherheit wegfällt. 3014.1.5.3. Bereits gesicherte ForderungenFür den Fall, dass bereits anderweitig eine Sicherheit iSd § 1373 ABGB odereine gleichwertige Sicherheit gegen die übertragenden Kapitalgesellschaft oderden übernehmenden Hauptgesellschafter bestellt ist, lehnt die hM einen Anspruchdes Gläubigers auf Sicherstellung nach § 226 AktG ab. 302 Denn zumin-296297298299300301302Ähnlich Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 22 Rz 36.Vgl Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 22 Rz 36.Vgl Priester in Scholz, dGmbHG 7 Anh Umw § 26 KapErhG Rz 6; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz,dUmwG 5 § 22 Rz 17.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 14; Oechslerin Kropff/Semler, MünchKomm dAktG 2 § 225 AktG Rz 24.Vgl Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 64.Vgl Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 65.Vgl Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 22 Rz 40; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 60; Grunewald in Lutter,66
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismendest in Höhe der bereits bestehenden Sicherheit wird es an der erforderlichenGefährdung der Forderung fehlen. 303 Steht die anderweitige Sicherheit einersolchen iSd § 1373 ABGB nach – etwa wenn es sich um eine Bürgschaft handelt,obwohl eine dingliche Sicherung möglich ist – so wird teilweise vertreten,dass der Gläubiger Anspruch auf Aufstockung seiner Sicherheit hat. 304 Einschuldrechtlich gesicherter Gläubiger solle gegenüber einem ungesichertenGläubiger, der nach § 1373 ABGB einen primären Anspruch auf dinglicheSicherung hat (vgl Kapitel 4.1.4.), nicht benachteiligt werden. 305 Dies ist zwardogmatisch überzeugend, doch dürfte in der Praxis mE auch hier das Kriteriumder Gefährdung der Forderung ausschlaggebend sein. Denn nur wenn demGläubiger die Glaubhaftmachung der Gefährdung trotz Bestehens einer (wennauch minderwertigen) Sicherheit gelingt, kann ein Anspruch auf Aufstockungder Sicherheit auf eine solche iSd § 1373 ABGB bestehen. Ein generelles Gebotzur Gleichstellung aller Gläubiger kann aus § 226 AktG nicht abgeleitet werden.Einzelne Gläubiger werden durch diese Bestimmung nicht vor Benachteiligungengegenüber konkurrierenden Gläubigern geschützt.Ist eine anderweitige Sicherheit von einem Dritten bestellt worden, so könntevorab die Frage aufgeworfen werden, ob die Sicherheit im Zuge der Umwandlungüberhaupt aufrecht bleibt. 306 Da es mangels Anwendbarkeit des § 1407Abs 2 ABGB im Bereich der umwandlungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolgeeiner Zustimmung des Gläubigers nicht bedarf bestehen solche Sicherheitenweiter. 307 Ob ein Gläubiger trotz Bestehenbleiben der von einem Dritten bestelltenSicherheit einen Anspruch auf Sicherheitsleistung hat, hängt wiederum vonseinem konkreten Schutzbedürfnis ab. Soweit seine Forderung trotz der bereitsbestellten Sicherheit gefährdet ist, besteht ein Sicherstellungsanspruch nach§ 226 AktG. 308 Das gilt auch dann, wenn dem Gläubiger die Inanspruchnahme303304305306307308dUmwG 4 § 22 Rz 26; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 22 Rz 19;Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 22 Rz 10; Vossius in Widmann/Mayer,dUmwG § 22 Rz 43.Vgl Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 22 Rz 40.Stern, ÖBA 2002, 106 (108); Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 26.Stern, ÖBA 2002, 106 (108).Vgl Stern, ÖBA 2002, 106 (108).Vgl Stern, RdW 2001, 650 (651); Stern, ÖBA 2002, 106 (108); Maier-Reimer/Seulenin Semler/Stengel, dUmwG 3 § 133 Rz 17.Vgl Stern, ÖBA 2002, 106 (108); ähnlich auch Simon in Dauner-Lieb/Simon, Köln-Komm dUmwG § 22 Rz 41; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22Rz 62; aA Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 27, der selbst <strong>bei</strong> ausreichender Sicherheitdurch den Dritten gegen den Entfall des Sicherstellungsanspruchs ist, weil es67
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismendes Dritten im Einzelfall nicht zumutbar ist (siehe dazu schon <strong>bei</strong> der Gesamtschuldoben Kapitel 4.1.5.1.). 309 Von einer durch einen Dritten gesichertenForderung ist ein potentieller Regressanspruch dieses Dritten als Bürgen oderDrittpfandbesteller gegenüber einem der beteiligten Rechtsträger zu unterscheiden.Auch ein solcher Regressanspruch kann <strong>bei</strong> Gefährdung durch den Sicherstellungsanspruchnach § 226 AktG geschützt sein. 3104.1.5.4. Dingliche RechteGläubiger dinglicher Ansprüche haben kein Recht auf Sicherstellung nach§ 226 AktG. 311 Der Anspruch ist durch das dingliche Recht selbst gesichert. 312Dingliche Ansprüche sind zudem idR sofort fällig, was einen Sicherstellungsanspruchohnehin ausschließen würde (dazu bereits oben Kapitel 4.1.5.1.). 3134.1.5.5. Forderungen aus Anlass der UmwandlungForderungen die Folgen der Umwandlung selbst sind (etwa allfällige Schadenersatzansprüche),sind vom Anspruch auf Sicherstellung nach § 226 AktG ausgeschlossen.314 Da solche Forderungen erst durch die Umwandlung entstehen,kann sich die Situation dieser Gläubiger durch die Umwandlung nicht kausalverschlechtern (siehe zum Erfordernis der kausalen Gefährdung oben Kapitel4.1.2.3.). 315309310311312313314315darauf ankomme, ob die Forderung gegen den Rechtsträger gefährdet ist und nicht darauf,ob der Gläubiger durch andere Sicherheiten geschützt ist.Vgl Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 22 Rz 41.Vgl Stern, RdW 2001, 650 (651); dieselbe, ÖBA 2002, 106 (108); Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 63, § 133 Rz 17.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 11; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 7; Stern, ÖBA 2002, 106 (107); Marsch-Barnerin Kallmeyer, dUmwG 4 § 22 Rz 2; wohl auch Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel,dUmwG 3 § 22 Rz 7; differenzierend Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 28; Vossiusin Widmann/Mayer, dUmwG § 22 Rz 17; Simon in Dauner-Lieb/Simon, Köln-Komm dUmwG § 22 Rz 15 f.Vgl Stern, ÖBA 2002, 106 (107); Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 22 Rz 2;Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 7; Vossius in Widmann/Mayer,dUmwG § 22 Rz 17; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKommdUmwG § 22 Rz 15.Vgl Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 7.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 12; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 7; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 5.Vgl Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 22 Rz 11.68
4.1.5.6. Rechte aus dem Gesellschaftsverhältnis4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenAuch Rechte von Gesellschaftern der übernehmenden Gesellschaft aus demGesellschaftsverhältnis sind zumindest solange nicht von § 226 AktG umfasst,als sie sich noch nicht zu einem Gläubigerrecht verdichtet haben, wie etwa einGewinnanspruch durch einen Ausschüttungsbeschluss. 3164.1.5.7. Recht auf vorzugsweise BefriedigungGläubiger, „die im Insolvenzverfahren ein Recht auf vorzugsweise Befriedigungaus einer nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichteten und behördlichüberwachten Deckungsmasse haben“, haben kein Recht auf Sicherheitsleistung(§ 226 Abs 2 AktG). Derartige behördlich überwachte Deckungsmassenfinden sich etwa in § 230 ABGB iVm §§ 67, 69 BWG, § 6 PfandbriefG,§ 35 HypBG und § 92 VAG. 317 Die Bestimmungen der §§ 23 DepG, 11 BPGund 13 PKG fallen aufgrund mangelnder behördlichen Überwachung nichtdarunter. 318 Ist die Forderung nach dem IESG gesichert, ist § 226 Abs 2 AktGanalog anzuwenden. 3194.1.5.8. VerzichtKeinen Sicherstellungsanspruch sollen nach Kalss auch solche Gläubiger haben,die auf diesen wirksam verzichtet haben. 320 Ein solcher Verzicht könne grundsätzlichschon durch formlose Erklärung erfolgen, wodurch für die beteiligtenGesellschaften Sicherheit in der Liquiditätsplanung erreicht würde. 321 In Hin-316317318319320321Vgl Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 6; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 22 Rz 10; Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4§ 22 Rz 2; Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 12;Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 5.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 16; ähnlichauch Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 13; Grossmayer, <strong>Gläubigerschutz</strong><strong>bei</strong> Abspaltungen 202.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 16; in Hinblickauf § 11 BPG auch Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 13.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 16; ähnlichGrunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 25; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKommdUmwG § 22 Rz 37 f; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 22 Rz 59;für eine Berücksichtigung einer Besicherung nach dem IESG <strong>bei</strong> Ausmessung desUmfangs der Sicherstellung Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 13.Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 13; siehe auch M.Doralt, Management Buyout 204; Greindl, RdW 1999, 762 (766).Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 13.69
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenblick auf den wohl einseitig zwingenden Charakter des § 226 AktG 322 dürfte einVerzicht mE jedoch erst nach Eintritt der anspruchsbegründenden Voraussetzungenmöglich sein. Ein vor der Umwandlung erfolgender Vorabverzicht wärehingegen unwirksam. 323 M. Doralt weist in diesem Zusammenhang darauf hin,dass die Frage des Verzichts auf den individuellen <strong>Gläubigerschutz</strong> – worunter§ 226 AktG zu zählen ist – streng von der Frage einer Verzichtsmöglichkeit aufden institutionellen <strong>Gläubigerschutz</strong> zu trennen sei, der nicht zur Dispositioneinzelner Gläubiger steht. 3244.1.6. Inhaber von Schuldverschreibungen und Genussrechten4.1.6.1. AllgemeinesGemäß § 226 Abs 3 AktG sind Inhabern von Schuldverschreibungen und Genussrechten„gleichwertige Rechte zu gewähren oder die Änderung der Rechteoder das Recht selbst angemessen abzugelten“. § 226 Abs 3 AktG schließt alslex specialis den Sicherstellungsanspruch nach § 226 Abs 1 AktG aus. 325 DieRegelung erfasst grundsätzlich (<strong>bei</strong> Verschmelzungen) sowohl Gläubiger derübernehmenden als auch der übertragenden Gesellschaft, die Inhaber vonSchuldverschreibungen oder Genussrechten sind. 326 Bei <strong>Umwandlungen</strong> sindvon § 226 Abs 3 AktG nur Gläubiger der übertragenden Kapitalgesellschafterfasst (vgl Kapitel 4.1.2.1.).Zweck des § 226 Abs 3 AktG ist der Verwässerungsschutz: Inhaber der genanntenRechte sollen vor einem Wertverlust durch die Umgründung geschützt322323324325326Die Zielsetzung des <strong>Gläubigerschutz</strong>es kann effektiv nur durch Beimessen eineseinseitig zwingenden Gehalts verwirklicht werden, wonach Gläubiger nur besser,nicht aber auch schlechter als nach dem gesetzlich angeordneten Regime gestellt werdendürfen. Im Zusammenhang mit § 226 Abs 3 AktG wird dies im Schrifttum auchausdrücklich vertreten (vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2§ 226 AktG Rz 25; vgl zu § 23 dUmwG: Kalss in Semler/Stengel, dUmwG § 23 Rz 3,Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, dUmwG § 23 Rz 17; Grunewald in Lutter,dUmwG 4 § 23 Rz 25; Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 23 Rz 9; Stratz inSchmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 22 Rz 15).Dies offen lassend Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktGRz 13.M. Doralt, Management Buyout 204, 239Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 41.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 30.70
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenwerden. 327 Obwohl dieser Gedanke der Verwässerung der Schuldverschreibungenbzw der Genussrechte <strong>bei</strong> errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> nicht greift, ist§ 226 Abs 3 AktG über den Verweis in § 5 Abs 5 iVm § 2 Abs 3 UmwG auchauf solche unzweifelhaft anwendbar. Die Bestimmung ist einseitig zwingend.Betroffene Gläubiger können daher durch privatrechtliche Parteienvereinbarungennur besser, nicht aber auch schlechter gestellt werden, als es das gesetzlicheRegime vorsieht. 328Mit der Einfügung von § 226 Abs 3 AktG durch das EU-GesRÄG 1996 wurdeArt 15 der Dritten Richtlinie (nunmehr die kodifizierte Richtlinie über dieVerschmelzung von Aktiengesellschaften 329 ) umgesetzt, wo<strong>bei</strong> zT über dieunionsrechtlichen Vorgaben hinausgegangen wurde. Erfasst werden nämlichnicht nur wertpapiermäßig verbriefte Rechte, sondern alle mitgliedschaftsähnlichenund vermögensrechtlichen Rechte auf schuldrechtlicher Grundlage. 330Außerdem ist es neben der durch die Richtlinie vorgesehenen Möglichkeit, denGläubigern gleichwertige Rechte zu gewähren oder – sofern sie einer Änderungihrer Rechte nicht zugestimmt haben – ein Recht auf Rückkauf ihrer Papiereeinzuräumen, nach § 226 Abs 3 AktG auch zulässig, das Recht selbst angemessenabzugelten. 331Ähnliche Regelungen finden sich für nominelle Kapitalerhöhungen in § 5Abs 3 KapBG und für Spaltungen in § 15 Abs 5 SpaltG. 332 Deutsche Parallelbestimmungist § 23 dUmwG.4.1.6.2. AnwendungsbereichAusdrücklich vom Anwendungsbereich des § 226 Abs 3 AktG erfasst sindInhaber von Schuldverschreibungen und Genussrechten. Die Vorschrift hat vor327328329330331332Vgl Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 23 Rz 1; Kalss, Verschmelzung – Spaltung –Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 25; Kalss in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 23 Rz 2; Szepin Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 14; Krejci, GES 2012, 75 (76).Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 25; Kalss inSemler/Stengel, dUmwG 3 § 23 Rz 3; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, dUmwG § 23Rz 17; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 23 Rz 25; Marsch-Barner in Kallmeyer,dUmwG 4 § 23 Rz 9; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 22 Rz 15.Richtlinie 2011/35/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011über die Verschmelzung von Aktiengesellschaften (kodifizierter Text), ABl L 110/1 ff(29. 4. 2011); vgl auch Kalss/Burger/Eckert, Entwicklung des österreichischen Aktienrechts910 f.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 25.Vgl Ch. Nowotny in FS Wiesner, 327 (332).Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 26.71
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenallem Rechte iSd § 174 AktG vor Augen. Entscheidend ist aber nicht die Ausgabegem § 174 AktG, sondern die schuldrechtliche Grundlage und ein eigenkapitalähnlicherCharakter des Beteiligungsinstruments. 333 Allgemein ergibt sich derAnwendungsbereich des § 226 Abs 3 AktG aus dessen Schutzzweck, die rechtlichunveränderte Fortführung des jeweiligen Rechts zu gewährleisten. 334 Daherfallen unter den Anwendungsbereich des § 226 Abs 3 AktG nach Krejci nursolche Schuldverschreibungen und Genussrechte, die durch die Umwandlung„zwangsläufig eine den Gläubigern nachteilige Änderung erfahren“. 335 Nachdieser mE richtigen Auffassung dürfte somit – obwohl im Gesetz nicht ausdrücklichangeordnet – § 226 Abs 3 AktG wie auch der Sicherstellungsanspruchdes § 226 Abs 1 AktG eine Gefährdung der schuldrechtlich Berechtigten, dievon diesen auch nachgewiesen werden muss, voraussetzen (dazu iZm mit § 226Abs 1 AktG näher in Kapitel 4.1.2.3.). Die Anwendbarkeit des § 226 Abs 3AktG setzt weiters voraus, dass die Schuldverschreibungen bzw das Genussrechtan der übertragenden Kapitalgesellschaft dem österreichischen Recht unterliegt.Eine diesbezügliche Untersuchung ist hinsichtlich <strong>Umwandlungen</strong> dann vonBedeutung, wenn diese grenzüberschreitend erfolgen. 336Genussrechte sind nur erfasst, wenn sie eigenkapitalähnlich ausgestaltet sindund somit die Gegenleistung von dem vom jeweiligen Rechtsträger erwirtschaftetenErfolg abhängig ist. 337 Haben die Genussrechte bloße Gläubigerrechte zumInhalt (wie etwa ein fixes Gewinnbezugsrecht oder ein Benutzungsrecht), sokommt § 226 Abs 3 AktG nicht zur Anwendung. 338 Ein Verwässerungsschutz ist333334335336337338Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 27 f.Vgl Ch. Nowotny in FS Wiesner, 327 (333).Krejci, GES 2012, 75 (76 ff), wo auch auf die möglichen Nachteile umfassendeingegangen wird.Vgl Eckert in Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 13 EU-VerschGRz 17; Eckert, Internationales Gesellschaftsrecht 783 ff.Vgl Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 22 Rz 12; Kalss, Verschmelzung– Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 27; Kalss in Semler/Stengel,dUmwG 3 § 23 Rz 6.Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 27; Kalss inSemler/Stengel, dUmwG 3 § 23 Rz 6; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKommdUmwG § 22 Rz 12; Krejci, GES 2012, 75 (77 ff), der hier insofern differenziert alsein Genussrecht, welches eine gewinnabhängige Verzinsung gewährt, dann unter§ 226 Abs 3 AktG fallen kann, wenn der Zinssatz auffallend über den Marktzins vereinbartwurde.72
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismendiesfalls nicht erforderlich. Inhaber solcher Rechte sind vielmehr vom Anwendungsbereichdes § 226 Abs 1 AktG erfasst. 339In Bezug auf Schuldverschreibungen setzt der Gesetzeswortlaut eine wertpapiermäßigeVerbriefung voraus. Erfasst sind Schuldverschreibungen, die denBezug neuer oder bestehender Aktien oder die Umwandlung verbriefen. 340Inhaber von fremdkapitalähnlichen Schuldverschreibungen mit fester Verzinsungsind nicht erfasst. Sie unterscheiden sich nicht von einfachen Gläubigern,die Gefahr einer Verwässerung ihrer Rechte besteht nicht. Der Wortlaut des§ 226 Abs 3 AktG ist insofern teleologisch zu reduzieren. 341 Bei Gefährdungihrer Ansprüche sind Inhaber solcher Rechte aber gegebenenfalls durch § 226Abs 1 AktG geschützt. 342 Auch Optionsanleihen, die ein Bezugsrecht auf Aktieneiner anderen Gesellschaft einräumen, sind nicht erfasst, weil das Optionsrechtnicht beeinträchtigt wird und insofern kein Schutzbedürfnis besteht. 343Nicht erfasst von § 226 Abs 3 AktG sind auch Vorzugsaktionäre (mit undohne Stimmrecht). 344 Stille Beteiligungen, die aufgrund der Gesamtrechtsnachfolgenach der Umwandlung grundsätzlich bestehen bleiben, sind ebenso vomAnwendungsbereich des § 226 Abs 3 AktG ausgenommen. 345 Eine Ausnahmebesteht dann, wenn die stille Beteiligung ähnlich wie ein von § 226 Abs 3 AktGerfasstes Genussrecht ausgestaltet ist. 3464.1.6.3. RechtsfolgenFällt ein Genussrecht oder eine Schuldverschreibung in den Anwendungsbereichdes § 226 Abs 3 AktG, so stehen dem übernehmenden Rechtsträger drei alternativeMöglichkeiten offen: Es können gleichwertige Rechte gewährt werden oderdie Änderung des Rechts bzw das Recht selbst angemessen abgegolten werden.339340341342343344345346Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 27; Krejci,GES 2012, 75 (76).Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 28.Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 28.Vgl Nowotny in FS Wiesner, 327 (334); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 § 226 AktG Rz 28; Krejci, GES 2012, 75 (80).Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 28.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 29, ausgenommender Fälle des § 224 AktG sind sie mit Aktien der übernehmenden Gesellschaftabzufinden.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 42; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 14; Stern, ÖJZ 1997, 87 (87 ff).Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 42.73
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenDie Ausübung dieses Gestaltungsrechts liegt grundsätzlich im freien Ermessendes übernehmenden Rechtsträgers. Gem § 220 Abs 2 Z 6 AktG iVm § 2 Abs 3UmwG hat die Ausübung des Gestaltungsrechts aber bereits im Umwandlungsplan/Umwandlungsvertragbzw in dessen Entwurf 347 zu erfolgen. 348 Unterbleibtdort eine solche Regelung, so sind die schuldrechtlichen Beteiligungen untergleichwertigen Bedingungen fortzuführen. 349 Die Rechtsänderungen treten mitEintragung der Umwandlung ein. 350 Im Einzelnen stellen sich die drei alternativzur Auswahl stehenden Gestaltungsrechte wie folgt dar: Gewährung gleichwertiger Rechte: Nach dieser Variante hat der übernehmendeRechtsträger den jeweiligen Inhabern schuldrechtlicher Beteiligungenein gleichwertiges Recht zu gewähren. Die Gewährung eines gleichartigenRechts ist nicht erforderlich, zumal dies regelmäßig kaum möglich seinwird. 351 Sofern es allerdings ausnahmsweise trotzdem möglich ist, ist demübernehmenden Rechtsträger die Gewährung gleichartiger Rechte anzuraten.352 Zwischen dem vor der Umwandlung bestehenden Recht und demgleichwertigen Recht nach der Umwandlung muss eine Wertäquivalenz bestehen.353 Die Beurteilung der Gleichwertigkeit hat in wirtschaftlicher Betrachtungsweisezu erfolgen, 354 wo<strong>bei</strong> die Gegebenheiten im Zeitpunkt derEintragung der Umwandlung maßgeblich sind. 355 Wie die Gleichwertigkeitim konkreten Einzelfall auszusehen hat, hängt von der bisherigen Ausgestaltungder Ertragsabhängigkeit des betroffenen Rechts ab. 356 Die UmtauschundBezugsrechte aus Genussrechten, Wandelschuldverschreibungen und347348349350351352353354355356Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 220 Rz 16.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 15; Kalss, Verschmelzung – Spaltung– Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 31 f.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 32.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 32.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 35.Vgl Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 23 Rz 19 f; Marsch-Barnerin Kallmeyer, dUmwG 4 § 23 Rz 8; Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen,Art I Verschmelzung – Handelsrecht Rz 197; Hüffer in FS Lutter, 1227(1239).Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 35; Simon inDauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 23 Rz 18.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 35; Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 23 Rz 8; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKommdUmwG § 23 Rz 18; Hüffer in FS Lutter, 1227 (1239).Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 35.Vgl Kalss in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 23 Rz 12.74
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenOptionsanleihen müssen sich nach der Umwandlung auf Anteile am übernehmendenRechtsträger beziehen. 357 In der Regel wird da<strong>bei</strong> auf das für dieGewährung neuer Anteile im Umwandlungsplan/Umwandlungsvertrag festgelegteUmtauschverhältnis abzustellen sein. 358 Bei Genussrechten sowie <strong>bei</strong>Gewinnschuldverschreibungen, <strong>bei</strong> denen der Gewinn der übertragendenKapitalgesellschaft die Bezugsgröße ist, sind am übernehmenden Rechtsträgerebensolche Rechte zu gewähren, die entsprechend dem Umtauschverhältnisangepasst sind. 359 Für Wandelschuldverschreibungen und Optionsanleihenan der übertragenden Kapitalgesellschaft sind in einem angemessenUmtauschverhältnis Wandelschuldverschreibungen und Optionsanleihen mitgleichwertigen Umtausch- und Bezugsrechten am übernehmenden Rechtsträgerzu gewähren. 360 Um Inhabern von Bezugsrechten entsprechende Rechteam übernehmenden Rechtsträger gewähren zu können, muss <strong>bei</strong> diesemgegebenenfalls ein dem bedingten Kapital des Aktienrechts äquivalentes Kapitalvorgesehen werden, 361 was im Rahmen der weitgehenden Gestaltungsfreiheitim Personengesellschaftsrecht möglich sein dürfte. Aufgrund der allgemeinenfür die Auflösung von Dauerschuldverhältnissen geltendenGrundsätze haben Inhaber von Genussrechten bzw Schuldverschreibungen<strong>bei</strong> Gewährung gleichwertiger Rechte nach Kalss ein Kündigungsrecht. 362Nach zT vertretener Auffassung sei in richtlinienkonformer Auslegung dieGewährung gleichwertiger Rechte gegenüber den zwei weiteren in § 226357358359360361362Vgl Art 15 der Dritten Richtlinie 78/855/EWG des Rates vom 9. Oktober 1978 gemäßArtikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages betreffend die Verschmelzung vonAktiengesellschaften, ABl L 295/36 ff (20. 10. 1978); Simon in Dauner-Lieb/Simon,KölnKomm dUmwG § 23 Rz 21; Kalss in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 23 Rz 14;Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art I Verschmelzung –Handelsrecht Rz 197.Vgl Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 23 Rz 21; Kalss in Semler/Stengel,dUmwG 3 § 23 Rz 14; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 23 Rz 16.Vgl Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 23 Rz 19 ff; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5§ 226 Rz 15; Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 35.Vgl Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art I Verschmelzung– Handelsrecht Rz 197; Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2§ 226 AktG Rz 35.Vgl zur Verschmelzung Kalss in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 23 Rz 14; Kalss, Verschmelzung– Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 35; Hüffer in FS Lutter, 1227(1240).Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 39.75
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenAbs 3 AktG geregelten Gestaltungsrechten des übernehmenden Rechtsträgervorrangig und die Bestimmung insofern einschränkend zu interpretieren. 363Bei <strong>Umwandlungen</strong> besteht die Möglichkeit der Gewährung von Rechten,die Schuldverschreibungen gleichwertig sind, dann, wenn man die Ausgabevon solchen, aus dem Aktienrecht stammenden Finanzierungsinstrumenten<strong>bei</strong> der konkreten Rechtsform des übernehmenden Rechtsträgers für zulässighält. 364 Die Möglichkeit der Gewährung von Rechten, die Genussrechtengleichwertig sind, dürfte <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> hingegen unproblematischsein, 365 weil Genussrechte als rechtsformunabhängige Finanzierungsinstrumentegelten. 366 Abgeltung der Änderung des Rechts: Als zweite Variante steht dem übernehmendenRechtsträger die Möglichkeit offen, die Rechte zu ändern und dieÄnderung der Rechte angemessen abzugelten. Die Richtlinienkonformitätdieser Regelung ergibt sich aus einem Größenschluss zur Zulässigkeit dervollständigen Abgeltung des Rechts. 367 Mit der „Änderung des Rechts“ sindkeine sich aus der Umwandlung automatisch ergebenden Änderungen derRechtstellung gemeint, sondern inhaltliche Änderungen des Rechts. 368 SolcheÄnderungen bedürfen <strong>bei</strong> angemessener Abgeltung nicht der Zustimmungdes Rechtsinhabers und können durch einseitige Erklärung des übernehmendenRechtsträgers erfolgen. 369 Die konkrete Ausgestaltung der Abgeltungkann – solange sie „angemessen“ ist – grundsätzlich beliebig erfol-363364365366367368369Vgl Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 174 Rz 69; Kalss, Anlegerinteressen506; Wallentin/Bruckmüller in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der UmgründungQ 4 Rz 178; aA Winner in Goette/Habersack, MünchKomm dAktG 3 § 221Rz 442.Dies für Personengesellschaften verneinend Wallentin/Bruckmüller inHelbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründung Q 4 Rz 182; offenbar ebensoBergmann, RWZ 2010, 169 (171) und diesem zustimmend Wenger, RWZ 2010, 173(175).Vgl Wallentin/Bruckmüller in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der UmgründungQ 4 Rz 182.Vgl van Husen, Genussrechte 7, 53; ähnlich Krejci/van Husen, GesRZ 2000, 54 (54).Siehe ErlRV 32 BlgNR XX. GP, 105; ebenso Grünwald inHelbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen Art I Verschmelzung – HandelsrechtRz 198; Kalss, GesRZ 1995, 240 (253).Vgl Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art I Verschmelzung– Handelsrecht Rz 198.Vgl Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art I Verschmelzung– Handelsrecht Rz 198.76
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismengen (zB Geld- oder Sachleistung). 370 Die „Angemessenheit“ ist da<strong>bei</strong> im jeweiligenEinzelfall gesondert zu beurteilen. Bei der inhaltlichen Änderungdes Rechts sind sonstige gesellschaftsrechtliche Grundsätze zu beachten. 371Der schuldrechtlich Berechtigte hat ebenso wie <strong>bei</strong> der Gewährung gleichwertigerRecht auch <strong>bei</strong> der Änderung des Rechts ein Recht auf Kündigungdes Vertragsverhältnisses. 372 Abgeltung des Rechts: Die dritte und am stärksten in die Position des Rechtsinhaberseingreifende Variante ist die Abgeltung des Rechts selbst. Danachist es dem übernehmenden Rechtsträger möglich, das Vertragsverhältnis unterGewährung einer angemessenen Abgeltung zu beendigen. 373 § 226 Abs 3AktG anerkennt die Umwandlung damit ausdrücklich als Kündigungsgrundseitens des übernehmenden Rechtsträgers. 374 In der Literatur ist in diesemZusammenhang auf Kritik gestoßen, dass die Beendigung des Vertragsverhältnissesnur durch den Rechtsträger und nicht auch den Rechtsinhaber erfolgenkann. 3754.1.6.4. DurchsetzungEin eigenes Verfahren zur Überprüfung der Gleichwertigkeit der Rechte und derAngemessenheit der Abgeltung ist gesetzlich nicht vorgesehen. 376 Die Ansprü-370371372373374375376Vgl Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art I Verschmelzung– Handelsrecht Rz 198.Vgl Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art I Verschmelzung– Handelsrecht Rz 198..Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 39.Vgl Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art I Verschmelzung– Handelsrecht Rz 199; Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2§ 226 AktG Rz 37.Vgl Nowotny in FS Wiesner, 327 (332); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 § 226 AktG Rz 31; Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 174 Rz 69;Eckert, Internationales Gesellschaftsrecht 335; Winner in Goette/Habersack, Münch-Komm dAktG 3 § 221 Rz 442. Im unmittelbaren Anwendungsbereich <strong>bei</strong> Verschmelzungenbesteht das Kündigungsrecht sowohl <strong>bei</strong> von der übernehmenden als auch vonder übertragenden Gesellschaft getätigten Emissionen (Nowotny in FS Wiesner, 327[332]; Kalss, Anlegerinteressen 506; Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 174Rz 69).Vgl Kalss, Anlegerinteressen 505 ff; Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 174Rz 74.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 40.77
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenche sind daher durch Klage im streitigen Verfahren durchzusetzen. 377 Zur Einleitungeines Überprüfungsverfahren nach § 225c ff AktG besteht keine Berechtigung.378 Auch eine analoge Anwendung von § 102a Abs 4 BWG (der durchVerweis auf § 2 Abs 3 UmwG das außerstreitige Überprüfungsverfahren gem§ 225c AktG zur Anwendung kommen lässt) ist nicht sachgerecht und angesichtsdes vom Gesetzgeber bewusst eng gefassten Tatbestandeslehnen. 379 Die Rechtsinhaber müssen die der Gesellschaft zustehende Entscheidungüber die Wahl des jeweiligen Gestaltungsrechts nach § 226 Abs 3 AktGhinnehmen und gegen sich gelten lassen. 380 Sie haben weder Parteistellung imFirmenbuchverfahren, noch sind sie rekursberechtigt. Zudem sind sie auch nichtzur Anfechtung des Umwandlungsplans/Umwandlungsvertrages berechtigt.Damit hängt ihre Rechtsposition von den diesbezüglichen eventuell bestehendenRegelungen im Umwandlungsplan/Umwandlungsvertrag ab. 381 Je nach Wahldes Gestaltungsrechts besteht die Möglichkeit der Klage auf Herstellung einesgleichwertigen Rechtsverhältnisses bzw auf Vertragsanpassung (<strong>bei</strong> Fortführungdes Rechtsverhältnisses), auf angemessene Abgeltung (<strong>bei</strong> Änderung desRechts) oder auf angemessene Abfindung (<strong>bei</strong> Kündigung des Vertragsverhältnisses).382 Die Durchsetzung der Ansprüche erfolgt unter Anwendung desKuratorenG und KuratorenergänzungsG. 3834.2. Schadenersatzpflicht der Verwaltungsträger (§§ 227 ff AktG)4.2.1. § 227 AktG4.2.1.1. AllgemeinesDie in § 227 AktG normierte Schadenersatzpflicht der Verwaltungsträger derübertragenden Gesellschaft ist über den Verweis des § 2 Abs 3 (iVm § 5 Abs 5)377378379380381382383Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 15; Kalss, Verschmelzung – Spaltung– Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 40.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 40.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 40.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 15; Kalss, Verschmelzung – Spaltung– Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 40.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 40.Vgl Kalss in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 23 Rz 17; Kalss, Verschmelzung – Spaltung– Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 40; Hüffer in FS Lutter, 1227 (1242).Dazu ausführlich Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktGRz 40; vgl auch Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 226 Rz 15.78
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenUmwG <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> sinngemäß anwendbar. § 227 Abs 1 AktG statuiertSchadenersatzpflichten der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats derübertragenden Gesellschaft zugunsten dieser Gesellschaft, ihrer Gesellschafterund ihrer Gläubiger. Dadurch soll dem Untergang der übertragenden Gesellschaftim Zuge der Umwandlung Rechnung getragen werden. 384 Die Möglichkeitder direkten Geltendmachung von Ansprüchen durch Gesellschafter undGläubiger weicht von den allgemeinen Regeln des Gesellschaftsrechts ab. 385Nach § 227 Abs 2 AktG gilt die übertragende Gesellschaft für Ansprüche gem§ 227 Abs 1 AktG und bestimmte weitere Ansprüche als fortbestehend. § 227Abs 3 AktG enthält Verjährungsbestimmungen.Parallelbestimmungen finden sich in § 3 Abs 5 SpaltG und § 25 dUmwG.Unionsrechtliche Grundlage des § 227 AktG ist Art 20 386 der kodifiziertenRichtlinie über die Verschmelzung von Aktiengesellschaften 387 . 388Die Regelung geht auf § 243 des AktG 1937 zurück und wurde vomAktG 1965 in § 229 leg cit unverändert übernommen. Mit dem EU-GesRÄGwurde die Regelung in der heute in Geltung stehenden Fassung eingeführt.Änderungen im Vergleich zu der Vorgängerbestimmung des § 229 idF desAktG 1965 beschränken sich im Wesentlichen auf die Neuregelung des Verjährungszeitpunktesin § 227 Abs 3 AktG. 3894.2.1.2. Ersatzpflichtiger PersonenkreisErsatzpflichtig sind gem § 227 Abs 1 Satz 1 AktG Mitglieder des Vorstands unddes Aufsichtsrats der übertragenden Gesellschaft. Die Haftung besteht unabhängigdavon, ob die Organstellung im Zeitpunkt der Eintragung bereits beendet384385386387388389Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 3.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 227 Rz 2; kritisch Kübler in Semler/Stengel,dUmwG 3 § 25 Rz 1; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 25 Rz 2.„Die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten regeln zumindest die zivilrechtlicheHaftung der Mitglieder des Verwaltungs- oder Leitungsorgans der übertragenden Gesellschaftgegenüber den Aktionären dieser Gesellschaft für schuldhaftes Verhaltenvon Mitgliedern dieses Organs <strong>bei</strong> der Vorbereitung und dem Vollzug der Verschmelzung“.Richtlinie 2011/35/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011über die Verschmelzung von Aktiengesellschaften (kodifizierter Text), ABl L 110/1 ff(29. 4. 2011).Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 1.Vgl Kalss/Burger/Eckert, Entwicklung des österreichischen Aktienrechts 912 f; Kalss,Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 2.79
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenist. 390 Ausschlaggebend ist allein ein pflichtwidriges und schädigendes Verhalten.391 Mehrere Ersatzpflichtige haften als Gesamtschuldner, sodass jeder einzelnefür die gesamte Schuld in vollem Umfang in Anspruch genommen werdenkann. 3924.2.1.3. Ersatzberechtigter PersonenkreisErsatzberechtigt sind gem § 227 Abs 1 Satz 1 AktG die übertragende Gesellschaftselbst, Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft und Gläubiger derübertragenden Gesellschaft. Schäden, die die Gesellschaft selbst treffen, sichaber reflexartig auch auf Gläubiger und Gesellschafter auswirken, können nurvon der Gesellschaft geltend gemacht werden. 393 Erst darüber hinausgehendeEigenschäden können von den Gläubigern bzw Gesellschaftern (zB ungünstigesUmtauschverhältnis) der übertragenden Gesellschaft direkt geltend gemachtwerden. 3944.2.1.4. Ersatzpflichtige SchädenZu ersetzen sind Schäden, die ersatzberechtigten Personen aufgrund einerPflichtverletzung eines ersatzpflichtigen Verwaltungsträgers umwandlungsbedingterleiden. 395 Voraussetzung für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen390391392393394395Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 1; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 227 Rz 6; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 25Rz 6; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 25 Rz 5.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 1; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 227 Rz 6; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 25Rz 6; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 25 Rz 5; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz,dUmwG 5 § 25 Rz 19.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 4; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 227 Rz 6; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 25Rz 7; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 25 Rz 7; Marsch-Barner in Kallmeyer,dUmwG 4 § 25 Rz 2; Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen,Art I Verschmelzung – Handelsrecht Rz 201.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 11; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 227 Rz 7.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 12; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 227 Rz 8 f.Vgl Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 25 Rz 17; Grunewald in Lutter, dUmwG 4§ 25 Rz 17; Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 25 Rz 8; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 25 Rz 21.80
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenist die Wirksamkeit der Umwandlung. 396 Die Verwaltungsträger haften für diesorgfältige Vorbereitung und Durchführung der Umwandlung sowie für sämtlichemit der Umwandlung sonst in Zusammenhang stehende Tätigkeiten (zBErstellung des Umwandlungsberichtes oder eine Auskunftserteilung). 397 BesondereSorgfalt ist <strong>bei</strong> der Prüfung der Werthaltigkeit des zu übertragenden Vermögensund <strong>bei</strong> der Prüfung des Vorliegens einer ausreichenden Kapitalausstattungdes übernehmenden Rechtsträgers geboten. 398 Maßgeblicher Sorgfaltsmaßstabist grundsätzlich jener nach den §§ 84 und 99 AktG. 399 Die Haftung bestehttrotz beschlussmäßiger Zustimmung der Gesellschafter zur Umwandlung. Dasergibt sich aus § 227 Abs 1 Satz 2 AktG, indem diese Bestimmung die Nichtanwendbarkeitvon § 84 Abs 4 erster Satz AktG normiert und damit klargestellt,dass der Beschluss über die Umwandlung als Gesellschafterbeschluss die Verwaltungsträgerder übertragenden Gesellschaft nicht von deren potentiellenHaftung befreit. 400 Das Verschulden der Verwaltungsträger wird gesetzlichvermutet. 401 Durch den Gegenbeweis der Einhaltung der gebotenen Sorgfaltkönnen sie sich von der Haftung befreien. 402Hinsichtlich möglicher Schäden von Gläubigern ist etwa an Ausfälle offenerForderungen wegen Zahlungsunfähigkeit des übernehmenden Rechtsträgers zudenken. 403 Vor einer aus der Umwandlung resultierenden Verschlechterung derVermögenslage des den Gläubigern haftenden Rechtsträgers sind die Gläubiger396397398399400401402403Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 227 Rz 10; Kübler in Semler/Stengel,dUmwG 3 § 25 Rz 17.Vgl ErlRV 32 BlgNR XX. GP, 105; Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 § 227 AktG Rz 5; dieselbe, GesRZ 1995, 240 (257); Grünwald inHelbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art I Verschmelzung – HandelsrechtRz 201.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 5.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 5; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 227 Rz 13.Vgl ErlRV 32 BlgNR XX. GP, 105; Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 § 227 AktG Rz 6; Fries, Handbuch der Verschmelzungen 92 f; Ch. Nowotny,RdW 1997, 119 (119); Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 25 Rz 23; ausführlicherauch Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 227 Rz 14.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 7; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 227 Rz 13; Fries, Handbuch der Verschmelzungen 93.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 7; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 227 Rz 13; Fries, Handbuch der Verschmelzungen 93;Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 25 Rz 20.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 13; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 227 Rz 9.81
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenprimär durch § 226 AktG geschützt. Nur wenn dieser Schutz (etwa wegenUnfähigkeit des übernehmenden Rechtsträgers zur Leistung eines Sicherstellungsanspruchs)versagt, besteht ein Schadenersatzanspruch gem § 227 AktG. 404Überwiegend wird der Schadenersatzanspruch der Gläubiger der übertragendenGesellschaft davon abhängig gemacht, dass es <strong>bei</strong> ordnungsgemäßer Überprüfungder Vermögenslage des übernehmenden Rechtsträgers zu keiner Umwandlunggekommen wäre, 405 wo<strong>bei</strong> eine solche Einschränkung aus § 227 AktG –anders als aus der Parallelbestimmung des § 25 dUmwG – mE nicht abgeleitetwerden kann.Die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen durch Gläubiger undGesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers ist in § 227 AktG hingegennicht geregelt. Sie können Schadenersatzansprüche, welche aufgrund der Wirkungender Umwandlung entstehen, gegen die übertragende Gesellschaft nachden §§ 1293 ff ABGB durchsetzen. 4064.2.1.5. Fiktion des Fortbestehens der übertragenden GesellschaftGem § 227 Abs 2 AktG gilt die übertragende Gesellschaft für Ansprüche nach§ 227 Abs 1 AktG sowie für weitere Ansprüche, die sich für und gegen dieübertragende Gesellschaft nach den allgemeinen Vorschriften auf Grund derUmwandlung ergeben, entgegen § 2 Abs 2 Z 2 UmwG als fortbestehend. 407Insoweit vereinigen sich Forderungen und Schulden durch die Umwandlungnicht. Noch nach ihrem Erlöschen kommt der übertragenden Gesellschaft aufgrundder Fortbestandsfiktion hinsichtlich der von dieser erfassten Ansprüchebeschränkte Rechts- und Parteifähigkeit zu. 408 Der Fiktion unterliegende An-404405406407408Vgl Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 25 Rz 16; Grunewald in Lutter, dUmwG 4§ 25 Rz 16; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 25 Rz 12; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 25 Rz 17.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 227 Rz 9; Grunewald in Lutter, dUmwG 4§ 25 Rz 16; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 25 Rz 16; Marsch-Barnerin Kallmeyer, dUmwG 4 § 25 Rz 9; nach aA von Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3§ 25 Rz 16 sei eine Haftung der Organmitglieder für ordnungsgemäßer Prüfung derVermögenslage der übernehmenden Gesellschaft gegenüber den Gläubigern nicht einzusehen.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 12; Fries,Handbuch der Verschmelzungen 95.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 11; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 227 Rz 19.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 227 Rz 19.82
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismensprüche der übertragenden Gesellschaft gehen nicht auf den übernehmendenRechtsträger über. 409Die weiteren, neben den Ansprüchen nach § 227 Abs 1 AktG der Fortbestandsfiktionunterliegenden Ansprüche, welche sich aufgrund der Umwandlungergeben, können unterschiedlicher Art sein. Darunter fallen – entgegen die„Schadenersatzpflicht der Verwaltungsträger der übertragenden Gesellschaft“lautende Überschrift des § 227 AktG – zum einen Ansprüche der übertragendenGesellschaft gegen den übernehmenden Rechtsträger oder gegen Dritte. Ansprüchegegen den übernehmenden Rechtsträger können sich entweder aus demUmwandlungsvertrag/Umwandlungsplan (Verpflichtung zur Fortführung einesBetriebes oder Forderungen von Anteilsinhabern auf bare Zuzahlungen) oderaus der Verletzung von Sorgfaltspflichten <strong>bei</strong> Abschluss oder Durchführung derUmwandlung ergeben (zB arglistige Irreführung <strong>bei</strong> Abschluss des Umwandlungsvertrages).410 Ansprüche gegen Dritte fallen nur unter § 227 Abs 2 AktG,wenn die geltend zu machenden Schäden allein <strong>bei</strong> der übertragenden Gesellschaftund nicht auch <strong>bei</strong>m übernehmenden Rechtsträger eingetreten sind (zBdeliktische Schadenersatzansprüche gegen Organe des übernehmenden Rechtsträgers411 ). 412 Ansonsten muss der Anspruch vom übernehmenden Rechtsträgergeltend gemacht werden. 413 Zum anderen fallen umgekehrt auch gegen dieübertragende Gesellschaft bestehende Ansprüche unter die Fortbestandsfiktiongem § 227 Abs 2 AktG. Solche Ansprüche können dem übernehmenden Rechtsträgerbzw Dritten zustehen. Da im Zuge der Gesamtrechtsnachfolge das gesamteVermögen der übertragenden Gesellschaft auf den übernehmenden Rechtsträgerübergeht und damit die übertragende Gesellschaft über kein Vermögen mehrverfügt, ist die Fortbestandsfiktion in diesen Fällen meist sinnlos. 414 Eine Aus-409410411412413414Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 227 Rz 19.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 11; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 227 Rz 19; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 25 Rz 23;Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 25 Rz 26.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 227 Rz 17; Grunewald in Lutter, dUmwG 4§ 25 Rz 24.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 11; Grunewaldin Lutter, dUmwG 4 § 25 Rz 24; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 25 Rz 27.Vgl Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 25 Rz 24; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3§ 25 Rz 27.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 11; Grunewaldin Lutter, dUmwG 4 § 25 Rz 26 ff; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 25 Rz 28.83
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismennahme besteht dann, wenn der übernehmende Rechtsträger eine Aufrechnunggegen Forderungen der übertragenden Gesellschaft vornimmt. 4154.2.1.6. VerjährungAnsprüche nach § 227 Abs 1 AktG verjähren nach fünf Jahren ab dem Tag, andem die Eintragung der Umwandlung in das Firmenbuch gem § 10 UGB alsbekannt gemacht gilt (§ 227 Abs 3 AktG). Ausschlaggebend ist die Veröffentlichungin der Ediktsdatei und nicht der Entstehungszeitpunkt des Anspruchs oderdie Kenntnis der Beteiligten. 416 Das Abstellen auf diesen Zeitpunkt und dieUnmaßgeblichkeit subjektiver Voraussetzungen 417 dienen der Rechtssicherheit.418 Die Verjährungsregel des § 227 Abs 3 AktG bezieht sich ausdrücklichnur auf Ansprüche nach § 227 Abs 1 AktG, weitere Ansprüche iSd § 227 Abs 2AktG sind daher nicht erfasst. 4194.2.2. § 228 AktG4.2.2.1. Allgemeines§ 228 AktG regelt die Durchführung von Schadenersatzansprüchen nach § 227Abs 1 und 2 AktG und kommt über den Verweis in § 2 Abs 3 iVm § 5 Abs 5UmwG <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> sinngemäß zur Anwendung. Dazu ist gem § 228Abs 1 AktG die Bestellung eines besonderen Vertreters zu beantragen. In § 228Abs 2 AktG sind dessen Pflichten <strong>bei</strong> der Durchsetzung der Ansprüche gem§ 227 Abs 1 und 2 AktG und in § 228 Abs 3 AktG die gebotene Vorgehensweise<strong>bei</strong> der Verteilung des aus der Geltendmachung dieser Ansprüche erzielten415416417418419Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 227 Rz 18; Kalss, Verschmelzung – Spaltung– Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 11; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 25Rz 29; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 25 Rz 26.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 8; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 227 Rz 15; Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 25Rz 15; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 25 Rz 24.Vgl OGH 14. 7. 1994, 8 Ob 629/93, ÖBA 1994, 978; Kalss, Verschmelzung –Spaltung – Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 8; Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner,HB Umgründungen, Art I Verschmelzung – Handelsrecht Rz 203.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 8; Grunewaldin Lutter, dUmwG 4 § 25 Rz 22.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 227 AktG Rz 8; Kübler inSemler/Stengel, dUmwG 3 § 25 Rz 31; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKommdUmwG § 25 Rz 50; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, dUmwG § 25 Rz 29.84
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenBeträge festgelegt. 420 Regelungen zur Vergütung des besonderen Vertretersfinden sich in § 228 Abs 4 AktG. 421Die Bestimmung sichert einerseits die aktive und passive Prozessfähigkeitder übertragenden Gesellschaft, deren Vertretungsorgane mit Wirksamkeit derUmwandlung nicht mehr bestehen. 422 Andererseits sollen die verschiedenenAnsprüche in einem Verfahren erledigt, Wettläufe zwischen anspruchsberechtigtenPersonen vermieden und eine dem Abwicklungsverfahren entsprechendeVerteilung des Erlöses gewährleistet werden. 423Die deutsche Parallelbestimmung findet sich in § 26 dUmwG, anders als <strong>bei</strong>§ 227 AktG fehlt im SpaltG eine vergleichbare Regelung. 424Die Bestimmung geht auf § 244 des AktG 1937 zurück und wurde vomAktG 1965 in § 230 in angepasster Form übernommen. Mit dem EU-GesRÄG 1996 wurde sie in der heute in Geltung stehenden Fassung normiert.Änderungen im Vergleich zu der Vorgängerbestimmung des § 230 idF desAktG 1965 beschränken sich auf die Regelung der Antragsberechtigung. 4254.2.2.2. Besonderer VertreterDie Geltendmachung und Durchsetzung von Ansprüchen nach § 227 Abs 1 und2 AktG ist einem besonderen Vertreter vorbehalten. § 228 Abs 1 Satz 1 AktGschließt aus, dass die übertragende Gesellschaft 426 , Gesellschafter und Gläubigerdieser, der übernehmende Rechtsträger oder Dritte selbst die übertragende420421422423424425426Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 3.Siehe ausführlicher dazu Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2§ 228 AktG Rz 13; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 17 f; Grunewald inLutter, dUmwG 4 § 26 Rz 17 ff; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 26 Rz 10;Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 26 Rz 13; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz,dUmwG 5 § 26 Rz 22 f.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 1; Grunewald in Lutter, dUmwG 4§ 26 Rz 2; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 25 Rz 27.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 3; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 4; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 26Rz 1; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 26 Rz 3; Simon in Dauner-Lieb/Simon, Köln-Komm dUmwG § 26 Rz 2; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, dUmwG § 26 Rz 3.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 1.Vgl Kalss/Burger/Eckert, Entwicklung des österreichischen Aktienrechts 914 f; Kalss,Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 2.Ihre eigenständige Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen scheitert schon amVorhandensein von vertretungsbefugten Organen.85
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenGesellschaft auf Schadenersatz klagen. 427 Die Möglichkeit eines Beitritts zumProzess des besonderen Vertreters als Nebenintervenient besteht allerdings. 428 Inder deutschen Literatur ist strittig, inwiefern die Parallelbestimmung zu§ 228 AktG die materiellrechtliche Folge hat, dass es Gläubigern oder Gesellschafternverwehrt ist, mit einer von § 227 Abs 1 und 2 AktG erfassten Forderungaufzurechnen. 429 Neben der aktiven Vertretungsbefugnis kommt dembesonderen Vertreter auch die passive Vertretungsbefugnis für die übertragendeGesellschaft zu. 430 Diese wird etwa dann erforderlich sein, wenn der übernehmendeRechtsträger eine Aufrechnungserklärung gegen die übertragende Gesellschaftabgibt. 431Die Bestellung des besonderen Vertreters erfolgt nicht von Amts wegen,sondern auf Antrag durch das Gericht. 432 Zuständig ist der Gerichtshof ersterInstanz am Sitz der übertragenden Gesellschaft. 433 Das Gericht entscheidet überdie Auswahl der Person des besonderen Vertreters nach freiem Ermessen, wo<strong>bei</strong>die antragsberechtigten Personen unverbindliche Vorschläge machen können. 434427428429430431432433434Zur verfassungskonformen Auslegung von § 26 dUmwG: BVerfG 7. 8. 1962, AG1962, 249 (253); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 5;Haselberger, GesRZ 1996, 223 (226).Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 5; Grunewaldin Lutter, dUmwG 4 § 26 Rz 4; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 26 Rz 3;Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 26 Rz 2; aA Vossius in Widmann/Mayer,dUmwG § 26 Rz 8.Gegen eine solche Aufrechnungsbefugnis der Gläubiger und Gesellschafter: Kübler inSemler/Stengel, dUmwG 3 § 26 Rz 3; Vossius in Widmann/Mayer, dUmwG § 26Rz 10; für eine Aufrechnungsbefugnis dieser, wenn ihnen als Erlös ein Teil der Forderungzugewiesen wurde Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 26 Rz 4.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 6; Kübler inSemler/Stengel, dUmwG 3 § 26 Rz 3; Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 26Rz 3.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 6; Kübler inSemler/Stengel, dUmwG 3 § 26 Rz 3.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 7; Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 26 Rz 5; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5§ 26 Rz 11.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 7; Umfahrer,GmbH 6 Rz 902; Schindler/Brix in Straube, GmbHG § 96 Rz 100.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 7; Kübler inSemler/Stengel, dUmwG 3 § 26 Rz 4; Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 26Rz 5.86
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenNotwendige Qualifikationen für den besonderen Vertreter werden nicht statuiert,in der Regel werden als solche aber Rechtsanwälte tätig. 435Antragsberechtigt sind gem § 228 Abs 1 Satz 2 AktG Gläubiger oder Gesellschafter436 der übertragenden Gesellschaft. Der Begriff des Gläubigers ist iSd§ 226 AktG zu verstehen (vgl dazu Kapitel 4.1.2.1.). 437 Das Recht der Gläubigerauf Beantragung eines besonderen Vertreters erfordert – wie mittlerweile auchjenes der Gesellschafter (vgl dazu Fn 436) – keine Mindestgröße. 438 Antragsberechtigtsind sie aber nur, soweit ihnen vom übernehmenden Rechtsträger wederBefriedigung noch Sicherstellung geleistet wurde (§ 228 Abs 1 Satz 4 AktG).Gläubigern, denen Sicherstellung gem § 226 AktG geleistet wurde (siehe dazuKapitel 4.1.) oder solche, deren Forderungen schon befriedigt wurden, sinddaher vom Recht auf Beantragung eines besonderen Vertreters gem § 228 AktGausgeschlossen. 439 Hingegen sind sie antragsberechtigt, wenn sie glaubhaftmachen, dass sie keine Befriedigung erlangen können (vgl zur Glaubhaftmachungder Gefährdung Kapitel 4.1.2.3.). 440 Dies gilt auch für Gläubiger die zwarsichergestellt wurden, aber aus der Sicherstellung keine (ausreichende) Befriedi-435436437438439440Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 11; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 11.Gem § 228 Abs 1 Satz 3 AktG sind nur solche Gesellschafter antragsberechtig, dieauch gemäß § 225c Abs 3 Z 2 AktG antragsberechtigt wären. Die Bestimmung in§ 225c Abs 3 Z 2 AktG, wonach nur entweder Aktionäre, die „<strong>bei</strong> einer der beteiligtenGesellschaften, sei es auch nur gemeinsam, insgesamt jeweils über mindestens einsvom Hundert des Grundkapitals oder über Aktien im anteiligen Betrag von mindestens70 000 Euro oder gemeinsam über alle Aktien verfügen, für die die Voraussetzungengemäß Z 1 erfüllt sind“ wurde durch den VfGH (VfGH 21. 9. 2011, G 175/10)als verfassungswidrig aufgehoben (BGBl I Nr 98/2011); siehe noch zur alten Rechtslage:Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 8.Vgl Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 26 Rz 8.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 9; Grünwaldin Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art I Verschmelzung – HandelsrechtRz 204.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 6; Kalss, Verschmelzung – Spaltung– Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 9; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKommdUmwG § 25 Rz 11.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 9; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 6; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 26Rz 6; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 26 Rz 12.87
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismengung erlangen. 441 Als Gläubigerin der übertragenden Gesellschaft kann auch derübernehmende Rechtsträger antragsberechtigt sein. 442Nach dem Wortlaut des § 228 AktG scheint ein gemeinsamer Vertreter fürdie gem § 227 Abs 1 und 2 AktG anspruchsberechtigten Personen zu bestellenzu sein. 443 Davon abweichend kann aber auch die Bestellung von mehrerenVertretern zulässig sein, was etwa <strong>bei</strong> gegensätzlichen Interessenslagen vonGläubigern und Gesellschaftern erforderlich ist. 444Der besondere Vertreter tritt nicht als Vertreter der anspruchsberechtigtenPersonen auf, sondern macht deren Ansprüche im eigenen Namen geltend. 445 Erist Partei kraft Amtes. 446 Er ist weisungsfrei und entscheidet nach pflichtgemäßemErmessen. 447 Zur Geltendmachung von aussichtslos erscheinenden Ansprüchenist er nicht verpflichtet. 448 Die anspruchsberechtigten Personen haben dembesonderen Vertreter sämtliche Auskünfte zu erteilen, die er für die Geltendma-441442443444445446447448Vgl Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 26 Rz 8; Simon in Dauner-Lieb/Simon, Köln-Komm dUmwG § 26 Rz 11; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 26 Rz 13.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 9; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 6; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 26Rz 6; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 26 Rz 14; Grunewald in Lutter,dUmwG 4 § 26 Rz 8.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 10; Kalss, Verschmelzung – Spaltung– Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 10, die diesen Umstand auf ein Versäumnis desGesetzgebers zurückführt.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 10; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 10.Vgl Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 26 Rz 15; Kalss, Verschmelzung – Spaltung –Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 12; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 12.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 12; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 12; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 26 Rz 15;Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 26 Rz 9; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz,dUmwG 5 § 26 Rz 8; Schindler/Brix in Straube, GmbHG § 96 Rz 100.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 12; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 12; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 26 Rz 15;Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 26 Rz 9.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 16; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 14; Fries, Handbuch der Verschmelzungen 99.88
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenchung und Durchsetzung der Ansprüche benötigt. 449 Handelt er nicht mit gebotenerSorgfalt, kann er zur Haftung herangezogen werden. 4504.2.2.3. Aufforderung zur ForderungsanmeldungDer besondere Vertreter hat die Gläubiger und Gesellschafter der übertragendenGesellschaft aufzufordern, die Ansprüche gem § 227 Abs 1 und 2 AktG anzumelden(§ 228 Abs 2 AktG). Diese Aufforderung ist in der Wiener Zeitung undsonstigen Bekanntmachungsblättern zu veröffentlichen. 451 Die Aufforderung hatunter Hinweis auf den Zweck der Bestellung des besonderen Vertreters zuerfolgen. Dieser Hinweis hat zu enthalten, welche Ansprüche er aufgrund welchenSachverhalts geltend machen soll. 452 Strittig ist in der Literatur, ob darinauch der Anspruchsgegner zu bezeichnen ist. Dies ist mE zu befürworten, weiles den Gläubigern und Gesellschaftern nur im Wissen über sämtliche dieseAngaben möglich ist, über die Anmeldung ihrer Forderungen und das damiteinhergehende Kostenrisiko sachgerecht zu entscheiden. 453 Zusätzlich sollte derbesondere Vertreter <strong>bei</strong> der Aufforderung auf die Folgen des Unterbleibens undder Verspätung der Anmeldung (§ 228 Abs 3 Satz 3 AktG) hinweisen. 454 DieAufforderung ist aber auch ohne diesen Hinweis wirksam. 455 Jedenfalls hat siedie Frist zu enthalten, innerhalb derer die Ansprüche geltend zu machen sind.449450451452453454455Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 15; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 14; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 26 Rz13.Näher dazu Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 12;Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 26 Rz 11; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 26Rz 16.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 14; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 13.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 14; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 13; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 26Rz 12; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 26 Rz 20.So auch Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 14;Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 26 Rz 20; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 26Rz 12; Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 26 Rz 16; aA hingegen Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 13, wonach eine Benennung des Anspruchsgegnersnicht unbedingt erforderlich ist.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 13; Grunewald in Lutter, dUmwG 4§ 26 Rz 21; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 26 Rz 12.Vgl Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 26 Rz 21; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3§ 26 Rz 12; Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art I Verschmelzung– Handelsrecht Rz 205.89
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenDafür sieht das Gesetz eine „angemessene Frist“ vor, die mindestens einenMonat zu betragen hat. Trotz dieser gesetzlichen Statuierung einer Mindestfristkann nach zutreffender hM im Einzelfall auch eine kürzere Frist zulässig sein. 456Da<strong>bei</strong> ist insbesondere an Fälle einer ansonsten drohenden Verjährung zu denken.457Die Anmeldung bedarf weder einer besonderen Form noch der Erbringungeines Nachweises über die Gläubiger- bzw Gesellschafterstellung. 4584.2.2.4. Verteilung des ErlösesDie Verteilung des Betrags, der aus der Geltendmachung der Ansprüche derübertragenden Gesellschaft erzielt wurde, richtet sich nach § 228 Abs 3 AktG. 459Danach ist er abzüglich der dem Vertreter gebührenden Auslagen und Vergütungenzur Befriedigung der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft zu verwenden,soweit diese nicht vom übernehmenden Rechtsträger befriedigt odersichergestellt sind. 460 Zu einer anteiligen Verteilung des Erlöses kommt es, wenndieser nicht zur Befriedigung aller Gläubiger ausreicht. 461 Ist aber nach derVerteilung an die Gläubiger noch ein überschüssiger Erlös vorhanden, ist diesergem § 228 Abs 1 Satz 2 AktG unter sinngemäßer Anwendung von § 212 Abs 2und 3 AktG an die Gesellschafter zu verteilen. Gem § 228 Abs 1 Satz 3 AktGsind Gläubiger und Gesellschafter, die sich nicht fristgemäß gemeldet haben <strong>bei</strong>der Verteilung nicht zu berücksichtigen.Im Gegensatz dazu ist der Betrag, der aus der Geltendmachung der Ansprücheder Gläubiger oder Gesellschafter erzielt wurde nach Abzug der dem Vertre-456457458459460461Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 14; Grunewaldin Lutter, dUmwG 4 § 26 Rz 22; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 26 Rz 12; Simonin Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 26 Rz 19; aA aber Vossius inWidmann/Mayer, dUmwG § 26 Rz 32.Vgl Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 26 Rz 22 Fn 2; Kübler in Semler/Stengel,dUmwG 3 § 26 Rz 12.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 14; Kalss, Verschmelzung – Spaltung– Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 15; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 26Rz 13; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 26 Rz 24.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 17; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 16.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 17.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 16; Kalss, Verschmelzung – Spaltung– Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 17; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKommdUmwG § 26 Rz 25; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 26 Rz 16; Grunewald inLutter, dUmwG 4 § 26 Rz 26; Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 26 Rz 20.90
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenter gebührenden Auslagen und Vergütungen direkt an die Anspruchsinhaberabzuführen. 462 Sofern der Erlös nicht zur Befriedigung aller Anspruchsinhaberausreicht kommt es zu einer anteiligen Befriedigung. 4634.2.3. § 229 AktGAnders als § 227 AktG regelt § 229 AktG nicht die Schadenersatzpflicht derVerwaltungsträger der übertragenden Gesellschaft, sondern jene der Verwaltungsträgerdes übernehmenden Rechtsträgers. 464 Die Bestimmungen ist überden Verweis in § 2 Abs 3 iVm § 5 Abs 5 UmwG auf <strong>Umwandlungen</strong> sinngemäßanwendbar. Eine eigene Regelung der Schadenersatzpflicht findet sich in§ 229 AktG aber nicht. 465 Das Bestehen eines Schadenersatzanspruchs nach denallgemeinen gesellschafts- und zivilrechtlichen Haftungsbestimmungen wirdvielmehr vorausgesetzt. 466 Die deutsche Parallelbestimmung findet sich in§ 27 dUmwG. 467Die Bestimmung geht auf § 245 des AktG 1937 zurück und wurde vomAktG 1965 in § 231 in angepasster Form übernommen. Mit dem EU-GesRÄG1996 wurde sie in der heute in Geltung stehenden Fassung eingeführt. Im Vergleichzu der Vorgängerbestimmung des § 231 idF des AktG 1965 wurde derFristenlauf geändert und der ausdrückliche Hinweis auf die allgemeinen schadenersatzrechtlichenBestimmungen gestrichen. 468462463464465466467468Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 16; Kalss, Verschmelzung – Spaltung– Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 17; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 26Rz 15; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 26 Rz 25; Marsch-Barner in Kallmeyer,dUmwG 4 § 26 Rz 20; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 26 Rz 26.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 228 Rz 16; Kalss, Verschmelzung – Spaltung– Umwandlung 2 § 228 AktG Rz 17; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 26Rz 15; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 26 Rz 25.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 229 Rz 1.Vgl ErlRV 32 BlgNR XX. GP, 101; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 229 Rz 1;Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 229 AktG Rz 4; Kübler in Semler/Stengel,dUmwG 3 § 27 Rz 1, 3; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, dUmwG 5 § 27Rz 1; Marsch-Barner in Kallmeyer, dUmwG 4 § 27 Rz 2.Vgl ErlRV 32 BlgNR XX. GP, 101; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 229 Rz 1;Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 229 AktG Rz 2.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 229 AktG Rz 1.Vgl Kalss/Burger/Eckert, Entwicklung des österreichischen Aktienrechts 917 f; Kalss,Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 229 AktG Rz 2.91
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenVorrangiger Zweck der Bestimmung ist die Festlegung einer einheitlichenRegelung für Beginn und Dauer der Verjährung. 469 Von § 229 AktG erfassteSchadenersatzansprüche verjähren nach fünf Jahren ab dem Tag, an dem dieEintragung der Umwandlung in das Firmenbuch gemäß § 10 UGB als bekanntgemachtgilt. Gem § 227 Abs 3 AktG gelten dieselben Verjährungsregelungenfür Ansprüche nach § 227 Abs 1 AktG gegen die Verwaltungsträger der übertragendenGesellschaft. 470 Nach hM bezieht sich die Verjährungsregel des§ 229 AktG aber nur auf aktienrechtliche und nicht auch auf zivilrechtlicheSchadenersatzansprüche, die nach den allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungenverjähren. 471Erfasst von der Ersatzpflicht sind nur solche Schäden, die anspruchsberechtigtePersonen aufgrund der Umwandlung erleiden. 472 Das pflichtwidrige Verhaltendes Verwaltungsträgers muss daher in sachlichen Zusammenhang mit derUmwandlung stehen 473 (zB <strong>bei</strong> unzureichender Prüfung der Vermögenslage deran der Umwandlung beteiligten Rechtsträger 474 ).In Hinblick auf die Einschränkung in der Verweisnorm des § 2 Abs 3 UmwG„auf die übertragende Kapitalgesellschaft“ ist fraglich, ob § 229 AktG, der dieVerwaltungsträger des übernehmenden Rechtsträgers betrifft, <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong>überhaupt anwendbar ist. Denkbar erscheint eine Anwendbarkeit des§ 229 AktG nur hinsichtlich Schadenersatzansprüchen von Altgläubigern derübertragenden Kapitalgesellschaft gegen die Verwaltungsträger des übernehmendenRechtsträgers. Die Beachtlichkeit von § 229 AktG für solche Ansprüche469470471472473474Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 229 AktG Rz 3; Kübler inSemler/Stengel, dUmwG 3 § 27 Rz 1; Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKommdUmwG § 27 Rz 1; Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 27 Rz 1.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 229 AktG Rz 8; Grunewaldin Lutter, dUmwG 4 § 27 Rz 9.Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 229 Rz 3; Kalss, Verschmelzung – Spaltung– Umwandlung 2 § 229 AktG Rz 9; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, dUmwG § 27Rz 6; Justich, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Verschmelzungen 84; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz,dUmwG 5 § 27 Rz 12.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 229 AktG Rz 4; Grunewaldin Lutter, dUmwG 4 § 27 Rz 5; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 27 Rz 5; Simonin Dauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 27 Rz 7 ff.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 229 AktG Rz 4; Simon inDauner-Lieb/Simon, KölnKomm dUmwG § 27 Rz 7; Grunewald in Lutter, dUmwG 4§ 27 Rz 5; Kübler in Semler/Stengel, dUmwG 3 § 27 Rz 5; Marsch-Barner in Kallmeyer,dUmwG 4 § 27 Rz 2.Siehe dazu mit weiteren Beispielen Simon in Dauner-Lieb/Simon, KölnKommdUmwG § 27 Rz 7.92
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenergibt sich mE daraus, dass auch vom Sicherstellungsanspruch des § 226 AktG<strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft geschütztsind, obwohl diesem vom übernehmenden Rechtsträger nachzukommen ist (vglKapitel 4.1.2.1.), und diese Wertung für Zwecke des § 229 AktG zu übernehmenist. Die Frage der Anwendbarkeit des § 229 AktG <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> dürfteaber insofern nur von untergeordneter Bedeutung sein, als es sich bloß um eineSonderverjährungsbestimmung handelt, die das Bestehen eines Schadenersatzanspruchsbereits voraussetzt. Zudem kommt eine Anwendbarkeit von§ 229 AktG überhaupt nur <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> auf den Hauptgesellschafter inBetracht. Bei errichtenden <strong>Umwandlungen</strong>, <strong>bei</strong> denen die übernehmende Gesellschafterst nach erfolgter Umwandlung entsteht und folglich vor und zum Zeitpunktder Umwandlung noch keine Verwaltungsträger haben kann, ist eineVerantwortlichkeit dieser für Pflichtverletzungen aufgrund der Umwandlungnicht denkbar. Ebenso wie <strong>bei</strong> der Spaltung zur Neugründung ist § 229 AktGdaher <strong>bei</strong> der errichtenden Umwandlung überflüssig. 4754.3. Ausschüttungssperre (§ 235 Z 3 UGB)4.3.1. AllgemeinesGemäß § 235 Z 3 UGB darf der ausschüttbare Gewinn eines Geschäftsjahresnicht „um Erträge auf Grund der Auflösung von Kapitalrücklagen, die durchUmgründungen unter Ansatz des <strong>bei</strong>zulegenden Wertes gemäß § 202 Abs. 2 Z 1[UGB] in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem Buchwert und demhöheren <strong>bei</strong>zulegenden Wert entstanden sind“, vermehrt werden. Die Z 3 des§ 235 UGB wurde erst mit dem EU-GesRÄG 1996 eingeführt und ist seitherunverändert geblieben. 476 Die im Ministerialentwurf zum AbgÄG 2005 477vorgesehenen Änderungen wurden in weiterer Folge nicht verwirklicht. 478475476477478Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 229 AktG Rz 1. Auch <strong>bei</strong>der Verschmelzung zur Neugründung ist § 229 AktG nicht anwendbar (vgl§ 233 AktG).Vgl Schimpl, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Einbringungen 134; Bergmann in Straube, UGB 3§ 235 Rz 2.Siehe Art 14 ME Abgabenänderungsgesetz 2005 344/ME XXII. GP.Ausführlicher dazu Schimpl, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Einbringungen 135 f.93
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen4.3.2. <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmung?Hintergrund der in der Regierungsvorlage 479 zum EU-GesRÄG 1996 noch nichtenthaltenen, sondern erst im parlamentarischen Verfahren eingefügten Bestimmungdürften nach dem Bericht des Justizausschusses 480 insbesondere fiskalpolitischeÜberlegungen gewesen sein. 481 Genauer wird im Bericht des Justizausschussesauf die Auswirkungen des StruktAnpG 1996 482 hingewiesen. Dieseermöglichten es im Rahmen des § 4 Abs 12 EStG Kapitalrückzahlungen nichtals Beteiligungsertrag, sondern als Minderung der Anschaffungskosten zubehandeln. Da das Eigenkapital laut dem jeweiligen Jahresabschluss für dieBestimmung einer Kapitalrückzahlung maßgeblich ist, konnte <strong>bei</strong> jeder Umgründungdas übernommene Vermögen unternehmensrechtlich neu bewertetwerden, ohne dass dies steuerliche Auswirkungen hatte und die Kapitalrücklageentsprechend erhöht werden musste. 483 Diese steuerliche Gestaltungmöglichkeitsollte durch Einfügung von § 235 Z 3 HGB beschränkt werden. 484 Seit Ergehendes Einlagenrückzahlungserlasses 485 ist aber <strong>bei</strong> Umgründungen, die zu Einlagenführen, das steuerliche Evidenzkonto nur um den steuerlich maßgeblichenSacheinlagewert zu erhöhen. 486 Damit dürfte die vormals steuerlich günstigeGestaltungsmöglichkeit unterbunden worden sein. 487Nach überwiegender Ansicht in der Literatur stehen aber <strong>bei</strong> § 235 Z 3 UGBnicht Fiskalinteressen, sondern <strong>Gläubigerschutz</strong>interessen im Vordergrund. 488479480481482483484485486487488RV 32 BlgNR XX. GP.AB 133 BlgNR XX. GP.Vgl Schimpl, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Einbringungen 134 f; Bergmann in Straube, UGB 3§ 235 Rz 2; Sulz, SWK 2004, W 171 (W 171); Strimitzer in Helbich/Wiesner/-Bruckner, Handbuch der Umgründungen Q 3 Rz 105; Hügel, Umgründungsbilanzen37 Rz 2.38; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 250; Lechner,RWZ 1997, 322 (326) Fn 3; Drabek/Reiter, RdW 1997, 317 (317); Buschmann, SWK2004, W 79 (W 79 f); Bertl/Fraberger, RWZ 2000, 274 (274); Fellner, NZ 2000, 225(228).BGBl 1996/201.Siehe AB 133 BlgNR XX. GP, 2.Vgl Bergmann in Straube, UGB 3 § 235 Rz 3.AÖF 1998/88.Vgl Ludwig/Strimitzer in Hirschler, Bilanzrecht § 235 Rz 31; Buschmann, SWK2004, W 79 (W 80); Bergmann in Straube, UGB 3 § 235 Rz 3.Vgl Ludwig/Strimitzer in Hirschler, Bilanzrecht § 235 Rz 31; Bergmann in Straube,UGB 3 § 235 Rz 3.Vgl Schimpl, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Einbringungen 146 ff; Bergmann in Straube, UGB 3§ 235 Rz 3; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 47, 319; Strimitzer94
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen489490491492493494495496Gläubiger sollen durch Ausschüttungssperren davor geschützt werden, dassreine Buchgewinne ausgeschüttet werden. 489 Solche könnten auch <strong>bei</strong> Umgründungenentstehen. Denn da<strong>bei</strong> würde die übernehmende Gesellschaft das übernommeneVermögen idR nicht zu dessen Buchwerten fortführen, sondern miteinem höheren Wert bewerten. 490 Durch diese, auf Zukunftsprognosen beruhendenAufwertung des eingebrachten Vermögens entstünden auf der PassivseiteUnterschiedsbeträge, die vorläufig reine Buchgewinne darstellen würden. 491 Ihrtatsächliches Eintreten sei unsicher. 492 Würden sich diese Beträge später nichtrealisieren, könne es durch ihre sofortige Ausschüttung zu einer Schwächungder Eigenkapitalbasis des übernehmenden Rechtsträgers zulasten der Gläubigerkommen. 493 Um das zu verhindern, liege es im Interesse der Gläubiger, dass dieauf der Passivseite ausgewiesenen Kapitalrücklagen <strong>bei</strong>m übernehmendenRechtsträger gebunden werden, was die Ausschüttungssperre des § 235 Z 3UGB bewirke. 494Eine Mindermeinung sieht den Zweck von § 235 Z 3 UGB nicht auch imSchutz von Gläubigerinteressen. 495 Für diese Ansicht zieht Hügel gerade dasArgument heran, dass die aufgewerteten Beträge reine Buchgewinne darstellen,durch deren Ausschüttung die Substanz des Unternehmens zulasten der Gläubigerangegriffen werden könnte. 496 Gleiches gelte nämlich auch <strong>bei</strong> Dotierungvon Kapitalrücklagen <strong>bei</strong> Buchwertfortführung und <strong>bei</strong> up-stream UmgründuninHelbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen Q 3 Rz 107;Bertl/Fraberger, RWZ 1996, 269 (269 f); dieselben, RWZ 2000, 274 (274);Drabek/Reiter, RdW 1997, 317 (317); Buschmann, SWK 2004, W 79 (W 79); Geist inJabornegg, HGB § 235 Rz 1; Ludwig/Strimitzer in Hirschler, Bilanzrecht § 235 Rz 2,4; auch für <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmung Hlavenka, Eigenkapitalausweis <strong>bei</strong> Personenhandelsgesellschaften175.Vgl Bertl/Fraberger, RWZ 1996, 269 (269 f); dieselben, RWZ 2000, 274 (274).Vgl Schimpl, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Einbringungen 147; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragender Kapitalerhaltung 319.Vgl Schimpl, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Einbringungen 147; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragender Kapitalerhaltung 319.Vgl Schimpl, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Einbringungen 147; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragender Kapitalerhaltung 319.Vgl Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 319; Schimpl, Kapitalerhaltung<strong>bei</strong> Einbringungen 147.Vgl Schimpl, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Einbringungen 148.Hügel, Umgründungsbilanzen Rz 2.38; Sulz, SWK 2004, W 171 (W 171); Lechner,RWZ 1997, 322 (322) Fn 3; Fellner, NZ 2000, 225 (228); Koppensteiner, wbl 1999,333 (336); so auch noch Göth in Straube, HGB 2 § 235 Rz 1.Hügel, Umgründungsbilanzen Rz 2.38.95
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismengen. 497 Da <strong>bei</strong> diesen <strong>bei</strong>den „unter dem Blickwinkel des <strong>Gläubigerschutz</strong>esgleichwertigen“ Fällen § 235 Z 3 UGB nicht anwendbar sei, könne auch nichtangenommen werden, dass diese Bestimmung „Gläubigerinteressen im Blick“hatte. 498 Unter Verweis auf Hügel vertritt auch Lechner, dass der Schutzzweckdes § 235 Z 3 UGB nur in Fiskalinteressen liege. 499 Auch Sulz sieht in <strong>Gläubigerschutz</strong>überlegungenkeine Rechtfertigung für § 235 Z 3 UGB. 500 Andernfallsmüssten nämlich alle einlage- und zuwendungsbedingten Kapitalrücklagen <strong>bei</strong>Kapitalgesellschaften einer Ausschüttungssperre unterliegen. Die durch dieRegelung des § 235 Z 3 UGB entstehende Differenzierung zwischen umgründungsbedingtenund anderen einlagebedingten Kapitalrücklagen sei „im Handelsrechtkaum zu rechtfertigen und daher als europarechtlich und verfassungsrechtlichbedenklich einzustufen“. 501 Gleichzeitig lehnt er aber auch eine Ausweitungvon § 235 Z 3 UGB auf alle einlage- und zuwendungsbedingten Kapitalrücklagenab. Dies würde in Widerspruch zu § 229 Abs 4 UGB stehen, nachdem das Agio nicht <strong>bei</strong> allen Kapitalgesellschaften, sondern nur <strong>bei</strong> Aktiengesellschaftenund großen (§ 221 Abs 3 UGB) GmbH in eine gebundene Kapitalrücklageeinzustellen sei. 502Der OGH betonte in einer Entscheidung aus dem Jahre 2003 503 in Einklangmit dem überwiegenden Teil der Lehre, dass der <strong>Gläubigerschutz</strong> „Leitmotiv fürdie Ausschüttungssperre“ sei. Obwohl dies nicht als Erwägung im Bericht desJustizausschusses 504 angeführt sei, ergäbe sich dies aus den „grundsätzlichenErwägungen zur Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, die ein Bedürfnis aneiner Ausschüttungssperre im Interesse der Gläubiger [...] nahelegen“ würden. 505Ungeachtet der in der Literatur angestellten Überlegungen über die historischen,mit der Einführung von § 235 Z 3 UGB in Zusammenhang stehendenMotive, handelt es sich <strong>bei</strong> der Bestimmung mE jedenfalls um eine <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmung,weil eine Norm, die Ausschüttungen an Gesellschafterverhindert, allfällige Gläubiger faktisch schützt, und zwar völlig unabhängig497498499500501502503504505Hügel, Umgründungsbilanzen Rz 2.38, <strong>bei</strong> up-stream Umgründungen gilt dies sowohlfür Buchgewinne <strong>bei</strong> Buchwertfortführung als auch <strong>bei</strong> Neubewertung.Hügel, Umgründungsbilanzen Rz 2.38.Lechner, RWZ 1997, 322 (322) Fn 3.Sulz, SWK 2004, W 171 (W 171).Sulz, SWK 2004, W 171 (W 171).Sulz, SWK 2004, W 171 (W 171 f).OGH 11. 9. 2003, 6 Ob 103/03w.AB 133 BlgNR XX. GP.OGH 11. 9. 2003, 6 Ob 103/03w.96
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismendavon, ob hinter der Bestimmung (auch) ein anderes (fiskalpolitisches) Interessedes Gesetzgebers steht. Nicht zuletzt spricht aber auch die systematisch-logischeAuslegung für dieses Ergebnis. 506 Betrachtet man nämlich § 235 Z 3 UGB inseinem Kontext, lässt sich feststellen, dass die ihm vorangehenden Ziffernunstrittig 507 zu den <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungen zählen. 508 Daher ist es naheliegend,§ 235 Z 3 UGB einen ähnlichen Schutzzweck zu unterstellen. 5094.3.3. Anwendbarkeit <strong>bei</strong> verdeckten Kapitalgesellschaften?Die Ausschüttungssperre des § 235 Z 3 UGB befindet sich im zweiten Abschnittdes dritten Buches des UGB und ist damit auf Kapitalgesellschaften anwendbar.Darüberhinaus ist § 235 (Z 3) UGB aber auch vom Kreis der von § 221 Abs 5UGB erfassten Bestimmungen enthalten und damit auf unternehmerisch tätigePersonengesellschaften, <strong>bei</strong> denen kein unbeschränkt haftender Gesellschaftereine natürliche Person ist („verdeckte Kapitalgesellschaften“, „kapitalistischePersonengesellschaften“ bzw „Kapitalgesellschaft & Co“; insbesondereGmbH & Co KG), anwendbar. 510Trotz des eindeutigen Gesetzeswortlauts von § 221 Abs 5 UGB wird in derLiteratur mitunter aber auch vertreten, dass die Ausschüttungssperren des§ 235 UGB auf verdeckte Kapitalgesellschaften nicht anwendbar seien. 511 Dafürspreche nach Lechner schon der Umstand, dass Ausschüttungen <strong>bei</strong> Personengesellschaften„begriffslogisch ausgeschlossen“ sind. 512 Die personengesellschaftsrechtlicheParallele zu den Ausschüttungen seien die Entnahmen, welche sichvon letzteren aber wesentlich unterscheiden würden. Anders als es nach denstrengen kapitalgesellschaftsrechtlichen Regelungen zulässig wäre, könnten506507508509510511512Vgl Schimpl, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Einbringungen 149.Vgl Bergmann in Straube, UGB 3 § 235 Rz 3; Ludwig/Strimitzer in Hirschler, Bilanzrecht§ 235 Rz 2; Geist in Jabornegg § 235 Rz 1; Bertl/Fraberger, RWZ 1996, 269(269).Vgl Drabek/Reiter, RdW 1997, 317 (317); Schimpl, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Einbringungen149.Vgl Schimpl, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Einbringungen 149; Drabek/Reiter, RdW 1997,317 (317).Vgl Bergmann in Straube, UGB 3 § 235 Rz 1; Ch. Nowotny, SWK 1996, D 35 (D 36);derselbe, RdW 1996, 249 (249); Altenburger, RLG 385; Hofians, Immaterielle Werte263 f; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 320 ff; Hlavenka, Eigenkapitalausweis<strong>bei</strong> Personenhandelsgesellschaften 174; Hirschler, RWZ 2012, 253(255).Vgl Lechner, RWZ 1997, 322 (325); Gedlicka, SWK 1999, W 121 (W 121).Lechner, RWZ 1997, 322 (325).97
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenEntnahmen fast uneingeschränkt und uU sogar die Substanz der Gesellschaftangreifend, entnommen werden. 513 Aus diesen Gründen sei § 235 UGB aufPersonengesellschaften „nicht uneingeschränkt anwendbar“ und der Verweis in§ 221 Abs 5 UGB „auf jene Fälle zu reduzieren, <strong>bei</strong> denen die in Bezug genommenenTatbestände nicht gegen die Natur der Rechtsform der Personengesellschaftverstoßen“. 514 Da <strong>bei</strong> Personengesellschaften Entnahmen in beliebigerHöhe zulässig seien, wäre es weder möglich noch von Wirkung, die Ausschüttungssperrein eine Entnahmesperre umzuinterpretieren. 515Hingegen vertritt Reich-Rohrwig die Auffassung, dass § 235 Z 3 UGB nichtnur <strong>bei</strong> verdeckten Kapitalgesellschaften, sondern in bestimmten Fällen sogar<strong>bei</strong> „gewöhnlichen“ KG maßgeblich sei. 516 Ähnlich wie Lechner 517 weist erzwar darauf hin, dass für eine Verschiedenbehandlung von GmbH & Co KG und„normaler“ KG das weniger strenge <strong>Gläubigerschutz</strong>konzept des Personengesellschaftsrechtsspreche, welches auf dem Gedanken beruhe, dass die natürlichePerson als unbeschränkt haftender Gesellschafter danach trachten werde, eineInsolvenz der Gesellschaft zu vermeiden. 518 Für die Anwendbarkeit von§ 235 Z 3 UGB auf eine „normale“ KG spreche aber die teleologische Auslegungvon § 5 UmwG. Diese Bestimmung ordnete bis zu ihrer Novellierungdurch das ÜbRÄG 2006 519 an, dass die Gesellschafter der übertragenden Kapitalgesellschaft„wieder im gleichen Ausmaß“ an der errichteten Personengesellschaftbeteiligt sein müssten (siehe dazu ausführlich Kapitel 4.4.2.2.2.). Demnachsei es offensichtlich, dass der Gesetzgeber des UmwG hier den <strong>Gläubigerschutz</strong>„stärker sichern wollte, als er im Personengesellschaftsrecht geregelt ist,da es doch für die Gläubiger einer KapGes überraschend ist, wenn das Schutzniveauder KapGes durch einen einzigen Akt, der noch dazu im Belieben derGesellschafter der KapGes steht, verlassen wird“. 520 Vor dieser Gefahr seien dieGläubiger durch die Sicherstellungs- und Schadenersatzansprüche auch nichtausreichend geschützt. 521 Aus diesem Grund müssten die umgründungsbedingt513514515516517518519520521Lechner, RWZ 1997, 322 (325).Lechner, RWZ 1997, 322 (325).Lechner, RWZ 1997, 322 (325).Siehe dazu ausführlich Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 320 ff.Lechner, RWZ 1997, 322 (325).Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 321.BGBl I Nr 75/2006.Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 321.Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 321.98
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenentstandenen Aufwertungsgewinne auch <strong>bei</strong> „normalen“ KG gebunden werden.Zu diesem Zweck könne § 235 Z 3 UGB analog angewendet werden. 522 Damitkönne die dem Gesetzgeber durch die Aufwertungsmöglichkeit des § 202 UGBim <strong>Gläubigerschutz</strong>konzept des Personengesellschaftsrechts versehentlichunterlaufene Gesetzeslücke geschlossen werden. 523 Sowohl <strong>bei</strong> Kapitalgesellschaften,verdeckten Personengesellschaften als auch <strong>bei</strong> „gewöhnlichen“ KGsollen Ausschüttungen von aus dem Wertansatz zum <strong>bei</strong>zulegenden Wert resultierendennoch nicht realisierten Zukunftserträgen oder stillen Reserven anbeschränkt haftende Gesellschafter unterbunden werden. 524 Die Gleichheit derInteressenslage erlaube diesen Analogieschluss.Meines Erachtens ist die Anwendbarkeit des § 235 Z 3 UGB auf verdeckteKapitalgesellschaften insbesondere aufgrund des insofern eindeutigen Wortlautsdes § 221 Abs 5 UGB zu bejahen. Für eine Anwendbarkeit des § 235 Z 3 UGBauf verdeckte Kapitalgesellschaften spricht aber auch die vom OGH vorgenommene– hier nicht näher bewertete – Unterstellung von verdeckten Kapitalgesellschaftenunter das kapitalgesellschaftsrechtliche Kapitalerhaltungsrecht (sieheüberblicksartig dazu Kapitel 5.2.1.2.2.). Sofern man dieser folgen möchte,würden auch die von Lechner gegen die Anwendbarkeit von § 235 Z 3 UGBangeführten Argumente weitgehend ins Leere gehen. Die Anwendbarkeit von§ 235 Z 3 UGB auch auf „normale“ KG hingegen ist mE jedoch zu verneinen.Denn die von Reich-Rohrwig vertretene analoge Anwendung von § 235 Z 3UGB würde methodisch das Vorliegen einer planwidrigen Gesetzeslücke imRechnungslegungsrecht voraussetzen. 525 Eine Gesetzeslücke liegt dann vor,wenn ein rechtlicher Sachverhalt nach dem bereits ausgelegten Gesetz nichtbeurteilt werden kann, dieser aber einer rechtlichen Beurteilung bedarf. 526 Diesist aber im gegenständlichen Zusammenhang nicht der Fall.522523524525526Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 322.Näher zum Vorliegen dieser Gesetzeslücke Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen derKapitalerhaltung 322.Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 322.Vgl auch F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre 2 , 472 f mwN.Vgl auch F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre 2 , 473.99
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen4.3.4. Tatbestandselemente4.3.4.1. Umgründungsbedingte KapitalrücklageVoraussetzung des § 235 Z 3 UGB ist das Vorliegen und die spätere Auflösungeiner umgründungsbedingt entstanden Kapitalrücklage. 527 Welche Beträge alsKapitalrücklagen auf der Passivseite in der Bilanz 528 auszuweisen sind, ergibtsich aus § 229 Abs 2 Z 1 bis Z 5 UGB. Von § 235 Z 3 UGB sind da<strong>bei</strong> nurdiejenigen umgründungsbedingt dotierten Beträge erfasst, die nicht ohnehinBestandteil der gebundenen Kapitalrücklage sind. 529 Denn der Auflösung vongebundenen Kapitalrücklagen zur Ausschüttung an die Gesellschafter stehtbereits § 229 Abs 7 UGB entgegen (siehe ausführlicher zu gebundenen RücklagenKapitel 5.4.). 530 Die Ausschüttungssperre des § 235 Z 3 UGB erfasst somitnur ungebundene Kapitalrücklagen. 531Bei errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> kann es dann zur Dotierung einer ungebundenenKapitalrücklage nach § 229 Abs 2 Z 1 iVm Abs 4 UGB kommen, wenndie übernehmende Personengesellschaft als verdeckte Kapitalgesellschaft ausgestaltetist, deren unbeschränkt haftender Gesellschafter eine GmbH ist (GmbH &Co) und der Wert des übertragenen Vermögens die Höhe der Gesamtsumme derEinlagen der Gesellschafter der übernehmenden Personengesellschaft (vgl zurFrage der maßgeblichen Bezugsgröße Kapitel 5.4.2.) übersteigt. Dies gilt wegendes verzögerten Rechtsfolgeneintritts jedenfalls größenunabhängig (§ 221 Abs 4Z 2 iVm § 229 Abs 4 UGB; siehe zum Größenerfordernis Kapitel 5.4.3.). 532 Istder einzige unbeschränkt haftende Gesellschafter der übernehmenden Personengesellschafthingegen eine AG (AG & Co), so kann nach § 229 Abs 2 Z 1 iVm527528529530531532Vgl Ludwig/Strimitzer in Hirschler, Bilanzrecht § 235 Rz 15; Bergmann in Straube,UGB 3 § 235 Rz 11.Siehe § 224 Abs 3 UGB.Vgl Bergmann in Straube, UGB 3 § 235 Rz 12; Ludwig/Strimitzer in Hirschler,Bilanzrecht § 235 Rz 16; Geist in Jabornegg, HGB § 235 Rz 6; Hügel, UmgründungsbilanzenRz 2.37; Buschmann, SWK 2004, W 79 (W 81); Bertl/Fraberger,RWZ 1996, 269 (270); dieselben, RWZ 2000, 274 (275).Vgl Hofians/Ressler in Straube, UGB 3 § 229 Rz 37 ff; Schimpl, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong>Einbringungen 143; ebenso Bergmann in Straube, UGB 3 § 235 Rz 12; Hügel, UmgründungsbilanzenRz 2.37; Geist in Jabornegg, HGB § 235 Rz 6; Ludwig/Strimitzerin Hirschler, Bilanzrecht § 235 Rz 16; Buschmann, SWK 2004, W 79 (W 81);Bertl/Fraberger, RWZ 1996, 269 (270); dieselben, RWZ 2000, 274 (275).Vgl Ludwig/Strimitzer in Hirschler, Bilanzrecht § 235 Rz 16; Bergmann in Straube,UGB 3 § 235 Rz 12 mwN.Vgl Bergmann in Straube, UGB 3 § 235 Rz 15.100
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenAbs 4 UGB dann eine gebundene Rücklage zu bilden sein, wenn man zum einendas Erfordernis zur Bildung gebundener Rücklagen <strong>bei</strong> verdeckten Kapitalgesellschaftengrundsätzlich bejaht (siehe zu dieser umstrittenen Frage Kapitel5.4.2.) und zum anderen, wenn und soweit der Wert des übertragenen Vermögensden Wert der Gesamtsumme der Einlagen der Gesellschafter der übernehmendenPersonengesellschaft übersteigt (siehe Kapitel 5.4.3.). Verneint manhingegen die Möglichkeit bzw das Erfordernis der Bildung gebundener Rücklagen<strong>bei</strong> verdeckten Kapitalgesellschaften, so dürfte auch <strong>bei</strong> übernehmenden AG& Co <strong>bei</strong> Übersteigen des Werts des übertragenen Vermögens über den Wert derGesamtsumme der Einlagen der Gesellschafter der übernehmenden Personengesellschafteine von § 235 Z 3 UGB potentiell erfasste ungebundene Kapitalrücklagezu dotieren sein. Der Tatbestand der sonstigen Zuzahlungen des § 229Abs 2 Z 5 UGB kommt <strong>bei</strong> errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> deshalb nie zur Anwendung,weil eine solche als Umgründung zur Neugründung begriffsnotwendigerweiseimmer zur Ausgabe neuer Anteile iSd § 229 Abs 2 Z 1 UGB führt.Bei einer Umwandlung einer Kapitalgesellschaft auf deren HauptgesellschafteriSd § 2 UmwG handelt es sich hingegen um einen up-stream Vorgang, <strong>bei</strong>dem die Dotierung von Kapitalrücklagen von vornherein nicht in Betrachtkommt, weil die Umgründung diesfalls keinen Einlagecharakter hat. 5334.3.4.2. Bewertung unter Ansatz des <strong>bei</strong>zulegenden WertsNeben dem Vorliegen einer umgründungsbedingten Kapitalrücklage (siehe dazuoben Kapitel 4.3.4.1.) ist eine weitere Voraussetzung der Ausschüttungssperre,dass diese Kapitalrücklage <strong>bei</strong> der übernehmenden Gesellschaft „unter Ansatzdes <strong>bei</strong>zulegenden Wertes gemäß § 202 Abs. 2 Z 1 [UGB]“ bewertet wurde. 534Die Bewertung von Einlagen hat gem § 202 Abs 1 UGB grundsätzlich unterAnsatz des <strong>bei</strong>zulegenden Werts zu erfolgen: 535 „Einlagen [...] sind mit demWert anzusetzen, der ihnen im Zeitpunkt ihrer Leistung <strong>bei</strong>zulegen ist, soweitsich nicht aus der Nutzungsmöglichkeit im Unternehmen ein geringerer Wertergibt“. 536 Der <strong>bei</strong>zulegende Wert nimmt auf die subjektive unternehmensspezi-533534535536Vgl Bergmann in Straube, UGB 3 § 235 Rz 15 und 18; Ludwig/Strimitzer in Hirschler§ 235 Rz 15; Hirschler, GeS 2004, 224 (225); Hügel, Umgründungsbilanzen Rz 2.38;aA Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 47, 319.Vgl Bergmann in Straube, UGB 3 § 235 Rz 21.Vgl Ludwig/Strimitzer in Hirschler, Bilanzrecht § 202 Rz 5; Urnik/Urtz in Straube,UGB 3 § 202 Rz 2, 4.Siehe § 202 Abs 1 Satz 1 UGB.101
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenfische Funktion des zu bewertenden Vermögensgegenstandes Bedacht und kanndamit je nach Unternehmen divergieren. 537 Er unterscheidet sich vom Verkehrswertund dem steuerlichen gemeinen Wert durch die Berücksichtigung vonpersönlichen oder betriebsbezogenen Einflüssen 538 und bildet die maßgeblichenunternehmensrechtlichen Anschaffungs- oder Herstellungskosten. 539Von der grundsätzlich zwingenden Regel 540 des § 202 Abs 1 UGB siehtAbs 2 leg cit spezielle Ausnahmen für Umgründungen 541 vor. 542 Bei solchenkönnen abweichend von § 202 Abs 1 UGB wahlweise die bisherigen Buchwertegem § 202 Abs 2 Z 1 UGB oder die bisherigen Buchwerte und der Unterschiedsbetragzum Gesamtbetrag der Gegenleistung gem § 202 Abs 2 Z 2 und 3UGB angesetzt werden. 543 Bei Buchwertfortführung gem § 202 Abs 2Z 1 UGB 544 kann die übernehmende Gesellschaft das übernommene Vermögenmit den Buchwerten aus der letzten (Zwischen)Bilanz der übertragenden Gesellschaftfortführen 545 , wenn der Stichtag maximal neun Monate vor der Anmeldungder Umgründung zum Firmenbuch liegt. 546 Zum Ansatz des Unterschieds-537538539540541542543544545546Vgl Staringer, Einlagen und Umgründungen 115; Ludwig/Strimitzer in Hirschler,Bilanzrecht § 202 Rz 12.Vgl Staringer, Einlagen und Umgründungen 115; Ludwig/Strimitzer in Hirschler,Bilanzrecht § 202 Rz 12.Vgl Strimitzer in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen Q 3Rz 72; Ludwig/Strimitzer in Hirschler, Bilanzrecht § 202 Rz 12.Durch den grundsätzlich zwingenden Charakter soll eine bewusste Unterbewertungzur Bildung stiller Reserven unterbunden werden (vgl Ludwig/Strimitzer in Hirschler,Bilanzrecht § 202 Rz 13).Aufgezählt sind in einem Klammerausdruck Verschmelzungen, <strong>Umwandlungen</strong>,Einbringungen, Zusammenschlüsse, Realteilungen und Spaltungen. Diese Umgründungstypenentsprechen jenen des UmgrStG (vgl auch Urnik/Urtz in Straube, UGB 3§ 202 Rz 23; Ludwig/Strimitzer in Hirschler, Bilanzrecht § 202 Rz 22).Vgl Ludwig/Strimitzer in Hirschler, Bilanzrecht § 202 Rz 5.Vgl Urnik/Urtz in Straube, UGB 3 § 202 Rz 4, 29; Ludwig/Strimitzer in Hirschler,Bilanzrecht § 202 Rz 28 ff.Eine Buchwertfortführung gem § 202 Abs 2 Z 1 UGB ist sowohl <strong>bei</strong> Umgründung mitals auch ohne Gegenleistung möglich (vgl nur Ludwig/Strimitzer in Hirschler, Bilanzrecht§ 202 Rz 28; Urnik/Urtz in Straube, UGB 3 § 202 Rz 26).Dadurch trägt der Buchwertansatz dem Gedanken Rechnung, dass das bisherigeUnternehmen bloß in einer anderen Rechtsform weitergeführt wird (vgl Ludwig/Strimitzerin Hirschler, Bilanzrecht § 202 Rz 25; Urnik/Urtz in Straube, UGB 3§ 202 Rz 25).Vgl Ludwig/Strimitzer in Hirschler, Bilanzrecht § 202 Rz 23; Urnik/Urtz in Straube,UGB 3 § 202 Rz 25; Korntner, FJ 2012, 211 (217). Für die Bilanz gilt der Grundsatz102
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen547548549550551552betrages gem § 202 Abs 2 Z 2 und 3 UGB kann es nur <strong>bei</strong> Umgründungen mitGegenleistung kommen. 547 Ein allfälliger Unterschiedsbetrag zwischen Gesamtbetragder Gegenleistung 548 und Höhe der fortgeführten Buchwerte stellt eineMischgröße dar, die Elemente des Firmenwerts und stiller Reserven enthält. 549Gem § 202 Abs 2 Z 3 UGB ist „[j]ener Teil des Unterschiedsbetrags, der denAktiven und Passiven des übertragenen Vermögens zugeordnet werden kann,[...] als Umgründungsmehrwert gesondert auszuweisen [...]. Ein danach verbleibenderRestbetrag darf als Firmenwert angesetzt werden“.Die Auslegung des Tatbestandselementes von § 235 Z 3 UGB der Bewertungder Kapitalrücklage „unter Ansatz des <strong>bei</strong>zulegenden Wertes gemäß § 202 Abs.2 Z 1 [UGB]“ ist in der Literatur äußerst umstritten. Im Mittelpunkt steht da<strong>bei</strong>die Frage, ob der Gesetzgeber mit dem Verweis auf § 202 Abs 2 Z 1 UGBeinem Redaktionsversehen 550 unterlaufen ist, wovon im Schrifttum überwiegendausgegangen wird. 551 Diese Ansicht wird damit begründet, dass § 202 Abs 2 Z 1UGB den Fall der Buchwertfortführung regelt, während sich die Bewertungunter Ansatz des <strong>bei</strong>zulegenden Wert in § 202 Abs 1 UGB findet. Deshalb wirdhäufig angenommen, dass der Gesetzgeber eigentlich auf § 202 Abs 1 UGBhätte verweisen wollen. 552 Jedoch nimmt die hM – spätestens seit der Entscheiderformellen und materiellen Kontinuität zum letzten Jahresabschluss (sieheAB 1016 BlgNR XVIII. GP).Vgl Ludwig/Strimitzer in Hirschler, Bilanzrecht § 202 Rz 28; Urnik/Urtz in Straube,UGB 3 § 202 Rz 26.Zur Berechnung des Gesamtbetrags der Gegenleistung siehe Urnik/Urtz in Straube,UGB 3 § 202 Rz 26; Ludwig/Strimitzer in Hirschler, Bilanzrecht § 202 Rz 28; Urnik/Urtzin Straube, UGB 3 § 202 Rz 26.Vgl AB 1016 BlgNR XVIII. GP; Ludwig/Strimitzer in Hirschler, Bilanzrecht § 202Rz 30; Urnik/Urtz in Straube, UGB 3 § 202 Rz 26.Zum Vorliegen und zur Beseitigung eines Redaktionsversehens vgl OGH 11. 9. 2003,6 Ob 103/03w; F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre 2 , 393; derselbe in Rummel,ABGB 3 § 6 Rz 25; eingehender dazu auch Schimpl, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Einbringungen136.Vgl Hügel, Umgründungsbilanzen Rz 2.37, Fn 38; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragender Kapitalerhaltung 47, Fn 213; derselbe, GmbH-Recht I 2 Rz 3/162; Strimitzer inHelbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen Q 3 Rz 106; Ch. Nowotny,SWK 1996, D 35 (D 36); Drabek/Reiter, RdW 1997, 317 (317); Lechner, RWZ 1997,322 (324); Buschmann, SWK 2004, W 79 (W 81); Bertl/Hirschler, RWZ 2001, 126(127); Hübner-Schwarzinger, GesRZ 2005, 242 (244); Schimpl, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong>Einbringungen, 136 ff; aA Beiser, GesRZ 2005, 3 (3 ff).Zu den dies vertretenden Autoren siehe die vorangegangene Fn 551; aA wiederumBeiser, GesRZ 2005, 3 (6); zu den Fällen, in denen ein Verweis auf § 202 Abs 2 Z 1103
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismendung des OGH vom 11. 9. 2003 553 – an, dass nicht nur Erträge, die durch Umgründungenunter Ansatz des <strong>bei</strong>zulegenden Wertes gem § 202 Abs 1 UGBentstanden sind, sondern auch solche, die gem § 202 Abs 2 Z 2 und 3 UGB <strong>bei</strong>Umgründungen mit Buchwertfortführung unter Ansatz eines Umgründungsmehrwertsbzw Firmenwerts dotiert wurden, von der Ausschüttungssperreerfasst sind. 554 Nach der Entscheidung des OGH 555 seien nämlich „alle umgründungsbedingtenRücklagen“ von der Ausschüttungssperre erfasst. Dass derAnwendungsbereich von § 235 Z 3 UGB dennoch auf die Fälle des § 202 Abs 1und § 202 Abs 2 Z 2 und 3 UGB beschränkt sein soll, erklärt sich daraus, dassdie Auslegung des OGH einschränkend interpretiert wird: Umgründungen, <strong>bei</strong>welchen es zu einer Buchwertfortführung kommt, sollen nur in jenen Fällenerfasst sein, in denen „in wirtschaftlicher Betrachtungsweise mit dem <strong>bei</strong>zulegendenWert bewertet wurde“, 556 was <strong>bei</strong> Aktivierung eines Umgründungsmehrwertsgem § 202 Abs 2 Z 2 UGB bzw eines Firmenwertes gem § 202 Abs 2Z 3 UGB zutrifft. 557 Nur eine Auslegung in diesem Sinne findet Deckung imfiskalpolitisch Motiv des Gesetzgebers <strong>bei</strong> der Einfügung von § 235 Z 3 UGB(siehe dazu Kapitel 4.3.2.). 5584.3.4.3. Höhe des UnterschiedsbetragsDer Ausschüttungssperre des § 235 Z 3 UGB unterliegt nur der Unterschiedsbetragzwischen Buchwert und höheren <strong>bei</strong>zulegenden Wert der aus der Auflösungder umgründungsbedingten Kapitalrücklage entstandenen Erträge. Folglich istnicht der gesamte Ertrag aus der Auflösung der umgründungsbedingten Kapital-553554555556557558UGB dennoch Sinn machen würde siehe Bergmann in Straube, UGB 3 § 235 Rz 21mwN.OGH 11. 9. 2003, 6 Ob 103/03w.Vgl dazu bereits vor der Entscheidung 6 Ob 103/03w Geist in Jabornegg, HGB § 235Rz 6; Lechner, RWZ 1997, 322 (324), Ch. Nowotny, SWK 1996, D 35 (D 36); danachebenso Ludwig/Strimitzer in Hirschler, Bilanzrecht § 235 Rz 12 ff; Schimpl, Kapitalerhaltung<strong>bei</strong> Einbringungen 140; Hübner-Schwarzinger, GesRZ 2005, 242 (243 f);Christiner, RWZ 2004, 193 (195 ff); Hirschler, GeS 2004, 224 (224 ff); Eckert, GeS2006, 383 (390).OGH 11. 9. 2003, 6 Ob 103/03w.Siehe Bergmann in Straube, UGB 3 § 235 Rz 23.Vgl Bergmann in Straube, UGB 3 § 235 Rz 23; Ludwig/Strimitzer in Hirschler,Bilanzrecht § 235 Rz 14; Hirschler, GeS 2004, 224 (224 ff); Lechner, RWZ 1997,322 (324 f); Christiner, RWZ 2004, 193 (195 ff).Siehe dazu näher: Hirschler, GeS 2004, 224 (227); Bergmann in Straube, UGB 3 § 235Rz 23; Ludwig/Strimitzer in Hirschler, Bilanzrecht § 202 Rz 14.104
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenrücklage davon erfasst. 559 Kommt es <strong>bei</strong> der Umgründung zur Buchwertfortführung,ist der Unterschiedsbetrag zwischen Buchwert und allfälligen höherenGesamtbetrag der Gegenleistung (Umgründungsmehrwert bzw Firmenwert gem§ 202 Abs 2 Z 2 und 3 UGB) ausschüttungsgesperrt. 5604.3.5. Zeitliche WirkungDie Ausschüttungssperre des § 235 Z 3 UGB bezieht sich nicht nur auf Erträgeaus der Auflösung umgründungsbedingter Kapitalrücklagen aus dem Jahr, indem die diese gebildet wurden, sondern auch auf die Auflösung derartigerRücklagen in den Folgejahren. 561 Dafür spricht zum einen die Übergangsvorschriftdes Art XVII Abs 3 Z 2 EU-GesRÄG 1996, 562 zum anderen der Wortlautdes § 235 UGB, der in Hinblick darauf keine nähere Differenzierung vornimmt(„ausschüttbaren Gewinn ‚eines‘ Geschäftsjahres“). 5634.4. Vorsorge- und Ausgleichsmaßnahmen <strong>bei</strong> Kapitalentsperrung4.4.1. Phänomen der KapitalentsperrungMit den Begriffen „Kapitalentsperrung“ bzw „kapitalentsperrender Effekt“ 564werden im Zusammenhang mit Umgründungen Vorgänge umschrieben, durch559560561562563564Vgl Ludwig/Strimitzer in Hirschler, Bilanzrecht § 202 Rz 22; Bergmann in Straube,UGB 3 § 235 Rz 27.Vgl Beiser, GesRZ 2005, 3 (4 f); Bergmann in Straube, UGB 3 § 235 Rz 27.Vgl Lechner, RWZ 1997, 322 (323); Bergmann in Straube, UGB 3 § 235 Rz 31;Ludwig/Strimitzer in Hirschler, Bilanzrecht § 235 Rz 25; so auch Sulz, SWK 2004,W 171 (W 173); Strimitzer in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der UmgründungenQ 3 Rz 113.Nach dieser Bestimmung beschränkt sich der Anwendungsbereich von § 235 Z 3UGB einerseits auf Auflösungen von umgründungsbedingten Kapitalrücklagen, die innach dem 30. 6. 1996 beginnenden Geschäftsjahren vorgenommen wurden und andererseitsauf solche umgründungsbedingten Kapitalrücklagen, die ihrerseits in einemnach dem 31. 12. 1991 beginnenden Geschäftsjahr dotiert wurden (vgl dazu ua Bergmannin Straube, UGB 3 § 235 Rz 31 mwN).Vgl Strimitzer in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen Q 3Rz 108, 114; Bergmann in Straube, UGB 3 § 235 Rz 31; Ludwig/Strimitzer in Hirschler,Bilanzrecht § 202 Rz 25; Sulz, SWK 2004, W 171 (W 173); Bertl/Fraberger,RWZ 2000, 274 (276); dieselben, RWZ 1996, 269 (271).Teilweise wird (nach Eckert, GeS 2006, 383 [383] irreführend) auch von einem„kapitalherabsetzenden Effekt“ gesprochen (so etwa der OGH in seiner Entscheidungvom 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b). Nach Hügel soll hingegen der kapitalentsperrende105
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenwelche vormals gebundenes Kapital umgründungsbedingt in freies und somitgrundsätzlich an die Gesellschafter ausschüttbares Kapital umgewandelt wird.Das ist immer dann der Fall, wenn ein Rechtsträger mit höherem gebundenenKapital auf einen (bereits existierenden oder anlässlich der Umgründung neuerrichteten) Rechtsträger mit niedrigerem gebundenen Kapital umgegründetwird, ohne dass im Zuge dessen Gegenmaßnahmen zum Ausgleich des Entfallsder Ausschüttungsbegrenzung des vormals gebundenen Kapitals des übertragendenRechtsträgers ergriffen werden, sodass der aus der Umgründung hervorgehendeRechtsträger nicht zumindest in jenem Ausmaß über gebundenesKapital verfügt, als solches vor der Umgründung <strong>bei</strong> dem übertragenden Rechtsträgervorhanden war. 565 Zu einer Beeinträchtigung von Gläubigerinteressenkommt es da<strong>bei</strong> dann, wenn das umgründungsbedingt entsperrte Kapital inweiterer Folge an die Gesellschafter ausgeschüttet und somit dem potentiellenZugriff der Gläubiger entzogen wird.Neben Verschmelzungen können auch <strong>Umwandlungen</strong> mit einer Kapitalentsperrungeinhergehen. Da <strong>bei</strong> solchen der übernehmende Rechtsträger (vomSonderfall der verschmelzenden Umwandlung auf eine ausländische Kapitalgesellschafteines außerhalb der EU bzw des EWR gelegenen Drittstaats abgesehen)keine Kapitalgesellschaft sein kann und dieser deshalb grundsätzlich einemvon Kapitalgesellschaften abweichenden Kapitalerhaltungs- und Haftungskonzeptunterliegt, kann da<strong>bei</strong> mE jedoch nicht auf das Kapital abzustellen sein,sondern auf den den Gläubigern insgesamt zur Verfügung stehenden Haftungsbetrag.566 Das Kapital selbst wird dadurch zwar nicht gebunden, 567 doch ist ausGläubigersicht entscheidend, dass nach der Umwandlung ein Haftungsbetrag zurVerfügung steht, der jenem vor der Umwandlung <strong>bei</strong> der übertragenden Kapitalgesellschaftentspricht.Da Gesellschafter einer OG bzw Komplementäre einer KG wie Einzelunternehmerunbeschränkt und unbeschränkbar haften (vgl § 128 UGB bzw § 161iVm § 128 UGB), rücken <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> auf Personengesellschaften alsübernehmende Rechtsträger die Haftsummen von bloß beschränkt haftendenKommanditisten in den Mittelpunkt des Interesses. Zu einer Kapitalentsperrung565566567vom kapitalherabsetzenden Effekt zu unterscheiden sein. Als Oberbegriff sei es seinerMeinung nach sinnvoll, vom Mittel freisetzenden Effekt zu sprechen (vgl Hügel in FSMaier-Reimer, 265 [267 f]).Vgl auch Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 40 mwN.Vgl auch Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 109.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 109.106
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismeniS einer juristischen Einschränkung des den Gläubigern zur Verfügung stehendenHaftungsfonds kann es mE jedoch von vornherein nur dann kommen, wennals grundsätzlich unbeschränkt haftende Gesellschafter einer übernehmendenPersonengesellschaft ausschließlich Rechtspersonen fungieren, deren Gesellschafterihrerseits nur beschränkt (mit ihrer Einlage) haften (verdeckte Kapitalgesellschaftbzw kapitalistische Personengesellschaft). Dies ist insbesondere <strong>bei</strong>der GmbH & Co KG ieS, aber auch etwa <strong>bei</strong> einer OG, an der als Gesellschafterausschließlich Kapitalgesellschaften beteiligt sind, der Fall. Eine Kapitalentsperrung(verstanden als Reduzierung des Haftungsfonds) tritt diesfalls dann undinsoweit ein, als das gebundene Kapital der als unbeschränkt haftende Gesellschafteragierenden Rechtsträger sowie (im Falle einer KG) die Summe derHaftsummen der Kommanditisten gemeinsam jenen Betrag unterschreiten, der<strong>bei</strong> übertragenden Kapitalgesellschaft als gebundenes Kapital vorhanden war. 568Wenn hingegen zumindest ein unbeschränkt haftender Gesellschafter einerübernehmenden Personengesellschaft eine natürliche Person ist, ist eine umwandlungsbedingeKapitalentsperrung iS einer juristischen Einschränkung desHaftungsfonds ausgeschlossen. Gleiches gilt, wenn der übernehmende Hauptgesellschafter<strong>bei</strong> einer Umwandlung nach § 2 UmwG als Einzelunternehmer einenatürliche Person ist. 569Eine Kapitalentsperrung könnte wohl auch in jenen Fällen von nur untergeordneterpraktischer Bedeutung eintreten, in denen der übernehmende Hauptgesellschafter<strong>bei</strong> einer Umwandlung nach § 2 UmwG ein Verein oder eine Privatstiftungist, weil weder das Vereinsgesetz noch das PSG eine strikte Bindungdes Kapitals oder eine Haftung der Mitglieder (<strong>bei</strong> Privatstiftungen existierenvon Gesetzes wegen weder Eigentümer noch Mitglieder) vorsehen.568569Nach Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 109 soll ein„dem kapitalentsperrenden Effekt des Gesellschaftsrechts ähnlicher Vorgang“ hingegendann eintreten, „wenn die entstehende Personengesellschaft eine KG ist und einGesellschafter der übertragenden Gesellschaft Kommanditist wird und seine Haftsummedie von ihm seinerzeit an die übertragende Kapitalgesellschaft zu leistendenEinlagen unterschreitet“. Diese Charakterisierung überzeugt mE jedoch insofern nicht,als einerseits auch Komplementäre dergestalt zu berücksichtigen sind, dass wenn alssolcher auch eine natürliche Person agiert, eine Kapitalentsperrung iS einer Einschränkungdes den Gläubigern zur Verfügung stehenden Haftungsfonds von vornhereinnicht möglich erscheint bzw wenn als Komplementäre nur Kapitalgesellschaftenfungieren, auch deren gebundenes Kapital <strong>bei</strong> der Feststellung, ob und insoweit es zueiner Kapitalentsperrung kommt, zu berücksichtigen ist, sowie andererseits, als nichtdie individuelle Haftsumme jedes Kommanditisten maßgeblich sein kann, sondern nurder insgesamt zur Verfügung stehende Haftungsbetrag.Ähnlich Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 149.107
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenZu einer umgründungsbedingten Kapitalentsperrung kommt es naturgemäßdann nicht, wenn und soweit in Höhe des Differenzbetrags des <strong>bei</strong> der übertragendenKapitalgesellschaft höheren gebundenen Kapitals zum gebundenenKapital des übernehmenden Rechtsträgers eine Kapitalbindung nicht ohnehinnach allgemeinen Grundsätzen eintritt. Dies kann insbesondere <strong>bei</strong> Umgründungenmit Kapitalerhöhungen der Fall sein, wenn in Höhe eines Umgründungsagioseine gebundene Kapitalrücklage zu bilden ist (siehe dazu Kapitel5.4.1.3.). 570Zu einem umgründungsbedingt ausgelösten kapitalentsperrenden Effekt kannes hinsichtlich aller Arten von gebundenem Kapital kommen. Neben dem Nennkapital(Stammkapital einer GmbH bzw Grundkapital einer AG) können daherauch gebundene Rücklagen (gebundene Kapitalrücklagen und gesetzlicheRücklagen; siehe dazu Kapitel 5.4.1.1.) sowie Beträge, die Ausschüttungssperren(insbesondere jenen des § 235 UGB) unterliegen, von der Kapitalentsperrungbetroffen sein.Vom Problemkreis möglicher Kapitalentsperrungen streng zu unterscheidensind Verstöße gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr (siehe dazu untenKapitel 5.2.). Denn die Ausschüttung von umgründungsbedingt entsperrtemKapital ist eine iSd § 82 GmbHG zulässige Ausschüttung des Bilanzgewinnsund stellt als solche definitionsgemäß keinen Verstoß gegen das Verbot derEinlagenrückgewähr dar.4.4.2. Grundsätzliches Erfordernis ausgleichender Maßnahmen?4.4.2.1. Verschmelzungen4.4.2.1.1. RechtsprechungIn einer Grundsatzentscheidung vom 11. 11. 1999 571 betreffend die down-streamVerschmelzung einer Mutter-GmbH mit hohem Stammkapital auf eine Tochter-GmbH mit wesentlich niedrigerem Stammkapital setzte sich der OGH erstmalsausführlich mit dem – bereits zuvor im Schrifttum von einigen Autoren aufgezeigten572 – Problem der Kapitalentsperrung auseinander. Der Gerichtshof kam570571572Vgl auch Hügel in FS Maier-Reimer, 265 (274 ff).OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b.Dazu zählen etwa Hügel, Verschmelzung und Einbringung 662 ff; Ch. Nowotny,Rechnungslegung im Handels- und Gesellschaftsrecht 186; Koppensteiner, wbl 1999,333 (333 f).108
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenda<strong>bei</strong> zu dem Ergebnis, dass der „kapitalherabsetzende Effekt“ einer Verschmelzungein Eintragungshindernis darstelle, wenn er zu einer Minderung des<strong>Gläubigerschutz</strong>es führt. Derartige Verschmelzungen seien daher nur dannzulässig, wenn Maßnahmen ergriffen werden, die der Minderung des <strong>Gläubigerschutz</strong>esentgegenwirken (siehe zu diesen Maßnahmen im Einzelnen noch inKapitel 4.4.4.).In zwei weiteren, Schwesternverschmelzungen mit kapitalentsperrendem Effektbetreffenden Entscheidungen aus den Jahren 2003 573 und 2004 574 ließ derOGH hingegen ausdrücklich offen, ob auch solche nur <strong>bei</strong> Ergreifen entsprechenderGegenmaßnahmen zulässig seien. Das Eintragungsbegehren wurde indiesen Fällen jeweils mangels Vorliegen eines positiven Verkehrswert abgewiesen,sodass sich der OGH mit der hier gegenständlichen Frage nicht auseinandersetztenmusste.4.4.2.1.2. Meinungsstand in der LiteraturDie methodische Korrektheit dieser Rspr erscheint fraglich und wurde imSchrifttum insbesondere im Zusammenhang mit der Grundsatzentscheidungvom 11. 11. 1999 575 breit diskutiert. Es ist zwar ein Faktum, dass im Zuge vonVerschmelzungen kapitalentsperrende Effekte mit den damit verbundenenGläubigergefahren eintreten können. Mangels ausdrücklicher gesetzlicherRegelung lässt sich das Erfordernis von gegen den Eintritt solcher Effektevorzunehmenden Ausgleichs- bzw Vorsorgemaßnahmen aber methodisch nurdamit begründen, dass der verschmelzungsrechtliche <strong>Gläubigerschutz</strong> eineplanwidrige Gesetzeslücke enthält, die durch Analogie zu schließen ist. Ob einesolche Gesetzeslücke jedoch tatsächlich vorliegt und somit die Rechtsprechungdes OGH dem Grunde nach methodisch korrekt ist, ist in der Literatur höchstumstritten. Gegen das Vorliegen einer Lücke sprechen sich insbesondere folgendeAutoren aus: Nach Damböck/Hecht könne aus dem Umstand, dass § 226 AktG Schutzdefizitein sich birgt, nicht auf das Vorliegen einer planwidrigen Lücke im Verschmelzungsrechtgeschlossen werden. Eine solche Annahme sei auch nichtsachgerecht. 576573574575576OGH 26. 6. 2003, 6 Ob 70/03t.OGH 26. 8. 2004, 6 Ob 165/04i.OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b.Damböck/Hecht, RdW 2000, 1 (5).109
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen Für Hügel ergäbe sich aus einer historischen Interpretation der einschlägigen<strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungen, dass im verschmelzungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>keine Gesetzeslücke vorliege, weswegen es keiner analogen Anwendungder für die ordentlichen Kapitalherabsetzung geltenden <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungenbedürfe. Der historische Gesetzgeber habe den ursprünglichsehr extensiven verschmelzungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong> inerheblichen Umfang zurückgenommen. Sehr weitgehend war dieser vor allemnoch im AHGB, wo die Verschmelzung als Sonderfall der Liquidationkonzipiert war. Die „Vereinigung der Vermögen“ durfte gem Art 247 Z 5Satz 2 AHGB erst nach dreimaligen Gläubigeraufruf, Sicherstellung derGläubiger und Ablauf eines einjährigen Sperrjahres erfolgen. Erst mit demAktG 1937 wurde diese Verknüpfung der Verschmelzung mit der Auflösungder übertragenden Gesellschaft beseitigt und der vorgeschaltete liquidationsrechtliche<strong>Gläubigerschutz</strong> des AHGB (und später noch des HGB) durch denin § 241 AktG 1937 geregelten nachgeschalteten Sicherheitsleistungsanspruchder Gläubiger der übertragenden Gesellschaft ersetzt. 577 Aufgrunddieser erheblichen Reduktion des <strong>Gläubigerschutz</strong>es wurde die Haftung derGesellschaftsorgane erweitert. Die Einführung der unmittelbaren Haftung derOrgane der übertragenden Gesellschaft (vgl § 227 AktG; siehe dazu Kapitel4.2.1.) erfolgte als Ausgleich für die Streichung der getrennten Vermögensverwaltung.578 Ähnlich wie das Verschmelzungsrecht sah auch dasfrühere Umwandlungsrecht die getrennte Vermögensverwaltung für einenZeitraum von sechs Monaten nach Eintragung und Bekanntmachung desUmwandlungsbeschlusses sowie einen nachgelagerten Sicherheitsstellungsanspruchvor. Zusätzlich bestand während der sechsmonatigen Frist und biszur Befriedigung der Sicherheitsleistungsansprüche eine Entnahmesperre.Überdies war im österreichischen Umwandlungsgesetz die Nichteinhaltungder getrennten Vermögensverwaltung unter gerichtliche Strafe gestellt. DieseStrafbestimmung wurde mit dem GesRÄG 1993 579 durch eine Schadenersatzhaftungder Organe der umgewandelten Gesellschaft ersetzt. Später wurdemit dem EU-GesRÄG 1996 auch im Umwandlungsrecht die getrennteVermögensverwaltung beseitigt und ein nachgeschalteter, gefährdungsabhängigerSicherheitsleistungsanspruch eingeführt (§ 2 Abs 3 und § 5 Abs 5577578579Hügel in FS Maier-Reimer, 265 (285 f).Hügel in FS Maier-Reimer, 265 (287).BGBl 458/1993.110
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenUmwG iVm § 226 AktG). 580 Aus der historischen Betrachtung all dieser<strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungen und der Tatsache, dass sowohl der deutscheals auch der österreichische Gesetzgeber die ursprünglich sehr weitreichendenMaßnahmen als nicht effektiv und unnötig bzw unpraktikabel erachteteund beseitigte, folge nach Ansicht Hügels, dass weder im verschmelzungsrechtlichennoch im umwandlungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong> eine Lückevorliege. Nach früherer Rechtslage durften die Mittel zur Befriedigung vonGläubigern der übernehmenden Gesellschaft erst nach Sicherstellung undBefriedigung der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft verwendet werden.Dadurch war auch eine Ausschüttung an die Gesellschafter der übernehmendenGesellschaft vor diesem Zeitpunkt nicht möglich. „Eine Wiedereinführungdieser Nachrangigkeit im Wege der analogen Anwendung dervorgeschalteten Sicherheitsleistungsansprüche scheiter[e] daher am Fehleneiner Gesetzeslücke“. 581 Neben diesen historischen Argumenten nennt Hügelweitere, gegen das Vorliegen einer Lücke sprechende Gründe:– Durch die Umgründungspraxis seien weder neue noch alte, in verschärfterForm auftretenden Problemkonstellationen entstanden, die der Gesetzgebernicht vorhersehen konnte. Bei näherer Betrachtung der Bilanzeffektewürde sich zeigen, dass auch die vom Gesetzgeber des AktG 1937noch nicht vorhersehbaren LBO-Finanzierungen im Zuge einer nachfolgendenVerschmelzung gerade nicht typischerweise zu einer Kapitalentsperrungoder einem Umgründungsgewinn führen würden. 582– Die Verschmelzung, deren primärer Zweck in der Vereinigung von Vermögenbzw Unternehmen liege, sei nicht mit einer ordentlichen Kapitalherabsetzungvergleichbar, deren einziger Effekt in der Reduktion des gesperrtenHaftungsfonds um den Kapitalrückzahlungsbetrag bestehe, wasauch den vorgeschalteten <strong>Gläubigerschutz</strong>, der keines Nachweises einerGefährdung durch die Gläubiger bedarf, rechtfertigen vermöge. Im Gegensatzdazu seien die Konsequenzen einer Verschmelzung für die Gläubigervielfältig, insbesondere könnten die Vorteile der Verschmelzungden Mittel freisetzenden Effekt aufwiegen. „Den <strong>Gläubigerschutz</strong> in einerisoliert statischen Fixierung auf die ausschüttungsbedingte Vermögens-580581582Hügel in FS Maier-Reimer, 265 (286 f).Hügel in FS Maier-Reimer, 265 (288).Vgl näher Hügel in FS Maier-Reimer, 265 (289 f), wo er dies in Beispiel 7 anhandeiner up-stream Verschmelzung und in Beispiel 8 anhand einer down-stream Verschmelzungillustriert.111
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenminderung zu reduzieren, verkenn[e] die Mehrdimensionalität der wirtschaftlichenVerschmelzungswirkungen, die die Verschmelzung von derKapitalherabsetzung eben deutlich unterscheid[e]“. Zu Recht sei daherder verschmelzungs- und umwandlungsrechtliche <strong>Gläubigerschutz</strong> vonder Bescheinigung der Gläubigergefährdung im Einzelfall abhängig. 583 Nach Ch. Nowotny sei eine Verschmelzung in wesentlichen Punkten nichtmit einer Kapitalherabsetzung vergleichbar, sondern ein eigenständig ausgeprägterTypus des Untergangs einer Gesellschaft ohne Liquidation, der miteigenen <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen ausgestattet ist. 584 Im Zuge von Verschmelzungenauftretenden Kapitalentsperrungen dürften seiner Ansichtnach wohl ohne der Vornahme von Ausgleichsmaßnahmen hinzunehmensein, was impliziert, dass er nicht vom Vorliegen einer Lücke im verschmelzungsrechtlichen<strong>Gläubigerschutz</strong> ausgehen dürfte. Zudem sei die Verschmelzungauf eine Gesellschaft mit einem geringeren Eigenkapital ohnehineiner der wenigen Fälle, in denen eine Gläubigergefährdung iSd § 226 AktGleicht bescheinigt werden könne. 585 G. Nowotny ist der Ansicht, der Gesetzgeber habe <strong>bei</strong> den unterschiedlichenumgründungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>regelungen Wertungswidersprüchein Kauf genommen. Anhaltspunkt dafür sei etwa, dass der seit 1993 in§ 3 SpaltG geregelte Summengrundsatz (welcher Kapitalentsperrungen verhindert;siehe auch unten Kapitel 4.4.3.1.) im Zuge des EU-GesRÄG 1996nicht in das Verschmelzungsrecht übertragen wurde. Außerdem verliere derin den §§ 226 ff AktG geregelte ex post <strong>Gläubigerschutz</strong> jeglichen Anwendungsbereich,wenn man ihn für unzureichend erachten und einen Großteilder Verschmelzungen, die eine Gläubigergefährdung in sich bergen, für unzulässigerklären würde. 586 Eine Auslegung, die dem Gesetz jeglichen Anwendungsbereichentzieht, sei unzulässig. 587 Auch Szep spricht sich gegen das Vorliegen einer Lücke im verschmelzungsrechtlichen<strong>Gläubigerschutz</strong> aus. In Hinblick auf die Bestimmung des583584585586587Hügel in FS Maier-Reimer, 265 (291).Ch. Nowotny, RWZ 2000, 97 (97).Ch. Nowotny, RWZ 2000, 97 (100) Fn 3.Er bezieht sich da<strong>bei</strong> auf Beispiele von unzulässigen Umgründungen aus der Rspr wieOGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b; 26. 2. 1998, 6 Ob 335/97a, ecolex 1998, 557 = wbl1998, 546; 19. 5. 1998, 7 Ob 38/98h, ecolex 1998, 711 = GesRZ 1998, 203; 20. 5.1999, 6 Ob 27/99k, RdW 1999, 592 und auf die Beispiele in Koppensteiner, wbl1999, 333.G. Nowotny, ecolex 2000, 116 (118).112
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen§ 224 AktG könne „nicht ernsthaft behauptet werden“, dass sich der Gesetzgeberdes EU-GesRÄG 1996 nicht bewusst war, dass sich das Kapital durcheinen Verschmelzungsvorgang reduzieren könne. 588 Für eine analoge Anwendungder Kapitalherabsetzungsvorschriften bestehe kein Raum, die Regelungender §§ 226 AktG und 178 AktG seien sich dafür außerdem zu ähnlich.589Vom Vorliegen einer planwidrigen Gesetzeslücke im verschmelzungsrechtlichen<strong>Gläubigerschutz</strong> dürften hingegen folgende Autoren ausgehen: Nach Auffassung von Bauer/Zehetner können gläubigerschädigende Effektewie insbesondere der kapitalentsperrende Effekt eine Verschmelzung unzulässigmachen, wenn nicht besondere, über die §§ 226 ff AktG hinausgehendegläubigerschützende Maßnahmen eingehalten werden. 590 Nach Meinung von Eckert seien die verschmelzungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungennicht abschließend (gemeint wohl im Sinne von lückenhaft),soweit eine Verschmelzung mit einer Kapitalentsperrung einhergeht.Die Gefahr der Kapitalentsperrung sei dann durch Anwendung allgemeinerRegeln (analoge Anwendung der Kapitalherabsetzungsvorschriften)abzufangen. 591 Nach Koppensteiner zeige die Entstehungsgeschichte der verschmelzungsrechtlichen<strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungen, dass es dem Gesetzgeber daraufangekommen wäre, „den Gläubigern den wirtschaftlich notwendigen Schutzzu gewähren“. Im Übrigen seien „Gesetze im Zweifel iS von Wertungskonsistenzzu interpretieren“. Dies bedeute für den verschmelzungsrechtlichen<strong>Gläubigerschutz</strong>, „daß die Entwicklung ergänzender Regeln zulässig seinmuß, wenn und soweit ansonsten Wertungswidersprüche hingenommen werdenmüßten“. 592 Ob diese Entwicklung ergänzender Regeln auf dem Vorliegeneiner Lücke beruhen und methodisch durch Lückenschließung erfolgensoll, ist den Ausführungen Koppensteiners letztlich nicht zu entnehmen. Nach Reich-Rohrwig könne man dem Gesetzgeber zwar unterstellen, dass er<strong>bei</strong> Erlassung des EU-GesRÄG 1996 den notwendigen Überblick gehabt ha-588589590591592Szep, ecolex 2001, 804 (806); in seiner Kommentierung zu den §§ 224 und 226 inJabornegg/Strasser, AktG 5 nimmt derselbe zu der Problematik nicht eindeutig Stellung.Szep, ecolex 2001, 804 (805 f).Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 133.Eckert, GeS 2006, 383 (385).Koppensteiner, wbl 1999, 333 (335).113
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenbe, um die Gefahren <strong>bei</strong> der Verschmelzung zu erkennen, habe er doch in§ 235 Z 3 UGB die Ausschüttungsbeschränkung auf „Erträge auf Grund vonKapitalrücklagen, die durch Umgründungen unter Ansatz des <strong>bei</strong>zulegendenWertes gemäß § 202 Abs 2 Z 1 in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischendem Buchwert und dem höher <strong>bei</strong>zulegenden Wert entstanden sind“, erweitertund den spaltungsrechtlichen Summengrundsatz für Nennkapital und gebundeneRücklagen wohl bewusst nicht in das Verschmelzungsrecht übernommen.593 Allerdings würden sich die Lücken im verschmelzungsrechtlichen<strong>Gläubigerschutz</strong> erst im Laufe der Zeit vergrößert haben und konntendaher erst in jüngerer Zeit erkannt und berücksichtigt werden. Es könne dahernicht der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber diese Regelungslückenbewusst in Kauf genommen habe. 594 Nach Reich-Rohrwig seiensie ihm „offenkundig unbeabsichtigt“ unterlaufen. Regelungslücken, die esermöglichen, das sonst ausgeprägte Konzept des <strong>Gläubigerschutz</strong>es <strong>bei</strong> Kapitalgesellschaftenzu unterlaufen, stünden im offenen Widerspruch zu denstrengen Vorschriften zur Kapitalherabsetzung. 595 Vom Vorliegen einer Gesetzeslücke dürften darüberhinaus implizit auch jeneAutoren ausgehen, die sich ohne weiterer (methodischer) Begründung für dasErfordernis von Ausgleichsmaßnahmen gegen den kapitalentsperrenden Effektaussprechen. 596Im Übrigen ist auch im deutschen Schrifttum die Frage des Vorliegens einerLücke im <strong>Gläubigerschutz</strong> des § 22 UmwG umstritten. 5974.4.2.1.3. Eigene AuffassungMeines Erachtens ist das Erfordernis von den kapitalentsperrenden Effektausgleichenden Maßnahmen zu verneinen. Wie bereits erwähnt, setzt die Notwendigkeitsolcher in Gestalt einer analogen Anwendungen der kapitalherabset-593594595596597Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 238 ff.Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 241 ff.Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 256.Vgl idS etwa Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 § 82 Rz 17g; Justich, Kapitalerhaltung<strong>bei</strong> Verschmelzungen 126 f; Umlauft, ecolex 2002, 177 (177 f).Vgl die Nachweise von Hügel in FS Maier-Reimer, 265 (284) Fn 54: Ihrig, ZHR1996, 317 (336 f); Naraschewski, GmbHR 1998, 356 (360); Maier-Reimer, GmbHR2004, 1128 (1131); derselbe in Semler/Stengel, dUmwG 2 § 22 Rz 65 f; Koppensteinerin FS Westermann, 1157 (1164); Grunewald in Lutter, dUmwG 4 § 22 Rz 24; Marsch-Barner in Kallmayer, dUmwG 3 § 22 Rz 12; Simon in Dauner-Lieb/Simon, Köln-Komm dUmwG § 22 Rz 58 ff.114
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenzungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>regelungen oder anderer Bestimmungen (sieheunten Kapitel 4.4.) mangels ausdrücklicher gesetzlicher Normierung methodischdas Vorliegen einer planwidrigen Gesetzeslücke im verschmelzungsrechtlichen<strong>Gläubigerschutz</strong> voraus. 598 Eine Gesetzeslücke liegt dann vor, wenn ein rechtlicherSachverhalt nach dem bereits ausgelegten Gesetz nicht beurteilt werdenkann, dieser aber einer rechtlichen Beurteilung bedarf. 599 Im gegenständlichenZusammenhang dürfte das Vorliegen einer Lücke bereits deshalb zu verneinensein. Denn der umgründungsrechtliche <strong>Gläubigerschutz</strong> ist in mehreren ausdrücklichenGesetzesbestimmungen relativ detailliert geregelt. Von einer erforderlichenUnmöglichkeit der rechtlichen Beurteilung umgründungsrechtlicher<strong>Gläubigerschutz</strong>fragen kann insofern nicht gesprochen werden. Der Hintergrundder von mehreren Seiten erhobenen Forderung des Erfordernisses von Ausgleichsmaßnahmengegen Kapitalentsperrungen scheint ein rechtspolitischer zusein. Aus rechtspolitischer Perspektive festgestellte „Schutzlücken“ dürfen abernicht mit einer planwidrigen Gesetzeslücke als methodische Voraussetzunganaloger Maßnahmen zur Lückenschließung gleichgesetzt werden. Das Phänomeneiner Gesetzeslücke ist vielmehr streng vom Bereich (individueller oderkollektiver) rechtspolitischer Wünsche zu unterscheiden. 600Wie insbesondere von Hügel 601 aufgezeigt wurde, ergibt sich auch aus derhistorischen Entwicklung der nunmehrigen umgründungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungen,dass im Zusammenhang mit umgründungsbedingt auftretendenKapitalentsperrungen keine planwidrige Gesetzeslücke vorliegen dürfte.Denn der ursprünglich noch wesentlich weiter reichende gesetzliche <strong>Gläubigerschutz</strong>wurde im Laufe der Jahre zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger abgebaut.Insofern kann hinsichtlich des nunmehrigen gesetzlichen Zustandes auch keineunbeabsichtigte Planwidrigkeit angenommen werden. Wie auch von Reich-Rohrwig nachgewiesen wurde, kann man dem Gesetzgeber vielmehr unterstellen,dass er spätestens <strong>bei</strong> Erlassung des EU-GesRÄG 1996 den notwendigenÜberblick gehabt hat, um die mit Verschmelzungen verbundenen Gefahren zuerkennen, hat er doch einerseits in § 235 Z 3 UGB die Ausschüttungsbeschränkungauf Erträge auf Grund von Kapitalrücklagen, die durch Umgründungenunter Ansatz des <strong>bei</strong>zulegenden Wertes gemäß § 202 Abs 2 Z 1 UGB (vormalsHGB) in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Buchwert und dem598599600601Vgl auch F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre 2 , 472 f mwN.Vgl auch F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre 2 , 473.Vgl auch F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre 2 , 473.Vgl Hügel in FS Maier-Reimer, 265 (285 ff).115
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenhöher <strong>bei</strong>zulegenden Wert entstanden sind (siehe dazu bereits oben Kapitel4.3.4.3.), erweitert und andererseits den spaltungsrechtlichen Summengrundsatzfür Nennkapital und gebundene Rücklagen wohl bewusst nicht in dasVerschmelzungsrecht übernommen. 602 Nicht zuzustimmen ist Reich-RohrwigsAusführungen aber mE insoweit, als sich die Lücken im verschmelzungsrechtlichen<strong>Gläubigerschutz</strong> erst im Laufe der Zeit vergrößert hätten und daher erst injüngerer Zeit erkannt und berücksichtigt werden hätten können, weswegen demGesetzgeber nicht unterstellt werden könne, dass dieser Regelungslücken bewusstin Kauf genommen habe. 603 Denn zwischen dem GesRÄG 1996 und dervon Reich-Rohrwig begrüßten Grundsatzentscheidung des OGH vom11. 11. 1999 liegt ein Zeitraum von bloß drei Jahren.Wie von Ch. Nowotny aufgezeigt wurde, ist die Umgründung auf eine Gesellschaftmit einem geringeren Eigenkapital zudem einer der wenigen Fälle, indenen eine Gläubigergefährdung leicht bescheinigt werden kann, 604 sodassbetroffenen Gläubigern idR ohnehin ein Sicherstellungsanspruch nach§ 226 AktG zustehen wird.Als Indiz dafür, dass auch das BMJ davon ausgehen dürfte, dass der umgründungsrechtliche<strong>Gläubigerschutz</strong> keine Lücke enthält, kann mE auch derletztlich unvollendete Gesetzgebungsprozess rund um den im Zuge der Regierungsvorlagezum GesRÄG 2007 geplanten § 224a AktG gedeutet werden. Mitdieser Bestimmung sollte gesetzlich verankert werden, dass wenn die Summedes gebundenen Kapitals der übernehmenden Gesellschaft nach einer Verschmelzungjenes der übertragenden Gesellschaft unterschreitet, in Höhe desDifferenzbetrags eine gebundene Kapitalrücklage zu bilden sei (siehe dazu näherunten Kapitel 4.4.). Ausweislich der ErlRV sollte mit § 224a AktG der verschmelzungsrechtliche„<strong>Gläubigerschutz</strong> ausgebaut werden“. 605 Das Vorhabeneines Ausbaus des <strong>Gläubigerschutz</strong>es impliziert, dass man Seitens des dieRegierungsvorlage zum GesRÄG 2007 ausar<strong>bei</strong>tenden BMJ offenbar nicht derAnsicht war, dass die höchstgerichtliche Rspr 606 betreffend dem Vorliegen einerLücke und den daraus resultierenden Konsequenzen gesetzlich gedeckt undsomit methodisch zutreffend sind. Denn wenn letzteres der Fall wäre, hätte essich <strong>bei</strong> § 224a AktG um keinen Ausbau, sondern um eine bloße Kodifizierung602603604605606Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 238 ff.Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 241 ff.Ch. Nowotny, RWZ 2000, 97 (100) Fn 3.ErlRV 171 BlgNR XXIII. GP, 5.Allen voran OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b.116
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenvon zutreffendem und somit bereits ohnehin geltendem Recht gehandelt. DieserEindruck wurde in weiterer Folge durch den Gesetzgeber im eigentlichen Sinnebestätigt, indem auch der Justizausschuss im Zusammenhang mit § 224a AktGvon einem „Ausbau des Minderheiten- und <strong>Gläubigerschutz</strong>es“ 607 ausging undsich keinesfalls vorbehaltslos mit der höchstgerichtlichen Rechtsfortbildungidentifizierte. Denn die durch die Rspr „ausgelöste Diskussion unter Umgründungsexpertenhat [...] inzwischen gezeigt, dass die der Leitentscheidung desOGH vom 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b zum vorbeugenden <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong>Verschmelzungen mit kapitalentsperrendem Effekt zugrundeliegenden Überlegungennicht unumstritten sind. [...] Auch wenn mit dem in der Regierungsvorlagevorgeschlagenen § 224a AktG mehr Rechtssicherheit und praktische Erleichterungengeschaffen worden wären, zeigen diese Bedenken doch, dass nochzusätzlicher Diskussionsbedarf zur optimalen Ausgestaltung eines vorbeugenden<strong>Gläubigerschutz</strong>es <strong>bei</strong> Umgründungen – und nicht nur <strong>bei</strong> Verschmelzungen –besteht“. 608 § 224a AktG wurde deshalb aus dem GesRÄG 2007 609 gestrichenund das Vorhaben eines Ausbaus des <strong>Gläubigerschutz</strong>es <strong>bei</strong> Verschmelzungenund sonstigen Umgründungsvorgängen seither nicht wieder aufgegriffen.Die gegenständliche Frage des Vorliegens einer planwidrigen Gesetzeslückeist mE streng von der unten (siehe Kapitel 5.1.) diskutierten Frage zu unterscheiden,ob die umgründungsspezifischen <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen (allenvoran die §§ 226 ff AktG) abschließend zu verstehen sind oder ob danebenergänzend auch allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>grundsätze beachtet werden müssen.Denn <strong>bei</strong> der Kapitalentsperrung und den in diesem Zusammenhang von derRspr und Teilen des Schrifttums geforderten Ausgleichsmaßnahmen (siehe zudiesen unten Kapitel 4.4.4.) handelt es sich wie auch <strong>bei</strong> den §§ 226 ff AktG und<strong>bei</strong> § 235 Z 3 UGB um kein allgemeines, sondern um ein rein umgründungsspezifisches<strong>Gläubigerschutz</strong>problem.4.4.2.2. <strong>Umwandlungen</strong>4.4.2.2.1. VorbemerkungenWie bereits oben ausgeführt, können auch <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> KapitalentsperrungeniS einer juristischen Einschränkung des den Gläubigern zur Verfügung607608609AB 218 BlgNR XXIII. GP, 1.AB 218 BlgNR XXIII. GP, 2; vgl insbesondere die Kritik Hügels in FS Maier-Reimer, 265 (273 f) zum Entwurf des § 224a AktG.Vgl BGBl I Nr 72/2007.117
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenstehenden Haftungsfonds eintreten (siehe Kapitel 4.4.1.). Der OGH hat sich mitdem Kapitalentsperrungsproblem und der Frage, ob auch <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong>entgegenwirkende Maßnahmen ergriffen werden müssen, bisher nur im Zusammenhangmit errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> auseinandersetzen müssen. Auch diezahlreichen Stellungnahmen im Schrifttum beziehen sich daher ganz überwiegendauf errichtende <strong>Umwandlungen</strong> (zu <strong>Umwandlungen</strong> auf den Hauptgesellschaftersiehe unten Kapitel 4.4.3.1.).4.4.2.2.2. § 5 Abs 1 UmwG idF EU-GesRÄG 19964.4.2.2.2.1. ÜberblickIn seiner Stammfassung des EU-GesRÄG 1996 610 normierte § 5 Abs 1 Satz 2UmwG hinsichtlich errichtender <strong>Umwandlungen</strong> noch ausdrücklich, dass an derübernehmende Personengesellschaft Personen, deren Anteilsrechte zumindestneun Zehntel des Nennkapitals der übertragenden Kapitalgesellschaft umfassen,„wieder im gleichen Ausmaß als Gesellschafter beteiligt“ sein müssen.4.4.2.2.2.2. RechtsprechungDer OGH legte den Wortlaut des § 5 Abs 1 Satz 2 UmwG idF EU-GesRÄG1996 in seiner ständigen Rspr 611 dahingehend aus, dass <strong>bei</strong> einer errichtendenUmwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine KG die Gesellschafter der übernehmendenKG zumindest eine Kommanditeinlage in der Höhe ihrer vormaligenStammeinlage an der übertragenden Kapitalgesellschaft übernehmen müssten.Diese Verpflichtung sei ein Wirksamkeitserfordernis des Umwandlungsbeschlussesund das Fehlen dieser Voraussetzungen stelle einen Anfechtungsgrundnach § 41 Abs 1 Z 2 GmbHG dar. 612Die erste Entscheidung, in welcher der OGH ausdrücklich aussprach, dass<strong>bei</strong> einer errichtenden Umwandlung die zu beteiligenden Gesellschafter eineKommanditeinlage in der Höhe ihrer Einlage an der übertragenden Kapitalgesellschaftzu übernehmen haben, erging am 26. 2. 1998 613 . Sie behandelte den610611612613BGBl Nr 304/1996.OGH 26. 2. 1998, 6 Ob 335/97a, ecolex 1998, 557 (Szep); 19. 5. 1998, 7 Ob 38/98h,ecolex 1998, 711; 20. 5. 1999, 6 Ob 27/99k, JBl 2000, 39 = RdW 1999, 592; 5. 7.2001, 6 Ob 317/00m, RWZ 2001, 294 (Wenger).Vgl auch Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 110;G. Nowotny, NZ 2006, 257 (263).OGH 26. 2. 1998, 6 Ob 335/97a.118
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenFall einer errichtenden Umwandlung einer GmbH in eine GmbH & Co KG. DerOGH hielt den Einwand des den Umwandlungsbeschluss anfechtenden Klägers,dass sich die Mehrheitsgesellschafter der GmbH an der KG mit einer zu geringenHafteinlage beteiligt hätten, „im Ergebnis zutreffend“. Die Stellung einesKommanditisten entspreche in wesentlichen Punkten derjenigen des Gesellschafterseiner GmbH: „Sie sind jeweils die Kapitalgeber der Gesellschaft, dasAusmaß ihrer Beteiligung an der Gesellschaft wird durch die Einlage festgelegt.Die Haftung ist jeweils beschränkt“. Da die gleichzeitige Beteiligung an einerKG als Kommanditist und Komplementär unzulässig ist, müssten sich „dieMehrheitsgesellschafter <strong>bei</strong> der Umwandlung in eine KG an dieser als Kommanditistenbeteiligen“. Für diese Beteiligung als Kommanditist verlange dasGesetz ausdrücklich eine Beteiligung „im gleichen Ausmaß“. Diese Formulierungsei einerseits dahingehend zu verstehen, dass das „Verhältnis der Gesellschafterzueinander gleichbleiben muß, sie also mit demselben Prozentsatz ander neu errichtenden Gesellschaft beteiligt sein müssen, wie dies <strong>bei</strong> der übertragendenGesellschaft der Fall war“, andererseits müsse auch die „Kommanditeinlageder Höhe nach der Stammeinlage entsprechen“. Für Letzteres sprecheschon die grammatikalische Auslegung der unterschiedlichen Gesetzeswortlaute„nichtverhältniswahrende Spaltung“ in § 8 SpaltG (im Gegensatz zum Spaltungsrechtkenne das Umwandlungsrecht keine nicht verhältniswahrende Beteiligung)gegenüber „im gleichem Ausmaß“ in § 5 UmwG aF. Auch teleologischeGründe würden dafür sprechen, dass „<strong>bei</strong> der Umwandlung einer GesellschaftmbH in eine KG die zu beteiligenden Gesellschafter eine Kommanditeinlage inder Höhe ihrer Stammeinlage der übertragenden Gesellschaft mbH zu übernehmenhaben“: Die auszulegende Gesetzesstelle diene dem <strong>Gläubigerschutz</strong>. DieUmwandlung dürfe für die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft nichtnachteilig sein. Würden sich durch die Umwandlung die Hafteinlagen im Vergleichzu der mit den Stammeinlagen festgelegten Beteiligung an der GmbHverringern, bedeute dies eine Reduzierung des Haftungsfonds. Dazu dürfe esaber nicht kommen, weil sowohl die Verpflichtung zur Einzahlung der Einlageeines Kommanditisten als auch jene zur Einzahlung der Stammeinlagen einerGmbH zwingendes Recht zum Schutz der Gläubiger darstellen. Daneben würdefür das gefundene Auslegungsergebnis auch der Umstand sprechen, dass <strong>bei</strong> derUmwandlung einer GmbH in eine KG eine Gesamtrechtsnachfolge stattfindet.In einer noch im selben Jahr ergangenen Entscheidung 614 hatte sich der OGHein weiteres Mal mit einer errichtenden Umwandlung einer GmbH in eine614OGH 19. 5. 1998, 7 Ob 38/98h.119
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenGmbH & Co KG auseinanderzusetzen. Wiederum wurde der Umwandlungsbeschlussvom Kläger ua mit dem Argument angefochten, dass sich die Mehrheitsgesellschafterder GmbH mit einer zu geringen Hafteinlage an der KGbeteiligt hätten. Mit derselben rechtlichen Beurteilung unter Verweis auf dieumfassender begründete Vorentscheidung 615 erklärte der OGH den Umwandlungsbeschlussfür unwirksam.Ähnlich in ihrer rechtlichen Beurteilung ist auch eine Entscheidung des OGHaus dem Jahre 1999 616 . Sie unterscheidet sich insofern von den <strong>bei</strong>den vorgenanntenJudikaten, als diesmal eine GmbH in eine „normale“ KG und nicht ineine GmbH & Co KG ohne natürliche Person als unbeschränkt haftender Gesellschafterumgewandelt werden sollte. 617 Diese ähnliche rechtliche Beurteilungwar nicht weiter überraschend, weil der OGH die Anwendung seiner Grundsätzenicht speziell auf verdeckte Kapitalgesellschaften einschränkte, sondern bereitsin den Vorentscheidungen häufig nur von „KG“ sprach. 618 Zusätzlich begründeteder OGH in dieser Entscheidung, weshalb er sich durch die im Schrifttumzwischenzeitlich entstandene Kritik (von Szep 619 , Ch. Nowotny 620 und Kastner621 ) nicht veranlasst sehe, von seiner im Jahr 1998 vertretenen Rechtsansichtabzuweichen.In einer letzten vor dem ÜbRÄG 2006 im Jahr 2001 ergangenen Entscheidung622 zu einer errichtenden Umwandlung einer GmbH in – wiederum – eine„normale KG“ bekräftigte der OGH seine Ansicht abermals.615616617618619620621622OGH 26. 2. 1998, 6 Ob 335/97a.OGH 20. 5. 1999, 6 Ob 27/99k.Vgl hingegen Schörghofer, GesRZ 2009, 176 (178) der offenbar davon auszugehenscheint, dass der OGH die genannten Grundsätze erst in der Entscheidung vom 17. 12.2008, 6 Ob 267/08w auf die „normale KG“ anwendete.Siehe etwa OGH 26. 2. 1998, 6 Ob 335/97a: „<strong>bei</strong> der Umwandlung einer GesellschaftmbH in eine KG die zu beteiligenden Gesellschafter eine Kommanditeinlage in derHöhe ihrer Stammeinlage der übertragenden Gesellschaft mbH zu übernehmen haben“.Szep, ecolex 1998, 557 (560).Ch. Nowotny, RdW 1998, 384 (384 f).Kastner, NZ 1955, 88 (88 ff), wo<strong>bei</strong> sich dieser im Jahre 1955 entstandene Aufsatznatürlich nicht mit der bezugnehmenden Rspr auseinandersetzt, sondern nur eine Auslegungder gleichlautenden Vorgängerbestimmung von § 5 UmwG idF des Ges-RÄG 1996 (§ 7 Abs 1 UmwG 1954) vornimmt, welche nach Ansicht des OGH schondeshalb nicht gegen sein Auslegungsergebnis herangezogen werden könne, weil sichKastner darin gar nicht mit der Frage der Höhe der Kommanditeinlage im Vergleichzu den Stammeinlagen auseinandersetze.OGH 5. 7. 2001, 6 Ob 317/00m.120
4.4.2.2.2.3. Meinungsstand in der Literatur4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenDie im Jahre 1998 begonnene Rspr des OGH fand im Schrifttum vielfach Beachtungund wurde mit unterschiedlichen Argumenten überwiegend kritisiert. 623Artmann nennt mehrere Gründe, weshalb ihrer Ansicht nach die Auslegungdes OGH der nach damaliger Rechtslage in § 5 UmwG aF enthaltenen Formulierung„im gleichen Ausmaß“ zweifelhaft erscheine: Weder in den Gesetzesmaterialienzum UmwG 1954 624 noch in jenen zum EU-GesRÄG 1996 625 , durchwelches das UmwG aufgrund notwendiger Anpassungen an europarechtlicheVorgaben neu erlassen wurde, wurde auf die Höhe der Haftsummen oder dasVerhältnis der Gesellschafter zueinander abgestellt. 626 Es sei zudem nicht ersichtlich,warum nach der Rspr des OGH Haftsummen in der Höhe der vormaligenStammeinlagen übernommen werden müssen. In § 5 UmwG aF gehe es umdas Ausmaß der Beteiligung. Für die Beteiligung wäre aber nicht auf die Haftungdes Kommanditisten im Außenverhältnis begrenzenden Haftsumme, sondernauf den Kapitalanteil des Kommanditisten abzustellen, der in seiner Höhemit der im Innenverhältnis vereinbarten Einlage begrenzt sei. Wäre daher§ 5 UmwG aF so zu verstehen, dass die Höhe der Beteiligung der Gesellschafterabsolut gleich bleiben müsse, „so müßte die Pflichteinlage – und nicht wie derOGH meint, die Hafteinlage – auf den Nennbetrag der früheren Stammeinlagelauten“. 627 Die Höhe der Einlage sei aber, weil sie nur für das Innenverhältnisausschlaggebend ist und für dieses keine zwingenden gesetzlichen Regelungenbestehen, nach freiem Ermessen der Gesellschafter festzulegen. Zu einemabweichenden Ergebnis könne man nur über § 5 Abs 3 UmwG aF 628 gelangen.623624625626627628Vgl Artmann, GesRZ 1999, 26 (26 ff); Harrer, wbl 2001, 342 (342 ff); Ch. Nowotny,RdW 1998, 384 (384 f); Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB UmgründungenArt II Umwandlung – Handelsrecht Rz 108 ff; Szep, ecolex 2001, 804 (804 ff); derselbe,ecolex 1998, 557 (560 f); dem OGH hingegen zumindest teilweise zustimmendKeller, NZ 2004, 193 (202); Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung314 ff; Umlauft, ecolex 2002, 177 (177 ff); Gellis/Feil, GmbHG 6 § 96 Rz 24.BGBl 187/1954; ErlRV 137 BlgNR VII. GP, 5, hier findet sich lediglich der Hinweis,dass an der neu errichtenden Gesellschaft Gesellschafter der aufgelösten Kapitalgesellschaftbeteiligt sein müssen.BGBl 304/1996; ErlRV 32 BlgNR XX. GP, 122.Artmann, GesRZ 1999, 26 (27).So auch noch Artmann in Jabornegg/Artmann, AktG 5 § 52 Rz 22a.In der damaligen Fassung des BGBl 304/1996 lautete diese Bestimmung: „Im Umwandlungsbeschlußgemäß Abs. 1 sind auch die Namen der Gesellschafter, das Ausmaßihrer Beteiligung, die Firma, die Rechtsform und der Sitz der Personengesellschaftfestzusetzen“.121
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenDiese Bestimmung normierte ua, dass im Umwandlungsbeschluss das Ausmaßder Beteiligung der Gesellschafter festzusetzen ist. Artmann geht davon aus,dass damit die absolute Höhe der Beteiligung gemeint gewesen sei. Im AB desGesRÄG 1993 629 ist dazu angemerkt, dass „im Umwandlungsbeschluß diewesentlichen Gesellschaftsvertragsbestimmungen enthalten sein sollen. Dieverwendeten Begriffe wurden in Anlehnung an das Firmenbuchgesetz gewählt“.Daraus könnte man zwar den Schluss ziehen, dass das Ausmaß der Beteiligungdes Kommanditisten in der Höhe seiner Haftsumme zum Ausdruck kommt.Allerdings würde man damit – so Artmann – den Legisten des Gesetzes einegewisse Unkenntnis des Personengesellschaftsrechts unterstellen. Richtigerweisesei daher anzunehmen, dass mit dem „Ausmaß der Beteiligung“ in§ 5 Abs 3 UmwG aF die Einlage gemeint gewesen sein dürfte. Zur Auslegungder in § 5 Abs 1 UmwG aF verwendeten Formulierung „Beteiligung im gleichemAusmaß“ sei § 5 Abs 3 UmwG aF insofern nicht hilfreich. 630 Artmannkritisiert auch die vom OGH in der Entscheidung vom 26. 2. 1998 631 vorgenommenegrammatikalische Auslegung. Nach Ansicht des OGH ergäbe sich ausdem unterschiedlichen Gesetzeswortlaut („nichtverhältniswahrende Spaltung“ in§ 8 SpaltG gegenüber „im gleichen Ausmaß“ in § 5 UmwG) schon nach grammatikalischerAuslegung, dass der Gesetzgeber mit dem „Ausmaß“ auch dieQuantität der Beteiligung, also die Höhe der Einlagen im Auge hatte und daherdie Kommanditeinlage der Höhe nach der Stammeinlage entsprechen müsse.Diese Auslegung sei für Artmann nicht zwingend, wo<strong>bei</strong> sie ihre Argumentewiederum aus den Gesetzesmaterialien gewinnt. In den Materialien zumSpaltG 632 heißt es nämlich, dass die Mehrheit von 90 % des Nennkapitals <strong>bei</strong> dernichtverhältniswahrenden Spaltung dem Mehrheitserfordernis im UmwG entspricht.Dies könne genauso darauf schließen lassen, dass die nichtverhältniswahrendeUmwandlung sogar der „Normalfall“ im Umwandlungsrecht sei. Da<strong>bei</strong> der errichtenden Umwandlung die Beteiligungsverhältnisse nicht <strong>bei</strong>zubehaltensind, habe der Gesetzgeber für die nicht verhältniswahrende Spaltung einZustimmungserfordernis von 90 % festgesetzt. Somit sei er in Übereinstimmungmit den überwiegenden Lehrmeinungen davon ausgegangen, dass sich das in§ 5 UmwG aF geregelte „Ausmaß“ nur auf die insgesamte Beteiligung beziehe.Allerdings erscheint Artmann wohl auch von dieser Argumentation wenig629630631632BGBl 458/1993.Artmann, GesRZ 1999, 26 (27 f).OGH 26. 2. 1998, 6 Ob 335/97a.ErlRV 32 BlgNR XX. GP, 115.122
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenüberzeugt, gehe es doch „in Wahrheit in <strong>bei</strong>den Fällen um etwas ganz anderes,nämlich darum, daß <strong>bei</strong> der nichtverhältniswahrenden Spaltung und <strong>bei</strong> dererrichtenden Umwandlung die Möglichkeit besteht, bestimmte Gesellschafterteilweise bzw <strong>bei</strong> der Umwandlung zur Gänze von einer weiteren Beteiligunggegen ihren Willen auszuschließen, und dies sollte maximal für 10 % der Gesellschafterzulässig sein“. 633 Insbesondere sprächen gegen die Auslegung desOGH aber systematische Überlegungen: Weder dem AktG, dem GmbHG nochdem UmwG sei ein Grundsatz zu entnehmen, wonach die Sicherung der Gesellschaftsgläubigernur durch Erhaltung des ursprünglichen Haftungsfonds zulässigsein soll. Lediglich in § 3 SpaltG finde sich der Summengrundsatz, wonach dieSumme der Nennkapitalien und gebundenen Rücklagen der an der Spaltungbeteiligten Gesellschaften zumindest die Höhe des Nennkapitals bzw der gebundenenRücklagen der übertragenden Gesellschaft vor der Spaltung erreichenmuss. Grundsätzlich könne überlegt werden, den für die Aufspaltung zur Neugründungzwingenden Summengrundsatz auf deren umwandlungsrechtlichenParallelfall, die errichtende Umwandlung, zu übertragen. Da aber das Gesamtkonzeptgläubigerschutzrelevanter Bestimmungen betrachtet werden müsse, seies nicht zulässig, einzelne Vorschriften aus seinem Zusammenhang herauszulösenund anderswo einzufügen. Der Gesetzgeber habe sich im SpaltG für einanderes <strong>Gläubigerschutz</strong>modell 634 entschieden, weil er die mit der Spaltungeinhergehende Gefährdung der Gläubiger höher einschätzt als jene <strong>bei</strong> derUmwandlung. Es sei auch nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber für<strong>Umwandlungen</strong> einen über den Sicherstellungsanspruch hinausgehenden Schutzfür notwendig erachtet. Ansonsten hätte er dies nämlich durch das EU-GesRÄG 1996 regeln können. „Indem er dies nicht getan hat, ist davon auszugehen,daß mit dem Begriff der Beteiligung ‚im gleichen Ausmaß‘ nur sichergestelltwerden soll, daß die Mehrzahl der Gesellschafter der Kapitalgesellschaftwiederum die überwiegende Mehrheit der Gesellschafter der neuen Personengesellschaftsind“. 635 Artmann spricht von einem „Zufallsgeschenk an die Gläubiger“,würde man eine zwingende Bindung der Kommanditeinlage an die Höhe633634635Artmann, GesRZ 1999, 26 (28).Anders als im UmwG gibt es im SpaltG den Summengrundsatz gem § 3 SpaltG unddie Solidarhaftung gem § 15 SpaltG, wo<strong>bei</strong> für letztere im Bereich UmwG „wederRaum noch Notwendigkeit“ bestehe, weil durch diesen Umgründungsvorgang nichtzwei oder mehrere Gesellschaften entstehen, sondern durch die Umwandlung das gesamteVermögen der Kapitalgesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf denübernehmenden Rechtsträger übertragen wird (Artmann, GesRZ 1999, 26 [29]).Artmann, GesRZ 1999, 26 (29 f).123
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismender früheren Stammeinlage verlangen. Zum einen sei dies auch nicht <strong>bei</strong> derVerschmelzung erforderlich, zum anderen würde man auch <strong>bei</strong> der Umwandlungin eine OG nicht auf eine „solche Idee“ kommen. Die Gesellschafter einerOG könnten nämlich gemeinsam jederzeit ihre Kapitalanteile vermindern, wasim Wesentlichen auch für die KG gelte, <strong>bei</strong> der eine Herabsetzung der Kommanditanteilemit Zustimmung der übrigen Gesellschafter jederzeit möglich ist.Gläubiger, deren Forderungen zur Zeit der Eintragung begründet waren, seienzwar durch § 174 UGB geschützt und bräuchten eine Herabsetzung der Haftsummennicht gegen sich gelten lassen, eine darüber hinausgehende persönlicheHaftung der Kommanditisten ist aber nicht vorgesehen. 636 Schlussendlich bestündennach Artmann auch nicht die vom OGH zur Bestärkung seines Auslegungsergebnissesdargelegten Wertungswidersprüche 637 zu den Rechnungslegungsvorschriften.638Harrer kommt nach kritischer Würdigung der Rspr des OGH 639 zu dem Ergebnis,dass die Judikatur nicht fortgeführt werden sollte. 640 Ihr Ziel sei es, die„Verflüchtigung“ gebundenen Kapitals zu verhindern. Genau dieser Gefahrkönne sie aber nur sehr beschränkt entgegenwirken. Eine Verringerung gebundenenKapitals könne nämlich nur dann verhindert werden, wenn das Nennkapitalder umzuwandelnden Kapitalgesellschaft (und nur darauf stellt der OGH ab)die gleiche Summe wie das Umwandlungskapital aufweist (zum Umwandlungskapitalzählen neben dem Nennkapital auch die Kapitalrücklagen und Gewinnrücklagen,weiters ein nicht ausgeschütteter Bilanzgewinn, abzüglich einesallfälligen Bilanzverlustes), nicht aber auch dann wenn das Umwandlungskapitalgrößer als das Nennkapital ist. Sofern letzteres der Fall ist, könne es durchdie Umwandlung zur Entstehung entnehmbaren Kapitals kommen. Dies sei abernicht das einzige mit einer errichtenden Umwandlung verbundene Risiko. DieGesellschafter könnten im Personengesellschaftsrecht über das Gesellschaftsvermögenvon Gesetzes wegen grundsätzlich frei disponieren. Auch eine Verminderungdes Gesellschaftsvermögens zu Gunsten der Kommanditisten seinicht verboten. Gläubiger seien davor nur im beschränkten Ausmaß durch§ 174 UGB geschützt. Die Beobachtung, dass die vom OGH entwickelte Judika-636637638639640Artmann, GesRZ 1999, 26 (30).Siehe dazu ausführlich OGH 26. 2. 1998, 6 Ob 335/97a.Zur Begründung siehe Artmann, GesRZ 1999, 26 (30).Da<strong>bei</strong> bezieht er sich va auf die Entscheidung des OGH vom 26. 2. 1998, 6 Ob335/97a.Harrer, wbl 2001, 342 (344 f).124
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismentur eine Entnahme von Gesellschaftsvermögen nicht verhindern könne, überraschtHarrer nicht, „denn das System der Kommanditistenhaftung trägt zumSchutz der Gesellschaftsgläubiger freilich nur wenig <strong>bei</strong>. Eine effiziente Sicherungder Gläubiger kann mit Hilfe eines Konzepts, das die Person des Kommanditistenin den Mittelpunkt rückt, nicht verwirklicht werden“. 641Ch. Nowotny kritisiert an der Auffassung des OGH, dass diese den von denKomplementären <strong>bei</strong>gestellten Haftungsfonds ebenso wenig wie die Maßgeblichkeitder verschmelzungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungen(§§ 226 ff AktG) berücksichtige. 642Umlauft differenziert <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> einer GmbH in eine KG im Zusammenhangmit dem <strong>Gläubigerschutz</strong> zwischen qualitativen und quantitativenHaftungsunterschied. 643 Altgläubiger müssten sich das im Vergleich zu denKapitalgesellschaften völlig andere Haftungssystem der Personengesellschaften(„qualitativer Haftungsunterschied“), dem sie ab erfolgter Umwandlung unterliegen,gefallen lassen. Der Gesetzgeber habe dies durch die Ausgestaltung von§ 5 UmwG aF toleriert und wolle es auf die Nachfolgegesellschaft angewendetwissen. Diese Regelung des Gesetzgebers erscheine auch vertretbar und angemessen,weil die Gläubiger zusätzlich durch § 226 AktG geschützt seien.Schwieriger sei die Frage zu beurteilen, ob das in der Nachfolgegesellschaftgebundene Kapital niedriger sein dürfe als jenes in der umgewandelten GmbH(„quantitativer Haftungsunterschied“). Gem § 5 Abs 1 Satz 2 UmwG müssen ander neu errichtenden Personengesellschaft Personen, deren Anteilsrechte zumindestneun Zehntel des Nennkapitals der Kapitalgesellschaft umfassen, beteiligtsein. Bei Einhaltung dieser Schwelle könnten sich die Beteiligungsverhältnisse„einerseits durch Verschiebung unter den schon bisher beteiligten Gesellschaftern,andererseits aber auch durch Übernahme der Anteile von ausscheidendenGesellschaften“ ändern. 644 Teleologische Überlegungen (<strong>Gläubigerschutz</strong>)würden aber rechtfertigen, dass der Formulierung „im gleichen Ausmaß“(§ 5 Abs 1 Satz 2 UmwG aF) in quantitativer Hinsicht Bedeutung <strong>bei</strong>zumessensei. Umlauft kritisiert jedoch die vom OGH diesbezüglich vertretene Auslegung:Einerseits könne die Wortfolge „im gleichen Ausmaß“ nicht nur unter demAspekt der Haftsumme verstanden werden. Da der Gesetzgeber in § 5 UmwG641642643644Harrer, wbl 2001, 342 (345).Ch. Nowotny, RdW 1998, 384 (385).Umlauft, ecolex 2002, 177 (178 ff).Umlauft, ecolex 2002, 177 (180), unter Bezugnahme auf Kastner, NZ 1955, 88(88 ff); aA OGH 26. 2. 1998, 6 Ob 335/97a.125
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenauch die Errichtung einer OG als Nachfolgegesellschaft vorsieht und da<strong>bei</strong> derBegriff Haftsumme gar nicht vorkommt, sei die Mindestbeteiligung der Altgesellschafteran der Nachfolgegesellschaft im Ausmaß von 90 % nach den Einlagenzu beurteilen. Würden sich jedoch Gesellschafter der umgewandeltenGmbH an der Nachfolgegesellschaft als Kommanditisten beteiligen, sei inteleologischer Auslegung die Wortfolge „im gleichen Ausmaß“ auch in Bezugauf Haftsummen bedeutsam. Da<strong>bei</strong> sei fraglich in welchem Ausmaß die Kapitalbindungin Bezug auf die Haftsummen zu erfolgen habe. Der Ansicht desOGH 645 , wonach sich <strong>bei</strong> errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> in eine KG die Mehrheitsgesellschafteran dieser als Kommanditisten zu beteiligen haben, könnenicht gefolgt werden, weil sich nicht immer sämtliche Mehrheitsgesellschafterals Kommanditisten an der KG beteiligen könnten. Würden sich nämlich 100 %der Altgesellschafter an der Nachfolgegesellschaft beteiligen, könne mindestenseine Person und zwar die des persönlich haftenden Gesellschafters (Komplementär)nicht die Position eines Kommanditisten übernehmen. Da der OGH einenichtverhältniswahrende Umwandlung als unzulässig erachtet, 646 könne dieserKomplementär auch nicht reiner Ar<strong>bei</strong>tsgesellschafter sein, weil er dann nichtim prozentuellen Ausmaß seiner GmbH-Beteiligung an der Nachfolgegesellschaftbeteiligt wäre. Somit sei die Auffassung des OGH, dass sich die Altgesellschafteran der Nachfolgegesellschaft als Kommanditisten mit einer Hafteinlagein Höhe ihrer bisherigen Stammeinlagen zu beteiligen hätten, nicht aufrechtzu erhalten. Umlauft entwickelt daher zu der Frage, in welchem Ausmaß eineKapitalbindung <strong>bei</strong> den Kommanditisten her<strong>bei</strong>zuführen sei, einen eigenenLösungsansatz: Es seien Haftsummen der Kommanditisten in „entsprechenderHöhe“ zu vereinbaren. Um deren Ausmaß bestimmen zu können, sei in einemersten Schritt der Prozentsatz, zu welchem sich die Kommanditisten gemeinsamdurch ihre bedungenen Einlagen am Gesellschaftskapital beteiligen, zu ermitteln.Im nächsten Schritt sei dann jener Teil des Stammkapitals der umgewandeltenGmbH zu ermitteln, der diesem Prozentsatz entspricht. Mindestensdiesem Betrag müssten die Haftsummen der Kommanditisten entsprechen,wo<strong>bei</strong> das Haftkapital (mangels abweichender Vereinbarung) unter den Kommanditistenim Verhältnis ihrer bedungenen Einlagen aufzuteilen sei. Für denrestlichen Teil des Kapitals in der Nachfolgegesellschaft könne keine Kapitalbindungverlangt werden, weil dieser Teil auf das Komplementärkapital entfalle,645646OGH 26. 2. 1998, 6 Ob 335/97a.OGH 26. 2. 1998, 6 Ob 335/97a.126
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenwo es „naturgemäß“ keine Kapitalbindung gäbe. 647 Schließlich weist Umlauftnoch darauf hin, dass seine Ausführungen auf die errichtende Umwandlungeiner AG nicht ohne weiteres übertragbar seien, weil die Kapitalherabsetzung imAktG anderen Regeln als im GmbHG unterliegt. Auf diese Konstellation geht eraber nicht näher ein, sondern begnügt sich mit der Feststellung, dass sie einereigenen Untersuchung bedürfe.Keller ist – wie zuvor bereits Umlauft 648 – der Ansicht, dass der qualitativeHaftungsunterschied akzeptiert werden müsse. Altgläubiger müssten somithinnehmen, dass sie nach erfolgter Umwandlung einem anderen Haftungsregime,nämlich dem des Personengesellschaftsrechts, unterliegen. Dieses seizudem vom Gesetzgeber durch die über einen Verweis im UmwG zur Anwendungkommenden verschmelzungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungen(§§ 226 ff AktG) ausgebaut worden. § 5 Abs 1 UmwG aF wolle seines Erachtens„offensichtlich nicht verhindern, dass die Beteiligungsverhältnisse derAltgesellschafter untereinander in der Gesellschaft verändert werden“. Eine„nicht-verhältniswahrende“ Umwandlung sei schon aufgrund der Tatsachemöglich, dass sich nach § 5 UmwG an der neu errichtenden Personengesellschaftdritte Personen in einem Ausmaß von 10 % beteiligen können. In Bezugauf den quantitativen Haftungsunterschied lehnt sich Keller an die Argumentevon Artmann 649 und Umlauft 650 an und folgt schließlich <strong>bei</strong> der Frage, in welchemAusmaß eine Kapitalbindung <strong>bei</strong> den Kommanditisten her<strong>bei</strong>zuführen sei,dem von Umlauft entwickelten Lösungsansatz (siehe dazu bereits oberhalb). Diein Anwendung dieses Lösungsmodells entwickelte Kapitalbindung <strong>bei</strong> denKommanditisten bilde die dritte Säule des <strong>Gläubigerschutz</strong>es <strong>bei</strong> der errichtendenUmwandlung. Die erste Säule bilde das <strong>Gläubigerschutz</strong>regime der§§ 226 ff AktG, die zweite der durch den Komplementär der Nachfolgegesellschaftbereitgestellte Haftungsfond. 651 Im Ergebnis sei der vom OGH zu <strong>Umwandlungen</strong>entwickelte <strong>Gläubigerschutz</strong> überschießend, ein gewisser <strong>Gläubigerschutz</strong>in quantitativer Hinsicht aber anzuerkennen.Reich-Rohrwig vertritt die Auffassung, dass der Kapitalanteil jedes Gesellschaftersder übernommenen und nicht der geleisteten Einlage entspricht. Dies647648649650651Umlauft, ecolex 2002, 177 (182 f), daher könne es auch <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> in OG zukeiner Kapitalbindung kommen.Siehe Umlauft, ecolex 2002, 177 (177 ff), ausführlicher dazu unterhalb.Artmann, GesRZ 1999, 26 (26 ff).Umlauft, ecolex 2002, 177 (181 f).Keller, NZ 2004, 193 (201 f).127
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismensei auch der Betrag, für dessen Aufbringung und Erhaltung die Gesellschafter imAußenverhältnis haften. 652 „Die Rechtsprechung hat daher völlig zurecht diesenBetrag mit der Haftsumme des Kommanditisten gleichgesetzt“. Bei der Festsetzungder Höhe der Kommanditeinlagen sei ein die Haftungsmasse vergrößerndesHinzutreten eines neuen Komplementärs nicht zwingend zu berücksichtigen.Denn einerseits stünde nicht fest, ob sich die Haftungsmasse überhaupt bzw inwelchem Umfang vergrößert, andererseits gäbe es nach dem Konzept desUmwG keine Sicherheit für die Gläubiger der Nachfolgegesellschaft, „dass eineim Zeitpunkt der Umwandlung allenfalls vorhandene Haftungsmasse des neuhinzutretenden Komplementärs nicht (anderweitig) verloren geht“. Demnachliegt für Reich-Rohrwig „keineswegs eine Lückenhaftigkeit des Umwandlungsrechtsvor, die es gebieten würde, den Umstand einer allfälligen Vergrößerungdes Haftungsfonds der Gläubiger durch den Hinzutritt des Komplementärs <strong>bei</strong>der Festsetzung des Ausmaßes der Kdt-Einlagen im Wege der lückenfüllendenAnalogie zu berücksichtigen“. 653 Das Auslegungsergebnis der Judikatur würdedadurch bestärkt werden, dass der historische Gesetzgeber die angesprochenenFragen nicht erkannt habe, weil man „im Sinne einer Gesamtanalogie zu denVorschriften über den <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> Kapitalgesellschaften und derenFortwirkung“ zu dem selben Auslegungsergebnis auch dann käme, wenn derGesetzeswortlaut diese Auslegung nicht unmittelbar decken würde. 654 Alsunrichtig an der Rspr des OGH erachtet Reich-Rohrwig bloß die Einschränkung655 , dass die Mehrheitsgesellschafter der übertragenden GmbH in der KGals Kommanditisten zu beteiligen seien. Vielmehr sei es richtig es den Nachfolgegesellschafternfreizustellen, eine Beteiligung als Komplementär oder Kommanditistzu vereinbaren. 656Schummer lehnt die Auffassung des OGH sowohl hinsichtlich des qualitativenals auch des quantitativen Haftungsunterschieds ab. Die Argumentation desOGH, dass es durch die Umwandlung zu keiner Verschiebung der Beteiligungs-652653654655656Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 315; aA Schummer inHelbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung – HandelsrechtRz 112; Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann § 120 Rz 26.Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 315.Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 316.OGH 26. 2. 1998, 6 Ob 335/97a.Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 315 Fn 1465, unter Hinweisauf ähnliche Meinungen von Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen,Art II Umwandlung – Handelsrecht Rz 111 und Harrer, wbl 2001, 342(342 ff).128
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenverhältnisse (Quantität der Beteiligung) kommen dürfe, weil im Umwandlungsrechtkeine nichtverhältniswahrende Beteiligung vorgesehen ist, führe zu einem„Zirkelschluss“. Der OGH unterstelle einfach, dass es im Umwandlungsrechteine nichtverhältniswahrende Beteiligung nicht gäbe und interpretiere in diesemSinne den Begriff „im gleichen Ausmaß“. „Da<strong>bei</strong> hätte er aber klären müssen,ob diese Formulierung nicht gerade eine nichtverhältniswahrende Umwandlungzulässt“. 657 In Bezug auf die Qualität der Beteiligung vertritt der OGH 658 dieAuffassung, dass sich die Mehrheitsgesellschafter der übertragenden GmbH <strong>bei</strong>der Umwandlung in eine KG an dieser als Kommanditisten zu beteiligen haben,weil die Stellung eines Kommanditisten „in wesentlichen Punkten derjenigendes Gesellschafters einer Gesellschaft mbH“ entspreche und sich niemandgleichzeitig als Kommanditist und Komplementär an einer KG beteiligen könne.Eine derartige Anordnung ließe sich nach Schummer weder explizit noch implizitdem UmwG entnehmen. Konsequenz dieser Auffassung wäre, dass sichimmer ein außenstehender Dritter an der KG als Komplementär beteiligenmüsste. Im Gegensatz dazu sah die Regierungsvorlage zum UmwG 1954 659 in§ 7 Abs 1 vor, dass die Altgesellschafter wieder im gleichen Ausmaß, abernunmehr als persönlich haftende Gesellschafter beteiligt sein müssten. Vondieser Einschränkung wurde im Justizausschuss Abstand genommen und folglichauch eine Beteiligung als Kommanditist zugelassen. Da sich somit aus derEntstehungsgeschichte des UmwG klar entnehmen ließe, dass sich an der imZuge der Umwandlung errichtenden KG die bisherigen Gesellschafter auch alsKomplementäre beteiligen können würden, widerspreche die Auffassung desOGH dem UmwG und sei auch sachlich nicht zu rechtfertigen. 660 Genausowenig finde sich für die Auslegung des Begriffs „Ausmaß“ (§ 5 UmwG aF)durch den OGH eine Rechtfertigung. Es sei nämlich weder durch <strong>Gläubigerschutz</strong>überlegungenzu rechtfertigen noch vom Gesetzeswortlaut gedeckt, dassdie „Kommanditeinlage der Höhe nach der Stammeinlage entsprechenmuss“ 661 . 662 Als weitere Konsequenz der Auffassung des OGH würden die657658659660661Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung –Handelsrecht Rz 109.OGH 26. 2. 1998, 6 Ob 335/97a, ecolex 1998, 557; 20. 5. 1999, 6 Ob 27/99k, RdW1999, 592.ErlRV 137 BlgNR VII. GP.Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung –Handelsrecht Rz 110 f.OGH 26. 2. 1998, 6 Ob 335/97a.129
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenGläubiger durch die Umwandlung besser gestellt sein als zuvor. Zur Veranschaulichungdieses Effekts bringt Schummer ein Beispiel: Bei der Umwandlungeiner GmbH mit einem Stammkapital von EUR 100.000,– und einem Verlust ingleicher Höhe in eine KG, hätten – nach der Rspr des OGH – die bisherigenGesellschafter eine Haftsumme von insgesamt EUR 100.000,– zu übernehmen.Gem § 202 Abs 2 UGB kann es <strong>bei</strong> Umgründungen zu einer Buchwertfortführungkommen. Gegebenenfalls wäre die Höhe der Einlagen der KommanditistenNull, die Höhe der Haftsummen insgesamt EUR 100.000,–. In Höhe der jeweiligenHaftsummen könnten die Kommanditisten persönlich in Anspruch genommenwerden. Da ein solcher Zugriff auf das Privatvermögen der Kommanditisten<strong>bei</strong> Fortbestand der GmbH nicht bestünde, seien die Gläubiger besser gestellt.Entscheidend könne aber nur sein, „dass das zum Zeitpunkt der Umwandlungvorhandene Vermögen den Gläubigern auch weiterhin als Haftungsmassezur Verfügung steht“. Im Übrigen ließe der OGH den durch die Komplementärebereitgestellten Haftungsfonds unberücksichtigt. 663 Zusammenfassend sei dieInterpretation der Formulierung „im gleichem Ausmaß“ durch den OGH in§ 5 UmwG aF nicht aufrecht zu erhalten. 664Nach Szep vermögen die Argumente des OGH aus der Entscheidung vom26. 2. 1998 665 , mit welchen er begründet, dass das Kommanditkapital der Nachfolgegesellschaftnicht niedriger sein dürfe als das Stammkapital der umgewandeltenGmbH, nicht zu überzeugen. Die Formulierung in § 5 UmwG aF „imgleichen Ausmaß“ <strong>bei</strong>nhalte keine Auskunft über die Höhe des Kapitals in derNachfolgegesellschaft. Vielmehr bringe sie zum Ausdruck, dass die Gesellschafterwieder mindestens mit 90 % an der neuen Gesellschaft beteiligt sein müssten.Die vom OGH angestellten <strong>Gläubigerschutz</strong>überlegung ließen zudem diespeziellen umwandlungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungen (§ 5 Abs 5UmwG iVm § 226 AktG) unberücksichtigt. 666662663664665666Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung –Handelsrecht Rz 112.Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung –Handelsrecht Rz 113.Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung –Handelsrecht Rz 115.OGH 26. 2. 1998, 6 Ob 335/97a.Szep, ecolex 1998, 557 (560 f).130
4.4.2.2.3. § 5 Abs 1 UmwG idF ÜbRÄG 20064. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen4.4.2.2.3.1. ÜberblickIm Zuge des ÜbRÄG 2006 wurde § 5 Abs 1 Satz 2 UmwG novelliert, wo<strong>bei</strong>insbesondere das Erfordernis, dass die Gesellschafter der übertragenden Kapitalgesellschaft„wieder im gleichen Ausmaß“ an der errichteten Personengesellschaftbeteiligt sein müssen, aus dem Gesetzeswortlaut gestrichen wurde. Ausweislichder ErlRV 667 sollte damit bewirkt werden, dass sich künftig „die Beteiligungsquotenim Zug der Umwandlung ändern können“ und „die Übernahmeeiner Kommanditeinlage in gleicher Höhe wie die Stammeinlage in der GmbH[...] nicht mehr erforderlich“ ist. Dem <strong>Gläubigerschutz</strong> diene „vor allem§ 226 AktG“. In der nunmehr geltenden Fassung lautet § 5 Abs 1 UmwG: „DieHauptversammlung (Generalversammlung) einer Kapitalgesellschaft kann dieErrichtung einer offenen Gesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft undzugleich die Übertragung des Vermögens der Kapitalgesellschaft auf die offeneGesellschaft oder Kommanditgesellschaft beschließen. An dieser Personengesellschaftmüssen Personen, deren Anteilsrechte zumindest neun Zehntel desGrundkapitals (Stammkapitals) der Kapitalgesellschaft umfassen, beteiligt sein;die übrigen Gesellschafter haben einen Anspruch auf Abfindung. Neue Gesellschafterdürfen höchstens im Umfang von einem Zehntel der Anteilsrechte amGrundkapital (Stammkapital) hinzutreten“.4.4.2.2.3.2. RechtsprechungAufgrund der Änderung des § 5 Abs 1 UmwG sah sich der OGH zu einer neuerlichenPrüfung der Frage nach der erforderlichen Höhe der Kommanditeinlagenveranlasst. 668 Der OGH setzte da<strong>bei</strong> trotz der Änderungen durch das Üb-RÄG 2006 669 seine bereits zur ursprünglichen Fassung des § 5 Abs 1 Satz 2UmwG entwickelte Rspr fort: 670 Bei einer errichtenden Umwandlung einerKapitalgesellschaft in eine KG müsse somit auch weiterhin die Höhe der übernommenenEinlage <strong>bei</strong> der übernehmenden Gesellschaft der Höhe des Stammkapitals<strong>bei</strong> der übertragenden Gesellschaft entsprechen und zwar unabhängig667668669670Vgl ErlRV 1334 BlgNR XX. GP, 24.OGH 7. 11. 2007, 6 Ob 235/07p.BGBl I Nr 75/2006.Vgl OGH 7. 11. 2007, 6 Ob 235/07p, GesRZ 2008, 100 (Umlauft); 7. 11. 2007, 6 Ob236/07k; 17. 12. 2008, 6 Ob 267/08w, GesRZ 2009, 176 (Schörghofer); siehe zu dieserEntwicklung in der Rspr auch Schörghofer, GesRZ 2009, 275 (275 f).131
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismendavon, ob es sich um eine KG mit oder ohne natürliche Person als unbeschränkthaftenden Gesellschafter handelt. 671 Nach Ansicht des OGH sei zwar mit derdargelegten Änderung des Gesetzeswortlauts des § 5 Abs 1 UmwG das in derbisherigen Judikatur im Vordergrund stehende Wortlautargument („Ausmaß derBeteiligung“) weggefallen. Dies ändere aber nichts an der unveränderten Gültigkeitder schon die seinerzeitige Judikaturlinie tragenden teleologischen Überlegungen.Reich-Rohrwig habe bereits zur Rechtslage vor dem ÜbRÄG 2006zutreffend vertreten, dass man im Sinne einer Gesamtanalogie zu den Vorschriftenüber den <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> Kapitalgesellschaften und deren Fortwirkungzu diesem Ergebnis auch dann gelange, wenn der Gesetzeswortlaut diese Interpretationnicht unmittelbar stützen würde (vgl oben Kapitel 4.4.2.2.2.3.). 672 DieErlRV bezögen sich lediglich auf die Beteiligungsquote, nicht aber auf dieBeteiligungshöhe. Demnach sollten künftig zwar Anteilsverschiebungen zulässigsein, in Ermangelung jeglicher Erwähnung der absoluten Höhe der Einlagenkönne jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber auchinsoweit eine Änderung der bislang geltenden Rechtslage angestrebt habe,zumal in den Gesetzesmaterialien auf die bisherige Judikatur nicht Bezug genommenwird. Auch aus der Aussage in den Materialien, wonach dem <strong>Gläubigerschutz</strong>„vor allem § 226 AktG“ dienen soll, sei dies nicht mit der erforderlichenDeutlichkeit ableitbar. Vielmehr spreche die Formulierung „vor allem“sogar eher dafür, dass der Gesetzgeber das Kapitalerhaltungsrecht im Übrigenunangetastet lassen wollte. Der OGH stellte jedoch klar, dass es entgegen dermissverständlichen Formulierung in 6 Ob 335/97a den Gesellschaftern freisteht,ob sie sich als Kommanditist oder Komplementär beteiligen. 673Bemerkenswerterweise folgte das OLG Wien in einer Entscheidung aus2009 674 nicht dieser höchstgerichtlichen Rspr, sondern entschied für den Falleiner errichtenden Umwandlung einer GmbH in eine „normale“ KG, dass die als671672673674Vgl OGH 17. 12. 2008, 6 Ob 267/08w; Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 § 5 UmwG Rz 110; aA Keller, NZ 2004, 193 (201 f).Vgl Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 316.OGH 7. 11. 2007, 6 Ob 235/07p unter Hinweis auf Reich-Rohrwig, Grundsatzfragender Kapitalerhaltung 315 Fn 1465.OLG Wien 16. 3. 2009, 28 R 44/09k, GesRZ 2009, 377 = NZ 2009, U 13. Begründenscheint das OLG seine Entscheidung damit, dass in der Entscheidung des OGH vom7. 11. 2007, 6 Ob 235/07p nach Meinung des OLG von der Höhe des Stammkapitals,nicht aber von der Höhe der Stammeinlagen die Rede gewesen sei. Dies ist aber indieser Allgemeinheit nicht richtig, weil der OGH auch auf die Stammeinlagen Bezugnimmt.132
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenKommanditisten <strong>bei</strong>tretenden Gesellschafter nicht ihre Hafteinlagen so erhöhenmüssen, dass die Summe aller vormaligen Stammeinlagen erreicht wird.4.4.2.2.3.3. Meinungsstand in der LiteraturWie bereits die ursprüngliche Entwicklung dieser Judikaturlinie blieb auchderen Fortschreibung nach dem ÜbRÄG 2006 im Schrifttum nicht undiskutiert.675Karollus kritisiert den Gesetzgeber, der mit der Novellierung von § 5 UmwGdurch das ÜbRÄG 2006 das von ihm verfolgte Ziel der Außerkraftsetzung derbisherigen Judikatur zur Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> der errichtenden Umwandlungverfehlt habe. Die Streichung der Wortfolge „im gleichen Ausmaß“ sowie dieErklärung in den Materialien reichten dafür nicht aus. Zum einen finde sichdarin keine Aussage zu der Gesamthöhe des Kommanditkapitals, zum anderenbringe auch der Hinweis auf den ausreichenden <strong>Gläubigerschutz</strong> nach§ 226 AktG das eigentlich Gewollte nicht klar zum Ausdruck. Aus diesenGründen sei es „verständlich, dass das Höchstgericht [...] nicht bereit war einemkunstvoll versteckten ‚Willen des Gesetzgebers‘ zu folgen“. 676Auch Umlauft ist der Ansicht, dass die neue Rechtslage an der erforderlichenHöhe der Kapitalbindung nichts geändert habe und stimmt damit dem OGH zu,dass im Bezug auf die Kapitalbindung keine Änderung im Vergleich zur bisherigenRechtslage eingetreten sei. 677Für Kalss sprechen verschiedene Gründe gegen die Judikatur des OGH, nämlichdie historische Auslegung, der Wortlaut der Materialien („Die Übernahmeeiner Kommanditeinlage in gleicher Höhe wie die Stammeinlage in der GmbHist daher nicht mehr erforderlich“ 678 ) sowie der für Gläubiger der übertragendenGesellschaft gem § 226 AktG explizit bestehende <strong>Gläubigerschutz</strong>, der nicht675676677678Dafür Karollus, ecolex 2008, 243 (245); Umlauft, GesRZ 2008, 100 (104 f); dagegen:Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 110; dieselbe inKalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 3/1056; dieselbe inBertl/Eberhartinger/Egger/Kalss/Lang/Nowotny/Riegler/Schuch/Staringer, Sonderbilanzen<strong>bei</strong> Umgründungen, 91 (108 ff); Kalss/Eckert, GesRZ 2008, 81 (90);Kalss/Zollner, Squeeze-out § 5 UmwG Rz 15; Ch. Nowotny in Bertl/Eberhartinger/-Egger/Kalss/Lang/Nowotny/Riegler/Schuch/Staringer, Sonderbilanzen <strong>bei</strong> Umgründungen,73 (79 ff); Schörghofer, GesRZ 2009, 176 (178 f); Umfahrer, GmbH 6Rz 1010; Wenger, RWZ 2008, 104 (105 f); Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 Anh§ 101 Rz 25a.Karollus, ecolex 2008, 243 (245).Umlauft, GesRZ 2008, 100 (104 f).ErlRV 1334 BlgNR XXII. GP, 24.133
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenberücksichtigt werde. 679 Zudem würde die Rspr „keinen Schutz vor den aus demWechsel des <strong>Gläubigerschutz</strong>konzepts resultierenden Nachteilen“ bieten. 680Trotz dieser Kritik lehnt Kalss die Judikatur des OGH aber nicht völlig ab,sondern nimmt aus praktischen Erwägungen eine Differenzierung vor: Nur dieGesellschafter der übertragenden Gesellschaft, die sich an der neu errichtendenGesellschaft als Kommanditisten beteiligen, würden „der Fortwirkung dermodifizierten Kapitalbindung und der Verhinderung der Kapitalentsperrung derübertragenden Kapitalgesellschaft“ unterliegen. 681 Jene Gesellschafter derübertragenden Gesellschaft, die sich als Komplementäre beteiligen, seien vondiesen Kapitalerhaltungsregeln nicht erfasst. 682 Die Entscheidung, sich alsKommanditist oder Komplementär an der neu errichtenden Gesellschaft zubeteiligen, liege allein <strong>bei</strong> den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft.683 Hinsichtlich jener Gesellschafter, die sich als Kommanditisten beteiligen,sei zu beachten, dass sie dann keine Haftung mehr treffe, „wenn sie ihreStammeinlage (Aktieneinlage) an die Kapitalgesellschaft geleistet haben und dieHaftsumme in der KG der Stammeinlage in der übertragenden GmbH (Kapitalgesellschaft)entspricht“. 684 Träfe diese weiterhin eine Haftung, käme es zu einerBesserstellung der Gläubiger 685 und einer Belastung der betroffenen Gesellschafter.Wenn hingegen die ehemaligen Gesellschafter der Kapitalgesellschaftihre Einlage an die Kapitalgesellschaft nicht vollständig geleistet haben, würden679680681682683684685Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 110; dieselbe inBertl/Eberhartinger/Egger/Kalss/Lang/Nowotny/Riegler/Schuch/Staringer, Sonderbilanzen<strong>bei</strong> Umgründungen, 91 (109 f); vgl auch Schörghofer, GesRZ 2009, 176 (179).Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 110; vgl auchSchörghofer, GesRZ 2009, 176 (179).Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 111.Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 111; dieselbe inBertl/Eberhartinger/Egger/Kalss/Lang/Nowotny/Riegler/Schuch/Staringer, Sonderbilanzen<strong>bei</strong> Umgründungen, 91 (110 f); vgl auch Umlauft, ecolex 2002, 177 (181 f);derselbe GesRZ 2008, 100 (105); Keller, NZ 2004, 193 (202); aA Ch. Nowotny, RdW2009, 326 (327).Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 10, 111.Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 111; vgl auchKeller, NZ 2004, 193 (198); Umlauft, ecolex 2002, 177 (182); eingehend dazu Egermann/Winkler,RdW 2002, 325 (325 ff); wohl auch Huber inBertl/Mandl/Mandl/Ruppe, GmbH oder GmbH & Co KG, 127 (130 f) sowie Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 317; aA Artmann in Jabornegg/Artmann,AktG 5 § 52 Rz 22a.So auch Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung– Handelsrecht Rz 113.134
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismensie nach vollzogener Umwandlung Gläubigern der KG in Höhe des Fehlbetragsunmittelbar haften. 686 Die sich als Kommanditisten beteiligenden Gesellschafterseien außerdem erst zur Entnahme von Gewinnen berechtigt, wenn vergangeneVerluste der übertragenden Gesellschaft wiederaufgefüllt wurden. 687 DiesePflicht zur Wiederauffüllung von Verlusten könne durch eine vor der Umgründungdurchzuführende Kapitalherabsetzung vermieden werden. 688Schörghofer lehnt die Judikatur des OGH grundsätzlich ab, schließt sich aberumgekehrt insofern der Meinung des OGH und Teilen im Schrifttum an, alsauch seiner Ansicht nach der nachgeschaltete <strong>Gläubigerschutz</strong> gem § 226 AktGkeinen „adäquaten Schutz“ biete. 689 Der Lösung des OGH, dass die Haftsummender Kommanditisten insgesamt das Stammkapital der umzuwandelnden Gesellschafterreichen müssten, stehe zum einen der Wille des Gesetzgebers, 690 zumanderen der explizit in § 226 AktG geregelte <strong>Gläubigerschutz</strong> entgegen. 691 Eineandere denkbare Lösung sei die analoge Anwendung der kapitalgesellschaftsrechtlichenRegelungen über die Kapitalherabsetzung, welche sich seines Erachtensam besten in das bereits vorhandene <strong>Gläubigerschutz</strong>konzept <strong>bei</strong> der errichtendenUmwandlung einfügen würden. 692 Eine analoge Anwendung von § 178Abs 2 AktG gleiche „das Manko des § 226 AktG aus“. Von der Einhaltung dersechsmonatigen Frist sei <strong>bei</strong> Vorliegen der Voraussetzungen einer vereinfachtenKapitalherabsetzung Abstand zu nehmen. 693 Diese Lösung ließe sich mit§ 5 UmwG 1954 vergleichen. 694 Potenziell mit der Umwandlung verbundeneGefahren aufgrund des Wechsels des Kapitalschutzkonzepts könnten durch eineanaloge Anwendung von § 178 Abs 2 AktG vermieden werden, wo<strong>bei</strong>686687688689690691692693694Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 111; Umlauft,GesRZ 2008, 100 (105).Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 10, 111; vgl auchUmlauft, ecolex 2002, 177 (182); derselbe GesRZ 2008, 100 (105); aA Schummer inHelbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung – HandelsrechtRz 113.Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 111; Umlauft,GesRZ 2008, 100 (105); Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 323.Schörghofer, GesRZ 2009, 176 (179).Siehe ErlRV 1334 BlgNR XXII. GP, 24.Schörghofer, GesRZ 2009, 176 (179) mwN.Schörghofer, GesRZ 2009, 176 (179); so auch Kalss/Eckert, GesRZ 2008, 81 (90);Eckert, GeS 2006, 436 (438); aA Harrer, wbl 2001, 342 (345 f).Schörghofer, GesRZ 2009, 176 (179); vgl auch Eckert, GeS 2006, 436 (436 f); Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 317 f.Dazu ausführlicher Schörghofer, GesRZ 2009, 176 (179).135
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenSchörghofer darauf hinweist, dass der personengesellschaftsrechtliche <strong>Gläubigerschutz</strong>im Vergleich zum kapitalgesellschaftsrechtlichen grundsätzlich nichtschlechter sei. Die Gläubigergefahren seien dadurch aber nicht zu entkräften.Anders als während des Bestehens der Kapitalgesellschaft (kapitalgesellschaftsrechtlicheKapitalerhaltungsregeln) seien die Gläubiger der nach der <strong>Umwandlungen</strong>tstandenen Personengesellschaft plötzlich von der finanziellen Verfassungder Gesellschafter abhängig, weil diese ausschlaggebend für die Befriedungoder Nicht-Befriedigung ihrer Forderungen sei. Die Gläubiger könntensich zusätzlich auch nicht vor dem durch die errichtende Umwandlung möglichwerdenden Gesellschafterwechsel wehren. Erweitert um die sechsmonatige Fristnach § 178 Abs 2 AktG würde § 226 AktG einen ausreichenden <strong>Gläubigerschutz</strong>normieren. 695 Als letzte Lösung sei eine analoge Anwendung von § 160 UGB(Nachhaftung) in Betracht zu ziehen, um dem <strong>Gläubigerschutz</strong> Rechnung zutragen. 6964.4.2.2.4. Lücke im UmwGVon der oben untersuchten Frage abgesehen, ob das verschmelzungsrechtliche<strong>Gläubigerschutz</strong>regime der §§ 226 ff AktG eine planwidrige Gesetzeslückeaufweist (siehe Kapitel 4.4.2.), die bejahendenfalls über den Verweis der Bestimmungdes § 2 Abs 3 UmwG wohl auch <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> sinngemäßbestehen würde, wurde im Schrifttum auch die Frage aufgeworfen, ob im <strong>Gläubigerschutz</strong>des UmwG selbst eine Lücke existiert:Artmann erkennt gewisse „Schutzlücken“ im umwandlungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>(Abhängigkeit des Sicherstellungsanspruches von der Glaubhaftmachungder Gefährdung, keine Sperrwirkung). Diese seien dadurch entstanden,dass der Gesetzgeber <strong>bei</strong> der Umwandlung nicht auf die kapitalherabsetzungsrechtlichen,sondern die verschmelzungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungenverwiesen hat. In Anbetracht des primären Ziels der Umwandlungerscheine dies, insbesondere auch <strong>bei</strong> der verschmelzenden Umwandlung,sachgerecht. 697 Primäres Ziel der Umwandlung sei nämlich nicht die Reduzierungdes Stammkapitals wie <strong>bei</strong> der Kapitalherabsetzung, sondern die Übertragungdes Vermögens auf einen anderen Rechtsträger. Da diese Schutzlückendem Willen des Gesetzgebers entsprechen würden, müssten sie akzeptiert695696697Schörghofer, GesRZ 2009, 176 (179).Schörghofer, GesRZ 2009, 176 (179).Artmann, GesRZ 1999, 26 (29).136
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenwerden. Hätte er einen darüber hinausgehenden Schutz für notwendig erachtet,hätte er dies durch das EU-GesRÄG 1996 regeln können. 698Nach Harrer sei § 226 AktG für Umwandlungszwecke weder umfassend genugnoch abschließend. § 226 AktG wurde für verschmelzungsrechtliche Vorgängekonzipiert und sollte der sich durch die Vereinigung zweier bisher getrenntenHaftungsmassen entstehenden besonderen Interessenslage Rechnungtragen. Diese für die Konzeption des § 226 AktG maßgeblichen Erwägungen,würden aber für die Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaftnicht zutreffen. Der Gesetzgeber habe „nicht ernsthaft geprüft“, obdiese Regelung einen geeigneten Schutz für die spezifischen Gefahren derGläubiger <strong>bei</strong> der Umwandlung biete. Es erscheine daher zulässig, ergänzendeRegelung zum Schutz der Gläubigerinteressen zu entwickeln. 6994.4.2.2.5. Eigene AuffassungVorab ist darauf hinzuweisen, dass sich der OGH in seiner gegenständlichenRspr einer uneinheitlichen Terminologie bedient. So spricht er gelegentlich vonder „Hafteinlage“ oder der „Höhe der übernommenen Einlage“, überwiegendaber von der „Kommanditeinlage“. In der Entscheidung vom 17. 12. 2008sprach er zuletzt sogar davon, dass die Höhe der übernommenen „Kommanditeinlage(Hafteinlage)“ die Höhe des entsprechenden Teils des Stammkapitalserreichen müsse. Aus den Entscheidungen des OGH geht insofern nicht klarhervor, ob er nach nunmehriger kommanditgesellschaftsrechtlicher Terminologiedie Einlage (Kommanditeinlage) oder die Haftsumme (Hafteinlage) meint, 700wo<strong>bei</strong> im Schrifttum überwiegend davon ausgegangen wird, dass sich derGerichtshof auf die Höhe der Haftsummen bezieht (siehe oben Kapitel4.4.2.2.2.3.). Eine Schärfung der vom OGH angewendeten Terminologiewäre in künftigen Entscheidungen jedenfalls aus Rechtsicherheitsüberlegungenwünschenswert.Ursprünglich leitete der OGH seine gegenständliche Rechtsansicht unmittelbaraus dem Wortlaut des § 5 Abs 1 Satz 2 UmwG idF des EU-GesRÄG 1996ab, wonach sich die Mehrheitsgesellschafter der umzuwandelnden Kapitalgesellschaftan der zu errichtenden Personengesellschaft wieder „im gleichenAusmaß“ zu beteiligen hatten. Im Ergebnis führte das vom OGH vertreteneVerständnis von § 5 Abs 1 Satz 2 UmwG aF dazu, dass Kapitalentsperrungen698699700Artmann, GesRZ 1999, 26 (30).Harrer, wbl 2001, 342 (343).Vgl Karollus, ecolex 2008, 243 (245); Wenger, RWZ 2008, 104 (105).137
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenhinsichtlich des Nennkapitals im Zuge errichtender Umwandlung – anders alsim Verschmelzungsrecht (siehe Kapitel 4.4.2.1.) – aufgrund einer ausdrücklichengesetzlichen Regelung zu verhindern waren, in dem jeder Kommanditistmindestens für einen Haftungsbetrag gerade zu stehen hatte, der seiner vormaligenStammeinlage an der übertragenden Kapitalgesellschaft entsprach.Nach dem durch das ÜbRÄG 2006 bedingten Wegfall dieser Formulierunghielt der OGH an seiner Rspr fest, konnte sie fortan aber nicht mehr auf dasbisher verwendete Wortlautargument stützen, sondern begründete diese nunmehrmit „einer Gesamtanalogie zu den Vorschriften über den <strong>Gläubigerschutz</strong><strong>bei</strong> Kapitalgesellschaften und deren Fortwirkung“, weswegen die zu § 5 Abs 1Satz 2 UmwG aF entwickelte Judikaturlinie im Ergebnis auch nach dem Üb-RÄG 2006 aufrechtzuerhalten sei, selbst wenn der Gesetzeswortlaut dieseInterpretation nicht mehr unmittelbar stützen würde. 701 Meines Erachtens erscheintdiese Rechtsprechung des OGH zu § 5 Abs 1 UmwG idF des Üb-RÄG 2006 dem Grunde nach konsequent, wenn auch im Detail nicht überzeugend:Über den Verweis der (aufgrund § 5 Abs 5 UmwG auch für errichtende<strong>Umwandlungen</strong> maßgeblichen) Bestimmung des § 2 Abs 3 UmwG sind dieverschmelzungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungen der §§ 226 ff AktG<strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> sinngemäß anzuwenden. Geht man im Zusammenhang mitden verschmelzungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungen (mE zu Unrecht)vom Vorliegen einer planwidrigen Gesetzeslücke aus (siehe dazu oben Kapitel4.4.2.1.3.), die durch analoge Anwendung anderer Bestimmungen mit vergleichbarenZielsetzungen (als sogenannte Ausgleichsmaßnahmen; siehe untenKapitel 4.4.4.) geschlossen werden müsse, dann ist es naheliegend, dass selbigesgrundsätzlich auch im Umwandlungsrecht gelten müsste, wo die insofern lückenhaftenBestimmungen der §§ 226 ff AktG sinngemäß anzuwenden sind. ImDetail schießt die Rspr jedoch über das <strong>bei</strong> Annahme einer Lücke gebotene Ziel,diese durch analoge Anwendung passender Bestimmungen zu schließen, hinaus: So erscheint es zunächst nicht nachvollziehbar, warum das Erfordernis derÜbernahme einer der vormaligen Stammeinlage entsprechende Haftsummeauch nach dem ÜbRÄG 2006 unabhängig der Person und Haftungssituationdes Komplementärs gelten soll. 702 Denn zu einer Kapitalentsperrung iS einer701702OGH 7. 11. 2007, 6 Ob 235/07p; 7. 11. 2007, 6 Ob 236/07k; 17. 12. 2008, 6 Ob267/08w.Vor dem ÜbRÄG 2006 war dies nur konsequent, weil § 5 Abs 1 Satz 2 UmwG aF, aufden sich der OGH in seiner Rspr ursprünglich stützte, in Hinblick auf die Rechtsformdes Komplementärs keine Differenzierung vornahm.138
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenjuristischen Einschränkung des den Gläubigern zur Verfügung stehendenHaftungsfonds kann es mE überhaupt nur dann kommen, wenn als grundsätzlichunbeschränkt haftende Gesellschafter einer übernehmenden eingetragenenPersonengesellschaft ausschließlich Rechtspersonen fungieren, derenGesellschafter ihrerseits nur beschränkt (mit ihrer Einlage) haften (siehebereits oben Kapitel 4.4.1.). 703 Sofern an der übernehmenden Personengesellschafthingegen auch natürliche Personen als unbeschränkt haftende Gesellschafterbeteiligt sind, erscheint eine Kapitalentsperrung, verstanden als juristischeEinschränkung des zur Verfügung stehenden Haftungsfonds, vonvornherein denkunmöglich. 704 Des Weiteren ist nicht nachvollziehbar, warum gesellschafterbezogen jeweilseine Haftsumme in Höhe der vormaligen Stammeinlage zu übernehmen seinsoll. Überzeugend wäre vielmehr, wenn die Summe der Haftsummen allerKommanditisten zuzüglich des gebundenen Kapitals des als unbeschränkthaftender Gesellschafter agierenden Rechtsträgers insgesamt die Höhe des<strong>bei</strong> der übertragenden Kapitalgesellschaft gebundenen Kapitals erreichenmüsste. Denn zu eine Kapitalentsperrung iS einer Reduzierung des Haftungsfondskommt es nur insoweit, als diese Summe insgesamt den Betrag des gebundenenKapitals der übertragenden Kapitalgesellschaft unterschreitet (siehebereits oben Kapitel 4.4.1.). Der OGH begründet das individuelle Abstellenauf jeden einzelnen Gesellschafter damit, dass eine derartige Vorgehensweise„in Anbetracht möglicher Bonitätsunterschiede zwischen den Gesellschafternauch <strong>bei</strong> einer bloßen Anteilsverschiebung mit gleichbleibenderSumme der Einlagen sinnvoll sein kann“. 705 Diese Begründung kann jedochnicht überzeugen. Denn maßgeblich kann nur ein abstrakt-juristisch zur Verfügungstehender Haftungsbetrag sein, nicht aber auch die individuelle Bonitätder einzelnen Gesellschafter. Auch im Kapitalgesellschaftsrecht beziehtsich das System des festen Kapitals allein auf die Aufrechterhaltung einesabsoluten Gesamtbetrags an gebundenen Kapital und sagt die Höhe des formalgebundenen Kapitals nichts darüber aus, im welchem Verhältnis demEigenkapital Verbindlichkeiten gegenüber stehen, 706 sodass aus dem Betragdes gebundenen Kapitals keine Rückschlüsse auf die Bonität der Gesellschaft703704705706Dies ist insbesondere <strong>bei</strong> der GmbH & Co KG ieS, aber auch etwa <strong>bei</strong> einer OG, ander als Gesellschafter ausschließlich Kapitalgesellschaften beteiligt sind, der Fall.Möglicherweise in diese Richtung deutend OLG Wien 16. 3. 2009, 28 R 44/09k.OGH 7. 11. 2007, 6 Ob 235/07p; 7. 11. 2007, 6 Ob 236/07k.Vgl ähnlich auch Eckert, GeS 2006, 383 (385).139
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismengezogen werden können. Zudem muss sich das individuelle Abstellen auf jedenKommanditisten dergestalt, dass jeweils eine der Stammeinlage an derübertragenden Kapitalgesellschaft entsprechende Haftsumme zu übernehmenist, für die Gesellschaftsgläubiger auch aus wirtschaftlichen Bonitätsüberlegungenkeinesfalls zwingend als vorteilhaft herausstellen. So wäre es im Falleeines solventen und eines insolventen Gesellschafters aus Gläubigersichtbesser, wenn ersterer eine höhere Haftsumme übernimmt als letzterer unddiese gemeinsam den Betrag des <strong>bei</strong> der übertragenden Kapitalgesellschaftvorhandenen gebundenen Kapitals erreichen.Eine Lücke im UmwG selbst wird im Zusammenhang mit <strong>Gläubigerschutz</strong>fragen– wenn überhaupt – nur dann denkmöglich sein, wenn man vorgelagertdas Vorliegen einer Lücke im <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> sinngemäß anzuwendendenverschmelzungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>regime verneint (siehe Kapitel4.4.2.1.). Denn wenn man mit dem OGH bereits im Verschmelzungsrecht dasVorliegen einer Lücke bejaht und folglich mit den diesfalls lückenhaften§§ 226 ff AktG auch die dort zur Lückenschließung maßgeblichen Ausgleichsmaßnahmen<strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> sinngemäß zu berücksichtigen sind, dann dürfteaufgrund des dann bestehenden, ohnehin alle im Zusammenhang mit umgründungsbedingtenKapitalentsperrungen möglichen Gläubigergefahren ausschließendenhohen Schutzniveaus für eine originäre Lücke im UmwG kein Platzmehr bleiben. Aber auch wenn man im verschmelzungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>recht(mE zurecht) das Vorliegen einer planwidrigen Lücke verneint, wirdmit denselben methodischen Argumenten (siehe Kapitel 4.4.2.1.3.) auch dieExistenz einer solchem im UmwG selbst zu verneinen sein.4.4.3. Reichweite des Erfordernisses ausgleichender Maßnahmen4.4.3.1. Erfasste UmgründungsartenZwar ließ der OGH in zwei Schwesternverschmelzungen mit kapitalentsperrendemEffekt betreffenden Entscheidungen aus den Jahren 2003 707 und 2004 708ausdrücklich offen, ob auch solche nur <strong>bei</strong> Ergreifen entsprechender Gegenmaßnahmenzulässig seien (siehe bereits Kapitel 4.4.2.1.1.). Da aber einerseits diemangelnde Vornahme ausgleichender Maßnahmen in <strong>bei</strong>den Entscheidungen707708OGH 26. 6. 2003, 6 Ob 70/03t.OGH 26. 8. 2004, 6 Ob 165/04i.140
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismennicht entscheidungserheblich war 709 und andererseits das Phänomen der Kapitalentsperrungund die damit verbundenen Gläubigergefahren nicht nur in denvom OGH bereits ausjudizierten Fällen von down-stream Verschmelzungen 710auftreten können, sondern <strong>bei</strong> allen Verschmelzungsformen, dürfte das vomOGH aufgezeigte Erfordernis von den kapitalentsperrenden Effekt ausgleichendenMaßnahmen – unter der mE unzutreffenden Prämisse des Vorliegens einerplanwidrigen Lücke im verschmelzungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>recht (sieheKapitel 4.4.2.1.3.) – konsequenterweise nicht auf down-stream Verschmelzungenbeschränkt sein. 711Gleiches muss mE in Hinblick auf <strong>Umwandlungen</strong> gelten. Zwar hatte sichder OGH bisher mit der Frage des Erfordernisses von Maßnahmen zum Ausgleichvon Kapitalentsperrungen (verstanden als Einschränkung des den Gläubigernzur Verfügung stehenden Haftungsfonds) nur in Zusammenhang mit errichtenden<strong>Umwandlungen</strong> nach § 5 UmwG auseinanderzusetzen. 712 Spätestens seitEntfall des die ursprüngliche Rspr tragenden Wortlautarguments (siehe Kapitel4.4.2.2.3.) mit dem ÜbRÄG 2006 und der nunmehrigen Begründung derinhaltlich fortgeführten Rspr mit „einer Gesamtanalogie zu den Vorschriftenüber den <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> Kapitalgesellschaften und deren Fortwirkung“(siehe Kapital 4.4.2.2.3.2.) müssen <strong>Umwandlungen</strong> auf den Hauptgesellschafternach § 2 UmwG aber gleich zu beurteilen sein. Ist der Hauptgesellschafter derübertragenden Kapitalgesellschaft <strong>bei</strong> einer Umwandlung nach § 2 UmwG einePersonengesellschaft, kann daher sinngemäß auf die die errichtende Umwandlungnach § 5 UmwG betreffenden Ausführungen zur Rechtslage ab dem Üb-RÄG 2006 verwiesen werden (siehe ab Kapitel 4.4.2.2.3.). 713 Sofern der übernehmendeHauptgesellschafter <strong>bei</strong> einer Umwandlung nach § 2 UmwG alsEinzelunternehmer eine natürliche Person bzw eine Personengesellschaft miteiner natürlichen Person als unbeschränkt haftender Gesellschafter ist, ist eineKapitalentsperrung iS einer juristischen Einschränkung des Haftungsfonds vonvornherein ausgeschlossen (siehe Kapitel 4.4.1.), sodass sich die Frage des709710711712713Die Eintragungsbegehren wurden in <strong>bei</strong>den Fällen bereits aufgrund des Nichtvorliegenseines positiven Verkehrswerts abgewiesen (siehe dazu unten Kapitel 5.1.3.).Vgl OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b.Dazu ausführlich Eckert, GeS 2006, 383 (384, 387 ff); vgl im Fall einer Schwesternverschmelzungmit kapitalentsperrenden Effekt entsprechende Ausgleichsmaßnahmenverlangend OLG Wien 18. 2. 2004, 28 R 409/03b.Vgl OGH 26. 2. 1998, 6 Ob 335/97a; 20. 5. 1999, 6 Ob 27/99k; 17. 12. 2008, 6 Ob267/08w.Vgl auch Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 149.141
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenErfordernisses ausgleichender Gegenmaßnahmen von vornherein nicht stellt. Injenen Fällen, in denen der übernehmende Hauptgesellschafter einer Umwandlungnach § 2 UmwG ausnahmsweise eine sonstige Rechtsform aufweist (etwaals Verein, Privatstiftung oder als außerhalb der EU bzw des EWR gelegeneausländische Kapitalgesellschaft) und umwandlungsbedingt eine Kapitalentsperrungeintritt, müssen die in Rspr und Schrifttum für übernehmende Personengesellschaftenentwickelten Wertungen hinsichtlich des grundsätzlichen Erfordernissesausgleichender Maßnahmen mE gleichermaßen gelten. 714Bei Spaltungen zur Neugründung kann es in Hinblick auf den in § 3 Abs 1SpaltG verankerten Summengrundsatz 715 lediglich <strong>bei</strong> vormals Ausschüttungssperren(insbesondere jenen des § 235 UGB) unterliegenden Beträgen, nichtaber auch hinsichtlich des Nennkapitals und der gebundenen Rücklagen zu einerKapitalentsperrung kommen. Bei Spaltungen zur Aufnahme kann eine Kapitalentsperrungaufgrund von § 17 Z 3 SpaltG nur hinsichtlich der gebundenenRücklagen und ausschüttungsgesperrten Beträgen, nicht aber auch des Nennkapitalseintreten. Gegen die §§ 3 Abs 1 und 17 Z 3 SpaltG verstoßende Spaltungensind von vornherein unzulässig. Aufgrund des <strong>bei</strong> Spaltungen geltendengesonderten, sich Kapitalentsperrungsproblemen speziell annehmenden <strong>Gläubigerschutz</strong>regimeserscheint dort das Vorliegen einer planwidrigen Lücke undfolglich das Erfordernis ausgleichender Maßnahmen zur Lückenschließungausgeschlossen.Im Folgendem werden mit dem Überbegriff „Umgründungen“ Verschmelzungenund <strong>Umwandlungen</strong>, nicht aber auch die einem gesonderten <strong>Gläubigerschutz</strong>regimeunterliegenden Spaltungen, umschrieben.4.4.3.2. Erfasste Arten gebundenen KapitalsDer Begriff des gebundenen Kapitals erfasst neben dem Nennkapital (Grundkapital<strong>bei</strong> der GmbH bzw Stammkapital <strong>bei</strong> der AG) auch die gebundenen Rück-714715Vgl jedoch Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 2 UmwG Rz 149,nach deren hinsichtlich Vereinen und Privatstiftungen wohl aA in Hinblick auf denUmstand, dass weder das Vereinsrecht noch das Privatstiftungsrecht eine strikte Bindungdes Kapitals oder eine Haftung der einzelnen Mitglieder vorsehen, die „Mechanismenauch im Fall der Umwandlung nicht greifen“ können.Nach diesem muss „[d]ie Summe der Nennkapitalien der an der Spaltung beteiligtenGesellschaften [...] mindestens die Höhe des Nennkapitals der übertragenden Gesellschaftvor der Spaltung erreichen, die Summe der gebundenen Rücklagen der an derSpaltung beteiligten Gesellschaften mindestens die Höhe der gebundenen Rücklagender übertragenden Gesellschaft vor der Spaltung“.142
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenlagen (gebundene Kapitalrücklagen und gesetzliche Rücklagen; siehe dazuausführlich Kapitel 5.4.1.) sowie Ausschüttungssperren (insbesondere jenen des§ 235 UGB; siehe dazu bereits ausführlich Kapitel 4.3.4.) unterliegende Beträge.716 Zu einer umgründungsbedingten Kapitalentsperrung (Minderung) kann espotentiell zweifelsohne hinsichtlich aller Arten von gebundenem Kapital kommen.Mit der im Schrifttum diskutierten (unpräzisen) Fragestellung, ob sich derkapitalentsperrende Effekt auch auf die gebundenen Rücklagen bezieht 717 , kanndaher richtigerweise nur jene Frage gemeint sein, ob sich das Vorliegen einerLücke und folglich das Erfordernis von Ausgleichsmaßnahmen auf Entsperrungensämtlicher Arten von gebundenen Kapital oder nur auf entsperrtes Nennkapitalerstreckt. Im Schrifttum ist dies umstritten. Auch aus der bisherigenhöchstgerichtlichen Rspr geht keine eindeutige Antwort hervor.Letzteres beruht einerseits darauf, dass in den bisher vom OGH zu entscheidendenFällen der kapitalentsperrende Effekt dadurch eintrat, dass die übertragendeGesellschaft ein geringeres Nennkapital als die übernehmende Gesellschaftaufwies, nicht aber (auch) geringere gebundene Rücklagen hatte, 718 sowieandererseits auf dem Umstand, dass der OGH den Kreis des vom Erfordernisausgleichender Maßnahmen erfassten gebundenen Kapitals uneinheitlich umschreibt:So sprach der Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 11. 11. 1999 719hinsichtlich der Reichweite des Erfordernisses von Ausgleichsmaßnahmen aus,dass sich der Schutz auf das „Stammkapital“ der übertragenden Mutter-GmbHbeziehe, obwohl <strong>bei</strong> dieser auch gebundene Kapitalrücklagen bestanden hatten.An anderer Stelle derselben Entscheidung verwies der OGH hingegen darauf,dass das „gebundene Kapital“ unter die Regeln der Kapitalerhaltung zum Schutzder Gläubiger falle. Wiederum anderswo war schlicht von der zu schützenden„Kapitalausstattung“ der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften dieRede. 720 Unzweifelhaft ist daher nur, dass sich der OGH <strong>bei</strong> der Kapitalerhaltungjedenfalls (auch) auf das Nennkapital bezieht.716717718719720Vgl Eckert, GeS 2006, 383 (383).Vgl so etwa Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 45,vgl schon ähnlich dieselbe in Bertl/Eberhartinger/Egger/Kalss/Lang/Nowotny/-Riegler/Schuch/Staringer, Sonderbilanzen <strong>bei</strong> Umgründungen, 91 (102).Vgl Eckert, GeS 2006, 383 (384); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2§ 224 AktG Rz 45.OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b.Vgl Justich, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Verschmelzungen 106; Fellner, NZ 2000, 225 (229)Fn 26; Damböck/Hecht, RdW 2000, 1 (4); Eckert, GeS 2006, 383 (386).143
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenIm Schrifttum wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass auch gebundeneRücklagen dem Kapitalerhaltungsschutz und somit dem Erfordernis denkapitalentsperrenden Effekt ausgleichender Maßnahmen unterliegen. 721 Begründetwird dies regelmäßig damit, dass diese gem § 229 Abs 7 UGB das Gesellschaftsvermögensogar stärker binden als das Nennkapital. 722 Ein gewichtigesIndiz für die Richtigkeit der Annahme, dass (nunmehr) auch die umgründungsbedingteEntsperrung von gebundene Rücklagen vom Kapitalerhaltungsschutzerfasst sein soll, sehen einige Autoren insbesondere auch in den jüngeren Entwicklungenrund um das GesRÄG 2007 723 . Denn das mit diesem Gesetz eingeführteEU-VerschG bezieht für EU-Hinausverschmelzungen sowohl das Nennkapitalals auch die gebundenen Rücklagen in den Kapitalerhaltungsschutz mitein: Gem § 13 Abs 1 leg cit bedarf es für die Geltendmachung des Sicherstellungsanspruchausnahmsweise dann keiner Glaubhaftmachung der Gefährdung,„wenn die Summe des Nennkapitals und der gebundenen Rücklagen der aus derVerschmelzung hervorgehenden Gesellschaft, wie sie nach der Eintragung derVerschmelzung besteht, niedriger ist als die Summe des Nennkapitals und dergebundenen Rücklagen der übertragenden Gesellschaft“ (vgl weiters auch die§§ 6 Abs 2, 7 Abs 4 und 8 Abs 2 Z 3 EU-VerschG). Diese Wertung des Gesetzgebersin Hinblick auf gebundene Rücklagen <strong>bei</strong> EU-Hinausverschmelzungensei auch für nationale Verschmelzungen zu übernehmen. 724 Mit derselbenArgumentation kommt Kalss sogar zu dem Ergebnis, dass durch diese Neuregelungenim EU-VerschG nunmehr auch <strong>bei</strong> der Spaltung zur Aufnahme diegebundenen Rücklagen einzubeziehen seien. 725 Zusätzlich spräche auch der in721722723724725Vgl Justich, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Verschmelzungen 106; Damböck/Hecht, RdW 2000,1 (4); Ch. Nowotny, RWZ 2000, 97 (97 ff); Lauss, 2000, 90 (91) Fn 6; G. Nowotny,ecolex 2000, 722 (723); derselbe, ecolex 2000, 800 (800) Fn 2; Artmann in Jabornegg/Artmann,AktG 4 § 52 Rz 22; Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen,Art 1 Verschmelzung – Handelsrecht Rz 231; Foglar-Deinhardstein/Aburumieh, GesRZ 2009, 342 (342).Siehe etwa Justich, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Verschmelzungen 106; Damböck/Hecht,RdW 2000, 1 (4).BGBl I Nr 72/2007.Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 45, 55; vgl auchCh. Nowotny in FS Brogyányi, 345 (356); derselbe in Bertl/Eberhartinger/Egger/-Kalss/Lang/Nowotny/Riegler/Schuch/Staringer, Sonderbilanzen <strong>bei</strong> Umgründungen,73 (79); Kaufmann, GeS 2009, 175 (179) Fn 38.Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 45, § 17 SpaltGRz 87, § 3 SpaltG Rz 7.144
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismender Regierungsvorlage 726 zum GesRÄG 2007 noch enthaltene, letztlich aberaufgrund einer Streichung im parlamentarischen Verfahren durch den Justizausschuss727 nicht realisierte § 224a Abs 1 Satz 1 AktG für die gesetzgeberischeWertung, dass sich das Erfordernis von Ausgleichmaßnahmen im Zusammenhangmit Kapitalentsperrungen auch auf gebundene Rücklagen bezieht. 728 Nachdieser geplanten Bestimmung hätte die übernehmende Gesellschaft dann undinsoweit eine Kapitalrücklage bilden müssen, als die Summe des Nennkapitalsund der gebundenen Rücklagen der übernehmenden Gesellschaft niedriger wäreals die Summe des Nennkapitals und der gebundenen Rücklagen der übertragendenGesellschaft. 729 Die Streichung des § 224a AktG idF RV GesRÄG 2007könne nach Kalss nicht zur Annahme einer „volkommene[n] Abschottung desnationalen Verschmelzungsrechts im Verhältnis zur internationalen Verschmelzung“führen. 730 Vielmehr würden die zeitgleich mit dem GesRÄG 2007 eingeführtenBestimmungen des EU-VerschG die klare Wertungsentscheidung desGesetzgebers zeigen, dass er den kapitalentsperrenden Effekt <strong>bei</strong> der Verschmelzungfür die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft als gefährlich726727728729730ErlRV 171 BlgNR XXIII. GP, 9 f.Vgl AB 218 BlgNR XXIII. GP, 2.Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 45, vgl schonähnlich dieselbe in Bertl/Eberhartinger/Egger/Kalss/Lang/Nowotny/Riegler/Schuch/-Staringer, Sonderbilanzen <strong>bei</strong> Umgründungen, 91 (102).Im Detail hätte der Wortlaut des angedachten § 224a AktG wie folgt lauten sollen (vglErlRV 171 BlgNR XXIII. GP, 9 f): „§ 224a (1) Ist die Summe des Grundkapitals undder gebundenen Rücklagen der übernehmenden Gesellschaft, wie sie nach der Eintragungder Verschmelzung besteht, niedriger als die Summe des Grundkapitals und dergebundenen Rücklagen der übertragenden Gesellschaft, hat die übernehmende Gesellschafteine gebundene Kapitalrücklage in Höhe des Unterschiedsbetrags zu bilden.§ 130 Abs 4 erster Satz AktG ist anzuwenden. (2) Abs 1 gilt nicht, wenn die übernehmendeGesellschaft den Gläubigern der übertragenden Gesellschaft, die sich binnendrei Monaten nach Eintragung der Verschmelzung zu diesem Zweck melden, Sicherheitleistet, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Die Gläubiger sind inder Veröffentlichung der Eintragung auf dieses Recht hinzuweisen. § 178 Abs 1 dritterSatz und § 178 Abs 2 gelten sinngemäß, und zwar § 178 Abs. 2 für Gewinnausschüttungender übernehmenden Gesellschaft“; ausführlich zu dieser ursprünglich geplantenBestimmung Kalss/Eckert, GesRZ 2007, 222 (225 f).Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 45, vgl schonähnlich dieselbe in Bertl/Eberhartinger/Egger/Kalss/Lang/Nowotny/Riegler/Schuch/-Staringer, Sonderbilanzen <strong>bei</strong> Umgründungen, 91 (102).145
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenansieht. 731 Deshalb würden die Regelungen des EU-VerschG auch für die nationalenVerschmelzungen eine „eindeutige Klarstellung [bringen], dass sich derkapitalentsperrende Effekt nicht bloß auf das Nennkapital, sondern auch diegebundenen Rücklagen bezieht“. 732Nach gegenteiliger, allerdings vor dem im Zuge des GesRÄG 2007 eingeführtenEU-VerschG im Jahr 2006 vertretenden Mindermeinung von Eckert seidie Unzulässigkeit der Kapitalentsperrung <strong>bei</strong> der Verschmelzung hingegen aufdie Herabsetzung des Nennkapitals beschränkt. Dafür spreche die Regelung in§ 17 Z 3 SpaltG, wonach sich die Kapitalerhaltung für die Spaltung zur Aufnahmenur auf das Nennkapital bezieht. 733 Bei diesem Umgründungstyp brauchengebundene Rücklagen weder durch Eigenkapital gedeckt sein, noch vonder übernehmenden Gesellschaft fortgeführt werden und können außerdem fürdie Abdeckung eines durch die Spaltung entstehenden Buchverlustes verwendetwerden. 734 Eckert zieht somit § 17 Z 3 SpaltG analog auf die „vergleichbareKonstellation der Verschmelzung“ heran. Wie sich <strong>bei</strong> der Spaltung zur Neugründungin § 3 SpaltG zeigen würde, 735 habe der Gesetzgeber zwar das Problemder Entsperrung von gebundenem Kapital erkannt, hinsichtlich der Spaltungzur Aufnahme aber auf eine Regelung zu den gebundenen Rücklagen in§ 17 SpaltG bewusst verzichtet. Diese Wertungsentscheidung des Gesetzgebers731732733734735Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 45, vgl schonähnlich dieselbe in Bertl/Eberhartinger/Egger/Kalss/Lang/Nowotny/Riegler/Schuch/-Staringer, Sonderbilanzen <strong>bei</strong> Umgründungen, 91 (102).Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 45, vgl schonähnlich dieselbe in Bertl/Eberhartinger/Egger/Kalss/Lang/Nowotny/Riegler/Schuch/-Staringer, Sonderbilanzen <strong>bei</strong> Umgründungen, 91 (102).Gem § 17 Z 3 SpaltG darf <strong>bei</strong> einer Aufspaltung zur Aufnahme und <strong>bei</strong> einer Abspaltungzur Aufnahme, <strong>bei</strong> der das Nennkapital der übertragenden Gesellschaft herabgesetztwird, die Spaltung erst eingetragen werden, nachdem die Vorschriften über dieordentliche Kapitalherabsetzung eingehalten worden sind.Eckert, GeS 2006, 383 (386), mit Verweis auf Kalss, Verschmelzung – Spaltung –Umwandlung 2 § 17 SpaltG Rz 12; Nowotny, RdW 1996, 298 (299); Hirschler, GesRZ1997, 8 (11); Hügel, ecolex 1996, 527 (53); Hügel, Umgründungsbilanzen Rz 6.56.Der in § 3 Abs 1 Satz 1 SpaltG verankerte Summengrundsatz lautet: „Die Summe derNennkapitalien der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften muß mindestens dieHöhe des Nennkapitals der übertragenden Gesellschaft vor der Spaltung erreichen, dieSumme der gebundenen Rücklagen der an der Spaltung beteiligten Gesellschaftenmindestens die Höhe der gebundenen Rücklagen der übertragenden Gesellschaft vorder Spaltung“.146
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismensei auch für die Verschmelzung „zu respektieren“, weshalb auch <strong>bei</strong> dieser nurdie Entsperrung des Nennkapitals besonderer Ausgleichsmaßnahmen bedürfe. 736Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die hM spätestens seit denÄnderungen im Zuge des GesRÄG 2007 davon ausgeht, dass sich das Erfordernisausgleichender Maßnahmen auch auf umgründungsbedingte Entsperrungenim Bereich gebundener Rücklagen erstreckt. Ob dies auch der Auffassung dessich dazu nicht unmissverständlich äußernden OGH entspricht, ist offen. In denErläuterungen zur Regierungsvorlage zum GesRÄG 2007 737 wurde das Gegenteilangenommen, denn der Vorschlag zu dem geplanten § 224a AktG berücksichtigte„über die oben beschriebene Judikatur [738] hinausgehend nicht nur dasNennkapital, sondern auch die gebundenen Rücklagen“.Grundsätzlich können den kapitalentsperrenden Effekt ausgleichende Maßnahmennur dann erforderlich sein, wenn man vom Vorliegen einer Lücke imverschmelzungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong> ausgeht (siehe zu dieser Fragenoben Kapitel 4.4.2.1.). Nimmt man eine solche an, dann muss das Gleiche aberargumenti a minori ad maius auch für die Entsperrung der gebundenen Rücklagengelten. Denn wenn die Entsperrung des das Gesellschaftsvermögen schwächerbindenden Nennkapitals Ausgleichsmaßnahmen zum Schutz der Gläubigererfordert, hat dies erst recht für die das Gesellschaftsvermögen stärker bindenden(vgl § 229 Abs 7 UGB) gebundenen Rücklagen zu gelten. Daher ist – unterder Prämisse des Vorliegens einer Lücke – im Ergebnis der Auffassung vonKalss und all jener anderer Autoren zu folgen, die die gebundenen Rücklagen inden Kapitalerhaltungsschutz einbeziehen und damit auch Ausgleichsmaßnahmenhinsichtlich dieser für erforderlich halten, wenngleich die dafür zT ins Treffengeführten Begründungen nicht immer überzeugen. So kann mE die Einbeziehungder gebundenen Rücklagen in den in der Regierungsvorlage zum GesRÄG2007 enthaltenen Entwurf eines § 224a AktG für sich allein keinesfalls diegesetzgeberische Wertung einer gewollten Einbeziehung der gebundenen Rücklagenerkennen lassen, zumal der vom BMJ als Verwaltungsbehörde ausgear<strong>bei</strong>teteEntwurf im Zuge des eigentlichen Gesetzgebungsverfahrens durch denJusitzausschuss 739 trotz vollen Bewusstseins um die gegenständliche Problematikgestrichen wurde, während entsprechende Bestimmungen im EU-VerschG736737738739Siehe Eckert, GeS 2006, 383 (386 f).ErlRV 171 BlgNR XXIII. GP.Im Einzelnen wird da<strong>bei</strong> auf folgende OGH-Entscheidungen verwiesen: OGH11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b; 20. 1. 2000, 6 Ob 288/99t und 19. 11. 2002, 4 Ob 252/02s.AB 218 BlgNR XXIII. GP, 2.147
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenzeitgleich umgesetzt wurden. 740 Bejaht man das Vorliegen einer Lücke imverschmelzungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>, erscheint seit dem GesRÄG 2007deren Schließung durch analoge Heranziehung der Wertungen des § 13 EU-VerschG plausibel. Nicht (mehr) überzeugen können spätestens seither E-ckerts 741 Überlegungen, wonach sich aus dem SpaltG ergäbe, dass auch im Fallevon Verschmelzungen nur Kapitalentsperrungen betreffend das Nennkapitalauszugleichen sind.4.4.3.3. Betraglicher UmfangDer OGH geht offenbar davon aus, dass es dann zu einer ausgleichsbedürftigenKapitalentsperrung kommt, wenn die Kapitalbindung <strong>bei</strong>m übernehmendenRechtsträger nicht „im gleichen Ausmaß“ wie <strong>bei</strong> der übertragenden Gesellschaftfortgeführt wird. 742 Das gebundene Kapital des übernehmenden Rechtsträgersnach der Umgründung darf demnach nicht niedriger sein als jenes derübertragenden Gesellschaft vor der Umgründung.Nach anderer, in § 3 Abs 1 Satz 1 SpaltG ausdrücklich positivierter Rechtslagemuss hingegen im Falle einer Spaltung die Summe der Nennkapitalen undder gebundenen Rücklagen aller spaltungsbeteiligten Gesellschaften mindestensdie Höhe des Nennkapitals bzw der gebundenen Rücklagen der übertragendenGesellschaft vor der Spaltung erreichen („Summengrundsatz“). 743 Bei derAbspaltung darf das Nennkapital gem § 3 Abs 2 SpaltG ohne vorangehendenGläubigeraufruf sowie Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger herabgesetztwerden. Werden die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzungeingehalten, darf insoweit von § 3 Abs 1 Satz 1 SpaltG abgewichen werden.Durch diese Regelungen soll sichergestellt werden, dass durch die Spaltung keinzusätzliches Ausschüttungspotential generiert wird. 744 In Zusammenhang mit740741742743744Nach Kalss, „verdeutlicht“ der vorgeschlagenen § 224a AktG die gesetzgeberischeWertung der Einbeziehung der gebundenen Rücklage (Verschmelzung – Spaltung –Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 45).Vgl Eckert, GeS 2006, 383 (386).OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b; vgl Eckert, GeS 2006, 383 (384); Kalss, Verschmelzung– Umwandlung – Spaltung 2 § 224 AktG Rz 42; Kalss/Eckert, GesRZ 2008, 81(85); Justich, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Verschmelzungen 104; Justich, Kapitalerhaltung<strong>bei</strong> Verschmelzungen 104; Foglar-Deinhardstein/Aburumieh, GesRZ 2009, 342(345).Ausführlich dazu Kalss, Verschmelzung – Umwandlung – Spaltung 2 § 3 SpaltG Rz8 ff.Vgl Hügel in FS Maier-Reimer, 265 (270).148
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismender Haftungsregelung in § 15 SpaltG, wonach die aus der Spaltung hervorgehendenGesellschaften solidarisch, beschränkt auf den Wert des jeweils zugewiesenenVermögens haften, bleibt der Haftungsfonds unverändert.Sowohl im Verschmelzungs- als auch im Umwandlungsrecht fehlen vergleichbaregesetzliche Regelungen. 745 Dennoch beeinflusste der spaltungsrechtlicheSummengrundsatz die anderen Umgründungsarten durch Judikatur undSchrifttum. 746 Es wurde die Frage aufgeworfen, ob hinter dem spaltungsrechtlichenSummengrundsatz ein verallgemeinerungsfähiges Prinzip stecke. 747 Dieswird in der Literatur überwiegend abgelehnt. 748 So verneint etwa Koppensteinerdie Anwendbarkeit eines unmodifizierten Summengrundsatzes auf die Verschmelzung,weil „keine ‚Summe’ zu beurteilen ist und auch außer Frage steht,daß das Nennkapital der übernehmenden nicht etwa ebenso groß sein muß wiedie Summe des Kapitals der verschmelzungsbeteiligten Gesellschaften“. 749Gegen die Verwertung des Rechtsgedankens des Summengrundsatzes sprechezudem von vorherein, dass die zum damaligen Zeitpunkt „geltende Fassung desSpaltG und der Vorschriften über die Fusion auf derselben Rechtsquelle, nämlichdem EU-GesRÄG beruhen“. 750 Das Fehlen gleichwertiger <strong>Gläubigerschutz</strong>regelungenim Verschmelzungsrecht könne dem Gesetzgeber daher nicht versehentlichunterlaufen sein. 751 Für Eckert sei die Annahme eines Summengrundsatzes<strong>bei</strong> der Verschmelzung unter Zugrundelegung des Prinzips des festenKapitals nicht haltbar. 752 Dieses gäbe den Gläubigern nur die Sicherheit, dass745746747748749750751752Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 224 Rz 11 mwN; Kalss, Verschmelzung –Umwandlung – Spaltung 2 § 224 AktG Rz 42.Vgl Hügel in FS Maier-Reimer, 265 (270).Vgl OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b, worin er die Frage aufwirft, ob der Summengrundsatzdes § 3 SpaltG auf Verschmelzungsfälle anwendbar sei, letztendlich abernicht ausdrücklich beantwortet; zuvor schon Koppensteiner, wbl 1999, 333 (335);G. Nowotny, ecolex 2000, 116 (119).Vgl Koppensteiner, wbl 1999, 333 (335 f); derselbe in FS Westermann, 1157(1161 f); Eckert, GeS 2006, 383 (385); Kalss inBertl/Eberhartinger/Egger/Kalss/Lang/Nowotny/Riegler/Schuch/Staringer, Sonderbilanzen<strong>bei</strong> Umgründungen, 91 (102); dieselbe, Verschmelzung – Umwandlung –Spaltung 2 § 224 AktG Rz 42; Kalss/Schauer, Reform des Kapitalgesellschaftsrechts628 f; Hügel in FS Maier-Reimer, 265 (270); Foglar-Deinhardstein/Aburumieh,GesRZ 2009, 342 (345); ähnlich Justich, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Verschmelzungen 104.Koppensteiner, wbl 1999, 333 (335).Koppensteiner, wbl 1999, 333 (335).Koppensteiner, wbl 1999, 333 (335 f); derselbe in FS Westermann, 1157 (1161),wonach dieser Gesichtspunkt für das deutsche Recht nicht verwertbar sei.Eckert, GeS 2006, 383 (385).149
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenAusschüttungen an die Gesellschafter nicht aus gebundenem Kapital finanziertwerden dürfen. Darüberhinaus sei aber die Frage, wie sich das Vermögen derGesellschaft zusammensetzt, nicht Gegenstand des Kapitalschutzes. Im Besonderenauch nicht die Frage wie das Verhältnis des Eigenkapitals zum Gesamtbetragder Verbindlichkeiten aussieht (Eigenkapitalquote). Die Gesellschaftenkönnten grundsätzlich Verbindlichkeiten frei aufnehmen und Dividendenausschüttungenüber Fremdkapital finanzieren. Aus einer möglichen Verschlechterungder Eigenkapitalquote und einer anschließenden Gewinnausschüttungkönne daher für die Notwendigkeit des Eingreifens zusätzlicher Ausgleichsmaßnahmenkein Argument gewonnen werden. Das System des festen Kapitalsbeziehe sich allein auf die Aufrechterhaltung eines absoluten Betrags des gebundenenKapitals. 753 Foglar-Deinhardstein/Aburumieh folgen dieser AuffassungEckerts und erachten die Anwendung eines Summengrundsatzes aufVerschmelzungen als überschießend. Denn im Ergebnis müsste ansonsten „dasVerhältnis des Gesamtbetrags des gebundenen Kapitals zum Gesamtbetrag derVerbindlichkeiten [...] vor und nach der Durchführung des Verschmelzunggleich sein“. 754 Für Kalss sei durch das EU-VerschG klargestellt, dass die gebundenenKapitalien nicht addiert werden müssen. Da nach diesem <strong>bei</strong> einerVerschmelzung mit kapitalentsperrenden Effekt nicht die Summe der Kapitalien,sondern das höhere gebundene Kapital geschützt ist, sei auch auf nationaleVerschmelzungen der Summengrundsatz nicht anzuwenden. 755Anders als im Anwendungsbereich des SpaltG sind daher <strong>bei</strong> Verschmelzungenund – basierend auf denselben Überlegungen – sinngemäß auch <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong>die Kapitalien der beteiligten Gesellschaften nicht zu addieren. 756Vielmehr darf nur der absolute Betrag des gebundenen Kapitals des übernehmendenRechtsträgers nach der Umgründung nicht niedriger sein als das gebundeneKapital <strong>bei</strong> der übertragenden Gesellschaft unmittelbar vor der Umgründung.Daraus, dass das für die einzelne Kapitalgesellschaft geltende SchutzniveauMaßstab für die Prüfung einer Umgründung ist, folgt, dass die jeweils753754755756Eckert, GeS 2006, 383 (385); diesem folgend Foglar-Deinhardstein/Aburumieh,GesRZ 2009, 342 (345); Kalss/Eckert, GesRZ 2008, 81 (85).Foglar-Deinhardstein/Aburumieh, GesRZ 2009, 342 (345).Kalss in Bertl/Eberhartinger/Egger/Kalss/Lang/Nowotny/Riegler/Schuch/Staringer,Sonderbilanzen <strong>bei</strong> Umgründungen, 91 (102).Zum Teil aA ist offenbar die Firmenbuchpraxis, vgl Kalss/Eckert, GesRZ 2007, 222(225); Schindler/Brix in Straube, GmbHG § 96 Rz 93.150
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenhöchste Kapitalziffer 757 zu erhalten ist. Da nicht die Eigenkapitalquote sondernder Eigenkapitalbetrag geschützt ist, müssen die Gläubiger insofern auch hinnehmen,dass durch die Umgründungsmaßnahme die Verschuldung des übernehmendenRechtsträgers uU zunimmt (vgl jedoch unten Kapitel 5.3. zu Sittenwidrigkeitsüberlegungen).758Zur Feststellung des kapitalentsperrenden Effekts bzw dessen Ausmaß ist dieHöhe der gebundenen Kapitalien vor der Umgründung <strong>bei</strong> der übertragendenGesellschaft mit der Höhe der gebundenen Kapitalien nach Wirksamwerden derUmgründung <strong>bei</strong>m übernehmenden Rechtsträger zu vergleichen. 759 Bei derübertragenden Gesellschaft ist der letzte Jahresabschluss maßgeblich, wo<strong>bei</strong> <strong>bei</strong>zwischenzeitlicher Durchführung von Kapitalmaßnahmen eine Aktualisierungvorzunehmen ist. Bei dem übernehmenden Rechtsträger ist auf den Zustandnach Durchführung (dh Wirksamwerden der Umgründung) abzustellen. 760Anders als <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> auf den Hauptgesellschafter nach § 2 UmwGist <strong>bei</strong> errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> nach § 5 UmwG die Frage, ob der Betragdes über höheres gebundenes Kapital verfügenden Rechtsträgers maßgeblich ist,oder doch die durch Addition ermittelte Summe der gebundenen Kapitalien derbeteiligten Rechtsträger, letztlich bedeutungslos, weil aufgrund der umwandlungsbedingtenNeuerrichtung der übernehmenden Personengesellschaft ohnehinkeine Summe existiert.4.4.4. Vorsorge- und Ausgleichsmaßnahmen4.4.4.1. AllgemeinesWie bereits oben (siehe Kapitel 4.4.3.1.) aufgezeigt wurde, macht die Annahmeeiner planwidrigen Lücke im – auch für den Bereich des UmwG sinngemäßmaßgeblichen (vgl § 2 Abs 3 und § 5 Abs 5 UmwG) – <strong>Gläubigerschutz</strong> des757758759760Vgl Kalss/Schauer, Reform des Kapitalgesellschaftsrechts 628; Kalss, Verschmelzung– Umwandlung – Spaltung 2 § 224 AktG Rz 44.Vgl Kalss/Schauer, Reform des Kapitalgesellschaftsrechts 628; Foglar-Deinhardstein/Aburumieh, GesRZ 2009, 342 (345); Koppensteiner in FS Westermann,1157 (1161).Vgl Ch. Nowotny in FS Brogyányi 345 (351); Foglar-Deinhardstein/Aburumieh,GesRZ 2009, 342 (343); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224AktG Rz 43.Vgl Ch. Nowotny in FS Brogyányi 345 (353); Foglar-Deinhardstein/Aburumieh,GesRZ 2009, 342 (343); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224AktG Rz 43.151
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenVerschmelzungsrechts zur Zulässigkeit einer Umgründung mit kapitalentsperrendenEffekt Vorsorge- bzw Ausgleichsmaßnahmen erforderlich. Dies gilt abernur dann, wenn die Umgründung zur Entsperrung von <strong>bei</strong> der übertragendenGesellschaft tatsächlich vorhandenem gebundenen Kapital führt. 761 Zulässigsind daher auch solche Umgründungen, die eine bloß bilanzielle Entsperrungvon <strong>bei</strong> der übertragenden Kapitalgesellschaft tatsächlich gar nicht mehr vorhandenemgebundenen Eigenkapital nach sich ziehen. 762 Das gebundene Eigenkapitalist in diesem Fall ohnehin nicht mehr gedeckt und das Vertrauen derGläubiger auf dieses wird nur eingeschränkt geschützt, was sich auch aus denBestimmungen zur vereinfachten Kapitalherabsetzung ergibt. Gem § 187 AktGbzw § 59 GmbHG sind die Gläubiger <strong>bei</strong> einer solchen nämlich nur durch dienachwirkenden Ausschüttungsbeschränkungen geschützt. 763 Ist das Nennkapitalder übertragenden Gesellschaft nicht mehr gedeckt, darf es somit unter analogerEinhaltung der Ausschüttungsbeschränkungen gem § 187 AktG bzw§ 59 GmbHG durch die Umgründung herabgesetzt werden. 764 Anders als <strong>bei</strong> dervereinfachten Kapitalherabsetzung ist da<strong>bei</strong> eine gesonderte Beschlussfassungund Eintragung zwar möglich, aber nicht erforderlich. 765 Ebenso sind Umgründungenzulässig, <strong>bei</strong> denen die Kapitalentsperrung nur gebundene Rücklagenbetrifft, die anlässlich eines vorhandenen Bilanzverlustes ohnehin aufgelöstwerden dürften. 766Zur Frage, welche konkreten Maßnahmen zum Ausgleich des Effekts derEntsperrung von <strong>bei</strong> der übertragenden Gesellschaft vorhandenen Kapital inBetracht kommen, gibt der OGH in seiner Grundsatzentscheidung vom761762763764765766Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 48.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 47; bereitsdarauf hinweisend Kalss/Schauer, Reform des Kapitalgesellschaftsrechts 626 f.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 47.Diesbezüglich zu weitgehend OLG Wien 18. 2. 2004, 28 R 391/03f, GesRZ 2004,201, welches die Durchführung von Ausgleichsmaßnahmen und nicht die einer vereinfachtenKapitalherabsetzung der übertragenden Gesellschaft <strong>bei</strong> einer Verschmelzungmit kapitalentsperrenden Effekt verlangte, obwohl das buchmäßige Eigenkapitalder übertragenden Gesellschaft weit unter dem Nennkapital der übernehmenden Gesellschaftlag; vgl dazu Eckert, GeS 2006, 436 (437); derselbe, GeS 2006, 383 (384);ähnlich G. Nowotny, ecolex 2000, 800 (802), der im Fall einer Unterbilanz der übertragendenGesellschaft auch für eine analoge Anwendung der Bestimmungen zur vereinfachtenKapitalherabsetzung ist.Vgl Eckert, GeS 2006, 436 (436 f); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 § 224 AktG Rz 47; zur Möglichkeit der gleichzeitigen Eintragung Kalss/Eckert,GeS 2005, 48 (68 f).Vgl Eckert, GeS 2006, 436 (437).152
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen11. 11. 1999 767 zur Verschmelzung mehrere Hinweise. Demnach sei die Kapitalherabsetzungzur Rücklagenbildung für die Befriedigung oder Sicherstellungder Gläubiger Zulässigkeitsvoraussetzung einer Verschmelzung, „wenn nichtauf andere Weise die Sicherstellung der Gläubiger der übertragenden Gesellschaftunter dem Gesichtspunkt der Kapitalerhaltung gewährleistet und demFirmenbuchgericht nachgewiesen wird“. Zu denken sei da<strong>bei</strong> an „eine aus einerEröffnungsbilanz der übernehmenden Gesellschaft [...] hervorgehende Bilanzierungder übernommenen Aktiva als gebundene Rücklagen zur Gläubigerbefriedigungoder an einen nachprüfbaren Nachweis, dass ohnehin schon alle Gläubigerder übertragenden Gesellschaft befriedigt oder sichergestellt wurden oderdass sie solches trotz Aufforderung in angemessener Frist nicht verlangt haben“.Über diese vom OGH aufgezeigten Maßnahmen hinaus wurde im Schrifttumeine Reihe weiterer Vorsorge- bzw Ausgleichsmaßnahmen aufgezeigt.Ebenso lässt sich der vom OGH in seiner zu § 5 Abs 1 UmwG ergangenenHaftsummenrechtsprechung (siehe Kapitel 4.4.2.2.) intendierte <strong>Gläubigerschutz</strong>dadurch erreichen, dass alternativ zur Übernahme einer der vormaligen Stammeinlagein der übertragenden Kapitalgesellschaft entsprechenden Haftsumme einzur Verschmelzung (vom OGH selbst oder im Schrifttum) erar<strong>bei</strong>teter Lösungswegbeschritten wird. 768 Den an einer Umwandlung beteiligten Gesellschafternstehen daher ebenso wie im Verschmelzungsrecht mehrere Handlungsalternativenzur Verfügung, um einen adäquaten Schutz für die Gläubigersicherzustellen. 769 Die Entscheidung, welche der Vorsorge- oder Ausgleichsmaßnahmeim Falle einer andernfalls umgründungsbedingt eintretenden Kapitalentsperrungtatsächlich gesetzt wird, steht den beteiligten Gesellschaften frei. 770Die gewählte Ausgleichsmaßnahme ist im Umwandlungsvertrag zum Ausdruckzu bringen. 771767768769770771OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b.Vgl Szep, ecolex 2001, 804 (806); Schörghofer, GesRZ 2009, 176 (179); Kalss,Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 112.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 112.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 54; dieselbe inBertl/Eberhartinger/Egger/Kalss/Lang/Nowotny/Riegler/Schuch/Staringer, Sonderbilanzen<strong>bei</strong> Umgründungen, 91 (104); Koppensteiner in FS Westermann, 1157(1162 f); Eckert, GeS 2006, 436 (440).Vgl Eckert, GeS 2006, 436 (440); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2§ 224 UmwG Rz 50.153
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen4.4.4.2. Kapitalherabsetzung4.4.4.2.1. Ordentliche Kapitalherabsetzung4.4.4.2.1.1. AllgemeinZur Verhinderung einer umgründungsbedingten Entsperrung von Nennkapitalkann <strong>bei</strong> der übertragenden Gesellschaft eine Kapitalherabsetzung durchgeführtwerden. Eine ordentliche Kapitalherabsetzung ist dadurch gekennzeichnet, dassgebundenes Eigenkapital in freies Kapital verwandelt und somit ausgeschüttetwerden kann. 772 Der <strong>Gläubigerschutz</strong> wird da<strong>bei</strong> durch die Durchführung einesAufgebotsverfahrens verwirklicht, welches auch den Kern des Kapitalherabsetzungsverfahrensbildet. 773 In dessen Verlauf sind die Gesellschaftsgläubiger zubefriedigen oder sicherzustellen. Da das Aufgebotsverfahren <strong>bei</strong> der GmbH und<strong>bei</strong> der AG unterschiedlichen Regeln unterliegt, ist die Möglichkeit der Durchführungeiner Kapitalherabsetzung für die <strong>bei</strong>den Gesellschaftsformen gesondertzu behandeln.4.4.4.2.1.2. AGIst die übertragende Gesellschaft eine AG, stehen zwei Möglichkeiten offen,dem kapitalentsperrenden Effekt entgegenzuwirken: Zum einen kann vorsorglich(dh vor der Umgründung) eine „normale“ Kapitalherabsetzung beschlossenund durchgeführt werden. 774 Zum anderen ist es auch zulässig, eine Umgründungmit kapitalentsperrenden Effekt unter analoger Anwendung der <strong>Gläubigerschutz</strong>regelungzur Kapitalherabsetzung (§ 178 AktG) durchzuführen, um denkapitalentsperrenden Effekt auszugleichen. Die kapitalerhaltungsrechtlichen<strong>Gläubigerschutz</strong>vorschriften sind da<strong>bei</strong> deshalb analog anzuwenden, weil keinereguläre Kapitalherabsetzung, sondern „bloß“ eine Umgründung mit kapitalentsperrendenEffekt vorgenommen wird. 775 Entgegen dazu wird im Schrifttum zT772773774775Vgl Völkl/Wallner in Straube, GmbHG § 54 Rz 1; Eckert, GeS 2006, 436 (438).Vgl Völkl/Wallner in Straube, GmbHG § 55 Rz 12.Vgl Eckert, GeS 2006, 436 (438); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2§ 224 AktG Rz 49.Vgl Eckert, GeS 2006, 436 (438); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2§ 224 AktG Rz 49; zur analogen Anwendung auch Koppensteiner, wbl 1999, 333(337).154
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismender Eindruck erweckt, dass gleichzeitig mit der Umgründung eine Kapitalherabsetzungvorzunehmen sei. 776Die Vornahme einer Umgründung mit kapitalentsperrenden Effekt unter analogerAnwendung der <strong>Gläubigerschutz</strong>regelung zur Kapitalherabsetzung erscheintzulässig, weil aus kapitalerhaltungsrechtlichen Gesichtspunkten keinUnterschied zur regulären Kapitalherabsetzung besteht. 777 Das Aufgebotsverfahren<strong>bei</strong> der AG ist der Eintragung der Kapitalherabsetzung nachgeschaltet.Zahlungen aufgrund der Herabsetzung des Grundkapitals dürfen erst nachAblauf von sechs Monaten und nach Befriedigung oder Sicherstellung jenerGläubiger, die sich rechtzeitig gemeldet haben, geleistet werden (§ 178Abs 2 AktG). Aufgrund dieser Regelungen ist es aus Gläubigersicht unproblematisch,wenn keine gesonderte Kapitalherabsetzung vorgenommen wird unddas Aufgebotsverfahren zeitlich erst nach der Eintragung der Umgründungdurchgeführt wird. 778 Auszahlungen des frei gewordenen Kapitals an die Aktionäresind erst zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 178 Abs 2 AktG erfülltsind. 779 Die Gläubiger kommen über § 226 AktG hinaus in den Vorzug dernachwirkenden Ausschüttungsbeschränkung gem § 178 AktG und der gefährdungsunabhängigenGewährung eines Sicherstellungsanspruchs. 7804.4.4.2.1.3. GmbHIst die übertragende Gesellschaft eine GmbH, besteht ebenso die Möglichkeit,<strong>bei</strong> dieser vor der Umgründung eine ordentliche Kapitalherabsetzung zur Vermeidungeines drohenden kapitalentsperrenden Effekts vorzunehmen. Wie <strong>bei</strong>776777778779780Vgl etwa Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 49;Kalss/Eckert, GeS 2005, 48 (68 f).Vgl Kalss/Eckert, GeS 2005, 48 (69); für die Zulässigkeit auch Reich-Rohrwig,Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 265.§ 17 Z 3 AktG, wonach <strong>bei</strong> einer Spaltung zur Aufnahme, <strong>bei</strong> der das Nennkapital derübertragenden Gesellschaft herabgesetzt wird, die Spaltung erst eingetragen werdendarf, nachdem die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung eingehaltenworden sind, steht dem nicht entgegen, weil sich die Spaltung maßgeblich von derVerschmelzung unterscheidet; gleiches gilt für den vorgelagerten <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong>der SE (vgl dazu ausführlich Kalss/Eckert, GeS 2005, 48 [68 f]; Eckert, GeS 2006,436 [438]).Vgl Kalss/Eckert, GeS 2005, 48 (68); Eckert, GeS 2006, 436 (438); Kalss, Verschmelzung– Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 49.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 49; Eckert,GeS 2006, 436 (438); auch für eine analoge Anwendung von § 178 AktG <strong>bei</strong> derübertragenden AG Damböck/Hecht, RdW 2000, 1 (5).155
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismender AG handelt es sich da<strong>bei</strong> aber streng genommen nicht um eine den kapitalentsperrendenEffekt ausgleichende Maßnahme, sondern vielmehr um eineeinen solchen vorweg vermeidende Vorsorgemaßnahme. Denn zu einer umgründungsbedingtenKapitalentsperrung kommt es in diesem Szenario nicht.Andererseits erscheint es auch im Fall einer GmbH als übertragender Gesellschaftdenkbar, ohne vorab erfolgender Kapitalherabsetzung eine Umgründungmit kapitalentsperrendem Effekt unter analoger Anwendung des kapitalherabsetzungsrechtlichen<strong>Gläubigerschutz</strong>regimes durchzuführen. Umstritten ist da<strong>bei</strong>jedoch, ob die GmbH-rechtlichen oder die aktienrechtlichen Kapitalherabsetzungsvorschriftenanalog heranzuziehen sind:Nach Auffassung des OGH 781 müsse in solchen Fällen die „Wahrung des<strong>Gläubigerschutz</strong>es [...] nicht über eine analoge Anwendung des § 178 AktG,sondern über eine sinngemäße Anwendung der Bestimmungen des GmbHGüber die Kapitalherabsetzung erfolgen“. Grund dafür sei, dass nach der Verweisungsnormdes § 96 Abs 2 GmbHG zwar die aktienrechtlichen Verschmelzungsvorschriftensinngemäß zur Anwendung kommen, die Verweisungsnormaber nicht auch die aktienrechtlichen Vorschriften zur Kapitalherabsetzungerfasse. Außerdem sei die ordentliche Kapitalherabsetzung „im Aktienrecht undim GmbHG signifikant unterschiedlich geregelt“. Grundsätzlich sind die Bestimmungenzur Kapitalherabsetzung des GmbHG strenger als die Parallelbestimmungenim AktG. Das GmbH-rechtliche Aufgebotsverfahren ist der Eintragungder Kapitalherabsetzung vorgeschaltet. Die Vornahme einer Kapitalherabsetzungbedarf – anders als <strong>bei</strong> der AG – einer zweimaligen Registeranmeldung:782 Der Herabsetzungsbeschluss wird angemeldet und im Firmenbucheingetragen (§ 55 Abs 1 GmbHG). Die Eintragung der durch die Herabsetzungdes Stammkapitals bewirkten Änderung des Gesellschaftsvertrages kann hingegenerst nach dem Ablauf von 3 Monaten und nach Befriedigung oder Sicherstellungaller sich rechtzeitig meldender Gläubiger erfolgen (§§ 55 Abs 2 und 56Abs 1 GmbHG). Erst damit wird die Kapitalherabsetzung wirksam und könnensich daraus ergebende Zahlungen an die Gesellschafter der GmbH geleistetwerden (§ 57 GmbHG). 783 Für Zwecke von Umgründungen von GmbH mitkapitalentsperrenden Effekt dürfte das bedeuten, dass im Firmenbuch zuerst einKapitalherabsetzungsbeschluss angemeldet werden muss und erst nach Ablauf781782783OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b.Vgl Kalss/Eckert, GeS 2005, 48 (69); Eckert, GeS 2006, 436 (438).Vgl Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches GesellschaftsrechtRz 4/532.156
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenvon 3 Monaten die Umgründung (mit kapitalentsperrenden Effekt statt einerechten Kapitalherabsetzung) eingetragen werden kann. Die Eintragung einerUmgründung mit kapitalentsperrendem Effekt bereits vor Ablauf dieser 3-monatigen Sperrfrist und dem Nachweis der Befriedigung oder Sicherstellungder Gläubiger dürfte demnach nach Ansicht des OGH nicht zulässig sein. DieGläubiger der übertragenden Gesellschaft sind vielmehr bereits vor Wirksamkeitder Umgründung abzusichern. 784Anders als der OGH ist Eckert 785 wie schon zuvor Koppensteiner 786 der Auffassung,dass es <strong>bei</strong> GmbH-Umgründungen wie <strong>bei</strong> solchen von AG ausreichendist, wenn das Aufgebotsverfahren der Eintragung der Umgründung nachgeschaltetwird. Wie <strong>bei</strong> der AG komme es zu einer analogen Anwendung der aktienrechtlichen<strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungen zur Kapitalherabsetzung. 787 Die§§ 54 ff GmbHG zur Kapitalherabsetzung seien auf Verschmelzungen nichtanwendbar, weil diese keine Kapitalherabsetzungen, sondern Unterfälle derAuflösung seien. Eine historische Entwicklung der Bestimmungen des GmbHrechtlichenVerschmelzungsrechts zeige, dass der GmbHG-Gesetzgeber <strong>bei</strong>Verschmelzungen anders als <strong>bei</strong> Kapitalherabsetzungen bewusst auf das nachfrüherem Recht noch vorgesehene Aufgebotsverfahren vor der Vermögensvereinigungverzichtet habe. Einziger Nachteil der Nichteinhaltung des GmbHrechtlichenVerfahrens zur Kapitalherabsetzung für die Gläubiger sei, dass diefirmenbuchrechtliche Kontrolle der Verständigung, Befriedigung und Sicherstellungder Gläubiger gem § 56 GmbHG wegfällt. Da <strong>bei</strong>m kapitalentsperrendenEffekt aber der <strong>Gläubigerschutz</strong> hinsichtlich Ausschüttungen der frei gewordenenMittel im Vordergrund stehe und das Firmenbuchgericht deren Rechtmäßigkeitweder kontrolliere noch kontrollieren könne, sei dieser Wegfall zuvernachlässigen. 788 Wesentlich sei, dass das frei gewordene Kapital bis zurBefriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger nicht für Ausschüttungen an dieGesellschafter verwendet werden dürfe, was durch eine analoge Anwendungvon § 178 AktG gewährleistet werden könne. Die verschmelzungsrechtliche784785786787788OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b.Eckert, GeS 2006, 436 (439).Koppensteiner, wbl 1999, 333 (337).So wohl Eckert, GeS 2006, 436 (439); ähnlich Koppensteiner, wbl 1999, 333 (337),nach dem die richtige Analogiegrundlage § 178 AktG und nicht die § 54 ff GmbHGsei, weil dadurch die Durchführbarkeit der Kapitalherabsetzung <strong>bei</strong> gleichwertigen<strong>Gläubigerschutz</strong> erleichtert werden könne und es sich da<strong>bei</strong> um die jüngere Regelunghandle; vgl auch bereits Kalss/Schauer, Reform des Kapitalgesellschaftsrechts 627.Eckert, GeS 2006, 436 (439).157
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen<strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmung des § 226 AktG sei entsprechend ergänzt zu lesen.789 Zu demselben Ergebnis kommt auch Szep, nach dessen Ansicht eine (vonihm im gegenständlichen Zusammenhang grundsätzlich verneinte) Lücke mitder am ehesten passenden Regelung zu schließen sei, wo<strong>bei</strong> nur eine solcheRegelungen zu berücksichtigen sein könne, „die nicht dem mit der Verschmelzungverfolgten eigentlichen Zweck, rasch eine sichere Grundlage für die Weiterführungder durch die Verschmelzung zusammengeführten Unternehmen zuschaffen, zuwiderläuft“. 790 Da<strong>bei</strong> müsse auch <strong>bei</strong> der Verschmelzung zweierGmbH eine analoge Anwendung des kapitalherabsetzungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>regimedes AktG zulässig sein, weil „der Gesetzgeber zweifelsohneeine Ungleichbehandlung von AG oder GmbH <strong>bei</strong> der Verschmelzung nichther<strong>bei</strong>führen wollte“. 791Anderer Auffassung als der OGH sind auch Damböck/Hecht 792 , die sich gegendie Anwendbarkeit des ganzen kapitalherabsetzungsrechtlichen Regelungsregimesauf Umgründungen mit kapitalentsperrendem Effekt aussprechen.Würde man nämlich das Vorliegen einer Lücke im verschmelzungsrechtlichen<strong>Gläubigerschutz</strong> bejahen, seien – sofern die übertragende Gesellschaft eineGmbH ist – nicht die §§ 54 ff GmbHG, sondern § 57 Abs 1 GmbHG mit dendort vorgesehenen Ausschüttungssperren analog anzuwenden. Wird die Zulässigkeiteiner Umgründung vom Unterbleiben einer die Gläubiger benachteiligendenAusschüttung abhängig gemacht, sei auch jene Bestimmung anzuwenden,die die Beschränkung solcher Ausschüttungen regle. Daher sei auf Umgründungenmit kapitalentsperrenden Effekt § 57 Abs 1 GmbHG ab Wirksamkeitder Umgründung bis zum Ablauf der sechsmonatigen Frist des § 226 AktGanzuwenden. 7934.4.4.2.1.4. Herabsetzung gebundener RücklagenDie vorangegangenen Ausführungen zur Kapitalherabsetzung betreffen nurMaßnahmen zur vorsorglichen Vermeidung bzw zum Ausgleich einer umgründungsbedingtenHerabsetzung des Nennkapitals. Ist man der Auffassung, dassauch gegebenenfalls vorhandene gebundene Rücklagen vom Erfordernis den789790791792793Vgl Koppensteiner, wbl 1999, 333 (337).Vgl Szep, ecolex 2000, 804 (806).Vgl Szep, ecolex 2000, 804 (806).Siehe Damböck/Hecht, RdW 2000, 1 (5 f).Damböck/Hecht, RdW 2000, 1 (6), die gleiche Begründung hinsichtlich § 178 AktGgelte, wenn die übertragende Gesellschaft eine AG ist.158
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenkapitalentsperrenden Effekt ausgleichender Maßnahmen umfasst sind (siehedazu oben Kapitel 4.4.3.2.), so müssen auch hinsichtlich deren umgründungsbedingterHerabsetzung ausgleichende Maßnahmen ergriffen werden. Eine Herabsetzunggebundener Rücklagen ist aber nach allgemeinen Regeln grundsätzlichnicht vorgesehen. 794 Anderes gilt lediglich im Spaltungsrecht, das auch eineHerabsetzung gebundener Rücklagen vorsieht: Gem § 3 Abs 2 SpaltG müssensolche im Abspaltungsfalle nicht fortgeführt werden, wenn die Vorschriften überdie ordentliche Kapitalherabsetzung eingehalten werden. 795 Nach Eckert erscheintdiese Möglichkeit auch <strong>bei</strong> Verschmelzungen (und folglich wohl auch<strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong>) denkbar, doch sei dieser Weg dann nicht zu beschreiten,wenn die übernehmende Gesellschaft die Rücklagen in analoger Anwendungvon § 3 Abs 1 Satz 2 SpaltG weiterführt. 7964.4.4.2.2. Vereinfachte KapitalherabsetzungNach Ch. Nowotny soll dem kapitalentsperrenden Effekt durch (analoge) Anwendungder Vorschriften zur vereinfachten Kapitalherabsetzung entgegengewirktwerden: 797 Bei einer Verschmelzung mit kapitalentsperrenden Effektwerde wie <strong>bei</strong> der vereinfachten Kapitalherabsetzung keine Auszahlung getätigt,sondern lediglich das gebundene Kapital betragsmäßig reduziert. Allerdingswird, anders als <strong>bei</strong> der vereinfachten Kapitalherabsetzung, kein Bilanzverlustnach Auflösung sämtlicher Rücklagen ausgeglichen. Dennoch seien die <strong>Gläubigerschutz</strong>regelungenzu dieser Kapitalherabsetzungsmaßnahme auf Verschmelzungenmit kapitalentsperrendem Effekt anzuwenden. Bei Verschmelzungen mitkapitalentsperrenden Effekt sei daher der Unterschiedsbetrag zwischen demhöheren Nennkapital der übertragenden Gesellschaft und dem niedrigeren derübernehmenden Gesellschaft in eine gebundene Rücklage einzustellen (soweitdieses 10 % des Nennkapitals erreicht; vgl §§ 185 f AktG iVm § 229 Abs 2 Z 4UGB) und für darüber hinausgehende Beträge sei die Ausschüttungsbeschränkungauf 4 % für die <strong>bei</strong>den Folgejahre zu beachten (§ 187 Abs 1 und 2 AktG).Die Anwendungen der Bestimmungen zur vereinfachten Kapitalherabsetzungauf die genannten Verschmelzungen sei sachgerecht, weil es in allen beschrie-794795796797Vgl Eckert, GeS 2006, 436 (439).Vgl Eckert, GeS 2006, 436 (439); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2§ 3 SpaltG Rz 24; zum Verfahren der Nennkapitalherabsetzung im Zuge der Spaltungdieselbe, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 3 SpaltG Rz 17.Vgl Eckert, GeS 2006, 436 (439).Siehe Ch. Nowotny, RWZ 2000, 97 (99).159
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenbenen Fallkonstellationen um den Schutz der Gläubiger vor künftigen Entnahmenund nicht um eine Rückzahlung aus gebundenen Vermögen gehe. VonBedeutung sei vor allem, dass es da<strong>bei</strong>, anders als etwa <strong>bei</strong> der ordentlichenKapitalherabsetzung, keines Gläubigeraufrufes mit der dafür vorgesehenen Fristbedürfe. 798Auch nach Reich-Rohrwig seien die Vorschriften zur vereinfachten Kapitalherabsetzung<strong>bei</strong> Umgründungen zur Verhinderung einer Kapitalentsperrunganalog anzuwenden und die freiwerdenden Eigenkapitalbeträge in eine Kapitalrücklageanalog zu § 229 Abs 2 Z 4 UGB einzustellen. 799G. Nowotny erscheint die Möglichkeit einer analogen Anwendung der Vorschriftenüber die vereinfachte Kapitalherabsetzung zum Ausgleich des kapitalentsperrendenEffekts hingegen zweifelhaft, weil es an der für die Durchführungeiner vereinfachten Kapitalherabsetzung wesentlichen Voraussetzung desBestehens eines „sonst auszuweisenden Bilanzverlustes“ <strong>bei</strong> der übertragendenGesellschaft fehlt. 800 Auf diesen Sanierungszweck komme es nach Reich-Rohrwig aber gerade nicht an, weil <strong>bei</strong> der Analogie auf die Gleichheit desRechtsgrundes und des Schutzbedürfnisses 801 abzustellen ist. Letzteres sei in<strong>bei</strong>den Fällen der Schutz der Gläubiger. 802 Darauf, wie es zu dem das gleichartigeSchutzbedürfnis auslösenden Fall komme, nämlich einerseits durch eineKapitalherabsetzung, andererseits durch eine <strong>bei</strong> einer Umgründung bewirkteKapitalherabsetzung bzw Kapitalfreisetzung, sei gleichgültig. Ansonsten würdeman unter Ausschluss der Suche nach ähnlich gelagerten Fällen die Möglichkeitder Analogie a priori verneinen. 803798799800801802803Vgl Ch. Nowotny, RWZ 2000, 97 (99).Siehe Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 261. Da sich Ch. Nowotnyim Jahre 2000 (vgl RWZ 2000, 97 [99]) auch schon für eine (analoge) Anwendungder Vorschriften zur vereinfachten Kapitalherabsetzung und damit (wenn auch ohneexpliziter Nennung der Rechtsgrundlage) für eine Einstellung des Differenzbetragsder Nennkapitalien in eine Kapitalrücklage nach §§ 185 f AktG iVm § 229 Abs 2 Z 4UGB aussprach, dürfte die Kritik Reich-Rohrwigs aus dem Jahre 2004, die von Ch.Nowotny vorgeschlagene Bindung solcher Beträge als Agio nach § 229 Abs 2Z 1 UGB sei verfehlt (vgl Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung256 ff), von einer zu diesem Zeitpunkt bereits revidierten Auffassung Ch. Nowotnysausgehen.G. Nowotny, ecolex 2000, 800 (802).Reich- Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 261 mit Verweis aufF. Bydlinski in Rummel, ABGB 3 § 7 Rz 4.Ähnlich auch schon Ch. Nowotny, RWZ 2000, 97 (99).Reich- Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 261 f.160
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenFür kapitalentsperrende errichtende <strong>Umwandlungen</strong> nach § 5 UmwG dürftedasselbe nur dann gelten, wenn die übernehmende Personengesellschaft alsverdeckte Kapitalgesellschaft ohne natürliche Person als unbeschränkt haftendenGesellschafter ausgestaltet ist und man <strong>bei</strong> solchen die umstrittene Möglichkeitder Bildung gebundener Rücklagen bejaht (siehe zu dieser Diskussion Kapitel5.4.2.). Bei up-stream Vorgängen und somit auch <strong>bei</strong> verschmelzenden<strong>Umwandlungen</strong> auf den Hauptgesellschafter nach § 2 UmwG ist diese VorgehensweisemE nicht vorstellbar, weil hier mangels Einlagecharakter nach hA 804die Bildung einer gebundenen Kapitalrücklage nicht möglich sein soll. Ch.Nowotny tritt hingegen auch <strong>bei</strong> der up-stream Verschmelzung für die Dotierungeiner Rücklage ein, die dann im Sinne gebundener Kapitalrücklagen (vgl § 229Abs 7 UGB) vor einer Auflösung geschützt ist. 8054.4.4.3. Kapitalerhöhung4.4.4.3.1. Ordentliche KapitalerhöhungGenauso wie die übertragende Gesellschaft vor der Umgründung eine Kapitalherabsetzungvornehmen kann (siehe Kapitel 4.4.4.2.), kann umgekehrt derübernehmende Rechtsträger vor der Umgründung eine ordentliche Kapitalerhöhungdurchführen. Soweit der übernehmende Rechtsträger da<strong>bei</strong> die Differenzder gebundenen Kapitalien durch zusätzliche Bar- oder Sacheinlagen ihrerGesellschafter ausgleicht, kann es zu keiner Kapitalentsperrung kommen, 806weshalb es sich um keine Ausgleichs- sondern um eine Vorsorgemaßnahmehandelt. Eine derartige vorgeschaltete Kapitalerhöhung kann freilich auch dannvorgenommen werden, wenn eine Kapitalerhöhung gem § 224 AktG an sichverzichtbar wäre. 807Für Verschmelzungen ergibt sich aus der – nicht vom Verweis des § 2 Abs 3UmwG erfassten – Bestimmung des § 223 AktG, dass die Vornahme einerordentlichen Kapitalerhöhung auch zur Durchführung der Verschmelzung imZuge dieser selbst möglich ist. Diese Bestimmung hat eine Sachkapitalerhöhung804805806807Vgl Hügel in FS Maier-Reimer, 265 (275 f); Christiner, RWZ 2004, 193 (195);Hirschler, GeS 2004, 224 (224).Ch. Nowotny, RWZ 2000, 97 (100) Fn 12.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 46.Vgl Ch. Nowotny, RWZ 2000, 97 (98).161
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenvor Augen, 808 denn mit einer Verschmelzung geht in der Praxis regelmäßig eineKapitalerhöhung gegen die Sacheinlage des Vermögens der übertragendenGesellschaft einher. § 223 AktG modifiziert da<strong>bei</strong> die grundsätzlich zur Anwendungkommenden Bestimmungen zur Kapitalerhöhung mit Sacheinlage durcheinige verschmelzungsspezifische Ausnahmen. 809 Im Zuge einer Konzernverschmelzungist die Vornahme einer Kapitalerhöhung durch die Sacheinlage desVermögens der übertragenden Gesellschaft nach wohl hA nur <strong>bei</strong> down- 810 undside-stream 811 , nicht aber auch <strong>bei</strong> up-stream 812 Verschmelzungen zulässig.Letzteres ergibt sich aus § 224 Abs 1 Z 1 AktG, wonach die übernehmendeGesellschaft keine neuen Aktien gewähren darf, soweit sie Aktien der übertragendenGesellschaft besitzt. 813 Nach anderer Ansicht von G. Nowotny sollhingegen auch <strong>bei</strong> up-stream Verschmelzungen eine verschmelzungsbedingteKapitalerhöhung in Höhe des Vermögens der übertragenden Tochtergesellschaftabzüglich des Beteiligungsansatzes der Muttergesellschaft an der übertragendenTochtergesellschaft zulässig sein. Denn § 224 Abs 1 Z 1 AktG verbiete nicht dieVornahme einer Kapitalerhöhung 814 , sondern bloß eine Anteilsgewähr, womitvermieden werden soll, dass die übernehmenden Gesellschaft als Gesellschafterinder übertragenden Gesellschaft im Falle einer up-stream Verschmelzungunzulässiger Weise eigene Anteile erhält bzw hält. Wenn aber die neuen Aktienbzw GmbH-Anteile den Gesellschaftern der übernehmenden Muttergesellschaft(anstatt der übernehmenden Muttergesellschaft selbst) gewährt werden, bestünde808809810811812813814Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 223 AktG Rz 7; dieselbe inKalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 3/967.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 223 AktG Rz 7 ff; Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 223 Rz 7; überblicksartig zur Anwendbarkeit bzwNichtanwendbarkeit der Bestimmungen zur Kapitalerhöhung Szep in Jabornegg/Strasser,AktG 5 § 223 Rz 4 f.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 33; Hügel,Verschmelzung und Einbringung 600.Vgl etwa Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 15; Szepin Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 224 Rz 4; die grundsätzliche Zulässigkeit einer Kapitalerhöhungist insoweit unproblematisch als sie schon aus der Formulierung des§ 224 Abs 2 Z 1 AktG hervorgeht, wonach die übernehmende Gesellschaft von derGewährung von Aktien absehen „darf“.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 7, 9; Hügel,Verschmelzung und Einbringung 523; Koppensteiner, wbl 1999, 333 (336); Justich,Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Verschmelzungen 134; Damböck/Hecht, RdW 2000, 1 (4) Fn 19.Vgl Justich, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Verschmelzungen 134.Vgl ähnlich Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 4, 14;Hügel, Verschmelzung und Einbringung 47.162
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismendieses Hindernis nicht. 815 Da<strong>bei</strong> scheint G. Nowotny mE jedoch zu übersehen,dass eine Kapitalerhöhung in diesem Fall – ungeachtet der Frage der(Un)Zulässigkeit einer solchen nach § 224 Abs 1 Z 1 AktG – bereits deshalbnicht stattfinden kann, weil es im Falle von up-stream Verschmelzungen an demErfordernis einer Leistung mit Einlagecharakter aus der Sphäre der Gesellschafterder übernehmenden Muttergesellschaft mangelt. 816Da <strong>bei</strong> einer errichtenden Umwandlung (§ 5 UmwG) die übernehmende Personengesellschafterst im Zuge der Umwandlung errichtet wird, kommt dieVorsorgemaßnahme einer Kapitalerhöhung im eigentlichen Sinn nicht in Frage.Einen Unterfall der Vermeidung einer Kapitalentsperrung durch eine ordentlicheKapitalerhöhung <strong>bei</strong> der übernehmenden Gesellschaft stellt aber mE <strong>bei</strong> Umgründungenzur Neugründung die Maßnahme einer dem gebundenen Kapital derübertragenden Gesellschaft entsprechenden Kapitalausstattung der neugründetenübernehmenden Gesellschaft dar. Hier einzuordnen sein dürfte daher auch dieoben ausführlich dargestellte (siehe Kapitel 4.4.2.2.), vom OGH im Zusammenhangmit errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> offenbar präferierte, nach hA aber nichtausschließlich zulässige 817 Maßnahme der Übernahme einer der vormaligenStammeinlage in der übertagenden Kapitalgesellschaft entsprechenden Haftsummein einer übernehmenden KG, wo<strong>bei</strong> in diesem Zusammenhang inhaltlichauf die obigen Ausführungen verwiesen wird. Hinzuweisen ist lediglich darauf,dass Gesellschafter, deren <strong>bei</strong> der übertragenden Kapitalgesellschaft geleisteteEinlage zumindest der Höhe der in der errichtenden KG als Kommanditistübernommenen Haftsumme entspricht, keine weitere Haftung als Kommanditistenmehr trifft. 818 Würde dieser Mechanismus nicht greifen, käme es zu einerBesserstellung der Gläubiger bzw umgekehrt zu einer zusätzlichen Belastungder betroffenen Kommanditisten. 819 Haben die betroffenen Gesellschafter ihre815816817818819G. Nowotny, ecolex 2000, 800 (802).Vgl auch Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 266.Vgl Szep, ecolex 2001, 804 (806); Schörghofer, GesRZ 2009, 176 (179); Kalss,Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 112.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 111; Keller,NZ 2004, 193 (197 f); Umlauft, ecolex 2002, 177 (182); eingehend dazu Egermann/Winkler,RdW 2002, 325 (325 ff); wohl auch Huber inBertl/Mandl/Mandl/Ruppe, GmbH oder GmbH & Co KG, 127 (130 f) sowie Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 317; aA Artmann in Jabornegg/Artmann,AktG 5 § 52 Rz 22a.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 111; Schummerin Helbich/Wiesner/Bruckner, HB Umgründungen, Art II Umwandlung – HandelsrechtRz 113.163
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenStammeinlage in die übertragende Kapitalgesellschaft nicht vollständig erbrachtoder in der errichtenden KG als Kommanditisten einer höhere Haftsummeübernommen, haften sie Gläubigern der KG nach vollzogener Umwandlung inHöhe des offenen Fehlbetrags unmittelbar. 820 Siehe ausführlich zum allgemeinenHaftungsregime von Kommanditisten Kapitel 5.2.1.2..Bei <strong>Umwandlungen</strong> auf eine KG als Hauptgesellschafter (§ 2 UmwG) könnteeiner allfälligen Kapitalentsperrung sinngemäß entgegengewirkt werden, indemdie Haftsummen der Kommanditisten entsprechend erhöht werden. Ist derübernehmende Hauptgesellschafter eine außerhalb der EU bzw des EWR gelegeneausländische Kapitalgesellschaft, könnte zur Vermeidung einer Kapitalentsperrungnach ausländischem Recht eine Kapitalerhöhung durchgeführt werden.In jenen Ausnahmefällen, in denen der übernehmende Hauptgesellschafter dieRechtsform eines Vereins oder einer Privatstiftung aufweist, wäre zur Verwirklichungeines sinngemäßen Ergebnisses etwa an einmalige Sonderzahlungen derMitglieder bzw an Zustiftungen mit entsprechenden Kapitalbindungen in denVereinsstatuten bzw Stiftungsurkunden zu denken.4.4.4.3.2. Nominelle KapitalerhöhungVerfügt der übernehmende Rechtsträger über genügend freies Eigenkapital,kann er eine nominelle Kapitalerhöhung („Kapitalberichtigung“) vornehmen. 821Anders als <strong>bei</strong> einer ordentlichen (effektiven) Kapitalerhöhung werden demRechtsträger da<strong>bei</strong> keine neuen Mittel zugeführt, sondern es erfolgt eine bilanzielleUmbuchung von bereits in der Gesellschaft vorhandenen Mitteln (Rücklagenund Gewinnvorträge) in gebundenes Nennkapital. 822 Eine derartige nominelleKapitalerhöhung kann zeitgleich mit einer Umgründung beschlossen undzum Firmenbuch angemeldet werden. Aus einer Entscheidung des OGH vom27. 2. 1997 823 ergibt sich, dass für die nominelle Kapitalerhöhung nur jeneRücklagen und Gewinnvorträge herangezogen werden dürfen, die zum Stichtagdes zugrunde gelegten Jahresabschlusses bereits im Vermögen des übernehmen-820821822823Vgl auch Umlauft, GesRZ 2008, 104 (105); Kalss, Verschmelzung – Spaltung –Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 111.Vgl Eckert, GeS 2006, 436 (440); G. Nowotny, ecolex 2000, 800 (801); Ch. Nowotny,RWZ 2000, 97 (98); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktGRz 51; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 268.Vgl Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches GesellschaftsrechtRz 4/525; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches GesellschaftsrechtRz 3/796 f.OGH 27. 2. 1997, 6 Ob 2404/96i, RdW 1997, 338 = ecolex 1997, 774.164
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenden Rechtsträgers bestanden haben und nicht auch solche der übertragendenGesellschaft, die erst durch die Umgründung erworben werden. 824 Anders alsder OGH hält es Ch. Nowotny im Falle einer zulässigerweise rückwirkendbilanzierten Verschmelzung (vgl § 220 Abs 3 Satz 3 AktG) für möglich, dassauch die Kapitalerhöhung rückwirkend mit dem durch die Verschmelzungbewirkten Eigenkapitalzuwachs durchgeführt wird. 825Bei kapitalentsperrenden <strong>Umwandlungen</strong> auf den Hauptgesellschafter(§ 2 UmwG) könnten <strong>bei</strong>m übernehmenden Hauptgesellschafter verfügbare freieEigenmittel ebenfalls zu einer der nominellen Kapitalerhöhung des Kapitalgesellschaftsrechtsvergleichbaren Vorgehensweise herangezogen werden. ImFalle einer übernehmenden KG könnten <strong>bei</strong> den Kommanditisten die Haftsummenerhöht und gleichzeitig stehengelassene Gewinne in selber Höhe als zusätzlicheEinlagen deklariert werden. Durch die solcherart gleichzeitig erfolgteEinlageleistung würde die zusätzliche Außenhaftung entfallen bzw <strong>bei</strong> Zuwendungvon künftige Gewinne übersteigenden Beträgen wieder aufleben (sieheausführlich zum Haftungsregime von Kommanditisten Kapitel 5.2.1.2.). Beieiner außerhalb der EU bzw des EWR gelegenen ausländischen Kapitalgesellschaftmüsste nach ausländischem Gesellschaftsrecht vorgegangen werden. ImFalle eines Hauptgesellschafters in der Rechtsform eines Vereins oder einerPrivatstiftung wären entsprechende Mittel in den Statuten bzw der Stiftungsurkundezu binden. Da <strong>bei</strong> errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> (§ 5 UmwG) die übernehmendeGesellschaft erst im Zuge der Umgründung neu gegründet wird,kommt <strong>bei</strong> solchen hingegen die Maßnahme einer nominelle Kapitalerhöhungenzur Vermeidung des Eintritts einer umgründungsbedingten Kapitalentsperrungnaturgemäß nicht in Betracht.4.4.4.4. Widmung im UmgründungsvertragG. Nowotny schlägt als eine den kapitalentsperrenden Effekt ausgleichendeMaßnahme die Aufnahme folgender Klausel in den Umgründungsvertrag vor:„Die übernehmende Gesellschaft verpflichtet sich, den Gläubigern der übertragendenGesellschaft, deren Forderungen begründet worden sind, bevor dieEintragung der Verschmelzung bekanntgemacht worden ist, wenn sie sichbinnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung zu diesem Zweck melden,824825Vgl Eckert, GeS 2006, 436 (440); Ch. Nowotny, RWZ 2000, 97 (98); Kalss, Verschmelzung– Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 51; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragender Kapitalerhaltung 268.Ch. Nowotny, RWZ 2000, 97 (98).165
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenSicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. DasRecht, Sicherheitsleistung zu verlangen, steht solchen Gläubigern nicht zu, dieim Fall des Konkurses ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer nachgesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichteten und staatlich überwachtenDeckungsmasse haben. Die übernehmende Gesellschaft verpflichtet sich zuGunsten der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft weiters, in dem Ausmaß,als das Grund-(Stamm-)kapital der übertragenden Gesellschaft höher als das derübernehmenden Gesellschaft ist, Zahlungen an die Aktionäre (Gesellschafter)frühestens sechs Monate nach der Bekanntmachung der Eintragung und nachdemden Gläubigern, die sich rechtzeitig gemeldet haben, Befriedigung oderSicherstellung gewährt worden ist, zu leisten. Die übernehmende Gesellschaftverpflichtet sich weiters zu Gunsten der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft,gebundene Rücklagen in der Bilanz der übernehmenden Gesellschaftmindestens in der Höhe der gebundenen Rücklagen der übertragenden Gesellschafteinzustellen“. 826 Durch diese Formulierung, die stark an § 178 AktGangelehnt ist, würde der Umgründungsvertrag zu einem echten Vertrag zugunstenDritter (§ 881 ABGB). Die Gläubiger hätten den Vorteil, dass ihnen selbst<strong>bei</strong> Ablehnung der analogen Anwendung von § 178 AktG dieselben Rechte ausdem Umgründungsvertrag erwachsen würden und sie die aus der Klausel resultierendenPflichten der Gesellschaft einklagen könnten. Sie könnten daher etwaauf Rückzahlung des Ausschüttungsbetrags an den übernehmenden Rechtsträgerbzw <strong>bei</strong> noch nicht erfolgter Ausschüttung auf deren Unterlassung klagen. 827 Dadie Gläubiger nicht Parteien des Umgründungsvertrages sind, könne auch inErwägung gezogen werden eine solche Klausel in die Satzung des übernehmendenRechtsträgers aufzunehmen. Nach Ansicht von G. Nowotny sei dies aberentbehrlich. Gegen eine solche Vertragsklausel gefasste Gesellschafterbeschlüsseseien nichtig bzw anfechtbar. Die Geschäftsführung dürfe den Beschluss <strong>bei</strong>sonstiger Ersatzpflicht nicht ausführen. Würde man diese Beschlüsse jedochnicht für nichtig bzw anfechtbar halten, könnte die Klausel in die Satzung desübernehmenden Rechtsträgers aufgenommen werden, wodurch ein gegen siegefasster Beschluss jedenfalls anfechtbar wäre. 828 G. Nowotny sieht durch solcheUmgründungsvertrags- oder Satzungsklauseln die <strong>Gläubigerschutz</strong>anliegen desOGH als hinreichend gewahrt, weil jede ihnen widersprechende Ausschüttung826827828Siehe G. Nowotny, ecolex 2000, 800 (800); vgl zur Widmung im Umgründungsvertragauch Ch. Nowotny, RWZ 2000, 97 (98).G. Nowotny, ecolex 2000, 800 (800).G. Nowotny, ecolex 2000, 800 (800).166
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenrechtswidrig sei und mindestens die Geschäftsführung schadenersatzpflichtigmache. 829Nach Justich bietet dieser Vorschlag G. Nowotnys „eine brauchbare und einfachzu handhabende Alternative zu einem ordentlichen Kapitalherabsetzungsverfahrenund zu den [...] Alternativvorschlägen des OGH“, welche keinenAnspruch auf Vollständigkeit erheben würden (arg „Zu denken ist an [...]“ 830 ).Durch die vorgeschlagene Klausel würden die Gläubiger der übertragendenGesellschaft umfassend gegen Risiken der Umgründung, wie auch solche derKapitalentsperrung und Verminderung gebundener Rücklagen, 831 geschützt sein.Zusätzlich entfalle für sie das Erfordernis der Glaubhaftmachung der Gefährdungihrer noch nicht fälligen Forderungen. 832 Daneben habe die vertraglicheHaftung außerdem den Vorteil, dass Ansprüche uU schneller als mit rein verbandsrechtlichenMitteln durchgesetzt werden könnten. 8334.4.4.5. Freiwillige Dotierung gebundener RücklagenSchon in der Neutronics-Entscheidung vom 11. 11. 1999 834 erachtete der OGHdie „Bilanzierung der übernommenen Aktiva als gebundene Rücklagen zurGläubigerbefriedigung“ in der Eröffnungsbilanz des übernehmenden Rechtsträgersals Möglichkeit zum Ausgleich des kapitalentsperrenden Effekts <strong>bei</strong> Verschmelzungen.Darüber hinaus seien die gebundenen Rücklagen diesfalls nachhA im Verschmelzungsvertrag festzulegen. 835 Die Firmenbuchpraxis scheintsich offenbar mit einer freiwilligen Bildung von gebundenen Rücklagen zubegnügen. 836829830831832833834835836G. Nowotny, ecolex 2000, 800 (801).OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b.Siehe dazu G. Nowotny, ecolex 2000, 800 (801) Fn 2.Justich, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Verschmelzungen 124.Justich, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Verschmelzungen 124 unter Hinweis auf Greindl, RdW1999, 762 (767).OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b.Ch. Nowotny, RWZ 2000, 97 (98); Eckert, GeS 2006, 436 (440); Kalss, Verschmelzung– Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 50.Siehe Eckert, GeS 2006, 436 (440); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 § 224 AktG Rz 50.167
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenDie Relevanz dieser – im Schrifttum nicht unumstrittenen 837 – Ausgleichsmaßnahmefür <strong>Umwandlungen</strong> ist zweifelhaft. Die Verpflichtung bzw wohlauch die Möglichkeit zur Bildung gebundener Rücklagen besteht nämlichgrundsätzlich nur im Kapitalgesellschaftsrecht, doch kommen (vom Sonderfalleiner Umwandlung auf eine außerhalb der EU bzw des EWR gelegenen ausländischeKapitalgesellschaft abgesehen) Kapitalgesellschaften als übernehmendeRechtsträger <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> nicht in Betracht. 838 Die Frage, ob auch verdeckteKapitalgesellschaften, die hingegen als übernehmende Rechtsträger inBetracht kommen, gebundene Rücklagen dotieren können bzw müssen, isthöchst umstritten (siehe dazu Kapitel 5.4.2.).4.4.4.6. Erbringung eines nachprüfbaren Nachweises der Befriedigung bzwSicherstellung sämtlicher GläubigerSowohl nach der Rspr des OGH 839 als auch nach der Firmenbuchpraxis 840 sollenkapitalentsperrende Umgründungen dann zulässig sein, wenn der nachprüfbareNachweis erbracht wird, dass alle Gläubiger der übertragenden Gesellschaft befriedigt bzw sichergestelltwurden oder diese trotz Aufforderung in angemessener Frist weder Befriedigung nochSicherstellung verlangt haben.Im Schrifttum ist diese Vorgehensweise auf insgesamt überzeugende Kritikgestoßen. Insbesondere wird auf die Unpraktikabilität der Erbringung einesNachweises, dass alle Gläubiger befriedigt oder sichergestellt wurden, hingewiesen.841 Unklar sei, wie ein solcher hinsichtlich unbekannter Haftungsansprücheerbracht werden könne. 842 Auch Firmenbuchrichter könnten nie mit Sicher-837838839840841842Dagegen Justich, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Verschmelzungen 116; Ch. Nowotny, RWZ2000, 97 (98); Damböck/Hecht, RdW 2000, 1 (4 f); Fellner, NZ 2000, 225 (228 f);mit Vorbehalten Eckert, GeS 2006, 436 (439 f).Selbst im Sonderfall einer Umwandlung auf eine außerhalb der EU bzw des EWRgelegenen ausländischen Kapitalgesellschaft würde die Möglichkeit der Bildung gebundenerRücklagen <strong>bei</strong> dieser voraussetzen, dass das ausländische Gesellschaftsrechtvergleichbare Rücklagen kennt.Vgl OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 52.Vgl etwa G. Nowotny, ecolex 2000, 800 (802 f); Fellner, NZ 2000, 225 (229).Seiner Ansicht nach könne dem Gedanken des OGH vielleicht durch Vorlage einesAbrisses der Unternehmensentwicklung der übertragenden Gesellschaft für eine gewisseZeit vor der Verschmelzung Rechnung getragen werden, Fellner, NZ 2000, 225(229).168
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenheit wissen, ob nicht unbekannte Haftungsansprüche und somit weitere Gläubigerbestünden. 843 Zudem sei die bloße Behauptung durch die übertragendeGesellschaft, dass dies nicht der Fall sei, nicht ausreichend und werde denansonsten strengen Maßstäben des OGH nicht gerecht. 844 Nach Ch. Nowotnykönne ein derartiger Nachweis fehlender Gläubiger nur durch einen vorangehendenGläubigeraufruf analog den Kapitalherabsetzungsvorschriften erbrachtwerden (siehe zu dieser Vorgehensweise oben Kapitel 4.4.4.2.). 845 Justich siehtden einzig möglichen Anwendungsfall dieser Maßnahme in einer „bloße[n]Wegverschmelzung einer überflüssig gewordenen Konzerngesellschaft, die nichtmehr operativ tätig ist und deren Bilanz keine Verbindlichkeiten und Rückstellungenmehr aufweist“, weil in diesem Fall eine überschaubare Anzahl vonGläubigern vorliege. 846 Nach Auffassung von Eckert sei die gegenständlicheLösung zwar pragmatisch und erscheine naheliegend, doch überschreite siejenen Rahmen, den das geltende Recht dem Registerrichter stecke und „verbietesich schon deshalb, weil die betroffenen Personen im Verfahren keine Parteistellunghaben“. Auch <strong>bei</strong> einer ordentlichen Kapitalherabsetzung bzw der analogenAnwendung deren <strong>Gläubigerschutz</strong>vorschriften im Falle einer Umgründung mitkapitalentsperrenden Effekt müsse ein Aufgebotsverfahren selbst dann durchgeführtwerden, wenn die Gesellschaft glaubhaft machen kann, dass keine Gläubigervorhanden sind bzw diese sichergestellt oder befriedigt wurden oder diesnicht verlangt haben. 847Ebenso unpraktikabel erscheine die Erbringung eines Nachweises, dass dieGläubiger trotz Aufforderung in „angemessener Frist“ keine Befriedigung oderSicherstellung verlangt haben. 848 Denn in Hinblick auf die Vergleichbarkeit derKapitalentsperrung mit einer Kapitalherabsetzung wäre wohl die dreimonatigeFrist des § 55 Abs 2 GmbHG bzw die sechsmonatige Frist des § 178 Abs 2843844845846847848Vgl G. Nowotny, ecolex 2000, 800 (802 f); Ch. Nowotny, RWZ 2000, 97 (98);Fellner, NZ 2000, 225 (229).Vgl Ch. Nowotny, RWZ 2000, 97 (98).Ch. Nowotny, RWZ 2000, 97 (98).Justich, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Verschmelzungen 117, fraglich bleibe auch in diesemFall, ob sich das Firmenbuchgericht auf Behauptungen von Vorstandsmitgliedern bzwGeschäftsführern verlässt.Eckert, GeS 2006, 436 (441).Vgl G. Nowotny, ecolex 2000, 800 (803).169
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenAktG angemessen, was im Ergebnis zu relativ langen Vorlaufzeiten führenwürde. 849Der OGH 850 weist im gegenständlichen Zusammenhang auch auf ÜberlegungenAmans hin, wonach <strong>bei</strong> Konzernverschmelzungen mit einer überschaubarenAnzahl von Gläubigern ein Rechts<strong>bei</strong>tritt dieser zum Verschmelzungsvertragdenkbar wäre. 851 Auch in diesem Fall könne aber der Firmenbuchrichter nachG. Nowotny nie Gewissheit haben, ob alle Gläubiger <strong>bei</strong>getreten sind und einNachweis darüber durch die Gesellschaft nur schwer erbracht werden. 852 Dieeinzige Möglichkeit, dies mit Sicherheit zu wissen, sei nach Justich wiederumdie Durchführung eines vorangehenden Gläubigeraufrufes analog den Kapitalherabsetzungsvorschriften.853Wie insbesondere von Eckert aufgezeigt wurde, hängt das Erfordernis einesAufgebotsverfahrens <strong>bei</strong> Anwendung der Kapitalherabsetzungsvorschriftennicht von konkreten Gefährdungsmerkmalen ab. Vielmehr sieht das Gesetz einsolches aufgrund der abstrakt mit einer Kapitalherabsetzung verbundenenGläubigergefahr zwingend vor. In Verbindung mit dem Umstand, dass einNachweis darüber, dass alle Gläubiger der übertragenden Gesellschaft befriedigtbzw sichergestellt wurden oder diese trotz Aufforderung in angemessener Fristweder Befriedigung noch Sicherstellung verlangt haben, nicht mit 100 %igerGewissheit erbracht werden kann, weil der Kreis der von einer Umgründungbetroffenen Gläubiger weder dem Firmenbuch noch den beteiligten Rechtsträgernzu Gänze bekannt sein muss, 854 kann die vom OGH als zulässig erachteteund seither auch in der Firmenbuchpraxis akzeptierte Maßnahme eines nachprüfbarenNachweises mE nicht überzeugen.4.4.4.7. Zustimmung einzelner GläubigerEine Umgründung mit kapitalentsperrenden Effekt sei nach Kalss auch dannzulässig, wenn ihr einzelne betroffene Gläubiger trotz der damit einhergehendenGefährdung ihrer Ansprüche zustimmen. Die Zustimmung des jeweiligen Gläu-849850851852853854Vgl Justich, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Verschmelzungen 117; G. Nowotny, ecolex 2000,800 (803); auch für die Angemessenheit der dreimonatigen Frist gem § 55 Abs 2GmbHG: Damböck/Hecht, RdW 2000, 1 (5).OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b.Aman, RdW 1996, 465 (467).Vgl G. Nowotny, ecolex 2000, 800 (803).Vgl Justich, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Verschmelzungen 118.Vgl Eckert, GeS 2006, 436 (441); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2§ 224 AktG Rz 52.170
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenbigers sei im Umgründungsvertrag vorzunehmen, wodurch die Prüfung durchdas Firmenbuch in einfacher Weise ermöglicht werde. 855 Dass nach Kalssbereits die Zustimmung einzelner Gläubiger genügen soll und nicht die Zustimmungsämtlicher Gläubiger erforderlich sein soll, überrascht. Zwar mag espraktisch schwer sein, eine Zustimmung sämtlicher Gläubiger zu erlangen,zumal diese zT unbekannt sind, doch erscheint mE eine Zustimmung einzelnerGläubiger mit einer Wirkung zu Lasten der sonstigen Gläubiger unbefriedigend.Hinsichtlich jener Gläubiger, die der Umgründung nicht zugestimmt haben,müssten vielmehr andere Ausgleichsmaßnahmen erfolgen. Da<strong>bei</strong> ist fraglich,welche Ausgleichsmaßnahmen geeignet sind, um nur einen gewissen Teil vonGläubigern vor den mit der Umgründung einhergehenden Gefahren zu schützen.Richtiger erscheint es daher – wenn überhaupt – eine Zustimmung sämtlicherGläubiger zu verlangen. 856 Auch dies sei aber nach Ansicht von Reich-Rohrwig„unzutreffend und gesetzwidrig“. Die Zustimmung aller Gläubiger kann dieEinhaltung zwingender Kapitalherabsetzungsvorschriften nicht ersetzen, zumalnie ausgeschlossen werden könne, dass es noch weitere, unbekannte Gläubigergibt. Insbesondere käme eine solche nicht kundgemachte, faktische Kapitalherabsetzungfür die in den Schutzbereich der Kapitalherabsetzungsvorschrifteneinbezogenen, künftigen Anteilswerber überraschend und sei daher unzulässig.8574.4.4.8. Vorab erbrachte SicherheitsleistungVon mehreren Autoren 858 wird auch die analoge Anwendung des vorgelagerten<strong>Gläubigerschutz</strong>es des § 13 EU-VerschG als hinreichende AusgleichsmaßnahmeiSd OGH-Rspr angesehen. Nach dieser Vorgehensweise ist bereits <strong>bei</strong> derAnmeldung einer kapitalentsperrenden Umgründung eine angemessene Sicherheitsleistungfür Ansprüche von Gläubigern zu erbringen. Einer Glaubhaftma-855856857858Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 53 unter Verweisauf OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b.Siehe so auch früher Kalss/Schauer, Reform des Kapitalgesellschaftsrechts 627,wonach sich ein Aufgebotsverfahren erübrigen würde und für die Eintragung der Verschmelzungdie Vorlage einer Erklärung durch die Gesellschaft über die Zustimmungaller Gläubiger ausreichend sei.Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 268.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 54; Foglar-Deinhardstein/Aburumieh, GesRZ 2009, 343; Kaufmann in Frotz/Kaufmann, EU-VerschG § 13 Rz 15; Fida/Grossmayer, SWK 2008, W 75 (W 80); Kaufmann inFraberger/Baumann/Plott/Waitz-Ramsauer, Handbuch Konzernsteuerrecht, 539(562); zur SE Eckert, GeS 2006, 436 (441).171
4. Umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenchung der Gefährdung durch die Gläubiger bedarf es da<strong>bei</strong> – anders als nach§ 226 AktG (siehe Kapitel 4.1.2.3.) – nicht (vgl § 13 Abs 1 EU-VerschG). Dassdarin eine hinreichende Ausgleichsmaßnahme gesehen werden könne, begründetKalss mittels eines Größenschlusses. Wenn nämlich selbst im Falle einer (für dieGläubiger idR mit höheren Gefahren verbundenen) EU-Hinausverschmelzungeine vorweg erbrachte Sicherheitsleistung als ausreichende Maßnahme anzusehensei, müsse dies auch für nationale Verschmelzungen (und aufgrund dersinngemäßen Maßgeblichkeit des verschmelzungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>esfür <strong>Umwandlungen</strong> auch für letztere) anerkannt werden. 859859Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 54.172
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen5.1. Verhältnis zwischen umgründungsspezifischem und allgemeinem<strong>Gläubigerschutz</strong>5.1.1. VorbemerkungOb der durch die <strong>Gläubigerschutz</strong>instrumente der §§ 226 ff AktG und § 235 Z 3UGB sowie durch allenfalls erforderliche Ausgleichsmaßnahmen <strong>bei</strong> Kapitalentsperrungengewährte umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong> abschließendist, oder ob daneben auch allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen – wie etwadas Verbot der Einlagenrückgewähr – zu beachten sind, ist umstritten. ImSchrifttum wird diese Frage idR unzutreffend auf jene des (nicht) abschließendenCharakters des § 226 AktG bzw der §§ 226 ff AktG verkürzt, doch umfasstder umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong> darüber hinaus unzweifelhaft auch§ 235 Z 3 UGB. Ebenso umfasst dieser – unter der Prämisse des Vorliegenseiner Lücke innerhalb des umgründungsspezifischen <strong>Gläubigerschutz</strong>es – auchdie im Zusammenhang mit Kapitalentsperrungen zT geforderten Ausgleichsmaßnahmen.Im Folgenden wird daher weitgehend vom Verhältnis des umgründungsspezifischen<strong>Gläubigerschutz</strong>es einerseits zum allgemeinen <strong>Gläubigerschutz</strong>andererseits gesprochen.Der OGH setzte sich mit der Frage des (nicht) abschließenden Charakters desumgründungsspezifischen <strong>Gläubigerschutz</strong>es erstmals ausführlich in der einedown-stream Verschmelzung betreffende Neutronics-Entscheidung vom11. 11. 1999 860 auseinander (siehe unten Kapitel 5.1.3.). In der Literatur wurdedieses Problem auch schon vor dieser Entscheidung erkannt, doch brachte siedie Diskussion wieder ins Rollen.Bedingt durch den Umstand, dass die Frage des (nicht) abschließenden Charaktersdes umgründungsspezifischen <strong>Gläubigerschutz</strong>es sowohl in der Rspr alsauch in der Literatur vorwiegend iZm Verschmelzungen behandelt wird, beziehtsich der nachstehende Überblick des Meinungsstandes überwiegend auf dieseUmgründungsform. Aufgrund der sinngemäßen Maßgeblichkeit des verschmelzungsrechtlichen<strong>Gläubigerschutz</strong>es <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> kann jedoch davonausgegangen werden, dass die für Verschmelzungen getätigten Aussagen idRauf <strong>Umwandlungen</strong> übertragbar sind. 861860861OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b.Vgl so auch Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 306.173
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen5.1.2. Meinungsstand in der Literatur5.1.2.1. Abschließender umgründungsspezifischer <strong>Gläubigerschutz</strong>Folgende Autoren haben sich für einen abschließenden Charakter des umgründungsspezifischen<strong>Gläubigerschutz</strong>es ausgesprochen: Aman sieht in § 226 AktG, der seit Umsetzung der Dritten Richtlinie durchdas EU-GesRÄG 1996 sowohl den Gläubigern der übernehmenden Gesellschaftals auch jenen der übertragenden Gesellschaft einen Anspruch auf Sicherheitsleistunggewährt (siehe bereits oben Kapitel 4.1.2.1.), einen ausreichendenSchutz, um das Verbot der Einlagenrückgewähr im Rahmen vonVerschmelzungen als grundlegende und allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungzu derogieren. 862 § 226 AktG sei ein gelungener Kompromiss zwischeneinem materiell ausreichenden <strong>Gläubigerschutz</strong> und der Verhinderungnicht gerechtfertigter Anspruchsstellungen von Gläubigern, der es ermöglichewirtschaftlich sinnvolle Verschmelzungen nicht unnötig zu erschweren.863 Aber auch schon vor der Einführung des symmetrischen <strong>Gläubigerschutz</strong>esdurch das EU-GesRÄG 1996 erachtete es Aman als unzulässig, gegeneine down-stream Verschmelzung das Verbot der Einlagenrückgewähreinzuwenden. Zum einen käme die Muttergesellschaft aufgrund ihres Untergangesim Zuge der Verschmelzung nicht als Empfängerin einer Vorteilszuwendungin Betracht, zum anderen würden auch die Gesellschafter der untergehendenMuttergesellschaft als Leistungsempfänger ausscheiden. Sie seiennach erfolgter Verschmelzung rechtlich nicht besser gestellt als zuvor undzwar auch nicht als Rechtsnachfolger der untergehenden Muttergesellschaft,weil die übernehmende Tochtergesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolgedas Vermögen und die Schulden der übertragenden Gesellschaft übernimmt.864 Für einen abschließenden Charakter des umgründungsspezifischen<strong>Gläubigerschutz</strong>es spreche nach Aman auch § 224 Abs 2 Z 1 AktG, wonach<strong>bei</strong> side-stream Verschmelzungen von der Gewährung von Aktien durch dieübernehmende Gesellschaft abgesehen werden darf, soweit dies nicht demVerbot der Rückgewähr von Einlagen oder der Befreiung von Einlagever-862863864Aman, RdW 1996, 465 (466), vor den Änderungen durch das EU-GesRÄG empfander – in Übereinstimmung mit vielen anderen Meinungen in der Literatur – den <strong>Gläubigerschutz</strong>gem § 227 AktG aF als unzureichend.Aman, RdW 1996, 465 (468).Aman, RdW 1995, 292 (294).174
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenpflichtungen widerspricht. 865 Daraus, dass in § 224 Abs 3 AktG dieser Ausschlussgrundgerade nicht normiert wurde, könne abgeleitet werden, dass <strong>bei</strong>down-stream Verschmelzungen die Problematik des Verbots der Einlagenrückgewährnicht gegeben sei bzw die verschmelzungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungenausreichend seien. 866 Unter Bezugnahme auf andere Literaturmeinungen 867 geht Greindl davonaus, dass das allgemeine Prinzip der Kapitalerhaltung grundsätzlich durchbesondere <strong>Gläubigerschutz</strong>vorschriften verdrängt wird. Allerdings sei einSchutz durch das Verbot der Einlagenrückgewähr nur soweit nicht notwendig,als umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>vorschriften gleichwertigenoder besseren Schutz gewähren. 868 Sofern ein Fall vorliege, in welchen dasVerbot der Einlagenrückgewähr seiner Ansicht nach aufgrund des ansonstenmangelhaften Schutzes zu beachten sei, solle überlegt werden, ob der Tatbestandder verbotenen Einlagenrückgewähr <strong>bei</strong> Umgründungsvorgängen nichtum das Tatbestandsmerkmal der „Gläubigergefährdung“ ergänzt gehöre. 869Er stützt diesen Gedanken ua darauf, dass es naheliegend sei, „Umgründungenzuzulassen, <strong>bei</strong> denen gar keine Gläubigergefährdung vorliegt, wennschon Umgründungen (trotz Vorliegens von Einlagenrückgewähr) zulässigsind, <strong>bei</strong> denen Gläubigergefährdung besteht (der mit Sicherheitsleistung zubegegnen ist)“. 870 Für den abschließenden Charakter des umgründungsspezifischen <strong>Gläubigerschutz</strong>esspreche nach Ch. Nowotny der Umstand, dass in § 224 Abs 2Z 1 AktG für den Fall des Unterbleibens einer Aktiengewährung <strong>bei</strong> Schwesterfusionenausdrücklich auf das Verbot der Einlagenrückgewähr abgestellt865866867868869870Aman geht davon aus, dass sich die gesonderte Erwähnung des Verbots der Einlagenrückgewährin § 224 Abs 2 Z 1 AktG im Wesentlichen auf Horizontalverschmelzungenvon Konzerngesellschaften verschiedener Stufen bezieht, weil in diesen Fällender Muttergesellschaft der übertragenden Gesellschaft keine Gegenleistung zukommt;hingegen könnten Verschmelzungen von Gesellschaften, deren Anteile unmittelbar ineiner Hand vereinigt sind, niemals eine verbotene Einlagenrückgewähr bilden, weilden Gläubigern der Muttergesellschaft der gleiche Haftungsfond in Form der Beteiligungan der übernehmenden Gesellschaft zur Verfügung steht (vgl Aman, RdW 1995,292 [295]).Aman, RdW 1995, 292 (294).Ua Hügel, Umgründungsbilanzen Rz 6.67; Ton, ecolex 1999, 172 (173 f); Mühlehner,RdW 1998, 40 (41).Greindl, RdW 1999, 762 (765).Greindl, RdW 1999, 762 (766 ff).Siehe Greindl, RdW 1999, 762 (766).175
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenwird. Dies lasse darauf schließen, dass der verschmelzungsrechtliche <strong>Gläubigerschutz</strong>hinsichtlich sonstiger Verschmelzungsformen abschließend zu verstehensei. 8715.1.2.2. Nichtabschließender umgründungsspezifischer <strong>Gläubigerschutz</strong>Hingegen haben sich folgende Autoren gegen einen abschließenden Charakterdes umgründungsspezifischen <strong>Gläubigerschutz</strong>es ausgesprochen: Für Artmann ändert das Erlöschen der übertragenden Gesellschaft <strong>bei</strong> einerdown-stream Verschmelzung nichts an der Unzulässigkeit der Übertragungeines negativen Vermögens. Eine solche Verschmelzung verstoße gegen dasVerbot der Einlagenrückgewähr. 872 Nach Bauer/Zehetner sei das Verbot der Einlagenrückgewähr auch <strong>bei</strong>Umgründungen zu beachten, daher seien die gläubigerschützenden Regelungender §§ 226 ff AktG nicht abschließend zu verstehen. 873 M. Doralt spricht sich auch gegen den abschließenden Charakter von§ 226 AktG als der Kernbestimmung des verschmelzungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>esaus. Ähnlich wie Koppensteiner 874 (siehe dazu noch unten) verweistsie zur Begründung ihrer Ansicht auf F. Bydlinski 875 , nach dem Gesetzeim Zweifel im Sinne von Wertungskonsistenz zu interpretieren und Wertungswidersprüchein der Rechtsordnung zu vermeiden seien. 876 Das Vorliegeneines solchen Zweifelsfalles bejaht sie, weil weder aus dem Gesetz nochaus den Materialien hervorgehe, ob es sich <strong>bei</strong> § 226 AktG um eine abschließendeRegelung handle oder nicht. Man könne daher „§ 226 AktG nur dannals abschließende Regelung verstehen, wenn dies nicht zu Wertungsinkonsistenzenmit den allgemeinen Vorschriften über die Kapitalerhaltung führt“. 877Dem sei allerdings nicht so, weil eine derartige Interpretation in Wertungswiderspruchmit den §§ 52 und 178 ff AktG stehe. Die ordentliche Kapitalherabsetzungsei unter Einhaltung der gesetzlichen Schutzmechanismen einezulässige Ausnahme von dem in § 52 AktG normierten Verbot der Einlagenrückgewähr.Eine Schuldenübernahme im Zuge einer Verschmelzung sei nur871872873874875876877Ch. Nowotny, RWZ 2000, 97 (97 Fn 3).Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 52 Rz 21.Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 133.Vgl dazu Koppensteiner, wbl 1999, 333 (335).Siehe F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre 2 , 455.M. Doralt, Management Buyout 205.M. Doralt, Management Buyout 205.176
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismendann eine zulässige Ausnahme dieses Verbots, wenn § 226 AktG einengleichwertigen Schutz wie § 178 AktG gewähren würde. Letztere Bestimmunggewähre Gläubigern allerdings deutlich mehr Schutz (Ausschüttungssperre,ex-ante Schutz) als § 226 AktG. Deshalb vermöge diese Norm nichtdie Zulässigkeit der Schuldübernahmen im Wege der Verschmelzung zu begründen.878 Sie gewähre lediglich einen über den Grundsatz der Kapitalerhaltunghinausgehenden Schutz, wenn die Verschmelzung in einem erstenSchritt in Hinblick auf diesen als zulässig zu erachten ist. 879 Fellner ist der Auffassung, dass die im Kapitalgesellschaftsrecht fest verankerteLeitidee des <strong>Gläubigerschutz</strong>es nicht durch eine einzelne Bestimmungim AktG – wie etwa § 226 AktG – derogiert werden könne. 880 Foglar-Deinhardstein/Aburumieh sind der Meinung, dass die <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungdes § 13 EU-VerschG Gläubiger im Einzelfall nicht ausreichendschützen würde, wenn <strong>bei</strong> der aus der Verschmelzung hervorgehendenGesellschaft hohe Verluste oder gar ein negatives Eigenkapital vorliegeund diesfalls zusätzliche Ausgleichsmaßnahmen zu erwägen seien. 881 Eskann wohl unterstellt werden, dass wenn diese Autoren bereits das <strong>Gläubigerschutz</strong>regimedes § 13 EU-VerschG, welches weitreichender ist als jenesfür nationale Verschmelzungen und <strong>Umwandlungen</strong>, als unzureichend undnicht abschließend erachten, ihrer Ansicht nach auch der nationale umgründungsspezifische<strong>Gläubigerschutz</strong> als nicht abschließend zu verstehen seindürfte. Zum Schutz der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft sei nach Gellis/Feil<strong>bei</strong> einer down-stream Verschmelzung der Kapitalerhaltungsgrundsatzzu beachten. Die verschmelzungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungender § 226 ff AktG könnten die gesetzlichen Regeln über die Kapitalerhöhung(gemeint wohl Kapitalerhaltung) nicht verdrängen. 882 Nach Hügel kann die Übertragung eines negativen Vermögens <strong>bei</strong>m downstreammerger zu einem Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr878879880881882M. Doralt, Management Buyout 207, daher könne § 226 AktG im Zweifel keinezulässige Ausnahme vom Verbot der Einlagenrückgewähr darstellen.M. Doralt, Management Buyout 209 f, als weiteres Argument gegen den abschließendenCharakter von § 226 AktG spreche, dass dieser, als ex-post konzipierte <strong>Gläubigerschutz</strong>,geradezu voraussetze, dass die Verschmelzung unter Einhaltung der Kapitalschutzvorschriftenerfolgt.Fellner, NZ 2000, 225 (230).Foglar-Deinhardstein/Aburumieh, GesRZ 2009, 342 (346 f).Gellis/Feil, GmbHG 7 § 96 Rz 17.177
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenführen. 883 Das impliziert, dass seiner Ansicht nach der <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong>Verschmelzungen nicht auf die umgründungsspezifischen <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenbeschränkt ist. Justich kommt mit Hilfe der teleologischen Interpretation zu dem Ergebnis,dass § 226 AktG die allgemeinen Regeln über die Kapitalerhaltung nicht zuverdrängen vermag und als Ergänzungsnorm zu verstehen sei. Nur wenn dieVerschmelzung unter Beachtung der Kapitalerhaltungsregeln zulässig ist,könne § 226 AktG überhaupt zur Anwendung kommen. Der <strong>Gläubigerschutz</strong><strong>bei</strong> Verschmelzungen sei somit zweistufig aufgebaut. 884 Nach Kalss bilde der umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong> des § 226AktG die Ergänzung des allgemeinen, auf der Sicherung von Kapitalaufbringungund -erhaltung basierenden <strong>Gläubigerschutz</strong>es. Der umgründungsspezifische<strong>Gläubigerschutz</strong> sei dementsprechend nicht abschließend. 885 Koppensteiner verneint die Frage nach einem abschließenden Charakter der<strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungen der §§ 226 ff AktG klar. 886 In den Materialienzum EU-GesRÄG 1996 finde sich kein Hinweis darauf, dass der verschmelzungsrechtliche<strong>Gläubigerschutz</strong> als abschließend zu verstehen sei. Die Entstehungsgeschichteder Bestimmung zeige viel eher, dass es dem Gesetzgeberdarauf ankomme, „den Gläubigern den wirtschaftlich notwendigenSchutz zu gewähren“. Im Übrigen seien „Gesetze im Zweifel iS von Wertungskonsistenzzu interpretieren“. Koppensteiner ist für die uneingeschränkteAnwendbarkeit der §§ 81 f GmbHG <strong>bei</strong> der down-stream Verschmelzung.887 Diese Normen greifen ein, obwohl den Gläubigern der TochtergesellschaftAnsprüche nach §§ 226 ff AktG zustehen. Würden letztere stetseinen adäquaten Schutz gewähren, könne man die §§ 81 ff GmbHG für Verschmelzungsfälleteleologisch reduzieren, was auch in der Literatur kaumvertreten würde. 888883884885886887888Hügel, Umgründungsbilanzen Rz 2.64; derselbe, Kommentierung Art I UmgrStG § 1Rz 50; noch aA derselbe, Verschmelzung und Einbringung 644 f.Justich, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Verschmelzungen 102.Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 226 AktG Rz 3.Koppensteiner, wbl 1999, 333 (335).Koppensteiner, wbl 1999, 333 (340, 338 f).Koppensteiner, wbl 1999, 333 (339).178
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen Nach Koppensteiner/Rüffler können Umgründungen gegen § 82 GmbHGverstoßen. Für Verschmelzungen habe der OGH „zu Recht“ festgehalten,dass die §§ 226 ff AktG den <strong>Gläubigerschutz</strong> nicht abschließend regeln. 889 Für Reich-Rohrwig mache der Hinweis auf das Verbot der Einlagenrückgewähr§ 224 Abs 2 Z 1 AktG deutlich, dass dieses auch <strong>bei</strong> Verschmelzungenanzuwenden ist, womit er sich auch gegen den abschließenden Charakter desumgründungsspezifischen <strong>Gläubigerschutz</strong>es ausspricht. 890 Nach Saurer könnten die §§ 226 ff AktG vor allem deshalb keinen abschließendenSchutz für die Gläubiger darstellen und damit <strong>bei</strong> Umgründungennicht die allgemeinen Kapitalerhaltungsvorschriften verdrängen, „weil sieerst nach Rechtswirksamkeit der Verschmelzung eingreifen. Sie bieten daherinsbesondere keinen Schutz dagegen, dass nach Eintragung der Verschmelzungin das Firmenbuch Kapital von der übernehmenden Gesellschaft abfließtund dadurch den Gläubigern nicht mehr zur Befriedigung oder Sicherstellungzur Verfügung steht“. 891 Das unzureichende <strong>Gläubigerschutz</strong>konzepthabe seinen Ursprung darin, dass das Verschmelzungsrecht dazu gedachtwar, voneinander unabhängige Unternehmen zu vereinigen („idealtypische“Konzentrationsverschmelzung). Das zu Konzentrationsverschmelzungenentwickelte <strong>Gläubigerschutz</strong>konzept könne <strong>bei</strong> Konzernverschmelzungenkeinen ausreichenden Schutz mehr bieten, es greife in solchen Fällen zu kurzund könne das System der Kapitalerhaltung nicht ersetzen. 892 Das Verbot derEinlagenrückgewähr erfülle insbesondere <strong>bei</strong> down-stream Verschmelzungeneine wesentliche gläubigerschützende Funktion. 893 Schindler/Brix scheinen ebenfalls davon auszugehen, dass die umgründungsspezifischen<strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen nicht abschließend zu verstehensind. Denn der Umstand, dass § 226 AktG den Gläubigern nur einen nachgelagertenSchutz gewähre, entbinde das Gericht nicht von seiner Prüfungspflichthinsichtlich der Zulässigkeit der Verschmelzung nach den Grundsätzender Kapitalerhaltung, wo<strong>bei</strong> insbesondere das Verbot der Einlagenrückgewährzu beachten sei. 894889890891892893894Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 § 82 Rz 17 f.Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung 228 f.Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 52 Rz 92, vgl auch Saurer, AnwBl 2001,78.Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 52 Rz 93.Saurer, RdW 1996, 155 (157); ähnlich schon derselbe, NZ 1995, 169 (169 ff).Schindler/Brix in Straube, GmbHG § 96 Rz 93.179
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen Ton beschäftigt sich mit der Anwendbarkeit des Verbots der Einlagenrückgewährim Zusammenhang mit Spaltungen im Konzern und kommt zu demErgebnis, dass der auch <strong>bei</strong> Spaltungen zur Aufnahme sinngemäß zu berücksichtigende§ 226 AktG (vgl § 17 Z 4 SpaltG) nicht ausreichend sei, um dieVorschriften über das Verbot der Einlagenrückgewähr zu verdrängen. 895§ 226 AktG sei einerseits gegenüber den <strong>Gläubigerschutz</strong>vorschriften <strong>bei</strong> derordentlichen Kapitalherabsetzung und <strong>bei</strong> der Spaltung (§ 15 SpaltG) nachteilig,weil die Gläubiger die Gefährdung der Erfüllung ihrer Forderungenglaubhaft machen müssen 896 , andererseits können Gläubiger die ihnen nach§ 226 AktG zu gewährende Sicherheitsleistung erst nach erfolgter Umgründungverlangen. 897 Zwar würden Gläubiger <strong>bei</strong> der ordentlichen Kapitalherabsetzungeiner AG – anders als <strong>bei</strong> der Kapitalherabsetzung einer GmbH –den Sicherstellungsanspruch auch erst nach erfolgter Verschmelzung haben(§ 178 Abs 1 AktG), doch dürften gem § 178 Abs 2 AktG Zahlungen an dieAktionäre erst geleistet werden, nachdem den Gläubigern, die sich rechtzeitiggemeldet haben, Befriedigung oder Sicherheit gewährt worden ist. DiesemVerbot entgegenstehende Zahlungen würden gegen das in § 52 AktGnormierte Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen. Eine vergleichbare Bestimmungim umgründungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong>regime fehle. 898 Alsweiteres Argument gegen den abschließenden Charakter von § 226 AktGzieht Ton § 224 Abs 2 Z 1 AktG heran. Diese Bestimmung, die die Beachtungdes Verbots der Einlagenrückgewähr ausdrücklich normiert, gelte zwarnur für die side-stream Verschmelzung, doch komme auch hier § 226 AktGzur Anwendung. Das Gesetz gehe „daher offensichtlich nicht davon aus, dassder <strong>Gläubigerschutz</strong> des § 226 AktG ausreichend und geeignet ist, die Vorschriftenüber die verbotene Einlagenrückgewähr zu verdrängen“. Verstößteine Umgründungsmaßnahme gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr,bedürfe es daher besonderer Ausgleichsmaßnahmen. 899895896897898899Ton, ecolex 1999, 172 (174 ff).AA Ch. Nowotny, RWZ 2000, 97 (100) Fn 3, der im Fall einer Verschmelzung aufeine Gesellschaft mit einem geringen Eigenkapital die Glaubhaftmachung der Gefährdungals nicht nachteilig ansieht, weil es sich da<strong>bei</strong> um einen der wenigen Fälle handle,in denen die Gefährdung leicht bescheinigt werden könne.Ton, ecolex 1999, 172 (174 f).Ton, ecolex 1999, 172 (175).Ton, ecolex 1999, 172 (175).180
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen Nach Umfahrer seien auch Verschmelzungen auf Verstöße gegen die Vorschriftender Kapitalaufbringung oder -erhaltung zu prüfen. 900 Dem Problemder verbotenen Einlagenrückgewähr sei <strong>bei</strong> der Verschmelzung jedenfallsnicht mit den Mitteln des § 226 Abs 1 AktG allein <strong>bei</strong>zukommen. 9015.1.3. RechtsprechungIn der am 11. 11. 1999 ergangenen Neutronics-Entscheidung 902 hatte sich derOGH im Zusammenhang mit einer down-stream Verschmelzung erstmalsausführlich mit der Frage des (nicht) abschließenden Charakters der umgründungsspezifischen<strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen auseinanderzusetzen. DerOGH kam da<strong>bei</strong> zu der Erkenntnis, dass der <strong>Gläubigerschutz</strong> der §§ 226 ff AktGnicht abschließend sei. 903 Zum einen würde dieser erst nach Rechtswirksamkeitder Verschmelzung greifen und könne so einen Vermögensabfluss <strong>bei</strong> derübernehmenden Gesellschaft nicht verhindern. Zum anderen ergäbe sich aus derBestimmung des § 224 Abs 2 Z 1 AktG, die die Beachtung des Verbots derEinlagenrückgewähr für side-stream Verschmelzungen <strong>bei</strong> entschädigungslosenWegfall der Beteiligung ausdrücklich normiert, dass die §§ 226 ff AktG imAllgemeinen die Kapitalerhaltungsvorschriften der § 52 AktG bzw§ 82 GmbHG nicht derogieren. Die Gerichte seien daher angehalten, vorab dieZulässigkeit einer Verschmelzung anhand der Kapitalerhaltungsvorschriften zuprüfen. Darüber hinaus ließ der OGH in dieser Entscheidung indirekt auchSympathien dafür erkennen, dass die Zulässigkeit von Verschmelzungen auchnach Sittenwidrigkeitsgrundsätzen zu beurteilen sei (siehe dazu Kapitel5.3.2.2.).Im Jahre 2003 erging eine Entscheidung des OGH 904 , in welcher dieser eineverschmelzende Umwandlung auf den Hauptgesellschafter ua auch deshalb alszulässig erachtete, weil ein positiver Vermögenswert übertragen wurde. Darausist abzuleiten, dass er den umgründungsspezifischen <strong>Gläubigerschutz</strong> abermals900901902903904Umfahrer, GmbH 6 Rz 896 unter Hinweis auf OGH 26. 8. 2004, 6 Ob 165/04 i, 6 Ob166/04 m.Umfahrer, GmbH 6 Rz 900.OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b.Da<strong>bei</strong> schloss er sich ausdrücklich den Meinungen von Koppensteiner, Ton und Kalssan und lehnt jene von Aman (siehe dazu jeweils oben Kapitel 5.1.2.2.) dezidiert ab.OGH 20. 3. 2003, 6 Ob 283/02i = GesRZ 2003, 161 (Bittner) = ecolex 2003, 689 (G.Nowotny).181
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenals nicht abschließend ansah, 905 andernfalls hätte er das Vorliegen eines positivenVermögenswertes (wohl in Hinblick auf das Verbot der Sittenwidrigkeit)nicht prüfen müssen (zum Erfordernis des Vorliegens eines positiven Verkehrswertesaufgrund des Verbots der Sittenwidrigkeit siehe unten Kapitel 5.3.2.).Noch im selben Jahr hatte sich der OGH mit einer Verschmelzung zweierüberschuldeter Gesellschaften auseinanderzusetzen. In der Entscheidung vom26. 6. 2003 906 führte er aus, dass die in der Neutronics-Entscheidung enthaltenenAusführungen jedenfalls insoweit für alle Verschmelzungsvorgänge gelten, „alsdie <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungen der §§ 226 ff AktG keine abschließendeRegelung darstellen und jene des § 52 AktG bzw § 82 GmbHG nicht derogieren“.Ein Jahr später tätigte der OGH in einer weiteren Entscheidung 907 nochmalssehr klare Aussagen zum <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> Verschmelzungen: „Dieständige Rechtsprechung verneint den abschließenden Charakter der §§ 226 ffAktG im Hinblick auf den Grundsatz der Kapitalerhaltung und leitet aus derausdrücklichen Erwähnung des Verbots der Einlagenrückgewähr für den Fallder Verschmelzung von Schwesterngesellschaften (side stream merger) in § 224Abs 2 Z 1 AktG ab, dass den § 52 AktG und § 82 GmbHG nicht derogiertwurde. Als weiteres Argument verweisen Rechtsprechung und Schrifttum aufden Umstand [...], dass §§ 226 ff AktG erst nach Rechtswirksamkeit der Verschmelzungeingreifen und das Gericht daher nicht von der vorherigen Prüfungder Zulässigkeit einer Verschmelzung nach den Kapitalerhaltungsgrundsätzenentbindet“.Die jüngste ergangene, die gegenständlich Thematik betreffende Entscheidungdes OGH 908 betraf eine Verschmelzung zweier Enkelgesellschaften. DieZulässigkeit der Verschmelzung wurde anhand des Verbots der Einlagenrückgewährgeprüft. Der OGH wies da<strong>bei</strong> erneut ausdrücklich auf den „nach herrschenderAnsicht“ nicht abschließenden Charakter der §§ 226 ff AktG hin.905906907908AA wohl G. Nowotny, ecolex 2003, 689 (689 ff), der sich dazu kritisch äußert, dasssich der OGH in der vorliegenden Entscheidung mit dem <strong>Gläubigerschutz</strong> nach§ 226 AktG begnüge, der ihm zuvor in der Neutronics-Entscheidung zu wenig gewesensei.OGH 26. 6. 2003, 6 Ob 70/03t.OGH 26. 8. 2004, 6 Ob 165/04i (6 Ob 166/04m).OGH 15. 4. 2010, 6 Ob 226/09t.182
5.1.4. Eigene Auffassung5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenDie im ersten Teil „Verschmelzung von Aktiengesellschaften“ des neunten Teils„Verschmelzung“ des AktG geregelte Bestimmung des § 226 AktG ist zwar mit„<strong>Gläubigerschutz</strong>“ überschrieben, doch lässt sich aus dieser isolierten Betrachtungder systematischen Eingliederung keinesfalls ableiten, dass die Bestimmungden verschmelzungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong> abschließend regelt.Denn neben § 226 AktG kommen <strong>bei</strong> Verschmelzungen sowie auch <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong>zweifelsohne auch die anderen umgründungsspezifischen gläubigerschützendenBestimmungen der §§ 227 ff AktG sowie § 235 Z 3 UGB zurAnwendung. Ebenso kommen auch – unter der (mE unzutreffenden) Prämissedes Vorliegens einer Lücke innerhalb des umgründungsspezifischen <strong>Gläubigerschutz</strong>es– die hinsichtlich der im Zusammenhang mit Kapitalentsperrungengeforderter Ausgleichsmaßnahmen zur Lückenschließung neben den anderenumgründungsspezifischen <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungen zur Anwendung.Denn auch da<strong>bei</strong> handelt es sich um ein umgründungsspezifisches Problem(innerhalb des umgründungsspezifischen <strong>Gläubigerschutz</strong>es). Es stellt sichallerdings die Frage, in welchem Verhältnis diese umgründungsspezifischen<strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen zu anderen allgemeinen, ebenfalls <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenstatuierenden Bestimmungen stehen. So wäre es einerseitsmöglich, dass Letztere im Umgründungsfalle durch die umgründungsspezifischen<strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen entsprechend dem Grundsatz lex specialisderogat legi generalis verdrängt werden, oder aber andererseits, dass die umgründungsspezifischen<strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen lediglich den allgemeinen<strong>Gläubigerschutz</strong> in Umgründungsfällen ergänzen.Ungeachtet des Auslegungsgrundsatzes lex specialis derogat legi generalis istmE der Auffassung der Vorzug zu geben, dass die im Kapitalgesellschaftsrechtfest verankerten allgemeinen <strong>Gläubigerschutz</strong>grundsätze nicht durch umgründungsspezifischeSchutzmechanismen verdrängt werden, sondern letztere denallgemeinen <strong>Gläubigerschutz</strong> in Hinblick auf umgründungsspezifische Gefahrenergänzen. So gilt es etwa – soweit ersichtlich – als unstrittig anerkannt, dassauch im Zuge von Verschmelzungen unter bestimmten Voraussetzungen gebundeneKapitalrücklagen zu dotieren sein können (näher zu gebundenen RücklagenKapitel 5.4.). 909 Gebundene Kapitalrücklagen dienen (wie gebundene Rücklagen909Vgl dazu etwa Hofians/Ressler in Straube, UGB § 229 Rz 5; Bergmann in Fraberger/Hirschler/Kanduth-Kristen/Ludwig/Mayr,Handbuch Sonderbilanzen I, 393(402 ff); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 223 AktG Rz 11.183
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismeninsgesamt) dem <strong>Gläubigerschutz</strong>. 910 Innerhalb des Geflechts der unterschiedlichen<strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungen sind die Regelungen über die Dotierunggebundener Rücklagen dem allgemeinen (dh nicht umgründungsspezifischen)<strong>Gläubigerschutz</strong> zuzuordnen. Konsequenter Weise muss dann aber auch fürandere allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen gelten, dass sie nicht durch denumgründungsspezifischen <strong>Gläubigerschutz</strong> verdrängt, sondern vielmehr durchletzteren ergänzt werden. Ein Grund für eine Differenzierung nach unterschiedlichenallgemeinen <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen ist nicht ersichtlich.Keine Bedeutung im Zusammenhang mit der gegenständlichen Frage kommtmE der Erwähnung des einen zentralen Grundsatz des allgemeinen <strong>Gläubigerschutz</strong>esdarstellenden Verbots der Einlagenrückgewähr (siehe zu diesem Kapitel5.2.) in § 224 Abs 2 Z 1 AktG zu. Letztere Bestimmung besagt, dass derübernehmende Rechtsträger von einer Gewährung von Anteilen absehen darf,soweit „die Gesellschafter sowohl an der übernehmenden als auch an der übertragendenGesellschaft im gleichen Verhältnis unmittelbar oder mittelbar beteiligtsind, es sei denn, daß dies dem Verbot der Rückgewähr der Einlagen [...]widerspricht“. Das Gesetz spricht damit die Vermögensbindung <strong>bei</strong>m Gesellschafterder übertragenden Gesellschaft an, 911 nicht aber <strong>bei</strong> dieser selbst 912 oder<strong>bei</strong>m übernehmenden Rechtsträger. Die Bestimmung hat also nicht die an derUmgründung unmittelbar beteiligten Gesellschaften im Blick, sondern eineGesellschaft auf einer Stufe darüber. 913 Über die Maßgeblichkeit des Verbotsder Einlagenrückgewähr <strong>bei</strong> den in die Umgründung unmittelbar involviertenRechtsträger trifft § 224 Abs 2 Z 1 AktG somit auch für den Fall einer sidestreamUmgründung keinerlei Aussage. Aus der Bestimmung kann daher wederabgleitet werden, dass das Verbot der Einlagenrückgewähr <strong>bei</strong> side-streamUmgründungen hinsichtlich des übernehmenden und übertragenden Rechtsträgerszu beachten ist, noch das dieses umgekehrt unbeachtlich ist. Folglich kannsich aus der Bestimmung auch nicht ergeben, dass das Verbot der Einlagenrückgewährgenerell <strong>bei</strong> Umgründungen zu beachten ist, oder dass dieses, von sidestreamUmgründungen abgesehen, generell unbeachtlich wäre. Der einzige Sinnund Zweck der Erwähnung des Verbots der Einlagenrückgewähr in § 224 Abs 2910911912913Vgl ua Ch. Nowotny, GesRZ 1996, 68 (70); Eckert, Kapitalentsperrung <strong>bei</strong> Verschmelzungen,GeS 2006, 436 (436); Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung40.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 21.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 21.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 21.184
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenZ 1 AktG dürfte darin bestehen, klarzustellen, dass die Bestimmung die Beachtlichkeitdes Verbots der Einlagenrückgewähr <strong>bei</strong>m Gesellschafter der übertragendenGesellschaft nicht als lex specialis verdrängt und das Wahlrecht zurGewährung von Anteilen <strong>bei</strong> side-stream Umgründungen nur unter Berücksichtigungdes Verbots der Einlagenrückgewähr ausgeübt werden darf.5.2. Verbot der Einlagenrückgewähr5.2.1. Allgemein5.2.1.1. KapitalgesellschaftenDa für die Verbindlichkeiten von Kapitalgesellschaften den Gläubigern nur dasGesellschaftsvermögen haftet, genügt es nicht, die einmalige Aufbringung desNennkapitals <strong>bei</strong> Gründung oder im Zuge einer Kapitalerhöhung strengenRegeln zu unterwerfen (Grundsatz der realen Kapitalaufbringung), vielmehrmuss das Vermögen auch vor unzulässigen Ausschüttungen an die Gesellschaftergeschützt werden. 914 Aus diesem Grund kennt das Kapitalgesellschaftsrechtdas Verbot der Einlagenrückgewähr, aufgrund dessen Gesellschafter von Kapitalgesellschaftengrundsätzlich nur solche Leistungen von der Kapitalgesellschafterhalten dürfen, die auf Gewinnausschüttungen beruhen. 915 Das Verboterstreckt sich auf das gesamte Vermögen einer Kapitalgesellschaft einschließlichallfälliger bilanzieller Rücklagen, dem Gewinnvortrag und stillen Reserven. 916Der gängige Begriff des „Verbots der Einlagenrückgewähr“ umschreibt insoferndessen Anwendungsbereich missverständlich. 917 Passender wäre es, vom Grundsatzder Vermögensbindung bzw vom Verbot von Verletzungen gegen diesen zusprechen. 918914915916917918Vgl Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 52 Rz 1.Vgl Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 2; Artmann in Jabornegg/Strasser,AktG 5 § 52 Rz 1.Vgl OGH 25. 6. 1996, 4 Ob 2078/96h; Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82Rz 2, 15; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 52 Rz 3; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragender Kapitalerhaltung 98; derselbe, ecolex 2003, 152 (153); Hügel, JBl1997, 108 (113).Vgl Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 52 Rz 1; Bauer/Zehetner in Straube,GmbHG § 82 Rz 2, 15.Vgl auch Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 52 Rz 1 mwN.185
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenDas Verbot der Einlagenrückgewähr ist zwingend 919 und stellt eine zentraleBestimmung des Kapitalerhaltungsgrundsatzes dar. 920 Für GmbH ist das Verbotder Einlagenrückgewähr in § 82 GmbHG und für AG in § 52 AktG verankert.Gem § 82 GmbHG bzw § 52 AktG können Gesellschafter einer GmbH bzweiner AG ihre Stammeinlagen nicht zurückfordern. So lange die Gesellschaftbesteht, haben sie nur Anspruch auf den sich aus der Jahresbilanz ergebendenBilanzgewinn, soweit dieser nicht etwa nach dem Gesellschaftsvertrag bzw derSatzung oder dem Gesetz von der Verteilung ausgeschlossen ist. Die deutschenParallelbestimmungen finden sich in § 30 dGmbHG und in § 57 dAktG 921 .Inhaltlich besteht zwischen § 82 GmbHG und § 52 AktG weitgehend Übereinstimmung.922Da das Verbot der Einlagenrückgewähr unterschiedliche Schutzfunktionenhat, besteht hinsichtlich der Frage seines Zwecks in der Literatur nicht immerEinigkeit. 923 Zu nennen sind neben der Absicherung des Stammkapitals alsHaftungsfonds für die Gläubiger 924 ua auch die Sicherung der Gleichbehandlungder Gesellschafter durch das Unterbinden von disproportionalen Vorteilszuwendungenund damit der Schutz von Minderheitsgesellschaftern 925 sowie derEinhaltung der gesetzlichen Kompetenzverteilung, weil allein die Gesellschaf-919920921922923924925Vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 § 82 Rz 12; Artmann in Jabornegg/Strasser,AktG 5 § 52 Rz 1; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 52 Rz 1; Bayer in Goette/Habersack,MünchKomm dAktG 3 § 57 Rz 4.Vgl Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 52 Rz 1; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss,AktG 2 § 52 Rz 1; Hügel, JBl 1997, 108 (113), bevorzugt es indiesem Zusammenhang nicht von Kapitalerhaltung sondern von „Vermögensbindung“zu sprechen.Durch das MoMiG vom 23. 10. 2008 (dBGBl 2008 I 2026) wurde § 57 dAktG ergänztund weicht nunmehr doch wesentlich von § 52 AktG ab (vgl näher dazu Saurer inDoralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 52 Rz 7).Vgl Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 15; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss,AktG 2 § 52 Rz 10.Vgl Cahn/v. Spannenberg in Spindler/Stilz, AktG 2 § 57 Rz 4.Vgl OGH 29. 5. 2008, 2 Ob 225/07p; 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b; 25. 6. 1996, 4 Ob2078/96h; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 100; Bauer/Zehetnerin Straube, GmbHG § 82 Rz 3, 6 ff.Vgl Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 100; Bauer/Zehetner inStraube, GmbHG § 82 Rz 3, 6 ff; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 52 Rz 2;Hügel, GesRZ 2005, 155 (161); aA Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 § 82 Rz 3; dieselben,GesRZ 1999, 86 (88); Koppensteiner, GeS 2005, 404 (405).186
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenterversammlung über die Gewinnverteilung zu entscheiden hat. 926 Jedenfalls solldurch das Verbot aber sichergestellt werden, dass Leistungen an die Gesellschafterunterbleiben, denen keine gleichwertige Gegenleistung gegenüberstehtund durch die das Vermögen der Gesellschaft verringert würde. 927 Dem Schutzder Gläubiger und Minderheitsgesellschafter wird auch durch die Bilanzierungsvorschriftenund die Pflicht zur Offenlegung des Jahresabschlusses Rechnunggetragen. 928Von Gewinnausschüttungen abgesehen sind ferner Leistungen an Gesellschafterim Rahmen fremdüblicher Leistungsbeziehungen zwischen einer GmbHbzw AG und einem ihrer Gesellschafter sowie Leistungen aufgrund ausdrücklichgesetzlich vorgesehener Ausnahmen (wie etwa im Rahmen einer effektivenKapitalherabsetzung oder der Liquidation oder im Fall des Rückerwerbs eigenerAnteile zur Abfindung von Minderheitsaktionären gem § 81 GmbHG oder <strong>bei</strong>mzulässigen Erwerb eigener Anteile gem § 52 Satz 2 AktG) zulässig. 929Hinsichtlich Verstößen gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr unterscheidetman zwei Fallgruppen, nämlich einerseits offene und andererseitsverdeckte Verstöße. Ein offener Verstoß liegt insbesondere <strong>bei</strong> einseitigenZahlungen einer Kapitalgesellschaft an einen Gesellschafter vor, denen keineangemessene Gegenleistung gegenübersteht. 930 Als verdeckte Verstöße gegendas Verbot der Einlagenrückgewähr sind aber auch alle sonstigen, auf den erstenBlick nicht als solche erkennbaren Vermögenstransfers aus einer Kapitalgesellschaftan einen Gesellschafter unzulässig. 931 Gleichgültig ist, ob der Vorgang in926927928929930931Vgl Cahn/v. Spannenberg in Spindler/Stilz, AktG 2 § 57 Rz 4; Bayer in Goette/Habersack,MünchKomm dAktG 3 § 57 Rz 2; ähnlich Drygala in KölnKommdAktG 3 § 57 Rz 9 ff; Micheler, RdW 1993, 357 (358).Vgl OGH 30. 9. 2002, 1 Ob 141/02w, RdW 2003/69, 86; OGH 22. 10. 2003, 3 Ob287/02f, wbl 2004/93, 192 = GeS 2004, 149 = GesRZ 2004, 57 = ecolex 2004/166,381 = RdW 2004/123, 155; Gellis/Feil, GmbHG 7 § 82 Rz 4; Bauer/Zehetner in Straube,GmbHG § 82 Rz 4; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 52 Rz 2.Vgl Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 158; Bauer/Zehetner inStraube, GmbHG § 82 Rz 8.Vgl Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 2, 17 f; Koppensteiner/Rüffler,GmbHG 3 § 82 Rz 5; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 52 Rz 3; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss,AktG 2 § 52 Rz 2; Kalss/Eckert/Schörghofer, GesRZ 2009, 65(70, 75).Vgl Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 116; derselbe, ecolex2003, 152 (154); Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 48 f; Artmann inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 52 Rz 9.Vgl OGH 20. 1. 2000, 6 Ob 288/99t, wbl 2000, 330 = ecolex 2000, 515 = RdW 2000,280; 22. 10. 2003, 3 Ob 287/02f, GesRZ 2004, 57; 1. 12. 2005, 6 Ob 271/05d, JBl187
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismender Bilanz der Gesellschaft oder des Gesellschafters einen Niederschlag findetoder nicht. 932 Jede Leistung, die zu Gunsten eines Gesellschafters in einemobjektiven Missverhältnis zur Gegenleistung steht, ist somit unzulässig, soferndie Gesellschaft das den Leistungen zu Grunde liegende Geschäft nicht auch miteinem gesellschaftsfremden Dritten in dieser Form abgeschlossen hätte (DrittbzwFremdvergleich). 933 Somit fällt jede nicht betriebsbedingte und insofernsachlich nicht gerechtfertigte, den Verhaltensgrundsätzen der Sorgfalt einesordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters widersprechende Vermögensverschiebungzu Gunsten eines Gesellschafters unter das Verbot der Einlagenrückgewähr.934Neben Leistungen unmittelbar an einen Gesellschafter 935 können ua auchsolche an Konzerngesellschaften, dh Gesellschaften, die mit dem Gesellschafterals wirtschaftlich identisch anzusehen sind, vom Verbot der Einlagenrückgewährerfasst sein. 936 In Sonderfällen können dem Verbot der Einlagenrückgewährauch Leistungen an einen Dritten unterliegen. 937 Voraussetzung ist jedoch,dass die Leistung an den Dritten durch einen Gesellschafter bewirkt wurde. 938Ob da<strong>bei</strong> auch dem Gesellschafter ein wirtschaftlicher Vorteil erwächst, ist nicht9329339349359369379382006, 388 = ÖBA 2006, 293; Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 59; Koppensteiner/Rüffler,GmbHG 3 § 81 Rz 15; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung119.Vgl OGH 1. 12. 2005, 6 Ob 271/05d, JBl 2006, 388; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3§ 82 Rz 15; Hoenig/Stingl, GesRZ 2007, 24 f.Vgl VwGH 23. 3. 1979, 1218, 1287/78, ÖJZ 1980, 162; 6. 5. 1980, 1217, 1306/79,ÖJZ 1981, 414; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 § 82 Rz 15 f; Bauer/Zehetner inStraufbe, GmbHG § 82 Rz 61; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 52 Rz 11 f;Ch. Nowotny, RdW 1987, 286 (286 f); Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriß Gesellschaftsrecht5 , 293; Torggler/Torggler in FS Jud, 723 (728 ff).Vgl Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 52 Rz 11; Koppensteiner/Rüffler,GmbHG 3 § 82 Rz 16; Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 61; Krejci, wbl1993, 269 (270).Näher dazu Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 78 ff; Koppensteiner/Rüffler,GmbHG 3 § 82 Rz 18.Vgl Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 84 ff; Artmann in Jabornegg/Strasser,AktG 5 § 52 Rz 32.Vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 § 82 Rz 18; Bauer/Zehetner in Straube,GmbHG § 82 Rz 87; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 52 Rz 31; Saurer inDoralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 52 Rz 41 ff.Vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 § 82 Rz 18; Bauer/Zehetner in Straube,GmbHG § 82 Rz 87.188
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenentscheidend. 939 Vom Verbot der Einlagenrückgewähr sind weiters auch Leistungenerfasst, die nicht von der Kapitalgesellschaft selbst sondern von einemDritten auf Rechnung der Gesellschaft erfolgen. 940Kein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr liegt mE dann vor,wenn eine Kapitalgesellschaft zwar einen entschädigungslosen Nachteil erleidet,diesem Nachteil aber weder <strong>bei</strong> einem Gesellschafter noch (bewirkt durch einenGesellschafter) <strong>bei</strong> einem Dritten ein Vorteil korrespondiert. Wäre dies nicht derFall, würde jedes von einer Kapitalgesellschaft eingegangene ungünstige Geschäfteinen Verstoß der Einlagenrückgewähr darstellen. Gleichgültig mussda<strong>bei</strong> auch sein, ob solche Geschäfte autonom durch die Vertretungsorgane derKapitalgesellschaft oder basierend auf einem Gesellschafterbeschluss eingegangenwurden. Wie noch zu zeigen sein wird, ist der Umstand, dass in derartigenFällen kein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vorliegen dürfte,insbesondere im Zusammenhang mit side-stream Umgründungen von Bedeutung(siehe Kapitel 5.2.2.2.3.).Verstöße gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr führen zur Nichtigkeitdes zugrunde liegenden Geschäfts. 941 Die Gesellschaft hat gegen Gesellschafter,zu deren Gunsten das Verbot der Einlagenrückgewähr verletzt wurde, einenAnspruch auf Rückersatz. 942 Ist eine verbotene Leistung an eine Konzerngesellschafterfolgt, kann der Rückersatz grundsätzlich nur von der begünstigtenGesellschaft verlangt werden. Die Rückforderung von der dazwischengeschaltetenMuttergesellschaft kommt idR nicht in Betracht, außer die verbotene Leistungerfolgte auf Veranlassung der Muttergesellschaft, kollusiv oder unter grob939940941942Vgl Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 87; aA Koppensteiner/Rüffler,GmbHG 3 § 82 Rz 18.Vgl Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 89; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss,AktG 2 § 52 Rz 39 f; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 52Rz 33.Dies entspricht der hA, vgl OGH 25. 6. 1996, 4 Ob 2078/96h, ecolex 1997, 437 = JBl1997, 108 = RdW 1996, 471; 19. 11. 2002, 4 Ob 252/02s, ecolex 2003, 177; 22. 10.2003, 3 Ob 287/02f, GeS 2004, 149; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 52Rz 72; ausführlich Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 52 Rz 115 ff; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen Kapitalerhaltung 163 ff; Gellis/Feil, GmbHG 7 § 82 Rz 4;Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 71 ff.Dieser Anspruch ist für GmbH in § 83 Abs 1 Satz 1 GmbHG ausdrücklich gesetzlichangeordnet (siehe dazu Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 83 Rz 1 ff); für AGwird er von der hM aus § 56 AktG abgeleitet (vgl Artmann in Jabornegg/Strasser,AktG 5 § 52 Rz 72 mwN).189
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenfahrlässiger Unkenntnis der Mutter von dem Verstoß. 943 Bei Leistungen anDritte kann grundsätzlich nur der veranlassende Gesellschafter in Anspruchgenommen werden. Anderes gilt wiederum dann, wenn der Dritte mit demGesellschafter in Kollusion zusammenwirkt oder wenn der Dritte von der EinlagenrückgewährKenntnis hatte bzw in grob fahrlässiger Unkenntnis handelte. 944Keine Rückzahlungsverpflichtung besteht hinsichtlich solcher Gesellschafter,die eine Leistung in gutem Glauben als vermeintlichen Gewinnanteil bezogenhaben (§ 83 Abs 1 Satz 2 GmbHG bzw § 56 Abs 1 und 3 AktG).Jeder Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr ist vom Firmenbuchgerichtamtswegig wahrzunehmen. 945 Geschützt wird nämlich nicht nur dasInteresse einzelner Gläubiger, sondern das Allgemeininteresse daran, dassKapitalgesellschaften tatsächlich über ihr Stammkapital verfügen. 9465.2.1.2. Personengesellschaften5.2.1.2.1. Allgemeines <strong>Gläubigerschutz</strong>konzeptDas <strong>Gläubigerschutz</strong>konzept von Personengesellschaften manifestiert sich imHaftungsregime ihrer Gesellschafter. 947 Anders als <strong>bei</strong> vom Trennungsprinzipbeherrschten Kapitalgesellschaften haften Gesellschafter von Personengesellschaftengegenüber Gesellschaftsgläubigern grundsätzlich unbeschränkt undunbeschränkbar. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz stellen die Kommanditistenvon KG dar, weswegen im Folgenden vor allem auf deren Haftungssituationnäher einzugehen ist.Während Komplementäre von KG Gläubigern gegenüber für Verbindlichkeitender Gesellschaft unbeschränkt und unbeschränkbar haften (§ 161 Abs 1 und§ 128 iVm § 161 Abs 2 UGB), ist die Haftung von Kommanditisten – abgesehen943944945946947Vgl Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 85 und § 83 Rz 12; Artmann inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 56 Rz 10; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 § 83 Rz 7;Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 56 Rz 15.Vgl OGH 25. 6. 1996, 4 Ob 2078/96h; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung168; Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 88 und § 83 Rz 10 f;Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 § 82 Rz 18.Vgl OGH 19. 11. 2002, 4 Ob 252/02s, RdW 2003/167; 20. 1. 2000, 6 Ob 288/99t,ecolex 2000/208, 512; Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 5; Gellis/Feil,GmbHG 7 § 82 Rz 4; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 52 Rz 72.Vgl OGH 19. 11. 2002, 4 Ob 252/02s, GeS 2003, 161; Bauer/Zehetner in Straube,GmbHG § 82 Rz 5.Ähnlich Ch. Nowotny, RdW 2009, 326 (326); Artmann in Artmann/Rüffler/Torggler,Die GmbH & Co KG nach OGH 2 Ob 225/07p, 83 (84).190
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenvon wenigen Ausnahmen 948 – betraglich auf die im Firmenbuch eingetrageneHaftsumme begrenzt (§ 161 Abs 1 und § 171 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 UGB).Abgesehen vom Haftungsumfang unterscheidet sich die Haftung von Kommanditistenvon jener der Komplementäre nicht. Auch sie haften persönlich, unmittelbar,primär und gesamtschuldnerisch mit den anderen Gesellschaftern. 949Im Zusammenhang mit der Haftung von Kommanditisten ist die Haftsumme,welche die Außenhaftung begrenzt und im Firmenbuch eingetragenen ist, vonder das Innenverhältnis betreffenden Einlageverpflichtung zu unterscheiden. DieHaftsumme und die Einlage können unterschiedlich hoch sein, 950 wo<strong>bei</strong> in derPraxis die Höhen idR miteinander korrelieren. 951 Eine Mindesthöhe ist gesetzlichweder hinsichtlich der Einlage noch der Haftsumme vorgesehen. Auch<strong>Gläubigerschutz</strong>interessen gebieten grundsätzlich keine Untergrenze (zumSonderfall der Umwandlung siehe ausführlich oben Kapitel 4.4.2.2.). 952Die Haftung von Kommanditisten ist ausgeschlossen, wenn und soweit sieihre Einlage geleistet haben (§ 171 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 UGB), wo<strong>bei</strong> diedurch die Einlageleistung verursachte Vermehrung des Gesellschaftsvermögensmaßgeblich ist. 953 Gegenstand haftungsbefreiender Einlageleistungen kann allessein, was einen Vermögenswert hat. 954 Neben Barleistungen kommen daher948949950951952953954Überblicksartig zu den Fällen unbeschränkter Kommanditistenhaftung: Koppensteiner/Auerin Straube zum UGB 4 § 171 Rz 5; Schörghofer in Kalss/Nowotny/Schauer,Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 2/878 f.Vgl OGH 25. 2. 1988, 6 Ob 692/86, RdW 1988, 162; 27. 8. 1987, 6 Ob 622/85;Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Gesellschaftsrecht Rz 1323 f; Jabornegg/Artmannin Jabornegg/Artmann, UGB 2 § 171 Rz 9; Koppensteiner/Auer inStraube, UGB 4 § 171 Rz 3; Schörghofer in Kalss/Nowotny/Schauer, ÖsterreichischesGesellschaftsrecht Rz 2/834.Vgl Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB 2 § 171 Rz 13; Koppensteiner/Auerin Straube, UGB 4 § 171 Rz 8; Krejci in Krejci, RK UGB § 171 Rz 2;Schörghofer in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches GesellschaftsrechtRz 2/843; Wünsch, GesRZ 1978, 51 (54).Vgl OGH 9. 2. 1995, 8 Ob 16/94; Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB 2§ 171 Rz 3.Vgl OLG Wien 31. 3. 2005, 28 R 53/05b, GeS 2005, 378; Bergmann, RdW 2008, 382(384).Vgl Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB 2 § 171 Rz 16; Koppensteiner/Auerin Straube, UGB 4 § 171 Rz 11, 13; Krejci in Krejci, RK UGB § 171 Rz 1;Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Gesellschaftsrecht Rz 1329; Schörghofer inKalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 2/850.Vgl Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Gesellschaftsrecht Rz 1330; Schörghofer inKalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 2/851; Koppensteiner/Auerin Straube, UGB 4 § 171 Rz 13.191
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenauch Sachleistungen 955 und Dienstleistungen 956 in Betracht (§ 109 Abs 1 und 2iVm § 161 Abs 2 UGB). Beruft sich ein Kommanditist auf den Entfall derAußenhaftung aufgrund der Erbringung einer der Höhe seiner Einlage entsprechendengeldwerten Leistung, hat er sowohl die Erbringung der Leistung alsauch deren Werthaltigkeit nachzuweisen. 957 Auf Verlangen hat der Kommanditistden Gläubigern über die Höhe der geleisteten Einlage binnen angemessenerFrist Auskunft zu geben (§ 171 Abs 1 Satz 2 UGB). 958 Der einer KG zustehendeAnspruch auf eine vereinbarte Einlage gilt als abtretbarer und pfändbarer Bestandteildes Gesellschaftsvermögens. 959 Mittels Pfändung eines offenen Einlageanspruchesist es daher denkbar, einen Kommanditisten mittelbar auch imUmfang seiner die Haftsumme übersteigenden Einlageverpflichtung in Anspruchzu nehmen. 960 Entscheidend ist der objektive Wert der Einlage im Zeitpunktihrer Erbringung, Bewertungsvereinbarungen im Innenverhältnis sindirrelevant. 961955956957958959960961Vgl Koppensteiner/Auer in Straube, UGB 4 § 171 Rz 13; Schörghofer inKalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 2/851; Jabornegg/Artmannin Jabornegg/Artmann, UGB 2 § 171 Rz 18.Vgl Koppensteiner/Auer in Straube, UGB 4 § 171 Rz 13; Jabornegg/Artmann inJabornegg/Artmann, UGB 2 § 171 Rz 18; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriß Gesellschaftsrecht5 , 150; Schörghofer in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches GesellschaftsrechtRz 2/851; Bergmann, RdW 2008, 382 (382 f); aA Ch. Nowotny, RdW2009, 326 (326 f).Vgl OGH 28. 6. 1988, 2 Ob 517/88, GesRZ 1989, 38 (Ostheim) = JBl 1988, 729;Koppensteiner/Auer in Straube, UGB 4 § 171 Rz 11; Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann,UGB 2 § 171 Rz 17; K. Schmidt in MünchKomm dHGB 2 §§ 171, 172Rz 61; aA Ch. Nowotny, RdW 2009, 236 (328); Wünsch, GesRZ 1978, 51 (56).Vgl dazu weiterführend Schimka/Schörghofer, ÖBA 2010, 157 (157 ff); Koppensteiner/Auerin Straube, UGB 4 § 171 Rz 14 ff.Vgl K. Schmidt in MünchKomm dHGB 2 §§ 171, 172 Rz 12; Koppensteiner/Auer inStraube, UGB 4 § 171 Rz 6.Vgl OGH 27. 9. 1995, 7 Ob 1658/95, GesRZ 1996, 41; Koppensteiner/Auer inStraube, UGB 4 § 171 Rz 6; Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB 2 § 171Rz 32; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriß Gesellschaftsrecht 5 , 149; Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth,Gesellschaftsrecht Rz 1331; Schörghofer inKalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 2/866.Vgl OGH 28. 6. 1988, 2 Ob 517/88, GesRZ 1989, 38; Kastner/Doralt/Nowotny,Grundriß Gesellschaftsrecht 5 , 150; Wünsch, GesRZ 1978, 52 (54 ff); Bergmann, RdW2008, 382 (384); Koppensteiner/Auer in Straube, UGB 4 § 171 Rz 11; Schörghofer inKalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 2/853; Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth,Gesellschaftsrecht Rz 1330; Jabornegg/Artmann inJabornegg/Artmann, UGB 2 § 171 Rz 16 f.192
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenSoweit einem Kommanditisten im Innenverhältnis seine bereits geleisteteEinlage wieder zurückgezahlt wird, lebt umgekehrt im Außenverhältnis auchseine Haftung wieder auf (§ 172 Abs 3 Satz 1 UGB). Eine solche Rückzahlungist jede ohne angemessene Gegenleistung erfolgende offene oder verdecktevermögenswerte Zuwendung an einen Kommanditisten zu Lasten des Gesellschaftsvermögens,<strong>bei</strong> der es sich nicht um die Auszahlung von Gewinnanteilenhandelt. 962 Neben unmittelbaren Rückzahlungen einer KG an einen Kommanditistenführen auch Zuwendungen durch Dritte auf Rechnung der Gesellschaftsowie die Zuwendung an Dritte zugunsten eines Kommanditisten zum Wiederauflebender Haftung. 963Ist eine bereits geleistete Einlage durch Verluste vermindert worden, ziehtdies kein Wiederaufleben der Haftung nach sich. 964 Der Rückzahlung der Einlagegleichgestellt ist aber die Entnahme von Gewinnanteilen, wenn frühereVerlustzuweisungen nicht durch spätere Gewinne wieder ausgeglichen wurden(§ 172 Abs 3 Satz 2 UGB). 965 Ist die geleistete Einlage eines Kommanditistenhöher als dessen Haftsumme, so kann der übersteigende Betrag ohne Wiederauflebender Haftung entnommen werden. 966 Zu einem Wiederaufleben der Haftungkommt es auch dann nicht, wenn ein Kommanditist gutgläubig Gewinne bezogenhat, die ihm in Wahrheit nicht zustanden (§ 172 Abs 4 UGB). 967962963964965966967Vgl Schörghofer in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches GesellschaftsrechtRz 2/856; Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB 2 § 172 Rz 16 ff; Koppensteiner/Auerin Straube, UGB 4 § 172 Rz 5; Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, GesellschaftsrechtRz 1337.Vgl Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB 2 § 172 Rz 16; Koppensteiner/Auerin Straube, UGB 4 § 172 Rz 5; Schörghofer in Kalss/Nowotny/Schauer, ÖsterreichischesGesellschaftsrecht Rz 2/856.Vgl Krejci in Krejci, RK UGB § 171 Rz 1; Schörghofer in Kalss/Nowotny/Schauer,Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 2/857; Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth,Gesellschaftsrecht Rz 1344.Vgl Koppensteiner/Auer in Straube, UGB 4 § 172 Rz 9; Schörghofer inKalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 2/858; Jabornegg/Artmannin Jabornegg/Artmann, UGB 2 § 172 Rz 26 ff; Koppensteiner/Auer inStraube, UGB 4 § 172 Rz 9.Vgl Ch. Nowotny, RdW 2009, 326 (327 f); derselbe, RdW 1991, 34 (34 f); Wünsch,GesRZ 1978, 51 (55); Koppensteiner/Auer in Straube, UGB 4 § 172 Rz 5; Jabornegg/Artmannin Jabornegg/Artmann, UGB 2 § 172 Rz 15.Vgl Koppensteiner/Auer in Straube, UGB 4 § 172 Rz 10; Schörghofer inKalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 2/859; Jabornegg/Artmannin Jabornegg/Artmann, UGB 2 § 172 Rz 30.193
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenEine nachträgliche Herabsetzung der Haftsumme ist im Außenverhältnis gegenüberNeugläubigern mit Eintragung in das Firmenbuch wirksam (§ 174Halbsatz 1 UGB). Altgläubiger, deren Forderungen im Zeitpunkt Eintragung derÄnderung der Haftsumme bereits begründet waren, brauchen eine Herabsetzungder Haftsumme nicht gegen sich gelten lassen (§ 174 Halbsatz 2 UGB).Das allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>- bzw Haftungskonzept von Personengesellschaftenist nicht mit jenem von Kapitalgesellschaften vergleichbar. Einen demkapitalgesellschaftsrechtlichen Verbot der Einlagenrückgewähr vergleichbarenGrundsatz gibt es im Personengesellschaftsrecht nicht. Das gilt mE auch hinsichtlichdes Haftungsregimes von Kommanditisten: 968 Rückzahlungen derEinlagen an Kommanditisten sind im Außenverhältnis dem Grunde nach zulässig(die Zulässigkeit im Innenverhältnis hängt von der Zustimmung aller Gesellschafteroder gesellschaftsvertraglichen Regelungen ab 969 ), ziehen aber einWiederaufleben der Außenhaftung nach sich, soweit eine allenfalls verbliebeneResteinlage die Haftsumme nicht abdeckt. 970 Anders hingegen ist die Rechtslage<strong>bei</strong> Kapitalgesellschaften. Bei diesen ist jede vermögenswerte Leistung an einenGesellschafter, die nicht die Auszahlung seines anteiligen Bilanzgewinns ist,sowohl im Innen- als auch im Außenverhältnis unzulässig und führt zur Nichtigkeitdes ihr zugrunde liegenden Geschäftes. 971 Das kapitalgesellschaftsrechtlicheVerbot der Einlagenrückgewähr und § 172 Abs 3 UGB unterscheiden sichsomit rechtsfolgenseitig maßgeblich. 972968969970971972Anders wohl Krejci in Krejci, RK UGB § 171 Rz 1, wonach dem Verbot der Einlagenrückgewährim Kapitalgesellschaftsrecht ein „ähnlicher Gedanke“ wie dem Systemdes Wiederauflebens der Haftung des Kommanditisten zugrunde liegt.Vgl Ch. Nowotny, RdW 2009, 326 (327 f).Vgl auch Kalss/Eckert/Schörghofer, GesRZ 2009, 65 (69 f); Koppensteiner/Auer inStraube, UGB 4 § 172 Rz 5; Wünsch, GesRZ 1978, 51 (55); Ch. Nowotny, RdW 1991,34 f.Vgl OGH 25. 6. 1996, 4 Ob 2078/96h, ecolex 1997, 437 = JBl 1997, 108 = RdW1996, 471; 19. 11. 2002, 4 Ob 252/02s, ecolex 2003, 177; OGH 22. 10. 2003, 3 Ob287/02f, GeS 2004, 149; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 52 Rz 72; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 163 ff; Gellis/Feil, GmbHG 7 § 82Rz 4; Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 71 ff.AA wohl Wenger, RWZ 2005, 326 (329), wonach das „Wiederaufleben der Haftungdes Kommanditisten den Gläubiger in Wahrheit in vielen Fällen wirtschaftlich de factonicht viel anders stellen dürfte als die Rechtsfolge der Nichtigkeit der Einlagenrückgewähr<strong>bei</strong> der GmbH, wenn diese ohnehin in der Praxis oft nur zu einem Anspruchauf ‚Wertersatz‘ führen kann“. Die Rechtsfolge der Nichtigkeit des Rechtsgeschäftshat ua Auswirkungen auf die Durchsetzbarkeit der Ansprüche des Kommanditistengegenüber der KG, <strong>bei</strong> der Übertragung unbarer Vermögenswerte auf den194
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen5.2.1.2.2. Sonderfall: Verdeckte KapitalgesellschaftenAufgrund des aus Gläubigersicht mit dem einer Kapitalgesellschaft vergleichbarenGefahrenpotentials einer Personengesellschaft, <strong>bei</strong> der keine natürlichePerson unbeschränkt haftender Gesellschafter ist („verdeckte Kapitalgesellschaften“,„kapitalistische Personengesellschaften“ bzw „Kapitalgesellschaften& Co“; siehe oben Kapitel 2.2.1.), wurde in der Literatur schon länger die Fragediskutiert, ob <strong>bei</strong> solchen Personengesellschaften – allen voran <strong>bei</strong>m in derPraxis häufigsten Fall der GmbH & Co KG – das kapitalgesellschaftsrechtlicheVerbot der Einlagenrückgewähr auf Zuwendungen der Personengesellschaft anihre Gesellschafter analog anzuwenden sei. 973In einer vielbeachteten 974 Entscheidung vom 29. 5. 2008 975 hat sich der OGHerstmals 976 für die analoge Anwendung der Vorschriften über das Verbot derEinlagenrückgewähr auf solche KG ausgesprochen, <strong>bei</strong> denen kein unbeschränkthaftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Dieser Entscheidung zufolgesind Zuwendungen solcher GmbH & Co KG an einen Kommanditisten 977 demkapitalgesellschaftsrechtlichen Verbot der Einlagenrückgewähr unterstellt. 978973974975976977978Kommanditisten und etwa <strong>bei</strong> Leistungen an einen Dritten (vgl Grossmayer, ecolex2008, 1023 [1024]).Dafür Karollus, ecolex 1996, 860 (861 ff); derselbe in FS Kropff, 670 (678); Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 403 ff; Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann,UGB 2 § 161 Rz 55; Dellinger, Rechtsfähige Personengesellschaften inder Liquidation 68; Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 230 ff; Bauer, GeS2008, 315 (316); Grossmayer, ecolex 2008, 1023 (1024). Dagegen Koppensteiner/Rüffler,GmbHG 3 § 82 Rz 20; Koppensteiner/Auer in Straube, UGB 2 § 161 Rz 21;Weber/Straube in Kastner/Stoll, Die GmbH & Co KG im Handels-, Gewerbe- undSteuerrecht 2 , 325 (340 f). Differenzierend Szep, ecolex, 804 (808); Wenger, RWZ2005, 326 (329); Stingl, GesRZ 2008, 310 (315 f).Vgl Kalss/Eckert/Schörghofer, GesRZ 2009, 65 (68).OGH 29. 5. 2008, 2 Ob 225/07p, GesRZ 2008, 310 = ecolex 2008, 918 = GeS 2008,315 = ÖBA 2009, 60.Vgl das Ergebnis dieser Entscheidung (obiter) schon vorzeichnend OGH 24. 7. 1996,8 Ob 2124/96b, ecolex 1996, 863.Erfasst sind auch „Nur-Kommanditisten“, eine gleichzeitige Beteiligung des Kommanditistenan der Komplementär-GmbH ist nicht erforderlich (vgl auch Bauer/Zehetnerin Straube, GmbHG § 82 Rz 232; Stingl, GesRZ 2008, 310 [314]).Die dargestellten Grundsätze gelten für alle eingetragenen Personengesellschaften,denen eine natürliche Person als unbeschränkt haftender Gesellschafter fehlt. Nebender GmbH & Co KG sind daher insbesondere auch OG, deren Gesellschafter ausschließlichjuristische Personen sind oder doppelstöckige Personengesellschaften ohnenatürliche Person als Vollhafter erfasst (vgl Ch. Nowotny, RdW 2009, 326 [326];Karollus, ecolex 1996, 860 [861]). Wenn zumindest ein unbeschränkt haftender Ge-195
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenDer OGH stützte die analoge Anwendung der §§ 82 f GmbHG im Wesentlichenauf die in den letzten Jahrzehnten mehrfach partiell erfolgten gesetzlichenGleichstellungen der GmbH & Co KG mit der GmbH. 979 Konkret verwies derOGH auf die Regelungen der § 67 Abs 1 IO, §§ 189 Abs 1 Z 1, 221 Abs 5 und244 Abs 3 UGB, § 22 Abs 2 URG sowie § 4 Z 3 EKEG, die allesamt „zumindestauch, wenn nicht sogar vorrangig den Schutz der Gesellschaftsgläubiger“verfolgen würden. Da der Zweck dieser Bestimmungen insoweit mit dem primärenZweck der §§ 82 f GmbHG übereinstimme, sei das Verbot der Einlagenrückgewährauf Zuwendungen einer GmbH & Co KG an einen Kommanditistenanalog anzuwenden. Der analog heranzuziehende Rückersatzanspruch des § 83Abs 1 GmbHG würde da<strong>bei</strong> neben § 172 Abs 3 UGB treten, wonach eine aneinen Kommanditisten zurückgezahlte Einlage den Gläubigern gegenüber alsnicht geleistet gilt und zum Wiederaufleben der Außenhaftung führt. Der analogenAnwendung der §§ 82 f GmbHG könne auch nicht das Argument entgegengehaltenwerden, der Gesetzgeber des HaRÄG 2005 980 habe im Wissen um dasvieldiskutierte Thema der Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> der GmbH & Co KG an den fürKommanditisten geltenden Haftungsnormen substantiell nichts geändert und fürdie GmbH & Co KG keine Sonderregelungen eingeführt, denn der Gesetzgeberhabe zwar ausweislich der Erläuterungen zur Regierungsvorlage 981 auch eineAnpassung des Personengesellschaftsrechts unter Berücksichtigung grundlegenderAnwendungsfragen beabsichtigt, da<strong>bei</strong> aber Probleme <strong>bei</strong> derGmbH & Co KG in keinem Wort erwähnt. 982In der Literatur ist die Entscheidung vom 29. 5. 2008 sowohl auf Zustimmung983 als auch auf Ablehnung 984 gestoßen. Die analoge Anwendung der § 82 f979980981982983984sellschafter eine natürliche Person ist, greifen die §§ 82 f GmbHG auf Personengesellschaftsebenenicht (vgl Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 230).Vgl ausführlich Karollus in Artmann/Rüffler/Torggler, Die GmbH & Co KG nachOGH 2 Ob 225/07p, 31 (34 ff); Kalss/Eckert/Schörghofer, GesRZ 2009, 65 (68).BGBl I Nr 120/2005.ErlRV 1058 BlgNR 22. GP 1, 14 ff, 47.Mit dieser Argumentation reagierte der OGH auf Wenger, RWZ 2008, 326 (329),worin sich dieser gegen das Vorliegen einer Lücke ausspricht.Vgl Grossmayer, ecolex 2008, 1023 (1024); Harrer, wbl 2009, 328 (328 ff); Bauer/Zehetnerin Straube, GmbHG § 82 Rz 232; Bauer, GeS 2008, 315 (316); Moser,SWK 2008, W 187 (W 187 ff); Pucher, ecolex 2010, 1161 (1165); Karollus in Artmann/Rüffler/Torggler,Die GmbH & Co KG nach OGH 2 Ob 225/07p, 31 (57 ff).Vgl Ch. Nowotny, RdW 2009, 326 (331); Kalss/Eckert/Schörghofer, GesRZ 2009, 65(76 ff); Schörghofer in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches GesellschaftsrechtRz 2/940; Wenger, RWZ 2008, 260 (262); Stingl, GesRZ 2008, 310 (315 ff); Kalss in196
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenGmbHG auf KG setzt das Bestehen einer planwidrigen Lücke in Bezug auf dieKapitalerhaltungs- bzw <strong>Gläubigerschutz</strong>vorschriften der KG voraus. Problematischist in diesem Zusammenhang, dass der OGH die Frage, warum er überhauptvom Vorliegen einer planwidrigen Lücke ausgeht, unbeantwortet ließ. 985Dies auch vor dem Hintergrund, dass sich Meinungen in der Literatur ausdrücklichgegen das Vorliegen einer Lücke ausgesprochen haben. 986 Fraglich istweiters, ob <strong>bei</strong> analoger Anwendung des Verbots der Einlagenrückgewähr derRückersatzanspruch nach § 83 Abs 1 GmbHG neben die Regelung des § 172Abs 3 UGB betreffend das Wiederaufleben der Außenhaftung treten soll oderdiese gänzlich verdrängt werden soll. Bei paralleler Anwendung dieser gesetzlichenNormen kann es uU zu einer Besserstellung von Gläubigern einerGmbH & Co KG gegenüber jenen einer GmbH kommen. 987In Hinblick auf den Umstand, dass es sich <strong>bei</strong> der Frage der Anwendung deskapitalgesellschaftsrechtlichen Verbots der Einlagenrückgewähr auf dieGmbH & Co KG aber um keine umgründungsspezifische, sondern in ersterLinie um eine Frage des allgemeinem Kapital- und <strong>Gläubigerschutz</strong>es handelt,wird die gegenständliche höchstgerichtliche Rspr im Folgenden nicht auf ihre(methodische) Korrektheit untersucht, sondern vielmehr als Faktum hingenommen.Hinsichtlich der Anwendung von Vorschriften des GmbHG betreffend dieKapitalerhaltung auf die GmbH & Co KG beschränkt sich der OGH in seinerEntscheidung vom 29. 5. 2008 auf die Aussage, dass die §§ 82 f GmbHG analoganzuwenden seien. 988 Im Schrifttum wurden aber weitere Konsequenzen dieser985986987988GS Arnold, 79 (93 ff), worin sie anstatt des Rückgriffs auf das kapitalgesellschaftsrechtlicheKapitalerhaltungssystem Lösungen aus den personengesellschaftsrechtlichenRegelungsansätzen des UGB entwickelt, welche die Interessen der Gläubigerausreichend zu schützen vermögen.Vgl Grossmayer, ecolex 2008, 1023 (1024); Karollus in Artmann/Rüffler/Torggler,Die GmbH & Co KG nach OGH 2 Ob 225/07p, 31 (55 f, 61 ff).Vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 § 82 Rz 20; Wenger, RWZ 2005, 326 (329),wo<strong>bei</strong> der OGH der Argumentation von Wenger entgegenbringt, dass dasHaRÄG 2005 die Rechtslage für die GmbH & Co KG in keiner Weise geändert hatund aus diesem Schweigen des Gesetzgebers kein Argument gegen die Analogie abgeleitetwerden kann; vgl auch (nach der Entscheidung des OGH vom 29. 5. 2008)Kalss/Eckert/Schörghofer, GesRZ 2009, 65 (76).Vgl Grossmayer, ecolex 2008, 1023 (1024 f); Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG§ 82 Rz 232; für eine parallele Anwendung Karollus in Artmann/Rüffler/Torggler,Die GmbH & Co KG nach OGH 2 Ob 225/07p, 31 (55).Vgl Kalss/Eckert/Schörghofer, GesRZ 2009, 65 (75).197
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenRspr für die Kapitalerhaltung der GmbH & Co KG, <strong>bei</strong> der keine natürlichePerson unbeschränkt haftender Gesellschafter ist, aufgezeigt. Fortan dürfte sichinsbesondere die Herabsetzung der Haftsumme und die Rückzahlung der Einlagenach den Grundsätzen der GmbH-rechtlichen Kapitalherabsetzung (§§ 54 ffGmbHG) richten. 989 Einlagen eines Gesellschafters dürften selbst dann nichtzurückgezahlt werden, wenn sie im Falle eines Kommanditisten dessen Haftsummeübersteigen. Dieser Schutz geht über § 172 Abs 2 UGB hinaus, weildiese Bestimmung grundsätzlich nur die Haftsumme und nicht auch die Einlagesichert. 990 Die vom UGB hinsichtlich Kommanditisten vorgesehene Trennungvon Einlage und Haftsumme wird dadurch außerdem weitgehend <strong>bei</strong>seite geschoben.991 Fraglich ist auch, ob neben den kapitalherabsetzungsrechtlichen<strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungen auch § 174 UGB zur Anwendung kommt, wonachAltgläubiger die Herabsetzung der Haftsumme nicht gegen sich geltenlassen müssen. 992 Bei logischem Weiterdenken der Entscheidung vom29. 5. 2008, in welcher der OGH eine parallele Anwendung von § 83 Abs 1GmbHG und § 172 Abs 3 UGB bejahte, dürfte davon auszugehen sein, dassauch <strong>bei</strong> Herabsetzung der Haftsumme § 174 UGB nicht von den §§ 54 ffGmbHG verdrängt wird, sondern neben dem kapitalherabsetzungsrechtlichen<strong>Gläubigerschutz</strong> zur Anwendung kommt. Dies würde allerdings wieder dasErgebnis nach sich ziehen, dass Gläubiger einer GmbH & Co KG besser gestelltwären als Gläubiger einer GmbH. 993Neben Leistungen an einen Kommanditisten müssten in konsequenter Fortführungdieser Rspr auch Leistungen an die Komplementär-GmbH dem Einlagenrückgewährverbotunterliegen, weil nur so das KG-Vermögen insgesamtgeschützt ist. 994989990991992993994Vgl Grossmayer, ecolex 2008, 1023 (1025); Nowotny, RdW 2009, 326 (329);Kalss/Eckert/Schörghofer, GesRZ 2009, 65 (75); Harrer, wbl 2009, 328 (333); Stingl,GesRZ 2008, 310 (315); Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 232; ablehnendRüffler in Artmann/Rüffler/Torggler, Die GmbH & Co KG nach OGH 2 Ob 225/07p,99 (104 ff).Vgl Ch. Nowotny, RdW 2009, 326 (329); K. Schmidt in MünchKomm dHGB 2 §§ 171,172 Rz 56.Vgl Ch. Nowotny, RdW 2009, 326 (329).Vgl Grossmayer, ecolex 2008, 1023 (1025); Rüffler in Artmann/Rüffler/Torggler, DieGmbH & Co KG nach OGH 2 Ob 225/07p, 99 (107).Vgl Grossmayer, ecolex 2008, 1023 (1025).Vgl Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 407; Grossmayer, ecolex2008, 1023 (1025).198
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenIst <strong>bei</strong> verdeckten Kapitalgesellschaften der unbeschränkt haftende Gesellschaftereine AG (insbesondere AG & Co KG), dürfte, die grundsätzliche Korrektheitder Rspr des OGH vorausgesetzt, statt § 82 GmbHG die Regelung des§ 52 AktG analog anzuwenden sein.5.2.1.3. Sonstige RechtsformenEine Untersuchung der Frage, ob das Verbot der Einlagenrückgewähr auch <strong>bei</strong>Rechtsträgern anderer Rechtsformen als Kapitalgesellschaften und als verdeckteKapitalgesellschaften ausgestalteten Personengesellschaften beachtlich seinkann, ist im gegenständlichen Zusammenhang nicht erforderlich. Von Relevanzwäre diese Frage nämlich nur dann, wenn <strong>bei</strong> der Umwandlung auf den Hauptgesellschafter(§ 2 UmwG), der eine der anderen Rechtsformen aufweist, dasVerbot der Einlagenrückgewähr überhaupt zur Anwendung kommen könnte.Wie im Folgenden aber noch nachzuweisen sein wird, können die als up-streamUmgründungen einzustufenden <strong>Umwandlungen</strong> auf den Hauptgesellschafternicht zu Verstößen gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr führen (siehedazu Kapitel 5.2.2.2.2.).5.2.2. Umgründungen5.2.2.1. VorbemerkungAusgehend von der Prämisse, dass der umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong>(§§ 226 ff AktG, § 235 Z 3 UGB und allenfalls Ausgleichsmaßnahmen gegenKapitalentsperrungen) nicht abschließend ist, sondern <strong>bei</strong> Umgründungen auchallgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen zu berücksichtigen sind (siehe dazuoben Kapitel 5.1.), ist das Verbot der Einlagenrückgewähr auch <strong>bei</strong> Umgründungsvorgängenzu beachten. 995 Zu Verletzungen kann es da<strong>bei</strong> insbesondere imZuge von Umgründungsvorgängen in Konzernverhältnissen kommen. 996Da sich das Schrifttum und der OGH in seiner bisherigen Rspr mit demProblem umgründungsbedingter Verstöße gegen das Verbot der Einlagenrückgewährinsbesondere im Zusammenhang mit Verschmelzungen auseinanderge-995996Vgl auch Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 215 ff; Bauer/Zehetnerin Straube, GmbHG § 82 Rz 132; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 § 82Rz 17 f; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 52 Rz 91 ff; Artmann in Jabornegg/Strasser,AktG 5 § 52 Rz 21; aA Ch. Nowotny, RWZ 2000, 97 (97); G. Nowotny,ecolex 2000, 116 (118).Vgl ähnlich Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 52 Rz 21.199
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismensetzt hat und vertretenen Stellungnahmen bzw die aus der Rspr zu ziehendenSchlüsse auch für die Frage der Möglichkeit von Verstößen gegen das Verbotder Einlagenrückgewähr <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> aufschlussreich sein können, istzunächst näher auf das Verbot der Einlagenrückgewähr im Zusammenhang mitVerschmelzungen einzugehen.5.2.2.2. Verschmelzungen5.2.2.2.1. Down-streamIn seiner auch im hier gegenständlichen Zusammenhang grundlegenden Neutronics-Entscheidungvom 11. 11. 1999 997 hatte der OGH über die Zulässigkeiteiner down-stream Verschmelzung einer überschuldeten Mutter-GmbH auf ihreTochter-GmbH zu entscheiden. Im Zuge dieser Entscheidung hielt der OGHfest, dass eine down-stream Verschmelzung immer dann unzulässig ist, wenndas Vermögen der übertragenden Muttergesellschaft <strong>bei</strong> Außerachtlassung derBeteiligung an der übernehmenden Tochtergesellschaft einen negativen Vermögenswertaufweist. Denn in solchen Fällen würde die übernehmende Tochtergesellschaftaus ihrer Gesellschaftersphäre Verbindlichkeiten übernehmen, denenkeine Gegenleistung gegenübersteht, und somit gegen das Verbot der Einlagenrückgewährverstoßen, welches nicht bloß offene Zahlungen, sondern auch allesonstigen Vorteilszuwendungen erfasse. Die Anteile an der Tochtergesellschaftseien <strong>bei</strong> Ermittlung des Vermögenswerts deshalb außer Betracht zu lassen, weilsie zur Vermeidung eines unzulässigen Haltens eigener Anteile (vgl§ 81 GmbHG) von der übernehmenden Tochtergesellschaft sofort an die Gesellschafterder übertragenden Muttergesellschaft weitergeleitet werden müssen(Anteilsauskehr) und deshalb keinen Ausgleich für allfällige Verbindlichkeitendarstellen können. Der OGH schloss sich damit der überwiegenden Lehre an,die dieses Problem bis zu diesem Zeitpunkt vorrangig im Zusammenhang mitManagement-Buyouts 998 (MBO) diskutiert hatte.997998Vgl OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b, GesRZ 2000, 25 = ecolex 2000, 121 = JBl 2000,188 = RWZ 2000, 47 (Wenger) = SWK 2000, W 4.Bei einem Management Buyout erwirbt eine nur zum Erwerb einer Zielgesellschaft(spätere Tochtergesellschaft) gegründete Gesellschaft (spätere Muttergesellschaft) ineinem ersten Schritt die Anteile der Zielgesellschaft mit Fremdkapital. In einem zweitenSchritt soll die Muttergesellschaft down-stream auf die Tochtergesellschaft verschmolzenwerden. In Folge der Übernahme der Verbindlichkeiten durch die übernehmendeTochtergesellschaft würde dies dazu führen, dass letztere ihren eigenenAnteilserwerb selbst finanziert hätte (vgl OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b, ausführlichdazu M. Doralt, Management Buyout 18 ff).200
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenDa es wirtschaftlich keinen Unterschied macht, ob eine Gesellschaft außerhalbder Verteilung ihres Bilanzgewinns Zuwendungen an ihre Gesellschafterleistet oder umgekehrt aus der Gesellschaftersphäre negatives Vermögen (Verbindlichkeiten)ohne Gegenleistung übernimmt und dem Gesellschafter insofernein Vorteil zuwächst, ist die Entscheidung des OGH überzeugend. An dergegenständlichen Unzulässigkeit der Übertragung eines negativen Vermögensändert auch der Umstand nichts, dass die übertragende Gesellschaft (als Gesellschafterder übernehmenden Gesellschaft) im Zuge der Verschmelzung untergeht.999 Auch das Argument, dass die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaftnach der Verschmelzung nicht besser gestellt sind als zuvor, ändert an derUnzulässigkeit nichts. 1000 Deutlicher zeigt sich, dass die Übertragung einesnegativen Vermögens im Zuge von down-stream Umgründungen einen unzulässigenVerstoß gegen das Verbot Einlagenrückgewähr darstellt, <strong>bei</strong> einer downstreamAbspaltung zur Aufnahme, <strong>bei</strong> der die übertragende Gesellschaft fortbestehenbleibt. Durch die Übernahme von Schulden durch die übernehmendeTochtergesellschaft wird die Muttergesellschaft als deren Gesellschafter vonVerbindlichkeiten befreit. 1001 Bei down-stream Verschmelzungen kann trotz desUntergangs der übertragenden Muttergesellschaft nichts anderes gelten, 1002 weilauch <strong>bei</strong> dieser <strong>bei</strong> einem negativen Verkehrswert der übertragenden GesellschaftVerbindlichkeiten aus der Gesellschaftersphäre auf die Gesellschaftsebeneverschoben werden.Rechtsfolge der Übernahme von Verbindlichkeiten, denen keine adäquateGegenleistung gegenübersteht, ist die Nichtigkeit des Verschmelzungsvertragesund der Verschmelzungsbeschlüsse. 10039991000100110021003Vgl Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 52 Rz 97; derselbe, NZ 1995, 169(172); derselbe, Leveraged Management Buy-Out 252; Artmann in Jabornegg/Strasser,AktG 5 § 52 Rz 21; Koppensteiner, wbl 1999, 333 (337); M. Doralt,Management Buyout 214 f; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung272 ff; aA Aman, RdW 1995, 292 (294); derselbe, RdW 1996, 465 (465); G. Nowotny,ecolex 2000, 116 (117).Vgl Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 52 Rz 53, 97; derselbe, RdW 1996,155 (156); aA Amann, RdW 1995, 292 (294); G. Nowotny, ecolex 2000, 116 (117).Vgl Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 52 Rz 21.Vgl Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 52 Rz 21.Vgl OGH 15. 4. 2010, 6 Ob 226/09t, GesRZ 2010, 276 (Winner/Obradovi); Saurerin Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 52 Rz 95; derselbe, Leveraged Management Buy-Out 252, 279 ff; Koppensteiner, wbl 1999, 333 (337 f); M. Doralt, Management Buyout244 f; Doralt/Winner in Goette/Habersack, MünchKomm dAktG 3 § 57 Rz 284;Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 272.201
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenSoll im Zuge einer down-stream Verschmelzung trotzdem ein negativesVermögen übernommen werden, müssen als Zulässigkeitsvoraussetzung zuvorgesellschaftsrechtliche Begleitmaßnahmen ergriffen wurden. 1004 In Betrachtkommen etwa die Durchführung einer Kapitalherabsetzung <strong>bei</strong> der übernehmendenGesellschaft im Ausmaß des negativen Vermögens 1005 sowie die Auflösungungebundener Rücklagen oder die Ausschüttung eines Bilanzgewinnes 1006<strong>bei</strong> der übernehmenden Gesellschaft. 1007 Nicht ausreichend ist hingegen dieZustimmung zur Verschmelzung aller an ihr beteiligten Gläubiger oder eineNachrangigkeitsklausel. 1008 Zudem kann die Verschmelzung trotz der Übernahmeeines negativen Vermögens im Einzelfall dann zulässig sein, wenn sichdieses durch verschmelzungsbedingte Synergieffekte ausgleicht. 1009100410051006100710081009Vgl Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 52 Rz 95; derselbe, Leveraged ManagementBuy-Out 294 ff; Hügel, Umgründungsbilanzen Rz 2.65 f; derselbe, KommentierungArt I UmgrStG § 1 Rz 50; M. Doralt, Management Buyout 234 ff; Korntner,FJ 2012, 211 (220 ff).Vgl Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 52 Rz 95; derselbe, Leveraged ManagementBuy-Out 297 f; Hügel, Umgründungsbilanzen Rz 2.65 f; Aman, RdW 1996,465 (466); ausführlich M. Doralt, Management Buyout 234 ff; Doralt/Winner in Goette/Habersack,MünchKomm dAktG 3 § 57 Rz 284.Vgl Hügel, Umgründungsbilanzen Rz 2.66; M. Doralt, Management Buyout 237 f;Saurer, AnwBl 2001, 78 (79); derselbe, Leveraged Management Buy-Out 297 f; Ton,ecolex 1999, 172 (175); Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 139; Aman,RdW 1996, 465 (466 f); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2§ 224 AktG Rz 61; Doralt/Winner in Goette/Habersack, MünchKomm dAktG 3 § 57Rz 284; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 275 ff; Korntner, FJ2012, 211 (220).Vgl Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 52 Rz 21; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss,AktG 2 § 52 Rz 95.Vgl Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 52 Rz 21; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss,AktG 2 § 52 Rz 96; derselbe, RdW 1996, 155 (156); M. Doralt,Management Buyout 238 ff; aA Aman, RdW 1995, 292 (297); offen lassend OGH 25.6. 1996, 4 Ob 2078/96h, ecolex 1997, 437 = JBl 1997, 108 (Hügel) = ÖBA 1997, 193= RdW 1996, 471. Auch der Erwerb eigener Aktien durch die übernehmende Gesellschaftzum Ausgleich für die Übernahme der Verbindlichkeiten ist idR keine geeignetegesellschaftsrechtliche Begleitmaßnahme, weil dies die Werthaltigkeit der Aktienvoraussetzt, die umso stärker abnimmt, je größer der Überhang der Verbindlichkeitengegenüber den sonstigen Vermögensgegenständen der Muttergesellschaft ist, vgl Saurerin Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 52 Rz 95 Fn 404 mwN.Vgl ähnlich Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 § 82 Rz 139, 141, Artmann in Jabornegg/Strasser,AktG 5 § 52 Rz 21; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung275 f.202
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenNach der OGH-Entscheidung vom 11. 11. 1999 wurde im Schrifttum dieFrage diskutiert, ob aus dieser abgeleitet werden könne, dass Umgründungsmaßnahmenallgemein nur dann zulässig sind, wenn das übertragende Vermögeneinen positiven Verkehrswert 1010 aufweist. 1011 Der OGH hat in einer Entscheidungvom 7. 11. 2007 1012 zu dieser Frage klärend Stellung bezogen undausgeführt, dass es „weder nach dem Gesetz noch in der Lehre noch in derRechtsprechung“ einen allgemeinen Grundsatz gäbe, dass überschuldete Gesellschaftenim Umgründungsrecht nicht übertragen oder eingebracht werdenkönnten. 1013 Denn weder für Verschmelzungen noch für <strong>Umwandlungen</strong> würdedas Gesetz statuieren, dass die übertragende Gesellschaft einen positiven Verkehrswerthaben müsse, lediglich in § 3 Abs 4 SpaltG sei dies für die Spaltungvorgesehen. 1014 Dies ist auch überzeugend. Auch in der Entscheidung vom11. 11. 1999 war das Erfordernis des Vorliegens eines positiven Verkehrswertsdes übertragenden Vermögens nicht Selbstzweck, sondern die sich im Falle vondown-stream Verschmelzungen aus dem Erfordernis der Berücksichtigung desVerbots der Einlagenrückgewähr ergebende Konsequenz.5.2.2.2.2. Up-streamUnter der Prämisse, dass der umgründungsrechtliche <strong>Gläubigerschutz</strong> nichtabschließend ist, ist auf das Verbot der Einlagenrückgewähr zwar grundsätzlich10101011101210131014Bei der Feststellung des positiven Verkehrswertes kommt es nicht auf die Buchwerte,sondern die tatsächlichen Werte an (vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 § 224 AktG Rz 66 mwN).Dagegen OLG Wien 18. 2. 2004, 28 R 391/03f, GesRZ 2004, 204; 18. 2. 2004, 28 R409/03b, GesRZ 2004, 201; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 52 Rz 103;Umlauft, GesRZ 2008, 100 (104); kritisch etwa bereits auch G. Nowotny, ecolex 2000,116 (117); Fellner, NZ 2000, 225 (229).OGH 7. 11. 2007, 6 Ob 235/07p, GesRZ 2008, 100 (104, Umlauft) = RWZ 2008, 107(Wiesner).In einer vorangegangenen Entscheidung vom 26. 6. 2003, 6 Ob 70/03t, GesRZ 2003,287 ließ der OGH diese Frage noch ausdrücklich offen: „Ob die in der zitierten Entscheidung[gemeint OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b] für die Zulässigkeit einer Verschmelzungdown-stream geforderten Voraussetzungen, dass die übertragende Gesellschafteinen positiven Verkehrswert aufweisen müsse und dass <strong>bei</strong> niedrigeremStammkapital der übernehmenden Gesellschaft eine Kapitalherabsetzung <strong>bei</strong> der übertragendenGesellschaft durchzuführen oder die Sicherstellung der Gläubiger der übertragendenGesellschaft auf andere Weise zu gewährleisten sei, verallgemeinert werdenkann, ist hier nicht weiter zu prüfen“.Vgl auch G. Nowotny, ecolex 2000, 116 (117 ff); gegen eine Analogie im Umgründungsrechtauch Koppensteiner, wbl 1999, 333 (335); Umlauft, GesRZ 100 (104).203
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenauch <strong>bei</strong> up-stream Verschmelzungen Bedacht zu nehmen, doch ist in dieserKonstellation ein umgründungsbedingter Verstoß gegen § 82 GmbHG bzw§ 52 AktG selbst dann undenkbar, wenn das übertragene Vermögen überschuldetist. 1015 Denn <strong>bei</strong> der übernehmenden Muttergesellschaft findet in diesem Fallkeine wertmäßige Änderung des Vermögens statt. Es tritt bloß das Vermögender Tochtergesellschaft an die Stelle der Anteile an dieser. 1016Manche Autoren möchten das Verbot der Einlagenrückgewähr in Fällen, indenen das Vermögen der übernehmenden Muttergesellschaft negativ ist, analoganwenden, weil es hinsichtlich der Zulässigkeit aus Umgehungsgründen keinenUnterschied machen könne, ob die Verschmelzung up- oder down-streamdurchgeführt werde (zur Unzulässigkeit von down-stream Verschmelzungen inderartigen Vermögenssituationen siehe eben Kapitel 5.2.2.2.1.). 1017 Dies kannmE aber nicht überzeugen. Denn eine planwidrige Gesetzeslücke, die nur dannvorliegt, wenn ein rechtlicher Sachverhalt nach dem bereits ausgelegten Gesetznicht beurteilt werden kann, dieser aber einer rechtlichen Beurteilung bedarf(siehe dazu auch oben Kapitel 4.4.2.1.3.), 1018 dürfte nicht vorliegen. Eine solchewäre aber Zulässigkeitsvoraussetzung für eine analogen Anwendung des Verbotsder Einlagenrückgewähr im Fall von up-stream Umgründungen. Selbstnach der die analoge Anwendung des Verbots der Einlagenrückgewähr <strong>bei</strong> upstreamUmgründungen befürwortenden Auffassung dürften solche trotz negativenVermögens der Muttergesellschaft aber dann zulässig sein, wenn die Tochtergesellschaftdie Überschuldung der Muttergesellschaft durch die Ausschüttungdes (gegebenenfalls durch die Auflösung von Rücklagen erhöhten) Bilanzgewinnsausgleichen kann. 101910151016101710181019Ähnlich Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 136; Artmann in Jabornegg/Strasser,AktG 5 § 52 Rz 21; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 52 Rz 99;Hügel, Kommentierung Art I UmgrStG § 1 Rz 50; aA M. Doralt, Management Buyout262 ff.Vgl auch Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 136; Kalss, Verschmelzung –Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 9.Vgl Doralt/Winner in Goette/Habersack, MünchKomm dAktG 3 § 57 Rz 284; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 277 ff; Bauer/Zehetner in Straube,GmbHG § 82 Rz 136; aA Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 52 Rz 99 ff; Szepin Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 224 Rz 17.Vgl auch F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre 2 , 473.Vgl Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 52 Rz 102; Bauer/Zehetner in Straube,GmbHG § 82 Rz 136; ähnlich auch Koppensteiner, wbl 1999, 333 (339 f); G. Nowotny,ecolex 2000, 116 (118); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2§ 224 AktG Rz 63; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 282.204
5.2.2.2.3. Side-stream5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenUngeachtet der Beachtlichkeit des Verbots der Einlagenrückgewähr erscheintein umgründungsbedingter Verstoß gegen dieses <strong>bei</strong> side-stream Verschmelzungenzweier Schwestergesellschaften (dh <strong>bei</strong> Verschmelzungen von Gesellschaftenmit Gesellschafteridentität) mE nicht möglich. Zwar hat der OGH derartigeSchwesterverschmelzungen aufgrund negativer Verkehrswerte einer bzw <strong>bei</strong>derbeteiligten Gesellschaften für unzulässig erklärt. 1020 Hintergrund der Unzulässigkeitdürften da<strong>bei</strong> aber nicht Verstöße gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr,1021 sondern eine in Folge der Verletzungen von Gläubigerinteressenvorliegende Sittenwidrigkeit iSd § 879 ABGB gewesen sein (siehe dazu Kapitel5.3.2.2.). 1022Ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr dürfte <strong>bei</strong> Schwesternverschmelzungennicht vorliegen können. 1023 Zwar kann die übernehmendeGesellschaft einen entschädigungslosen Vermögensnachteil erleiden, wenn dieübertragende Gesellschaft einen negativen Verkehrswert aufweist. Mit diesemNachteil korrespondiert aber <strong>bei</strong> ihren Gesellschaftern kein Vorteil. Denn diesewerden durch die side-stream Verschmelzung nicht von den Verbindlichkeitenbefreit, die ihnen mittelbar über die übertragenden Gesellschaft zugerechnetwerden können, sondern es kommt aus Gesellschafterperspektive lediglich zueiner Verlagerung der Verbindlichkeiten von der einen in die andere Tochtergesellschaft.Aus Sicht der untergehenden übertragenden Gesellschaft scheidet einVerstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr von vornherein aus, weil ausihrer Sicht kein Nachteil eintritt. Weist hingegen die übernehmende und nichtdie übertragende Kapitalgesellschaft einen negativen Verkehrswert auf, giltdasselbe umgekehrt.1020102110221023Vgl OGH 26. 8. 2004, 6 Ob 165/04i (6 Ob 166/04m), ecolex 2005, 136; 26. 6. 2003, 6Ob 70/03t, ecolex 2003, 917.Ausdrücklich aA <strong>bei</strong> negativen Verkehrswert einer der SchwesterngesellschaftenKoppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 § 82 Rz 17 f; ebenso aA Reich-Rohrwig, Grundsatzfragender Kapitalerhaltung 287 f; Justich, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Verschmelzungen160 f.So ausdrücklich auch OGH 26. 8. 2004, 6 Ob 165/04i (6 Ob 166/04m), ecolex 2005,136, zu einer Verschmelzung auf eine real überschuldete übernehmende Gesellschaft,unter Verweis auf Koppensteiner, wbl 1999, 333 (339) ua; vgl auch OGH 26. 6. 2003,6 Ob 70/03t, ecolex 2003, 917, zu einer Verschmelzung mit Überschuldung <strong>bei</strong>der beteiligterRechtsträger.AA Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 § 82 Rz 17 f; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragender Kapitalerhaltung 287 f; Justich, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Verschmelzungen 160 f; unklarHügel, Kommentierung Art I UmgrStG § 1 Rz 50.205
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenZu Konflikten mit dem Verbot der Einlagenrückgewähr kann es hingegen <strong>bei</strong>side-stream Verschmelzungen mit mittelbarer Beteiligungsidentität (Verschmelzungenvon Gesellschaften verschiedener Konzernäste) kommen, <strong>bei</strong> denen die(unmittelbare) Muttergesellschaft nicht mit Anteilen der aufnehmenden Gesellschaftdes anderen Konzernastes abgefunden wird. 1024 In solchen Fällen kannein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr dann vorliegen, wenn der(mittelbare oder unmittelbare) Gesellschafter der übertragenden Gesellschafteine Kapitalgesellschaft ist, die durch den entschädigungslosen Wegfall derBeteiligung eine Vermögenseinbuße erleidet und sich dieser Nachteil in einermittelbaren oder unmittelbaren Vermögensvermehrung des am Gesellschafterder übertragenden Gesellschaft beteiligten Rechtsträgers niederschlägt. 1025 DerVerstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr tritt somit jedoch weder <strong>bei</strong>der übertragenden noch <strong>bei</strong> der übernehmenden Gesellschaft, sondern aufGesellschafterebene ein. 1026 Derartige Verschmelzungskonstellationen werdenmit der Erwähnung des Verbots der Einlagenrückgewähr in § 224 Abs 2 Z 1AktG angesprochen (vgl dazu auch Kapitel 5.1.4.). 10275.2.2.3. <strong>Umwandlungen</strong>5.2.2.3.1. Umwandlung auf den HauptgesellschafterWie bereits oben erwähnt (siehe Kapitel 5.2.1.3.), dürften Verstöße gegen dasVerbot der Einlagenrückgewähr im Zuge von <strong>Umwandlungen</strong> auf den Hauptgesellschafter(§ 2 UmwG) nicht möglich sein, weil es sich <strong>bei</strong> solchen um upstreamUmgründungen handelt (siehe Kapitel 2.2.1.) und <strong>bei</strong> solchen Verstößegegen das Verbot der Einlagenrückgewähr ausgeschlossen sind. Auch eineanaloge Anwendung des Verbots der Einlagenrückgewähr erscheint nicht zulässig.Es kann insofern auf die Ausführungen zur up-stream Verschmelzungverwiesen werden (siehe Kapitel 5.2.2.2.2.).1024102510261027Vgl OGH 15. 4. 2010, 6 Ob 226/09t, GesRZ 2010, 276 (Winner/Obradovi); Saurerin Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 52 Rz 105; Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG§ 82 Rz 140; Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 21;Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 § 82 Rz 17f; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5§ 224 Rz 18; siehe auch Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 230 f,Justich, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Verschmelzungen 163 ff; Micheler, RdW 1993, 357(357 ff); Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 230 f.Vgl OGH 15. 4. 2010, 6 Ob 226/09t, GesRZ 2010, 276 (Winner/Obradovi).Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 21.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 21.206
5.2.2.3.2. Errichtende Umwandlung5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenEine errichtende Umwandlung ist ein Umgründungsvorgang, <strong>bei</strong> dem zumindestim Ausmaß vom 90 % (§ 5 Abs 1 UmwG) Gesellschafteridentität zwischen derübernehmenden und der übertragenden Gesellschaft besteht. Es handelt sichinsofern um einen side-stream Umgründungsvorgang (siehe dazu bereits Kapitel2.2.2.), der als solcher mit einer Schwesterverschmelzung vergleichbar ist.Selbst wenn <strong>bei</strong> einer errichtenden Umwandlung die übernehmende Personengesellschaftals verdeckte Kapitalgesellschaft ausgestaltet ist, <strong>bei</strong> der das Verbotder Einlagenrückgewähr nach höchstgerichtlicher Rspr zu beachten ist (sieheKapitel 5.2.1.2.2.), dürfte daher ein Verstoß gegen dieses ebenso wenig denkmöglichsein wie <strong>bei</strong> Schwesternverschmelzungen (siehe Kapitel 5.2.2.2.3.).Der OGH hat zu der Frage der Möglichkeit von Verstößen gegen das Verbotder Einlagenrückgewähr <strong>bei</strong> errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> noch nicht ausdrücklichStellung bezogen. In seiner Entscheidung vom 7. 11. 2007 1028 hat die mitdieser Frage zusammenhängende Frage, ob <strong>bei</strong> errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> dasVermögen der übertragenden Gesellschaft einen positiven Verkehrswert aufweisenmuss, ausdrücklich offen gelassen (letztere Frage ist auch in Hinblick aufmögliche Verstöße gegen das Sittenwidrigkeitsverbot von Bedeutung; siehedazu Kapitel 5.3.2.3.). Zugleich wies er aber darauf hin, dass es im Umgründungsrechtkeinen allgemeinen Grundsatz gäbe, wonach überschuldete Gesellschaftennicht übertragen werden dürften und ließ damit Sympathien dafürerkennen, dass dies keine zwingende Voraussetzung für die Zulässigkeit einererrichtenden Umwandlung sei. 1029 Im Schrifttum wird diese Ansicht begrüßt. 10305.3. Sittenwidrigkeit5.3.1. Zivilrechtliche VorbemerkungenNach stRspr ist ein Vertrag dann sittenwidrig, wenn eine Interessensabwägungeine grobe Verletzung rechtlich geschützter Interessen ergibt oder <strong>bei</strong> einerInteressenskollision ein grobes Missverhältnis zwischen den durch die Handlung102810291030Vgl OGH 7. 11. 2007, 6 Ob 235/07p, GesRZ 2008, 100 (Umlauft).Vgl Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 150.Vgl Ch. Nowotny in Bertl/Eberhartinger/Egger/Kalss/Lang/Nowotny/Riegler/Schuch/-Staringer, Sonderbilanzen <strong>bei</strong> Umgründungen, 73 (80), nach dem dem OGH „ohneEinschränkung zuzustimmen“ sei, dass es im Umgründungsrecht keinen allgemeinenGrundsatz gäbe, wonach überschuldete Gesellschaften nicht übertragen werden dürften;Umlauft, GesRZ 2008, 100 (103).207
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenverletzten und den durch diese geförderten Interessen besteht. 1031 Die Möglichkeitvon Sittenwidrigkeit erschöpft sich nicht in der Beziehung zwischen denVertragspartnern. 1032 Sie kann als Rechtsbehelf vielmehr auch dem SchutzDritter dienen. 1033 Verträge zu Lasten Dritter, die einem Dritten ohne dessenEinverständnis eine Leistungsverpflichtung auferlegen, 1034 sind wegen Verstoßgegen den Grundsatz der Privatautonomie als allgemeinen Rechtsgrundsatzsittenwidrig. 1035 Von derartigen Verträgen, die Dritte zu einer Leistung verpflichtenabgesehen, haben sich in der Rspr auch Fallgruppen von Sittenwidrigkeitaufgrund sonstiger grober Benachteiligung Dritter entwickelt. 1036 Deswegenkönnen wohl auch solche Verträge als sittenwidrig einzustufen sein, die dazuführen, dass der Gläubigern zur Verfügung stehende Haftungsfonds eingeschränktwird bzw dass um einen nicht nominell eingeschränkten Haftungsfondsfortan mehrere Gläubiger konkurrieren.Als Rechtsfolge eines gegen die guten Sitten verstoßenden Vertrages ordnet§ 879 ABGB die Nichtigkeit an. Da<strong>bei</strong> wird zwischen absoluter und relativerNichtigkeit sowie zwischen Gesamt- und Teilnichtigkeit differenziert. 1037 Führtein sittenwidriger Vertrag zu einem Eingriff in die Rechtsposition eines Dritten,ist dieser absolut nichtig und folglich die Nichtigkeit von Amts wegen wahrzu-1031103210331034103510361037Siehe <strong>bei</strong>spielsweise OGH 28. 1. 2009, 1 Ob 145/08t; vgl dazu Bollenberger/P.Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB 3 § 879 Rz 5; Kolmasch inSchwimann, ABGB – Taschenkommentar § 879 Rz 4; Graf in Kleteka/Schauer,ABGB-ON § 879 Rz 61 mwN; Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB 3 § 879 Rz 8;Krejci in Rummel, ABGB 3 § 879 Rz 55.Vgl Armbrüster in MünchKomm dBGB 6 § 138 Rz 96.Vgl Graf in Kleteka/Schauer, ABGB-ON § 879 Rz 186; Krejci in Rummel, ABGB 3§ 897 Rz 128 ff.Vgl Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II 13 146; Bollenberger/P. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger,ABGB 3 § 879 Rz 10; Rummel in Rummel, ABGB 3 § 880aRz 1.Vgl dazu Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB 3 § 879 Rz 8 f; Bollenberger/P.Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB 3 § 879 Rz 10; Graf in Kleteka/Schauer,ABGB-ON § 879 Rz 186; ähnlich auch Koziol/Welser, BürgerlichesRecht II 13 146; Krejci in Rummel, ABGB 3 § 897 Rz 1; Rummel in Rummel, ABGB 3§ 880a Rz 1; vgl auch OGH 1. 9. 1999, 9 ObA 197/99g, RdW 2000, 41.Vgl jeweils mwN aus der Rspr Graf in Kleteka/Schauer, ABGB-ON § 879 Rz 187 ff;Bollenberger/P. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB 3 § 879 Rz 10;Krejci in Rummel, ABGB 3 § 897 Rz 128b; Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB 3§ 879 Rz 9.Vgl Krejci in Rummel, ABGB 3 § 897 Rz 247 ff; Graf in Kleteka/Schauer, ABGB-ON § 879 Rz 225 ff; Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB 3 § 879 Rz 34 ff; Bollenberger/P.Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB 3 § 879 Rz 27 ff.208
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismennehmen. 1038 Ob es da<strong>bei</strong> zur Gesamt- oder Teilnichtigkeit des Vertrages kommt,hängt vom Normzweck ab. 10395.3.2. Umgründungen5.3.2.1. AllgemeinesDie Beachtlichkeit des Sittenwidrigkeitsverbots des § 879 ABGB <strong>bei</strong> Umgründungensetzt voraus, dass der umgründungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong> nichtabschließend zu verstehen ist, sondern daneben grundsätzlich auch allgemeine<strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen zur Anwendung kommen (siehe zu dieser Frageausführlich Kapitel 5.1.).Ausgehend von einer Untersuchung Koppensteiners 1040 wurde die Problematikder Sittenwidrigkeit von Umgründungsverträgen in Rspr und Schrifttumvordergründig im Zusammenhang mit Verschmelzungen behandelt. Aus diesemGrund wird die Sittenwidrigkeitsproblematik im Folgenden zunächst im verschmelzungsrechtlichenKontext dargestellt und erst in weiterer Folge versucht,daraus Rückschlüsse für <strong>Umwandlungen</strong> zu ziehen.5.3.2.2. VerschmelzungenVerschmelzungsverträge werden zwischen den betreffenden Gesellschaftenaufgrund von Gesellschafterbeschlüssen abgeschlossen. Es bedarf da<strong>bei</strong> keinerZustimmung der Gläubiger. 1041 Sie stehen außerhalb des Vertrages und sindsomit Dritte. Dennoch können die Gläubiger als Dritte geschützt sein, wenndurch die Verschmelzung ihre Interessen beeinträchtigt werden, weil Verträge,die Gläubigerinteressen beeinträchtigen, gem § 879 ABGB sittenwidrig seinkönnen. 1042Bei Verschmelzungen zur Aufnahme verfügen idR sowohl die übertragendeals auch die übernehmende Gesellschaft über Gläubiger. Zu einer Beeinträchti-10381039104010411042Vgl Graf in Kleteka/Schauer, ABGB-ON § 879 Rz 226; Apathy/Riedler in Schwimann,ABGB 3 § 879 Rz 34.Vgl Krejci in Rummel, ABGB 3 § 897 Rz 250; Graf in Kleteka/Schauer, ABGB-ON§ 879 Rz 229 ff; Bollenberger/P. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB 3§ 879 Rz 29; Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB 3 § 879 Rz 37.Vgl Koppensteiner, wbl 1999, 333 (339 f).Vgl Hügel in FS Koppensteiner, 91 (92).Vgl nur Graf in Kleteka/Schauer, ABGB-ON § 879 Rz 187 ff; Bollenberger/P.Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB 3 § 879 Rz 10; Krejci in Rummel,ABGB 3 § 897 Rz 128b.209
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismengung von Gläubigerinteressen kann es aus Sicht der Gläubiger der übertragendenGesellschaft immer dann kommen, wenn die übernehmende Gesellschaftüberschuldet ist. Gleiches gilt umgekehrt aus Perspektive der Gläubiger derübernehmenden Gesellschaft, wenn die übertragende Gesellschaft überschuldetist. Bei Verschmelzungen zur Neugründung verfügt die neu errichtete übernehmendeGesellschaft zwar typischerweise noch über keine eigenen Gläubiger. Zueiner sinngemäßen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen kann es <strong>bei</strong> dieserVerschmelzungsform aber unter den Gläubigern der diesfalls mindestens zweiübertragenden Gesellschaften kommen.Zu einer sittenwidrigen Beeinträchtigung der Interessen der Gläubiger einerGesellschaft durch Überschuldung der anderen in die Verschmelzung involviertenGesellschaft kommt es jedoch wohl nur dann, wenn die aus der Verschmelzunghervorgehende Gesellschaft insgesamt überschuldet ist. Nur in diesem Fallist nämlich die Durchsetzung von Gläubigeransprüchen konkret gefährdet, weildie Gläubiger dann untereinander um einen Haftungsfonds konkurrieren, dernicht zur vollständigen Befriedigung sämtlicher Gläubiger ausreicht. 1043 Für dieFrage, wann es <strong>bei</strong> Verschmelzungen zu einer sittenwidrigen Beeinträchtigungvon Gläubigerinteressen kommt, ist daher neben den Vermögenssituationen derinvolvierten Gesellschaften vor der Verschmelzung insbesondere die Vermögenssituationder aus der Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft vonBedeutung. 1044Die Konsequenz einer Sittenwidrigkeit des Verschmelzungsvertrages kannnur eine reale (tatsächliche) Überschuldung nach sich ziehen. Bloß buchmäßige,nicht aber gleichzeitig reale Überschuldungen sind hingegen aus Gläubigersichtohne Bedeutung. 1045 Fraglich ist jedoch, ob bereits jede reale Überschuldung deraus einer Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft die Verschmelzungsittenwidrig macht, oder bloß solche qualifizierten Überschuldungen, die auchinsolvenzrechtlich als Überschuldung einzustufen sind. Eine insolvenzrechtlichbedeutsame Überschuldung liegt nur dann vor, wenn nicht nur die Passiva dieAktiva überwiegen, sondern auch die Fortbestehensprognose negativ ausfälltund daher nicht von einer künftigen Erwirtschaftung der zur Schuldendeckung104310441045Vgl Koppensteiner, wbl 1999, 333 (340); an dieser Meinung festhaltend Koppensteinerin FS Westermann, 1157 (1169), wo er darauf aufmerksam macht, dass es ähnlicheÜberlegungen zum deutschen Recht nicht gibt.Vgl OLG Wien 15. 11. 2004, 28 R 111/04f, 28 R 112/04b, GeS 2005, 276; OLGWien 30. 5. 2007, 28 R 16/07i, 16 R 15/07t, GesRZ 2007, 425.Vgl OLG Wien 15. 11. 2004, 28 R 111/04f, 28 R 112/04b, GeS 2005, 276; OGH 7.11. 2007, 6 Ob 235/07p, 6 Ob 236/07k, GesRZ 2008, 100.210
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenerforderlichen Beträge ausgegangen werden kann. 1046 Eine rechnerische realeÜberschuldung bildet insofern zwar eine notwendige, nicht aber für sich einehinreichende Bedingung für das Vorliegen einer insolvenzrechtlichen Überschuldungund deren Konsequenzen, weil damit noch keine Aussage darübermöglich ist, ob die betroffene Gesellschaft in der Lage sein wird, ihren Verpflichtungenim Rahmen ihrer laufenden Betriebstätigkeit nachzukommen. 1047Zur Feststellung, ob über eine reale Überschuldung hinaus auch eine insolvenzrechtlichbedeutsame Überschuldung vorliegt, ist daher neben der Überschuldungsprüfungmit Hilfe sorgfältiger Analysen von Verlustursachen, eines Finanzierungsplanssowie der Zukunftsaussichten der betroffenen Gesellschaft eineFortbestehensprognose zu erstellen, anhand derer die Wahrscheinlichkeit einerkünftigen Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ermittelt wird. 1048 Im Falle einerinsolvenzrechtlichen Überschuldung einer aus einer Verschmelzung hervorgehendenGesellschaft dürfte nach Judikatur und Lehre jedenfalls eine zur Sittenwidrigkeitführende Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen vorliegen. 1049Eine vor der Verschmelzung bestehende insolvenzrechtliche Überschuldungeiner involvierten Gesellschaft alleine macht eine Verschmelzung aus Sittenwidrigkeitsüberlegungennicht per se unzulässig (anderes mag in bestimmten Verschmelzungskonstellationenund bereits <strong>bei</strong> insolvenzrechtlich unbeachtlichenrealen Überschuldungen aufgrund des Verbots der Einlagenrückgewähr gelten;siehe dazu oben Kapitel 5.2.2.). 1050 In Hinblick auf § 879 ABGB trotzdemzulässig dürften mE Verschmelzungen einer insolvenzrechtlich überschuldetenübertragenden oder übernehmenden Gesellschaft selbst <strong>bei</strong> Vorhandensein vonGläubigern <strong>bei</strong> allen involvierten Gesellschaften nämlich dann sein, wenn dieinsolvenzrechtliche Überschuldung der einen Gesellschaft durch die Verschmel-10461047104810491050Vgl Dellinger in Konecny/Schubert, KO § 67 Rz 3; Feil, KO 5 § 67 Rz 1 mwN.Vgl Feil, KO 5 § 67 Rz 1 mwN; Dellinger in Konecny/Schubert, KO § 67 Rz 3.Vgl Feil, KO 5 § 67 Rz 1 mwN.Vgl OGH 26. 6. 2003, 6 Ob 70/03t, ecolex 2003, 917 = GeS 2003, 400; OLG Wien30. 5. 2007, 28 R 16/07i, 16 R 15/07t, GesRZ 2007, 425; 15. 11. 2004, 28 R 111/04f,28 R 112/04b, GeS 2005, 276; Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 141;G. Nowotny, ecolex 2000, 116 (118); Koppensteiner, wbl 1999, 333 (340); Szep inJabornegg/Strasser, AktG 5 § 224 Rz 10; Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 § 224 AktG Rz 65 f.Vgl OLG Wien 15. 11. 2004, 28 R 111/04f, 28 R 112/04b, GeS 2005, 276; OLGWien 30. 5. 2007, 28 R 16/07i, 16 R 15/07t, GesRZ 2007, 425; OGH 7. 11. 2007, 6Ob 235/07p, 6 Ob 236/07k, GesRZ 2008, 100; Kalss, Verschmelzung – Spaltung –Umwandlung 2 § 224 AktG Rz 67; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 224 Rz 10;Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 § 52 Rz 102 f.211
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenzung mit der jeweils anderen Gesellschaft entfällt und folglich aus der Verschmelzungkeine insolvenzrechtlich überschuldete Gesellschaft hervorgeht. Indiese Richtung geht auch die in der Rspr und Literatur vertretene Auffassung,dass Verschmelzungen zulässig sind, wenn die übernehmende oder eine übertragendeGesellschaft über einen ausschüttbaren Bilanzgewinn in Höhe des negativenVerkehrswerts der überschuldeten Gesellschaft verfügt und ein Beschlussgefasst wird, dass dieser nicht ausgeschüttet, sondern zur Abdeckung der Verbindlichkeitenverwendet wird. 1051 Zulässig ist eine Verschmelzung in solchenKonstellationen weiters dann, wenn ein Gesellschafter bzw ein Dritter dieVerbindlichkeiten der insolvenzrechtlich überschuldeten Gesellschaft soweitabdeckt, dass ein realer Überschuldungsstatus beseitigt wird. 1052 Schließlichkönnte die Verschmelzung einer insolvenzrechtlich überschuldeten übertragendenoder übernehmenden Gesellschaft auch dann zulässig sein, wenn der insolvenzrechtlicheÜberschuldungsstatus infolge von <strong>bei</strong> der fusionierten Gesellschafteintretenden Synergieeffekten und einer dadurch bedingten positivenFortbestehensprognose entfällt. 1053Die sittenwidrige Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen <strong>bei</strong> Vorliegeneines überschuldeten Vermögens wurde in der bisherigen Literatur und Rsprregelmäßig in Zusammenhang mit Konzernverschmelzungen behandelt. DieLiteratur bezieht sich da<strong>bei</strong> insbesondere auf up-stream Verschmelzungen.Hauptursache dafür dürfte der Umstand sein, dass <strong>bei</strong> solchen die Vorschriftenüber das Verbot der Einlagenrückgewähr selbst dann nicht anwendbar sind(siehe dazu Kapitel 5.2.2.2.2.), wenn man deren Beachtlichkeit <strong>bei</strong> Umgründungengrundsätzlich bejaht (siehe zu dieser Frage Kapitel 5.1.) und es daher zum<strong>Gläubigerschutz</strong> anderer Rechtsbehelfe bedarf, um up-stream Verschmelzungen105110521053Vgl dazu <strong>bei</strong> Überschuldung der übertragenden Gesellschaft: OLG Wien 15. 11.2004, 28 R 111/04f, 28 R 112/04b, GeS 2005, 276 sowie <strong>bei</strong> Überschuldung derübernehmenden Gesellschaft: OLG Wien 30. 5. 2007, 28 R 16/07i, 16 R 15/07t,GesRZ 2007, 425; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 224 Rz 10; G. Nowotny, NZ2006, 257 (261).Vgl OLG Wien 15. 11. 2004, 28 R 111/04f, 28 R 112/04b, GeS 2005, 276, für denFall der Überschuldung der übertragenden Gesellschaft; Koppensteiner, wbl 1999,333 (340); Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 224 Rz 10; G. Nowotny, NZ 2006,257 (261).Vgl OLG Wien 15. 11. 2004, 28 R 111/04f, 28 R 112/04b, GeS 2005, 276, für denFall der Überschuldung der übertragenden Gesellschaft; vgl auch Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss,AktG 2 § 52 Rz 105; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 52Rz 21; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 224 Rz 10; G. Nowotny, NZ 2006, 257(261).212
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenfür unzulässig zu erklären. 1054 Die Problematik der Sittenwidrigkeit <strong>bei</strong> zu einerinsolvenzrechtlich überschuldeten Gesellschaft führenden Verschmelzungenstellt sich aber ebenso <strong>bei</strong> down- und side-stream Verschmelzungen. 1055 Beidown-stream Verschmelzungen ist der Rechtsbehelf der Sittenwidrigkeit vonwesentlich geringerer Bedeutung, als sich deren Unzulässigkeit im Falle einerüberschuldeten Muttergesellschaft nach der höchstgerichtlicher Judikatur undhL bereits aus einem Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr ergibt(siehe dazu Kapitel 5.2.2.2.1.). 1056 Ebenso können auch side-stream Verschmelzungenwegen Verstößen gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr unzulässigsein, doch kommt aufgrund der dort sehr eingeschränkten Anwendbarkeit des§ 52 AktG bzw § 82 GmbHG (siehe dazu Kapitel 5.2.2.2.3.) der SittenwidrigkeitiSd § 879 ABGB wesentlich höhere Bedeutung als <strong>bei</strong> down-stream Verschmelzungenzu. 1057 Von Konzernverschmelzungen abgesehenen ist § 879 ABGBfreilich aber auch <strong>bei</strong> Verschmelzungen außerhalb solcher beachtlich.M. Doralt kritisiert am eben dargestellten Sittenwidrigkeitsrechtsbehelf, dassdieser „keinen befriedigenden Schutz“ gewähre, weil damit up-stream Vorgängenur dann verhindert werden können, wenn die Zielgesellschaft überschuldet ist,während im umgekehrten Fall von down-stream Verschmelzungen das dort nachüberwiegender Ansicht (neben § 879 ABGB) zur Anwendung kommendeVerbot der Einlagenrückgewähr früher greife (in dem es jede Vermögensverschiebungaus der Gesellschafts- in die Gesellschaftersphäre verbietet; siehe1054105510561057Ähnlich idS auch Koppensteiner, wbl 1999, 333 (340) und M. Doralt, ManagementBuyout 275 sowie Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5 § 224 Rz 17.So wohl auch Koppensteiner, nach dem § 879 ABGB <strong>bei</strong> Gefahr der Nichterfüllungfälliger Forderungen oder Sicherheitsleistungsansprüche der Gläubiger <strong>bei</strong> Verschmelzungen„ohne Rücksicht auf deren Richtung“ zur Anwendung kommt, soferndie Tochtergesellschaft nicht nur buchmäßig überschuldet ist (Koppensteiner, wbl1999, 333 [340]). Für die Anwendbarkeit <strong>bei</strong> down-stream Verschmelzungen sprechenauch die diesbezüglichen Anmerkungen des OGH in der Grundsatzentscheidungvom 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b, auf die er aber mangels Relevanz für die Entscheidungnicht näher einging (vgl dazu auch Damböck/Hecht, RdW 2000, 1 [3]).Vgl M. Doralt, Management Buyout 275; Damböck/Hecht, RdW 2000, 1 (3); Koppensteiner,wbl 1999, 333 (339 f).So auch im Ergebnis: Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 § 82 Rz 17 f; Koppensteiner,wbl 1999, 333 (340 f); Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 287 f,Justich, Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Verschmelzungen 160 f, für eine überschuldete übernehmendeGesellschaft OGH 26. 8. 2004, 6 Ob 165/04i (6 Ob 166/04m), ecolex 2005,136, für eine überschuldete übertragende Gesellschaft OLG Wien 15. 11. 2004, 28 R111/04f, 28 R 112/04b, GeS 2005, 276.213
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismendazu oben Kapitel 5.2.1.1.). 1058 Up-stream Verschmelzungen seien aus Gründender Wertungskonsistenz aber mit demselben Maßstab zu beurteilen. 1059 Der „upstream Merger [sei] jedenfalls als Umgehungsgeschäft zu werten, sobald seinGegenstück – der down stream Merger – im Hinblick auf § 52 AktG unzulässigwäre“. 1060 Eine Lösung könne daher nur darin liegen, den Sittenwidrigkeits-Schutzmechanismus früher anzusetzen, was aber zu „schwierigsten Abgrenzungsproblemen“führe. 1061 Der Auffassung von M. Doralt ist mE Folgendes zuentgegnen: Dass § 879 ABGB selbst „früher greift“, ist mE deshalb ausgeschlossen,weil in Fällen, in denen keine insolvenzrechtliche Überschuldung derfusionierten Gesellschaft vorliegt, keine konkrete Gläubigergefährdung vorliegt,die eine Sittenwidrigkeit begründen könnte. Ein allfällige Wertungsinkonsistenzenvermeidender <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> up-stream Vorgängen würde sich methodischwohl nur über eine analoge Anwendung des Verbots der Einlagenrückgewährbegründen lassen, wofür mE aber eine planwidrigen Gesetzeslücke fehlt(siehe dazu oben Kapitel 5.2.2.2.2.).Damböck/Hecht lehnen die Relevanz von § 879 ABGB im Zusammenhangmit Verschmelzungen überhaupt ab. 1062 Denn die Gläubiger seien nicht Vertragsparteiendes Verschmelzungsvertrages. Hinsichtlich der Gesellschaften alsVertragsparteien lägen durch die Berührung von Gläubigerinteressen keine„Sittenwidrigkeit begründenden Merkmale“ vor. Verträge, die für Dritte nachteiligsind, seien hingegen am Maßstab des § 880a ABGB zu messen, dem allerdingskein grundsätzliches Verbot zu entnehmen sei, für Dritte nachteiligeVerträge abzuschließen. 1063 Darüber hinaus behelfe man sich für die Unzulässigkeitvon Verträgen nur dann mit der Sittenwidrigkeit nach § 879 ABGB,soweit sich keine ausdrücklichen Regelungen finden. 1064 Das Verschmelzungsrechtbiete aber über die §§ 219 ff AktG ein „explizites und umfassendes Regelungssystem“,welches für die Prüfung der Zulässigkeit von Verschmelzungen1058105910601061106210631064M. Doralt, Management Buyout 276 ff, wo dies auch anhand von Beispielen verdeutlichtwird.M. Doralt, Management Buyout 276.M. Doralt, Management Buyout 276.M. Doralt, Management Buyout 279, die auf diese Lösung nicht näher eingeht, weilsie das Verbot der Einlagenrückgewähr auch <strong>bei</strong> up-stream Vorgängen zur Anwendungkommen lässt (siehe dazu auch Kapitel 5.2.2.2.2.).Damböck/Hecht, RdW 2000, 1 (3).Damböck/Hecht, RdW 2000, 1 (3).Damböck/Hecht, RdW 2000, 1 (3) unter Verweis auf Krejci in Rummel, ABGB 3 § 897Rz 128b.214
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenmaßgeblich sei. 1065 Diese Ansicht von Damböck/Hecht ist mE unzutreffend,weil übersehen wird, dass auch die Beeinträchtigung von GläubigerinteressenDritter ein „Sittenwidrigkeit begründendes Merkmal“ sein kann (vgl dazu obenKapitel 5.3.2.1.). § 880a ABGB erfasst zudem nur solche Verträge zu LastenDritter, <strong>bei</strong> denen „jemand einem andern eine Leistung eines Dritten versprochen“hat. Die Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen iS einer Einschränkungdes den Gläubigern zur Verfügung stehenden Haftungsfonds dürfte jedochmE aus Gläubigersicht nicht als Leistung (weder iS eines Tuns noch iS einesUnterlassens) zu deuten sein, sodass § 880a ABGB nicht einschlägig zu seinscheint.Die Sittenwidrigkeit wegen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressenkommt nicht nur <strong>bei</strong>m Verschmelzungsvertrag, sondern auch <strong>bei</strong>m Verschmelzungsbeschlussin Betracht und ist mE unter den gleichen Voraussetzungenanzunehmen. Es kommt daher in einem Fall zur Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrages,im anderen Fall zur Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlussesund damit zum selben Ergebnis. Dennoch steht aber die Anfechtungsmöglichkeitdes zeitlich zuerst erfolgenden Verschmelzungsbeschlusses gem § 199Abs 1 Z 4 AktG 1066 der Annahme der sittenwidrigen Gläubigerbeeinträchtigungdes Verschmelzungsvertrages nicht entgegen, weil § 199 Abs 1 Z 4 AktG nichtgegenüber den vom Beschluss benachteiligten Gläubigern wirkt. 1067 Sie habenzwar keine Möglichkeit der Anfechtung des Gesellschafterbeschlusses, könnensich aber auf eine Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrages gem § 879 ABGBberufen.5.3.2.3. <strong>Umwandlungen</strong>Im Zusammenhang mit <strong>Umwandlungen</strong> dürften bisher – soweit ersichtlich –weder im Schrifttum noch in der Rspr konkrete Überlegungen betreffend einemögliche Sittenwidrigkeit angestellt worden sein. Sowohl das Schrifttum alsauch die Judikatur haben sich aber mit dem Thema der Übertragung einesüberschuldeten Vermögens im Zuge von <strong>Umwandlungen</strong> auseinandergesetzt.Zentral war da<strong>bei</strong> die Frage, ob eine Umwandlung einer überschuldeten übertragendenKapitalgesellschaft unzulässig sei. Fraglich ist jedoch, gegen welches106510661067Damböck/Hecht, RdW 2000, 1 (3).Zur häufig vertretenen analogen Anwendung der aktienrechtlichen Bestimmungen zuNichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen auf GmbH Enzinger in Straube,GmbHG § 41 Rz 12 ff mwN.Vgl Koppensteiner wbl 1999, 333 (339).215
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismengesetzliche Verbot die umwandlungsbedingte Übertragung eines überschuldetenVermögens überhaupt verstoßen könnte. Da weder <strong>Umwandlungen</strong> auf denHauptgesellschafter noch errichtende <strong>Umwandlungen</strong> zu Verstößen gegen dasVerbot der Einlagenrückgewähr führen können (siehe Kapitel 5.2.2.3.), erscheinteine Verneinung der Zulässigkeit einer Umwandlung einer überschuldetenGesellschaft mE nur in Hinblick auf einen Verstoß gegen das Sittenwidrigkeitsverbotdes § 879 ABGB denkbar. Aus diesem Grund werden im FolgendemStellungnahmen im Schrifttum und die Judikatur zur Überschuldung <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong>dargestellt, obwohl das Problem der Sittenwidrigkeit da<strong>bei</strong> nichtkonkret angesprochen wird: Nach Ansicht von Ch. Nowotny gibt es keinen allgemeinen Grundsatz imUmgründungsrecht, dass überschuldete Gesellschaften nicht übertragen odereingebracht werden dürfen, weshalb auch „kein formales Hindernis [besteht],dass eine auch real überschuldete Kapitalgesellschaft auf [...] eine verdeckteKapitalgesellschaft im Wege der Umwandlung übertragen wird“. 1068 Dergleichen Auffassung sein dürfte Ch. Nowotny demnach auch <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong>auf „normale“ Personengesellschaften, <strong>bei</strong> der ohnehin eine natürlichePerson unbeschränkt haftet. Ähnlich leitet auch Kalss aus dem Nichtbestehen eines Grundsatzes derUnzulässigkeit der Übertragung eines negativen Vermögens <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong>1069 ab, dass die übertragende Gesellschaft weder <strong>bei</strong> verschmelzendennoch <strong>bei</strong> errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> einen positiven Verkehrswert aufweisenmuss. Vielmehr sei „eine Umwandlung [...] auch zulässig, wenn dieübertragende Gesellschaft ein negatives Eigenkapital hat. Der Nachfolgerechtsträger[dürfe] nach der Umwandlung allerdings nicht insolventsein“. 1070 Auch nach Umlauft dürfe das aus der „Umwandlung hervorgehende Rechtsgebildekeinesfalls insolvenzreif sein“. 1071 Für die errichtende Umwandlungeiner überschuldeten Kapitalgesellschaft könne es aber gewichtige wirtschaftlicheGründe wie etwa positive Synergieeffekte geben. Die Zulässigkeiteines solchen Vorgangs sei aber nur unter zwei Voraussetzungen gege-1068106910701071Vgl Ch. Nowotny in Bertl/Eberhartinger/Egger/Kalss/Lang/Nowotny/Riegler/Schuch/-Staringer, Sonderbilanzen <strong>bei</strong> Umgründungen, 73 (80).Unter Verweis auf die Entscheidungen OGH 7. 11. 2007, 6 Ob 235/07p, 6 Ob236/07k; OLG Wien 18. 2. 2004, 28 R 409/03b, GesRZ 2004, 201.Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 1 UmwG Rz 10.Umlauft, GesRZ 2008, 100 (104).216
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenben: Erstens müsse für den Nachfolgerechtsträger <strong>bei</strong> der Umwandlung einepositive Fortführungsprognose bestehen. Zweitens müssten sich <strong>bei</strong> derUmwandlung einer überschuldeten Kapitalgesellschaft auf eine kapitalistischePersonengesellschaft auch die Gläubiger der als Komplementärin <strong>bei</strong>tretendenKapitalgesellschaft auf die <strong>Gläubigerschutz</strong>vorschriften der §§ 226 ffAktG berufen können. Dies sei vom Wortlaut der Bestimmungen gedecktund außerdem sei „eine solche extensive Auslegung [...] geboten, um <strong>bei</strong> Zulassungder Umwandlung überschuldeter Kapitalgesellschaften in keine Wertungswidersprüchebezüglich des <strong>Gläubigerschutz</strong>es zu geraten“. 1072 In Bezugauf die Anwendbarkeit der §§ 226 ff AktG auf die als Komplementärin<strong>bei</strong>tretende Kapitalgesellschaft scheint Umlauft mE zu übersehen, dass dieseBestimmungen nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 2 Abs 3 UmwG nurauf die übertragende Kapitalgesellschaft sinngemäß anwendbar sind (dazunäher in Kapitel 4.1.2.1.), weshalb seine Auslegung auch nicht vom Wortlautdes § 2 Abs 3 UmwG iVm § 226 ff AktG gedeckt ist. Nach Artmann hingegen müsse das sogenannte „Verbot der Übertragungeines negativen Vermögens“ auch <strong>bei</strong> der errichtenden Umwandlung gelten,sofern an der neu errichteten Personengesellschaft eine Kapitalgesellschaftals Gesellschafter beteiligt ist. 1073 Unklar ist, ob Artmann hier nur <strong>Umwandlungen</strong>unter Errichtung einer kapitalistischen Personengesellschaft oderauch <strong>Umwandlungen</strong> mit einer „normalen“ Personengesellschaft als Nachfolgegesellschaftmeint. Wegen der unbeschränkten Haftung einer natürlichenPerson <strong>bei</strong> sonstigen <strong>Umwandlungen</strong> dürfte wohl ersteres anzunehmensein. Insbesondere <strong>bei</strong> der errichtenden Umwandlung wäre die Forderung nacheinem positiven Verkehrswert der übertragenden Gesellschaft Saurer zufolge„grotesk“, wenn der Nachfolgerechtsträger eine OG und die Gesellschafterüber eine hohe Bonität verfügen. 1074Der OGH setzte sich mit der Frage, ob eine überschuldete Gesellschaft (imkonkreten Fall mit einem negativen Eigenkapital iHv EUR 409.608,–) umgewandeltwerden darf, in einer Entscheidung vom 7. 11. 2007 1075 näher auseinan-1072107310741075Umlauft, GesRZ 2008, 100 (104).Siehe Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG 4 § 52 Rz 21, in der nunmehr aktualisiertenAuflage des Kommentars findet sich diese Aussage Artmanns nicht mehr.Saurer, AnwBl 2001, 78 (78 f).OGH 7. 11. 2007, 6 Ob 235/07p, 6 Ob 236/07k, GesRZ 2008, 100 (Umlauft) = ecolex2008, 243 (Karollus).217
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismender. Er klärte diese jedoch nicht abschließend, weil er die Unzulässigkeit der(errichtenden) Umwandlung schon wegen ungenügender Höhe der Kommanditeinlageannahm (siehe zur Höhe dieser Kapitel 5.4.2.2.). Somit blieb auch offen,ob in dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall die übertragende Gesellschaftbloß buchmäßig oder auch real bzw insolvenzrechtlich überschuldet war.Dennoch lassen sich dieser Entscheidung einige grundlegende Aussagen zurHaltung des OGH in Bezug auf das Vorliegen eines überschuldeten Vermögens<strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> entnehmen: Zunächst weist der OGH ganz allgemein darauf hin, dass ein Umgründungsvorgangnicht zwingend zu einer Verbesserung der Situation der Gläubigerführen müsse. Für die Umwandlung ergäbe sich dies schon aus der Anwendbarkeitvon § 226 AktG über den Verweis in § 2 Abs 3 UmwG, andernfallsdieser Verweis überflüssig wäre. 1076 Einen allgemeinen Grundsatz, wonach überschuldete Gesellschaften nichtübertragen oder eingebracht werden können, gäbe es im Umgründungsrechtnicht. Trotz Vorhandenseins zahlreicher Detailregelungen im UmwG zurDurchführung einer Umwandlung enthalte dieses keine Regelungen, dass dieübertragende Gesellschaft einen positiven Wert haben müsse. Vielmehr sprechedie dies für die Spaltung zur Neugründung regelnde Bestimmung des § 3Abs 4 SpaltG im Umkehrschluss dafür, „dass im Verschmelzungs- und Umwandlungsrechtein derartiges Erfordernis [...] nicht besteht“. Ansonsten hätteder Gesetzgeber entsprechende Regelungen im Zuge der umfassendenNeuregelung des Umgründungsrechts durch das EU-GesRÄG 1996 treffenkönnen. 1077 Da up-stream Verschmelzungen, <strong>bei</strong> denen die übertragende Tochtergesellschaftreal überschuldet ist, nicht unzulässig sind, wenn die fusionierte Gesellschaftnicht überschuldet bzw in der Lage ist, sämtlich Gläubiger <strong>bei</strong>derGesellschaften sicherzustellen oder zu befriedigen, könne auch aus der Tat-10761077Da<strong>bei</strong> verweist der OGH auf Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung315.Damit ließ der OGH Sympathien dafür erkennen, dass die Übertragung eines positivenVerkehrswertes keine zwingende Voraussetzung für die Zulässigkeit einer errichtendenUmwandlung ist (vgl Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 150). ImSchrifttum wird diese Ansicht des OGH begrüßt (vgl etwa Ch. Nowotny inBertl/Eberhartinger/Egger/Kalss/Lang/Nowotny/Riegler/Schuch/Staringer, Sonderbilanzen<strong>bei</strong> Umgründungen, 73 [80], nach dem dem OGH „ohne Einschränkung zuzustimmen“sei, dass es im Umgründungsrecht keinen allgemeinen Grundsatz gäbe, wonachüberschuldete Gesellschaften nicht übertragen werden dürften; Umlauft, GesRZ2008, 100 [103]).218
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismensache, dass die Gesellschaft buchmäßig überschuldet ist, „eine Unzulässigkeitder Umwandlung nicht zwingend abgeleitet werden“. Abgesehen davon, dass die Bestimmungen des UmgrStG nicht zu prüfensind, 1078 gäbe es auch im Umgründungssteuerrecht keinen allgemeinenGrundsatz 1079 , dass überschuldete Gesellschaften nicht übertragen werdenkönnten. Eine bilanzmäßige Überschuldung bedeute „noch keineswegs eine Überschuldungim Sinne des Insolvenzrechts“ (§ 225 Abs 1 UGB). Insbesonderedie errichtende Umwandlung könne ein Mittel sein, eine drohende Insolvenzwegen Überschuldung der übertragenden Kapitalgesellschaft abzuwenden.Einerseits könnte die Überschuldung wegen der hinzutretenden persönlichenHaftung der Gesellschafter wegfallen, andererseits stelle die Überschuldungnach § 67 Abs 1 IO für Personengesellschaften, <strong>bei</strong> denen ein persönlich haftenderGesellschafter eine natürliche Person ist, keinen Insolvenztatbestanddar.Den vorangegangenen Ausführungen kann zusammengefasst entnommenwerden, dass es weder nach hA im Schrifttum noch nach der jüngeren höchstgerichtlichenJudikatur einen allgemeinen Grundsatz gibt, wonach <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong>die übertragende Gesellschaft einen positiven Wert aufweisen muss.Daher dürften <strong>Umwandlungen</strong>, <strong>bei</strong> welchen ein überschuldetes Vermögenübertragen wird, grundsätzlich zulässig sein. 1080 Unzulässig sei es nach Kalss 1081und Umlauft 1082 jedoch, wenn die aus der Umwandlung hervorgehende Gesellschaftinsolvenzreif ist. Mangels Anwendbarkeit des Verbots der Einlagenrückgewährdürfte die da<strong>bei</strong> angenommene Unzulässigkeit ihren Ursprung in einemVerstoß gegen § 879 ABGB haben.10781079108010811082Unter Verweis auf Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 15 Rz 26.Das Umgründungssteuerrecht fordert <strong>bei</strong> Einbringungen (§ 12 Abs 1 UmgrStG),Zusammenschlüssen (§ 23 Abs 1 UmgrStG) und Realteilungen (§ 27 Abs 1 UmgrStG)einen positiven Verkehrswert des übertragenen Vermögens, <strong>bei</strong> den auch unternehmens-bzw gesellschaftsrechtlich als Umgründung einzustufenden Vorgängender Verschmelzung, Umwandlung und Spaltung hingegen nicht.Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 108 und§ 1 UmwG Rz 10, wonach eine errichtende Umwandlung auch dann zulässig, wenndie übertragende Gesellschaft ein negatives Eigenkapital hat; Ch. Nowotny in Bertl/-Eberhartinger/Egger/Kalss/Lang/Nowotny/Riegler/Schuch/Staringer, Sonderbilanzen<strong>bei</strong> Umgründungen, Sonderbilanzen <strong>bei</strong> Umgründungen, 73 (80).Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 1 UmwG Rz 10.Umlauft, GesRZ 2008, 100 (104).219
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenMeines Erachtens ist <strong>bei</strong> der Beurteilung von <strong>Umwandlungen</strong> in Hinblick aufallfällige Verstöße gegen das Sittenwidrigkeitsverbot zwischen <strong>Umwandlungen</strong>auf den Hauptgesellschafter (§ 2 UmwG) und errichtenden <strong>Umwandlungen</strong>(§ 5 UmwG) zu differenzieren: Bei <strong>Umwandlungen</strong> auf den Hauptgesellschafter verfügen idR sowohl dieübertragende Gesellschaft als auch der übernehmende Rechtsträger überGläubiger. Zu einer Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen kann es ausPerspektive der Gläubiger des übernehmenden Rechtsträgers dann kommen,wenn die übertragende Gesellschaft überschuldet ist. Ein Abstellen bloß aufden Wert des übertragenen Vermögens dürfte mE jedoch zu kurz greifen.Auch <strong>Umwandlungen</strong> auf überschuldete Hauptgesellschafter (<strong>bei</strong> denen es zukeiner Übertragung von überschuldetem Vermögen kommt) können – parallelzu up-stream Verschmelzungen – aus Sittenwidrigkeitsüberlegungenproblematisch sein, weil dann aus Sicht der Gläubiger der übertragenden Gesellschafteine Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen vorliegen kann. Zueiner sittenwidrigen Beeinträchtigung der Interessen der Gläubiger eines derbeteiligten Rechtsträger durch Überschuldung des jeweils anderen kommt esaber nur dann, wenn der übernehmende Hauptgesellschafter nach der Umwandlunginsgesamt insolvenzrechtlich überschuldet ist. Nur in diesem Fallist nämlich die Durchsetzung von Gläubigeransprüchen konkret gefährdet,weil die Gläubiger dann untereinander um einen Haftungsfonds konkurrieren,der nicht zur vollständigen Befriedigung sämtlicher Gläubiger ausreicht(siehe bereits oben Kapitel 5.3.2.2.). Hingegen dürfte sich eine Sittenwidrigkeitsproblematik <strong>bei</strong> errichtenden<strong>Umwandlungen</strong> nicht stellen können. Da <strong>bei</strong> solchen nur die übertragendeGesellschaft über Gläubiger verfügt und anders als <strong>bei</strong> Verschmelzungen zurNeugründung auch nur eine übertragende Gesellschaft existiert, kann sich diePosition deren Gläubiger mangels Zusammentreffen mit Gläubigern einesanderen Rechtsträgers durch die Umwandlung nicht verschlechtern. Zu einerVerschlechterung der Rechtsposition der Gläubiger der übertragenden Gesellschaftkann es selbst dann nicht kommen, wenn die aus der errichtendenUmwandlung hervorgehende Gesellschaft insolvenzrechtlich überschuldetist, weil dies idR nur dann der Fall sein kann, wenn bereits die übertragendeKapitalgesellschaft insolvenzrechtlich überschuldet war.Parallel zur Verschmelzung steht auch <strong>bei</strong> der Umwandlung der Nichtigkeitgem § 879 ABGB wegen sittenwidriger Gläubigerbeeinträchtigung das kapitalgesellschaftsrechtlicheBeschlussmängelrecht nicht entgegen (vgl dazu Kapitel5.3.2.2.).220
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenDie vorangehend angestellten Überlegungen zu sittenwidrigen Gläubigerbeeinträchtigungen<strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> betreffen freilich nur die Gläubiger derübertragenden und der übernehmenden Rechtsträger. Davon abgesehen istfraglich, ob im Zuge von <strong>Umwandlungen</strong> auch sittenwidrige Beeinträchtigungenvon Interessen der Gläubiger eines Gesellschafters möglich sind. Denkbarerscheint dies mE insbesondere hinsichtlich Gläubigern von unbeschränkthaftenden Gesellschaftern einer übernehmenden Personengesellschaft, zumalvor der Umwandlung <strong>bei</strong> der übertragenden Kapitalgesellschaft das Ausmaß derHaftung auf die Summe der Einlagen beschränkt war. Zu einer sittenwidrigenGläubigerbeeinträchtigung auf Gesellschafterebene kommt es mE dann, wennein (nach Berücksichtigung möglicher gesellschaftsinterner Regressmöglichkeiten)auf einen unbeschränkt haftenden Gesellschafter entfallender Schuldenüberhangder übernehmenden Personengesellschaft zuzüglich unmittelbarerVerbindlichkeiten des unbeschränkt haftenden Gesellschafters zu einer insolvenzrechtlichrelevanten Überschuldung des unbeschränkt haftenden Gesellschaftersführt und deshalb die Ansprüche dessen Gläubiger beeinträchtigtwerden. Diese Erkenntnis ist insofern bemerkenswert, als die anderen untersuchten<strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen keine Schutzwirkung zugunsten von Gesellschaftergläubigernentfalten dürften.5.4. Gebundene Rücklagen5.4.1. Allgemeines5.4.1.1. Arten von RücklagenDie unterschiedlichen Arten von Rücklagen können einerseits in die Kapitalrücklagen(§ 224 Abs 3 A II UGB) und andererseits in die Gewinnrücklagen 1083(§ 224 Abs 3 A III UGB) unterteilt werden. Diese Differenzierung ist nach derHerkunft der in die Rücklage einzustellenden Beträge vorzunehmen: Kapitalrücklagenwerden ausschließlich aus von außerhalb der Gesellschaft zugeführtenBeträgen dotiert, Gewinnrücklagen hingegen aus dem von der Gesellschafterwirtschafteten Gewinn. 1084 Eine weitere Untergliederung ergibt sich aus der10831084Die Gewinnrücklagen werden mitunter auch einfach „Rücklagen“ genannt.Vgl ErlRV 1270 BlgNR 17. GP, 56; Hofians/Ressler in Straube, UGB 3 § 229 Rz 3;Hübner-Schwarzinger/Konezny in Hirschler, Bilanzrecht § 229 Rz 30; Bergmann inFraberger/Hirschler/Kanduth-Kristen/Ludwig/Mayr, Handbuch Sonderbilanzen I,221
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenDispositionsmöglichkeit der Rücklagen. 1085 Bei den Kapitalrücklagen ist da<strong>bei</strong>zwischen gebundenen und ungebundenen Kapitalrücklagen zu differenzieren(§ 224 Abs 3 A II Z 1 und 2 UGB), <strong>bei</strong> den Gewinnrücklagen zwischen dergesetzlichen, der satzungsgemäßen sowie der anderen (freien) Gewinnrücklage(§ 224 Abs 3 A III Z 1 bis 3 UGB). „Gebundene Rücklagen“ setzen sich aus dergebundenen Kapitalrücklage und der gesetzlichen Gewinnrücklage zusammen(§ 229 Abs 4 UGB).5.4.1.2. <strong>Gläubigerschutz</strong>Gem § 229 Abs 7 UGB dürfen gebundene Rücklagen „nur zum Ausgleich einesansonsten auszuweisenden Bilanzverlustes aufgelöst werden“. Indem dieseBeträge nicht für Gewinnausschüttungen zur Verfügung stehen, wird die Kapitalgrundlageder Gesellschaft gestärkt. 1086 Sie dienen daher dem <strong>Gläubigerschutz</strong>.1087 Gebundene Rücklagen sind so stark an die Gesellschaft gebunden,dass die in diese eingestellten Beträge – anders als das Nennkapital 1088 – selbstim Zuge einer Kapitalherabsetzung nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werdendürfen. 10895.4.1.3. Einzustellende BeträgeGebundene Rücklagen sind grundsätzlich lediglich von Aktiengesellschaftenund großen (§ 221 Abs 3 UGB) GmbH zu dotieren (§ 229 Abs 4 UGB). In die10851086108710881089393 (394); derselbe, RWZ 2010 169 (169); Chalupsky in Bertl/Mandl, Handbuch zumRechnungslegungsgesetz 11 , 3. 2. e), 33; Hüffer, dAktG 9 § 150 Rz 2.Vgl Chalupsky in Bertl/Mandl, Handbuch zum Rechnungslegungsgesetz 11 , 3. 2. e), 33f, 43; Hofians/Ressler in Straube, UGB 3 § 229 Rz 14; Bergmann in Fraberger/Hirschler/Kanduth-Kristen/Ludwig/Mayr,Handbuch Sonderbilanzen I, 393 (394).Vgl Bergmann in Fraberger/Hirschler/Kanduth-Kristen/Ludwig/Mayr, HandbuchSonderbilanzen I, 393 (393); derselbe, RWZ 2010 169 (169); Reich-Rohrwig, Grundsatzfragender Kapitalerhaltung 43; Hüffer, dAktG 9 § 150 Rz 1.Ebenso für eine <strong>Gläubigerschutz</strong>funktion Ch. Nowotny, GesRZ 1996, 68 (70); Eckert,GeS 2006, 436 (436); Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 40;Bergmann in Fraberger/Hirschler/Kanduth-Kristen/Ludwig/Mayr, Handbuch SonderbilanzenI, 393 (393); derselbe, RWZ 2010 169 (169); Hüffer, dAktG 9 § 150 Rz 1.Siehe dazu § 175 Abs 3 AktG und § 54 Abs 2 GmbHG.Vgl Bergmann in Fraberger/Hirschler/Kanduth-Kristen/Ludwig/Mayr, HandbuchSonderbilanzen I, 393 (393); Chalupsky in Bertl/Mandl, Handbuch zum Rechnungslegungsgesetz11 , 3. 2. e), 46; vgl dazu auch Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriß Gesellschaftsrecht5 , 302; Foglar-Deinhardstein/Trettnak, RdW 2010, 500 (501); Damböck/Hecht,RdW 2000, 1 (4); kritisch Schummer, GesRZ 1989, 193 (198).222
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismengebundene Kapitalrücklage sind die in § 229 Abs 2 Z 1 bis 4 UGB genanntenBeträge einzustellen (§ 229 Abs 5 UGB), nämlich das Aufgeld <strong>bei</strong> der Erst- oder Neuausgabe von Anteilen (Z 1), der Betrag, der <strong>bei</strong> der Ausgabe von Schuldverschreibungen für Wandlungsrechteund Optionsrechte zum Erwerb von Anteilen erzielt wird (Z 2), Zuzahlungen von Gesellschaftern gegen Gewährung eines Vorzugs für ihreAnteile (Z 3), bzw Beträge, die <strong>bei</strong> Kapitalherabsetzungen gem den §§ 185, 192 Abs 5 AktGund § 59 GmbHG zu binden sind. 1090In die gesetzliche Rücklage ist „ein Betrag einzustellen, der mindestens demzwanzigsten Teil des um einen Verlustvortrag geminderten Jahresüberschussesnach Berücksichtigung der Veränderung unversteuerter Rücklagen entspricht,bis der Betrag der gebundenen Rücklagen insgesamt den zehnten oder den in derSatzung bestimmten höheren Teil des Nennkapitals erreicht hat“ (§ 229 Abs 6UGB). 10915.4.2. Dotierungspflicht <strong>bei</strong> verdeckten Kapitalgesellschaften?Die gesetzlichen Bestimmungen über gebundene Rücklagen sind in § 229 UGBund somit im zweiten Abschnitt des Dritten Buches des UGB zu finden. Dieserregelt in den §§ 221 bis 243 UGB ausweislich seiner Überschrift „[e]rgänzendeVorschriften für Kapitalgesellschaften (Aktiengesellschaften und Gesellschaftenmit beschränkter Haftung)“. Kapitalgesellschaften selbst kommen jedoch – vonder in Hinblick auf § 229 UGB nicht relevanten Ausnahme außerhalb der EUbzw des EWR gelegener ausländischen Kapitalgesellschaften abgesehen – <strong>bei</strong><strong>Umwandlungen</strong> nicht als übernehmende Rechtsträger in Betracht (siehe dazuKapitel 2.2.1.). Fraglich ist aber, ob auch verdeckte Kapitalgesellschaften (siehezum Begriff auch Kapitel 2.2.1.) zur Bildung gebundener Rücklagen verpflichtetsein können.10901091Die <strong>bei</strong> Kapitalherabsetzungen gem § 59 GmbHG zu bindenden Beträge sind entgegender grundsätzlichen Einschränkung des § 229 Abs 4 UGB auf große GmbH auch<strong>bei</strong> kleinen (§ 221 Abs 1 UGB) und mittelgroßen (§ 221 Abs 2 UGB) GmbH in einegebundene Rücklage einzustellen (Kalss, in Bertl/Eberhartinger/Egger/Kalss/Lang/-Nowotny/Riegler/Schuch/Staringer, Sonderbilanzen <strong>bei</strong> Umgründungen, 91 [98]; E-ckert, GeS 2006, 383 [386]; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung259).Siehe auch Hofians/Ressler in Straube, UGB 3 § 229 Rz 28 ff; Hübner-Schwarzinger/Konezny in Hirschler, Bilanzrecht § 229 Rz 33.223
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenGemäß § 221 Abs 5 UGB unterliegen unternehmerisch tätige eingetragenePersonengesellschaften, <strong>bei</strong> denen kein unbeschränkt haftender Gesellschaftereine natürliche Person ist, hinsichtlich der in den §§ 222 bis 243 und §§ 268 bis283 UGB geregelten Tatbestände den der Rechtsform ihres unbeschränkt haftendenGesellschafters entsprechenden Rechtsvorschriften. Obwohl der Gesetzeswortlautdes § 229 Abs 4 UGB ausdrücklich nur von AG und großen GmbHspricht, könnte daher angenommen werden, dass diese Bestimmung – wie auchandere des zweiten Abschnitts aus dem Dritten Buch des UGB, deren Wortlautsich nur auf Kapitalgesellschaften bezieht 1092 – auch von verdeckten KapitalgesellschafteniSd § 221 Abs 5 UGB zu beachten ist. 1093 Dieses Ergebnis führtaber nicht nur zu „zahlreichen Zweifelsfragen“, 1094 sondern ist in der Literaturauch höchst umstritten. Auslöser der jüngsten Diskussion im Schrifttum über diemögliche Dotierungspflicht gebundener Rücklagen <strong>bei</strong> verdeckten Kapitalgesellschaftenwaren insbesondere Änderungen durch das AktRÄG 2009 1095 .Durch dieses wurden die früheren Bestimmungen der §§ 130 AktG und23 GmbHG ohne inhaltliche Änderungen in die Abs 4 bis 7 des § 229 UGBverschoben, was zur Folge hatte, dass die Bestimmung über die gebundenenRücklagen seither vom Verweis der § 221 Abs 5 UGB erfasst sind. 1096Nach Bergmann führte dies zu einer „materiellen Änderung der Rechtslage“für verdeckte Kapitalgesellschaften, die nunmehr dann, wenn ihr unbeschränkthaftender Gesellschafter eine AG ist oder in allen anderen Fällen, wenn dieverdeckte Kapitalgesellschaft auf Personengesellschaftsebene als große GesellschaftiSd § 221 Abs 3 UGB einzustufen ist, zur Dotierung gebundener Rücklagenverpflichtet seien. 1097 Unterstützung finde diese Auffassung auch in der109210931094109510961097Als Beispiel kann hier § 222 Abs 1 UGB genannt werden.Vgl so Bergmann, RWZ 2010, 169 (171); derselbe, in Fraberger/Hirschler/Kanduth-Kristen/Ludwig/Mayr, Handbuch Sonderbilanzen I, 393 (401).Siehe Wenger, RWZ 2010, 173 (173).BGBl I Nr 71/2009.Vgl Bergmann, RWZ 2010, 169 (170); derselbe, in Fraberger/Hirschler/Kanduth-Kristen/Ludwig/Mayr, Handbuch Sonderbilanzen I, 393 (401).Bergmann, RWZ 2010, 169 (170); derselbe, in Fraberger/Hirschler/Kanduth-Kristen/Ludwig/Mayr, Handbuch Sonderbilanzen I, 393 (401). Gem § 221 Abs 5UGB wird nur für die vorgesehenen Rechtsfolgen auf die Rechtsform der Komplementär-Kapitalgesellschaftabgestellt, hinsichtlich der anzuwendenden Rechnungslegungsbestimmungen(solche für große, mittelgroße oder kleine Gesellschaften) ist aufdie Größenmerkmale der verdeckten Kapitalgesellschaft selbst abzustellen (vgl dazuinsbesondere Nowotny in Straube, UGB 3 § 221 Rz 10 f).224
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenjüngeren Rspr des OGH 1098 , die verdeckte Kapitalgesellschaften dem Kapitalerhaltungsregimevon „echten“ Kapitalgesellschaften unterstelle und „klar gegeneine einschränkende, § 229 Abs 4 bis 7 UGB ausklammernde Auslegung (Reduktion)des § 221 Abs 5 UGB“ spreche. Reich-Rohrwig 1099 befürwortete sogarbereits vor dem AktRÄG 2009 die Dotierung gebundener Rücklagen <strong>bei</strong> verdecktenKapitalgesellschaften, obwohl der Verweis des § 221 Abs 5 UGBdamals noch nicht die Bestimmungen der §§ 130 AktG und 23 GmbHG umfasste.1100 Auch nach Kalss sei die Bildung gebundener Rücklagen iSd § 229 UGB<strong>bei</strong> verdeckten Kapitalgesellschaften „anerkannt und geübte Praxis“. 1101Dennoch sprechen sich andere Teile des Schrifttums gegen eine Dotierungspflichtvon gebundenen Rücklagen <strong>bei</strong> verdeckten Kapitalgesellschaften aus.Die Erstreckung des Verweises in § 221 Abs 5 UGB auf die Absätze 4 bis 7 des§ 229 UGB sei nach Auffassung von Ch. Nowotny ein zufälliges Ergebnis derVerlagerung von § 130 AktG aF, welches „im Wege einer am Sinn und Zweckder Bestimmungen und der Rechtsform teleologisch reduzierenden Auslegungenzu korrigieren [sei]“. 1102 Die Anwendung der Bestimmungen über die gebundenenRücklagen auf die große GmbH & Co sowie die AG & Co sei nicht geboten,weil „hier <strong>bei</strong>m Konzept der Eigenkapitalaufbringung und -erhaltung im Detailwesentliche Unterschiede bestehen“. 1103 Ähnlich argumentieren auch Hübner-Schwarzinger/Konezny sowie Hirschler, die die Normen über gebundene Rücklagennur auf AG und große GmbH (§ 229 Abs 4 UGB), trotz des Verweises in§ 221 Abs 5 UGB nicht aber auch auf Personengesellschaften jeglicher Art zur109810991100110111021103Beispielhaft führt Bergmann hier etwa OGH 29. 5. 2008, 2 Ob 225/07p an.Siehe Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung 393, wonach das Agio<strong>bei</strong> „großen“ und offenbar auch „mittelgroßen“ GmbH in die gebundene Kapitalrücklageeinzustellen sei.Vgl in diesem Sinne Bergmann, RWZ 2010, 169 (170); Casey in Hirschler, Bilanzrecht§ 221 Rz 9; Geist in Jabornegg, HGB § 221 Rz 36; Ch. Nowotny, GesRZ 1996,68 (70); Igerz, GesRZ 1993, 80 (82).Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 2 § 5 UmwG Rz 111, die sich da<strong>bei</strong>generell auf „Personengesellschaften“ bezieht.Ch. Nowotny in GS Arnold, 101 (107).Ch. Nowotny in Straube, UGB 3 § 221 Rz 12 und auch 38a; ähnlich auch bereits vordem AktRÄG 2009 derselbe, GesRZ 1996, 68 (70); so im Ergebnis auch derselbe inGS Arnold, 101 (107); aber auch derselbe, RdW 2009, 326 (329), wo er die Rücklagenbildungals Konsequenz der jüngeren Rspr des OGH zu GmbH & Co KG für großeGmbH & Co darstellt.225
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenAnwendung kommen lassen wollen. 1104 Wenger lehnt die Anwendung derBestimmungen über die Dotierung gebundener Rücklagen auf verdeckte Kapitalgesellschaftenebenfalls ab. 1105 Für eine Auslegung des § 229 UGB in diesemSinne spreche „[d]er Umstand, dass die Bestimmungen über die gebundenenRücklagen unverändert von § 130 AktG aF in § 229 UGB verlagert wurden“. 1106Aufgrund der Haftsummen des Kommanditisten, der unbeschränkten Haftungder Komplementäre und der Judikatur des OGH zur analogen Anwendung desKapitalerhaltungsrechts auf verdeckte Kapitalgesellschaften ließen auch <strong>Gläubigerschutz</strong>überlegungeine umgekehrte Auslegung nicht notwendig erscheinen.1107 Nicht zuletzt scheitere eine Dotierungspflicht gebundener Rücklagen <strong>bei</strong>verdeckten Kapitalgesellschaften „schon deshalb, weil <strong>bei</strong> der Personengesellschaftkeine eindeutig passende, dem Nennkapital <strong>bei</strong> der Kapitalgesellschaftvergleichbare Größe identifiziert werden [könne]“ (vgl dazu weiter unten Kapitel5.4.2.). 1108Auf Rspr zur Frage der Dotierungspflicht <strong>bei</strong> verdeckten Kapitalgesellschaftenkann bisher leider nicht zurückgegriffen werden.Folgt man der umstrittenen Auffassung, dass auch verdeckte Kapitalgesellschaftengebundene Rücklagen zu dotieren haben, stellt sich als Folgeproblemdie Frage, welche Bezugsgröße an die Stelle des Nennkapitals treten soll, weilverdeckte Kapitalgesellschaften – anders als „echte“ Kapitalgesellschaften –über kein Nennkapital verfügen, insbesondere § 229 Abs 2 Z 1 sowie Abs 6UGB aber auf das Nennkapital abstellen. 1109 In Betracht kommen dafür entwederdie Summe der bedungenen Einlagen oder die Summe der Haftsummen. 1110Wenger, der sich zuletzt ausführlich mit dieser Problematik auseinandergesetzthat, kommt zu dem Ergebnis, dass keine dieser <strong>bei</strong>den Größen passend ist.1104110511061107110811091110Siehe Hübner-Schwarzinger/Konezny in Hirschler, Bilanzrecht § 229 Rz 38; Hirschler,RWZ 2012, 253 (254 f).Wenger, RWZ 2010, 173 (173 ff).Wenger, RWZ 2010, 173 (175).Wenger, RWZ 2010, 173 (174 f).Wenger, RWZ 2010, 173 (175).Vgl Wenger, RWZ 2010, 173 (173). Mittelbar stellt auch § 229 Abs 2 Z 4 UGB aufdas Nennkapital ab, indem die Bestimmung etwa auf die Bestimmung des§ 59 GmbHG verweist, welche ihrerseits auf das Stammkapital der GmbH abstellt. Inmanchen Fällen lässt sich auch der Betrag von Zuzahlungen gem § 229 Abs 2 Z 3UGB nur unter Abgrenzung von Nennkapital berechnen (siehe Wenger, RWZ 2010,173 [173]).Vgl auch Wenger, RWZ 2010, 173 (173).226
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenZwar würden für die Haftsummen die mit der des Nennkapitals vergleichbarenFunktionen der Sicherung des Haftungsfonds und der Information über dessenHöhe sprechen; als Bemessungsgrundlage für die Anwendung von § 229 UGBauf verdeckte Kapitalgesellschaften seien sie aber dennoch unpassend. Einerseitsexistiere für Komplementäre keine Haftsumme, wohingegen das Nennkapital„eine auf die Einlage aller Gesellschafter abstellende Gesamtziffer“ sei. Andererseitsgäbe es für die Haftsummen – wiederum anders als <strong>bei</strong>m Nennkapital –keine Vorschrift über eine von den Gesellschaftern zu erbringende Mindesthöheund schließlich sei „auch kein schlüssiger Bezug zwischen den Haftsummen undden oft höheren [...] Pflichteinlagen zu erkennen“. 1111 Umgekehrt spreche für dieHeranziehung der Summe der Einlagen als maßgebliche Bezugsgröße, dass dieEinlagen hinsichtlich ihres Eigenkapitalcharakters und ihrer Funktion im Bereichder Kapitalaufbringung mit dem Nennkapital vergleichbar seien. Dennochwürden auch hier – wie <strong>bei</strong> den Haftsummen – die Einwände gegen eine Gleichsetzungder Einlagen mit dem Nennkapital überwiegen. Da<strong>bei</strong> würde zum einendie Frage offen bleiben, welche der unterschiedlichen Kapitalkonten (die es <strong>bei</strong>Kapitalgesellschaften nicht gäbe) „zwecks Gleichsetzung mit dem Nennkapitalder Kapitalgesellschaften herangezogen werden sollen“, zum anderen führe eineGleichsetzung der Einlagen mit dem Nennkapital in Fällen, in denen die Einlagendie Haftsummen übersteigen zu einem überschießenden Ergebnis. 1112 Hinzukäme noch, dass es <strong>bei</strong> Kommanditgesellschaften auch reine Ar<strong>bei</strong>tsgesellschaftergäbe, die keine Kapitalbeteiligung halten würden und hinsichtlich derersomit keine Beträge in die gebundenen Rücklagen einzustellen seien. Damit – soWenger – wäre „auch nichts Zusätzliches zu dem <strong>Gläubigerschutz</strong> gewonnen“.„Bei Heranziehen der Pflichteinlage ‚als’ Nennkapital der ‚verdeckten Kapitalgesellschaft’stell[e] sich weiters die Frage, ob nur tatsächlich geleistete Beträgeoder zB die ‚nominelle’ Pflichteinlage ohne Berücksichtigung allfälliger Verminderungdurch Verluste oder Rückzahlungen maßgeblich [seien]“. 1113Das Ergebnis von Wenger, dass weder die Einlagen noch die Haftsummenmit dem Nennkapital gleichgesetzt werden können, führt im Grunde dazu, dassverdeckte Kapitalgesellschaften keine gebundenen Rücklagen zu dotieren haben,weil auch die Bestimmungen über gebundene Rücklagen, die nicht auf das111111121113Wenger, RWZ 2010, 173 (173 f).Hinsichtlich der Kommanditisten würde in diesen Fällen über die Dotierung gebundenerRücklagen mehr Vermögen als Haftungsfonds für die Gläubiger gebunden werden,als das UGB hinsichtlich KG vorsehen würde (Wenger, RWZ 2010, 173 [174]).Wenger, RWZ 2010, 173 (174).227
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenNennkapital abstellen <strong>bei</strong> Personengesellschaften idR wohl keinen Anwendungsbereichhaben (vgl dazu auch noch unten Kapitel 5.4.3.). 1114 Die unzweifelhaftvorliegenden Schwierigkeiten 1115 <strong>bei</strong> der Bestimmung der für die Dotierungvon gebundenen Rücklagen maßgeblichen Bezugsgröße sollten aber mEnicht dazu führen, dass verdeckte Kapitalgesellschaften überhaupt keine gebundenenRücklagen zu bilden haben. Eine der <strong>bei</strong>den Größen „Summe der bedungenenEinlagen“ oder „Summe der Haftsummen“ sollte daher mit dem Nennkapital„gleichgesetzt“ werden, wo<strong>bei</strong> mE die besseren Argumente (Eigenkapitalcharakter,Kapitalaufbringungsfunktion) für die Summe der bedungenen Einlagensprechen. 1116 Die Haftsummen erscheinen bereits deshalb unpassend, weilhinsichtlich der Komplementäre keine die Außenhaftung beschränkende Haftstummeexistiert. 11175.4.3. Dotierung anlässlich <strong>Umwandlungen</strong>Nimmt man auch <strong>bei</strong> verdeckten Kapitalgesellschaft eine grundsätzliche Dotierungspflichtgebundener Rücklagen iSd § 229 Abs 4 UGB an, ist zu untersuchen,welche Beträge anlässlich von <strong>Umwandlungen</strong> in diese einzustellen seinkönnen. Bei einer Umwandlung auf eine verdeckte Kapitalgesellschaft alsHauptgesellschafter (§ 2 UmwG) scheint eine Verpflichtung zur Bildung gebundenerRücklagen jedenfalls ausgeschlossen zu sein, weil es sich da<strong>bei</strong> um einenup-stream-Umgründungsvorgang handelt (siehe Kapitel 2.2.1.) und <strong>bei</strong> solchendie Dotierung gebundener Rücklagen generell ausgeschlossen sein dürfte. 1118Möglich erscheint eine Dotierungspflicht für gebundene Rücklagen hingegen<strong>bei</strong> errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> (§ 5 UmwG) auf eine verdeckte Kapitalgesell-11141115111611171118Nicht auf das Nennkapital stellen lediglich die §§ 229 Abs 2 Z 2 und 3 UGB ab.Da<strong>bei</strong> scheide eine Anwendbarkeit von § 229 Abs 2 Z 2 UGB auf verdeckte Kapitalgesellschaftenschon begrifflich („Schuldverschreibungen für Wandlungsrechte undOptionsrechte“) aus (Wenger, RWZ 2010, 173 [175] mwN). Hinsichtlich § 229 Abs 2Z 3 UGB ist einerseits manchmal auch das Nennkapital von Bedeutung andererseitsist unklar inwieweit die Verknüpfung eines Sonderrechts mit einem Gesellschaftsanteilim Bereich des Personengesellschaftsrechts gegeben sein kann (Bergmann, RWZ2010, 169 [171]).Siehe dazu auch Hlavenka, Eigenkapitalausweis <strong>bei</strong> Personenhandelsgesellschaften185 ff.In diesem Sinne wohl auch Hlavenka, Eigenkapitalausweis <strong>bei</strong> Personenhandelsgesellschaften188 ff.Zu diesen Argumenten bereits Wenger, RWZ 2010, 173 (173 ff).Vgl Bergmann in Fraberger/Hirschler/Kanduth-Kristen/Ludwig/Mayr, HandbuchSonderbilanzen I, 393 (406) Fn 109.228
5. Ergänzende allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenschaft. In Betracht kommen dürfte wohl lediglich die Dotierung einer gebundenenKapitalrücklage mit einem Betrag iSd § 229 Abs 2 Z 1 UGB, der <strong>bei</strong> derersten Ausgabe von Anteilen für einen höheren Betrag als den Nennbetrag überdiesen hinaus erzielt wird. 1119 Ein solcher Betrag kann aber aufgrund der Umwandlungzur Neugründung nur im Sonderfall der Errichtung einer AG & Cogebunden sein, weil <strong>bei</strong> der umwandlungsbedingten Neuerrichtung einerGmbH & Co die Rechtsfolgen der Größenmerkmale gem § 221 Abs 4 Z 2 UGBerst ab dem folgenden Geschäftsjahr eintreten und daher keinesfalls eine „große“Gesellschaft vorliegen kann, die bereits zum Umwandlungsstichtag zurDotierung gebundener Rücklagen verpflichtet wäre. 1120 Da sich die Größenmerkmale<strong>bei</strong> verdeckten Kapitalgesellschaften nach den Merkmalen der Personengesellschaftselbst und nicht jenen der Komplementär-Kapitalgesellschaftbemessen (siehe Kapitel 5.4.2.), gilt dies selbst dann, wenn <strong>bei</strong> der errichtendenUmwandlung in eine GmbH & Co der Komplementär eine bereits länger existierendegroße GmbH ist.Im Sonderfall einer errichtenden Umwandlung einer Kapitalgesellschaft ineine AG & Co wären – vorausgesetzt dass verdeckte Kapitalgesellschaftenüberhaupt zur Dotierung gebundener Rücklagen verpflichtet sind – in die gebundeneKapitalrücklage gem § 229 Abs 2 Z 1 UGB mE jener Betrag einzustellen,um den der Wert des übertragenen Vermögens die Gesamthöhe der bedungenenEinlagen als maßgebliche Bezugsgröße (siehe dazu bereits oben Kapitel4.3.4.1.) übersteigt.11191120Vgl generell zur weitgehenden Unanwendbarkeit von § 229 Abs 2 Z 2 bis 4 UGB <strong>bei</strong>verdeckten Kapitalgesellschaften Bergmann, RWZ 2010, 169 (171).Vgl auch Bergmann, RWZ 2010, 169 (171).229
6. Zusammenfassung6. ZusammenfassungBei <strong>Umwandlungen</strong> nach dem UmwG ist Fragen des <strong>Gläubigerschutz</strong>es insbesondereaus folgenden Gründen eine besondere Bedeutung <strong>bei</strong>zumessen: Sowohl <strong>Umwandlungen</strong> auf den Hauptgesellschafter (§ 2 UmwG) als aucherrichtende <strong>Umwandlungen</strong> (§ 5 UmwG) finden im Wege der Gesamtrechtsnachfolgestatt. Die bisherigen Gläubiger der übertragenden Kapitalgesellschafterhalten da<strong>bei</strong> einen neuen Schuldner aufgezwungen (nämlich denübernehmenden Hauptgesellschafter bzw die neu errichtete übernehmendePersonengesellschaft), ohne dass sie dem Übergang der Schuldnerstellungauf den übernehmenden Rechtsträger zustimmen bzw diesen ablehnen könnten. Da <strong>Umwandlungen</strong> den Weg aus der Kapitalgesellschaft ebnen, sind dieGläubiger nach einer solchen idR nicht mehr durch die strengen kapitalgesellschaftsrechtlichenKapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriftengeschützt. Im Falle (zu erwartender) Verluste ist die Rechtsform der Personengesellschaftbzw der eines Einzelunternehmers steuerlich günstiger als jene derKapitalgesellschaft. <strong>Umwandlungen</strong> von einer Kapitalgesellschaft auf einePersonengesellschaft bzw eine natürliche Person als übernehmenden Rechtsträgerkann daher häufig ein gewisser Indizcharakter dafür zukommen, dassdie Erfolgsaussichten der übertragenden Kapitalgesellschaft negativ sind, alsomit einem Gewinnrückgang bzw Verlust zu rechnen ist, wenn ein solchernicht bereits eingetreten ist.Die unterschiedlichen <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> relevanten <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenkönnen in umgründungsspezifische und allgemeine Schutzmechanismeneingeteilt werden. Zu den umgründungsspezifischen <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenzählen (1) der Sicherstellungsanspruch des § 226 AktG, (2) dieschadenersatzrechtlichen Sonderbestimmungen der §§ 227 ff AktG, (3) dieAusschüttungssperre des § 235 Z 3 UGB sowie (4) die von der Rspr und Teilender Lehre geforderten Vorsorge- bzw Ausgleichsmaßnahmen <strong>bei</strong> Kapitalentsperrungen: ad (1) Der verschmelzungsrechtliche Sicherstellungsanspruch des § 226AktG kommt über den Verweis des § 2 Abs 3 UmwG <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong>auf den Hauptgesellschafter und iVm § 5 Abs 5 UmwG <strong>bei</strong> errichtenden<strong>Umwandlungen</strong> sinngemäß zur Anwendung. Anders als <strong>bei</strong> Verschmelzungenist § 226 AktG <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> jedoch nur „auf die übertragende Kapitalgesellschaft“anwendbar. Dies bedeutet aber nicht, dass der übernehmendeRechtsträger nicht zur Sicherstellung verpflichtet ist, sondern viel-230
6. Zusammenfassungmehr, dass nur die Gläubiger der übertragenden Kapitalgesellschaft geschütztsind. Nur sie und nicht auch die Gläubiger des übernehmenden Rechtsträgerskönnen daher <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> durch § 226 AktG berechtigt sein. Dies gilttrotz des Umstandes, dass verschmelzende <strong>Umwandlungen</strong> auf den Hauptgesellschafterzu einer Vereinigung zweier zuvor getrennt verwalteter Vermögensmassenmit jeweils eigenen Gläubigern führen und die Gefahrenpotentialeder Gläubiger deshalb grundsätzlich jenen <strong>bei</strong> Verschmelzungen entsprechen.Zu keiner der Verschmelzung bzw verschmelzenden Umwandlung aufden Hauptgesellschafter vergleichbaren Vereinigung von Vermögensmassenund daraus resultierenden Gläubigerkonkurrenz kommt es hingegen <strong>bei</strong> errichtenden<strong>Umwandlungen</strong>. Die Rechtfertigung der sinngemäßen Anwendbarkeitdes § 226 AktG auch <strong>bei</strong> dieser Umwandlungsform dürfte daher indem Umstand begründet sein, dass den Gläubigern der übertragenden Kapitalgesellschaftein Schuldner neuer Rechtsform mit einem idR abweichendenKapitalerhaltungs- und Haftungsregime aufgezwungen wird, ohne dass sieder Umwandlung zustimmen bzw diese verhindern könnten. Sofern die neuerrichtete Personengesellschaft als verdeckte Kapitalgesellschaft ausgestaltetist und als solche nach der höchstgerichtlichen Rspr dem kapitalgesellschaftsrechtlichenKapitalerhaltungsregime unterliegt, geht freilich auch diesesArgument ins Leere und dürfte für die Anwendbarkeit des § 226 AktGkeine Rechtfertigung bestehen bzw der erforderliche Gefährdungsnachweisnicht gelingen können. ad (2) Ebenso wie § 226 AktG sind <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> über den Verweis in§ 2 Abs 3 iVm § 5 Abs 5 UmwG auch die Bestimmungen der §§ 227 ff AktGbetreffend die Schadenersatzpflicht der Verwaltungsträger sinngemäß zurbeachten, wo<strong>bei</strong> die Anwendbarkeit der besonderen Verjährungsregel des§ 229 AktG hinsichtlich der Schadenersatzpflichten der Verwaltungsträgerdes übernehmenden Rechtsträgers <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> differenziert zu beurteilenist:– Eine Anwendbarkeit der Bestimmung kommt nur <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> aufden Hauptgesellschafter in Betracht.– Bei errichtenden <strong>Umwandlungen</strong>, <strong>bei</strong> denen die übernehmende Gesellschafterst nach erfolgter Umwandlung entsteht und folglich vor und zumZeitpunkt der Umwandlung noch über keine Verwaltungsträger verfügenkann, ist eine Verantwortlichkeit dieser für Pflichtverletzung im Zuge derUmwandlung denkunmöglich, weshalb § 229 AktG <strong>bei</strong> errichtenden<strong>Umwandlungen</strong> keinen Anwendungsbereich hat.231
6. Zusammenfassung ad (3) Die Bestimmung des § 235 Z 3 UGB verhindert die Ausschüttung vonbestimmten aufgrund der Auflösung von Kapitalrücklagen entstandenen Erträgenund ist deshalb ungeachtet ihrer auf fiskalpolitischen Motive beruhendenEinführung eine (faktische) <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmung. Die Anwendbarkeitdes § 235 Z 3 UGB kommt <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> nur in Betracht, wennder übernehmende Rechtsträger eine verdeckte Kapitalgesellschaft ist. Aufsolche ergibt sich die Anwendbarkeit der im mit „Ergänzende Vorschriftenfür Kapitalgesellschaften“ überschriebenen zweiten Abschnitt des drittenBuches des UGB geregelten Bestimmung des § 235 Z 3 leg cit schon aufgrunddes insofern eindeutigen Wortlauts des § 221 Abs 5 UGB. Danebenspricht dafür aber auch die vom OGH vorgenommene Unterstellung verdeckterKapitalgesellschaften unter das kapitalgesellschaftsrechtliche Kapitalerhaltungsrecht.– Eine von der Ausschüttungssperre des § 235 Z 3 UGB erfasste ungebundeneKapitalrücklage kann <strong>bei</strong> errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> dann zu dotierensein, wenn die übernehmende Personengesellschaft als verdeckteKapitalgesellschaft ausgestaltet ist, deren unbeschränkt haftender Gesellschaftereine GmbH ist (GmbH & Co) und der Wert des übertragenenVermögens die Höhe der Gesamtsumme der Einlagen der Gesellschafterder übernehmenden Personengesellschaft übersteigt (§ 229 Abs 2 Z 1UGB). Aufgrund des verzögerten Rechtsfolgeneintritts gilt dies größenunabhängig(§ 221 Abs 4 Z 2 iVm § 229 Abs 4 UGB). Ist der einzige unbeschränkthaftende Gesellschafter der übernehmenden Personengesellschafthingegen eine AG (AG & Co), so kann nach § 229 Abs 2 Z 1 iVmAbs 4 UGB dann eine gebundene Rücklage zu bilden sein, wenn und soweitder Wert des übertragenen Vermögens den Wert der Gesamtsummeder Einlagen der Gesellschafter der übernehmenden Personengesellschaftübersteigt und man die <strong>bei</strong> verdeckten Kapitalgesellschaften umstritteneMöglichkeit der Bildung gebundener Rücklagen bejaht. Diesfalls kämedie Ausschüttungssperre des § 235 Z 3 UGB nicht zur Anwendung.– Bei einer Umwandlung einer Kapitalgesellschaft auf deren Hauptgesellschaftergem § 2 UmwG handelt es sich hingegen um einen up-streamVorgang, <strong>bei</strong> dem die Dotierung von Kapitalrücklagen und damit auchdie Anwendbarkeit von § 235 Z 3 UGB nicht in Betracht kommt, weil dieUmgründung diesfalls keinen Einlagecharakter hat. ad (4) Zu einer Kapitalentsperrung iS einer juristischen Einschränkung desden Gläubigern zur Verfügung stehenden Haftungsfonds kann es <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong>nur dann kommen, wenn als grundsätzlich unbeschränkt haften-232
6. Zusammenfassungde Gesellschafter einer übernehmenden Personengesellschaft ausschließlichRechtspersonen fungieren, deren Gesellschafter ihrerseits nur beschränkt(mit ihrer Einlage) haften (verdeckte Kapitalgesellschaften). Eine Kapitalentsperrung(verstanden als Reduzierung des Haftungsfonds) tritt diesfalls dannund insoweit ein, als das gebundene Kapital der als unbeschränkt haftendeGesellschafter agierenden Rechtsträger sowie (im Falle einer KG) die Summeder Haftsummen der Kommanditisten gemeinsam jenen Betrag unterschreiten,der <strong>bei</strong> übertragenden Kapitalgesellschaft als gebundenes Kapitalvorhanden war. Eine Kapitalentsperrung könnte wohl auch in jenen Fällenmit nur untergeordneter praktischer Bedeutung eintreten, in denen der übernehmendeHauptgesellschafter <strong>bei</strong> einer Umwandlung nach § 2 UmwG einVerein oder eine Privatstiftung ist, weil weder das Vereinsgesetz 2002 nochdas PSG eine strikte Bindung des Kapitals oder eine Haftung der Mitglieder(<strong>bei</strong> Privatstiftungen existieren von Gesetzes wegen weder Eigentümer nochMitglieder) vorsehen.Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Normierung setzt die Notwendigkeitdes den kapitalentsperrenden Effekt ausgleichenden Maßnahmen methodischjedoch das Vorliegen einer planwidrigen Gesetzeslücke im verschmelzungsrechtlichenbzw im umwandlungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong> voraus. DasVorliegen einer solchen ist aber mE zu verneinen. Geht man hingegen vomVorliegen einer Lücke im verschmelzungsrechtlichen und damit auch imumwandlungsrechtlichen <strong>Gläubigerschutz</strong> aus, sind ua folgende Aspekte zubeachten:– Das Erfordernis Kapitalentsperrungen ausgleichender Maßnahmen kannsich dann argumenti a minori ad maius nicht nur auf die Entsperrung desNennkapitals beziehen, sondern muss ebenso auch für die Entsperrunggebundener Rücklagen gelten.– Neben seiner zu § 5 Abs 1 UmwG ergangenen Haftsummenrechtsprechunglässt sich der vom OGH <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> intendierte <strong>Gläubigerschutz</strong>auch dadurch erreichen, dass alternativ zur Übernahme einer dervormaligen Stammeinlage in der übertragenden Kapitalgesellschaft entsprechendenHaftsumme ein zur Verschmelzung in der Rspr bzw imSchrifttum herausgear<strong>bei</strong>teter Lösungsweg beschritten wird. Den an einerUmwandlung beteiligten Gesellschaftern stehen daher ebenso wie imVerschmelzungsrecht mehrere Handlungsalternativen zur Verfügung, umeinen adäquaten Schutz für die Gläubiger sicherzustellen. Die Entscheidung,welche der Vorsorge- oder Ausgleichsmaßnahme im Falle einer233
6. Zusammenfassungandernfalls umgründungsbedingt eintretenden Kapitalentsperrung tatsächlichgesetzt wird, muss den beteiligten Gesellschaften freistehen.– Zur Feststellung eines kapitalentsperrenden Effekts bzw dessen Ausmaßist die Höhe der gebundenen Kapitalien vor der Umgründung <strong>bei</strong> derübertragenden Gesellschaft mit der Höhe der gebundenen Kapitalien nachder Umgründung <strong>bei</strong>m übernehmenden Rechtsträger zu vergleichen. Andersals im Anwendungsbereich des SpaltG sind da<strong>bei</strong> die Kapitalien derbeteiligten Gesellschaften nicht zu addieren. Entscheidend ist, dass dasgebundene Kapital des übernehmenden Rechtsträgers nach der Umwandlungzumindest jenem der übertragenden Kapitalgesellschaft vor derUmwandlung entspricht. Bei errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> ist diese nichtunumstrittene Frage jedoch insofern bedeutungslos, weil aufgrund derumwandlungsbedingten Neuerrichtung der übernehmenden Personengesellschaftohnehin keine Summe existiert.Neben den genannten umgründungsspezifischen <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismensind <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> mE auch allgemeine <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenzu beachten. Diese im Kapitalgesellschaftsrecht fest verankerten allgemeinen<strong>Gläubigerschutz</strong>grundsätze werden ungeachtet des Auslegungsgrundsatzeslex specialis derogat legi generalis nicht durch die umgründungsspezifischenSchutzmechanismen verdrängt. Vielmehr ergänzen sie den allgemeinen <strong>Gläubigerschutz</strong>in Hinblick auf umgründungsspezifische Gefahren. Zu den allgemeinen<strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen zählen (1) das Verbot der Einlagenrückgewähr,(2) das Sittenwidrigkeitsverbot und (3) die Bestimmungen über die Dotierunggebundener Rücklagen: ad (1) Ungeachtet der grundsätzlichen Beachtlichkeit des Verbots der Einlagenrückgewähr<strong>bei</strong> Umgründungen sind Verstöße gegen dieses im Zuge von<strong>Umwandlungen</strong> mE nicht möglich:– Bei <strong>Umwandlungen</strong> auf den Hauptgesellschafter gilt dies deshalb, weil essich <strong>bei</strong> solchen um einen einer up-stream Umgründung vergleichbarenVorgang handelt, <strong>bei</strong> welchen Verstöße gegen das Verbot der Einlagenrückgewährausgeschlossen sind. In dieser Konstellation ist ein umgründungsbedingterVerstoß gegen § 82 GmbHG bzw § 52 AktG selbst dannundenkbar, wenn das übertragene Vermögen überschuldet ist. Denn <strong>bei</strong>mübernehmenden Rechtsträger findet in diesem Fall keine wertmäßige Änderungdes Vermögens statt. Es tritt bloß das Vermögen der Tochtergesellschaftan die Stelle der Anteile an dieser. Auch eine (im Schrifttum zTgeforderte) analoge Anwendung des Verbots der Einlagenrückgewähr aufup-stream Umgründungen dürfte mE nicht zulässig zu sein.234
6. Zusammenfassung– Ebenso erscheinen Verstöße gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr<strong>bei</strong> insofern mit Schwesterverschmelzungen vergleichbaren errichtenden<strong>Umwandlungen</strong> nicht möglich zu sein. Zwar kann die übernehmende Gesellschafteinen entschädigungslosen Vermögensnachteil erleiden, wenndie übertragende Gesellschaft einen negativen Verkehrswert aufweist.Mit diesem Nachteil korrespondiert aber <strong>bei</strong> ihren Gesellschaftern keinVorteil. Denn diese werden durch den side-stream Vorgang nicht von denVerbindlichkeiten befreit, die ihnen mittelbar über die übertragenden Gesellschaftzugerechnet werden können, sondern es kommt aus Gesellschafterperspektivelediglich zu einer Verlagerung der Verbindlichkeitenvon der einen in die andere Tochtergesellschaft. Aus Sicht der untergehendenübertragenden Gesellschaft scheidet ein Verstoß gegen das Verbotder Einlagenrückgewähr von vornherein aus, weil aus ihrer Sicht keinNachteil eintritt. ad (2) Die Unzulässigkeit einer Umwandlung kann sich grundsätzlich auchaus einem Verstoß gegen § 879 ABGB infolge einer sittenwidrigen Beeinträchtigungvon Gläubigerinteressen ergeben:– Bei verschmelzenden <strong>Umwandlungen</strong> auf den Hauptgesellschafter(§ 2 UmwG) verfügen idR sowohl die übertragende Gesellschaft als auchder übernehmende Rechtsträger über Gläubiger. Zu einer sittenwidrigenBeeinträchtigung von Gläubigerinteressen kann es aus Perspektive derGläubiger des übernehmenden Rechtsträgers dann kommen, wenn dieübertragende Gesellschaft überschuldet ist. Auch <strong>Umwandlungen</strong> aufüberschuldete Hauptgesellschafter (<strong>bei</strong> denen es zu keiner Übertragungvon überschuldetem Vermögen kommt) können aus Sittenwidrigkeitsüberlegungenproblematisch sein, weil dann aus Sicht der Gläubiger derübertragenden Gesellschaft eine Beeinträchtigung von Gläubigerinteressenvorliegen kann. Zu einer sittenwidrigen Beeinträchtigung der Interessender Gläubiger eines der beteiligten Rechtsträger durch Überschuldungdes jeweils anderen kommt es aber nur dann, wenn der übernehmendeHauptgesellschafter nach der Umwandlung nicht nur real, sondern auchinsolvenzrechtlich überschuldet ist.– Bei errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> (§ 5 UmwG) dürfte sich eine Sittenwidrigkeitsproblematikhingegen nicht stellen können. Da <strong>bei</strong> solchen nur dieübertragende Gesellschaft über Gläubiger verfügt, kann sich deren Positionmangels Zusammentreffen mit Gläubigern der übernehmenden Gesellschaftdurch die Umwandlung nicht verschlechtern.235
6. ZusammenfassungSowohl <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> auf den Hauptgesellschafter als auch <strong>bei</strong> errichtenden<strong>Umwandlungen</strong> dürfte es außerdem zu einer sittenwidrigen Beeinträchtigungvon Interessen der Gläubiger eines Gesellschafters kommen können,wenn dieser als unbeschränkt haftender Gesellschafter einer übernehmendenPersonengesellschaft fungiert und ein nach Berücksichtigung möglichergesellschaftsinterner Regressmöglichkeiten auf diesen entfallenderSchuldenüberhang der übernehmenden Personengesellschaft zuzüglich unmittelbarerVerbindlichkeiten des Gesellschafters insgesamt zu einer insolvenzrechtlichrelevanten Überschuldung führt. ad (3) Gem § 229 Abs 7 UGB dürfen gebundene Rücklagen „nur zum Ausgleicheines ansonsten auszuweisenden Bilanzverlustes aufgelöst werden“.Indem diese Beträge nicht für Gewinnausschüttungen zur Verfügung stehen,wird die Kapitalgrundlage der Gesellschaft gestärkt. Sie dienen daher dem<strong>Gläubigerschutz</strong>. Die Verpflichtung zur Dotierung gebundener Rücklagenkann <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> – wenn überhaupt – nur dann bestehen, wenn derübernehmende Rechtsträger eine verdeckte Kapitalgesellschaft ist:– Bei einer Umwandlung auf eine verdeckte Kapitalgesellschaft als Hauptgesellschafter(§ 2 UmwG) ist eine Bildung gebundener Rücklagen jedenfallsausgeschlossen, weil es sich da<strong>bei</strong> um einen up-stream Umgründungsvorgangohne Einlagecharakter handelt.– Möglich erscheint eine Pflicht zur Dotierung gebundener Rücklagen hingegen<strong>bei</strong> errichtenden <strong>Umwandlungen</strong> (§ 5 UmwG) auf eine verdeckteKapitalgesellschaft. In Betracht kommen dürfte wohl lediglich die Dotierungeiner gebundenen Kapitalrücklage iSd § 229 Abs 2 Z 1 UGB, wennder Wert des übertragenen Vermögens die Gesamthöhe der bedungenenEinlagen als maßgebliche Bezugsgröße übersteigt. Ein solcher Betragkann aber aufgrund der Umgründung zur Neugründung nur im Sonderfallder Errichtung einer AG & Co gebunden sein, weil <strong>bei</strong> der umwandlungsbedingtenNeuerrichtung einer GmbH & Co die Rechtsfolgen derGrößenmerkmale gem § 221 Abs 4 Z 2 UGB erst ab dem folgenden Geschäftsjahreintreten und daher keinesfalls eine „große“ Gesellschaft vorliegenkann, die bereits zum Umwandlungsstichtag zur Dotierung gebundenerRücklagen verpflichtet wäre.Da der Anwendungsbereich der allgemeinen <strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen(Verbot der Einlagenrückgewähr, Sittenwidrigkeitsverbot und Verpflichtung zurBildung gebundener Rücklagen) <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> ein sehr eingeschränkterist, ist die im Schrifttum umstrittene Frage, ob die allgemeinen <strong>Gläubigerschutz</strong>bestimmungen<strong>bei</strong> Umgründungen überhaupt beachtlich sind bzw der umgrün-236
6. Zusammenfassungdungsspezifische <strong>Gläubigerschutz</strong> abschließend ist, <strong>bei</strong> <strong>Umwandlungen</strong> kaumvon praktischer Bedeutung.237
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LiteraturverzeichnisKarollus, Gedanken zum Kapitalschutz <strong>bei</strong> der GmbH & Co. KG, in Forster/Grunewald/Lutter/Semler,Festschrift Kropff (1997) 670;Kaufmann, Grenzüberschreitende Verschmelzungen nach dem EU-VerschG, inFraberger/Baumann/Plott/Waitz-Ramsauer, Handbuch Konzernsteuerrecht(2008) 539;Koppensteiner, Zum <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> der Verschmelzung von Aktiengesellschaften,in Aderhold/Grunewald/Paefgen, Festschrift Westermann (2008)1157;Kotrnoch, Steuerfragen zur Umwandlung von Kapitalgesellschaften, inVodrazka, Festschrift Helbich (1990) 81;Nowotny, Ch., Fragen der Kapitalaufbringung <strong>bei</strong> Umgründungen, inBertl/Eberhartinger/Egger/Kalss/Lang/Nowotny/Riegler/Schuch/Staringer,Sonderbilanzen <strong>bei</strong> Umgründungen (2008) 73;Nowotny, Ch., Gewinn, Entnahmen und Eigenkapital <strong>bei</strong> der GmbH & Co KG,in Arnold, Gedenkschrift Arnold, Die GmbH & Co KG (2011) 99;Nowotny, Ch., <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> Verschmelzungen über die Grenze, in Hammerschmied,Festschrift Brogyányi (2008) 345;Nowotny, Ch., Von Genüssen, Wandlungen und ähnlichen Merkwürdigkeiten –Überlegungen zu § 226 Abs 3 AktG/§ 15 Abs 5 SpaltG, in König/Schwarzinger,Festschrift Wiesner (2004) 327;Rüffler, Kapitalherabsetzung und Kapitalerhöhung, in Artmann/Rüffler/Torggler,Die GmbH & Co KG nach OGH 2 Ob 225/07p (Wien 2011) 99;Staringer, Auswirkungen der Steuerreform 2000 auf die Rechtsformwahl, inBertl/Mandl/Mandl/Ruppe, GmbH oder GmbH & Co KG (2000) 23;Torggler/Torggler, 15 Jahre „Fehringer“ – Zur Einlagenrückgewähr über und anDritte, insb durch Sicherheiten, in Grünwald/Schummer/Zollner, FestschriftJud (2012) 723;Tumpel, GmbH oder GmbH & Co KG – Ein Steueroptimierungsvergleich, inBertl/Mandl/Mandl/Ruppe, GmbH oder GmbH & Co KG (2000) 85;Weber/Straube, Die zivilrechtliche Haftung der Gesellschafter der GmbH & Co,in Kastner/Stoll, Die GmbH & Co KG im Handels-, Gewerbe- und Steuerrecht(1977) 325.Beiträge in FachzeitschriftenAman, „Down Stream Fusion“ – Verbot der Einlagenrückgewähr, <strong>Gläubigerschutz</strong>und Minderheitenrechte, RdW 1995, 292;Aman, Nochmals: Down Stream Fusion – verbotene Einlagenrückgewähr und<strong>Gläubigerschutz</strong>, RdW 1996, 465;243
LiteraturverzeichnisArtmann, Das „Ausmaß“ der Kommanditeinlage <strong>bei</strong> errichtender Umwandlung,GesRZ 1999, 26;Beiser, Die Ausschüttungssperre für umgründungsbedingte Kapitalrücklagen –Redaktionsversehen des Gesetzgebers oder fehlerhafte Auslegung? GesRZ2005, 3;Bergmann, AktRÄG 2009: Verpflichtung zur Dotierung gebundener Rücklagenfür „verdeckte Kapitalgesellschaften“! RWZ 2010, 169;Bertl/Fraberger, Ausschüttungssperren, RWZ 1996, 269;Bertl/Fraberger, Sonderfragen zu Ausschüttungssperren, RWZ 2000, 274;Bertl/Hirschler, Ausschüttungssperre infolge einer Umgründung, RWZ 2001,126;Böhler, Zur Forthaftung des Unternehmensveräußerers <strong>bei</strong> langfristigen Verträgen,ÖBA 2009, 576;Buschmann, Ausschüttungssperre auf umgründungsbedingte Kapitalrücklagen<strong>bei</strong> Umgründungen zum Buchwert? – Kritik zu OGH vom 11. 9. 2003, 6Ob103/03w, SWK 2004, W 79;Christiner, OGH 11. 9. 2003, 6 Ob 103/03w: Ausschüttungssperre gem. § 235Z. 3 HGB für alles im Zuge von Umgründungen gebildeten Rücklagen?RWZ 2004, 193;Damböck/Hecht, OGH: Allgemeine Kapitalerhaltungsgrundsätze gelten <strong>bei</strong>Verschmelzung! RdW 2000, 1;Drabek/Reiter, Ausschüttungssperre für Aufwertungen aus Umgründungen: einRedaktionsversehen, RdW 1997, 317;Eckert, Kapitalentsperrung <strong>bei</strong> Verschmelzungen (Teil I), GeS 2006, 383;Eckert, Kapitalentsperrung <strong>bei</strong> Verschmelzungen (Teil II), GeS 2006, 436;Egermann/Winkler, Die errichtende Umwandlung – eine Haftungsfalle? RdW2002, 325;Enzinger, Umwandlungsrecht Quo Vadis? wbl 1997, 1;Fellner, Vermögensbindung <strong>bei</strong> der Verschmelzung – Bemerkung zu OGH 11.11. 1999, 6 Ob 4/99b, NZ 2000, 225;Fida, Errichtende Umwandlung einer Einpersonenkapitalgesellschaft, GeS2005, 319;Fida/Grossmayer, Grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaftennach dem EU-VerschG – Ein Überblick in Fragen und Antworten,SWK 2008, W 75;Foglar-Deinhardstein/Aburumieh, Kapitalentsperrung über die Grenze – Gestaltungschancenund Fallstricke, GesRZ 2009, 342;244
LiteraturverzeichnisFoglar-Deinhardstein/Trettnak, Agio oder Gesellschafterzuschus? – Balanceakt<strong>bei</strong> der Ausgestaltung und Umsetzung von Finanzierungsrunden in Beteiligungsverträgen,RdW 2010, 500;Gedlicka, Die Ausschüttungssperren für Bilanzierungshilfen – Die Frage derBerechnung des ausschüttungsfähigen Gewinns, SWK 1999, W 121;Greindl, Verbotene Einlagenrückgewähr <strong>bei</strong> Umgründungen im Konzern, RdW1999, 762;Grossmayer, ecolex 2008, 1023;Harrer, Haftungsprobleme <strong>bei</strong> der Umwanldung einer GmbH in eine KG, wbl2001, 342;Harrer, Vermögensbindung <strong>bei</strong> der GmbH & Co KG, wbl 2009, 328;Haselberger, Ansprüche Dritter aus gesellschaftsrechtlichen Umgründungen,GesRZ 1996, 223;Hirschler, Ausschüttungssperre und Umgründungen, GeS 2004, 224;Hirschler, Einzelfragen im Zusammenhang mit der Rechnungslegung einerGmbH & Co KG, RWZ 2012, 253;Hirschler, Neuerungen im Gesellschafer- und <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> Spaltungennach dem neuen SplatG, GesRZ 1997, 8;Hoenig/Stingl, Geschäftschancen – Geddanken zur Reichweite des Einlagenrückgewährverbotes,GesRZ 2007, 23;Hübner-Schwarzinger, Nochmals: Ausschüttungssperre für umgründungsbedingteKapitalgrücklagen gem § 235 Z 3 HGB, GesRZ 2005, 242;Hügel, Das neue Spaltungsgesetz und die Reform des Umgründungsrechts,ecolex 1996, 527;Hügel/Zib, EU-Gesellschaftsänderungsänderungsgesetz (EU-GesRÄG), JAP1996, 189;Igerz, Die große GmbH & Co, GesRZ 1993, 80;Ihrig, Verschmelzung und Spaltung ohne Gewährung neuer Anteile? ZHR 1996,317;Jabornegg, Der „Verkauf“ von Sparkassen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge,JBl 1993, 417;Kalss, Die Umwandlung nach dem UmwG idF der RV zum GesRÄG 1996,ecolex, 1996, 264;Kalss, Europarechtliche und verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für dasfür das Umwandlungsrecht, JBl 1995, 420;Kalss, Das neue österreichische Verschmelzungsrecht nach dem Ministerialentwurf,GesRZ 1995, 240;245
LiteraturverzeichnisKalss, <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften, ZGR2009, 74;Kalss, Zum <strong>Gläubigerschutz</strong> durch Information der übertragenden Gesellschaftin der grenzüberschreitenden Verschmelzung, SWK 2008, W 155;Kalss/Eckert, Änderungen im Aktien- und GmbH-Recht durch das Ges-RÄG 2007, GesRZ 2007, 222;Kalss/Eckert, Die Kombination mehrerer Umgründungsschritte (Teil II), GeS2005, 48;Kalss/Eckert, Gläubigergefahren <strong>bei</strong> Umgründungen von Kapitalgesellschaften– Überlegungen zur Zielrichtung und Wirkungsweise gläubigerschützender,GesRZ 2008, 81;Kalss/Eckert/Schörghofer, Ein Sondergesellschaftsrecht für die GmbH & CoKG, GesRZ 2009, 65;Karollus, Gedanken zur Finanzierung im Konzern und zur Reichweite desAusschüttungsverbotes, ecolex 1999, 323;Karollus, Kommanditeinlage <strong>bei</strong> errichtender Umwandlung: Auch nach demÜbRÄG 2006 müssen Kommanditeinlagen den bisherigen Stammeinlagenentsprechen, ecolex 2008, 243;Karollus, Unternehmerwechsel und Dauerschuldverhältnis (Teil I), ÖJZ 1995,241;Karollus, Verstärkter Kapitalschutz <strong>bei</strong> der GmbH & Co KG, ecolex 1996, 860;Kastner, Die Umwandlung, ÖJZ 1951, 30;Kastner, Zur Auslegung des Umwandlungsgesetzes 1954, NZ 1955, 88;Kaufmann, Wesentliche Aspekte des Offenlegungsverfahrens nach EU-VerschG, GeS 2009, 175;Keller, <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> der errichtenden Umwandlung einer GmbH in eineKG, NZ 2004, 193;Koppensteiner, Einige Fragen zum „Squeeze-out“, GeS 2006, 143;Koppensteiner, Gruppenbesteuerung, Verlustvortrag und Gesellschaftsrecht,GeS 2005, 404;Koppensteiner, Verschmelzung und Vermögensbindung, wbl 1999, 333;Koppensteiner/Rüffler, Die Bestellung von Sicherheiten durch eine Kapitalgesellschaftfür Verbindlichkeiten ihrer Gesellschafter, GesRZ 1999, 86;Korntner, Bilanzierung <strong>bei</strong> Umgründungen (Teil I), FJ 2012, 211;Korntner, Bilanzierung <strong>bei</strong> Umgründungen (Teil IIa), FJ 2012, 307;Krejci, Sind nachrangige Investments gegen bedingt gewährte Zinsen Schuldverschreibungenoder Genussrechte gemäß § 226 Abs 3 AktG? GES 2012,75.246
LiteraturverzeichnisLauss, Neue OGH-Entscheidung zu den Grenzen der Zulässigkeit des Downstream-mergers,SWK 2000, W 4;Lechner, Ausschüttungssperren, RWZ 1997, 322;Maier-Reimer, Vereinfachte Kapitalherabsetzung durch Verschmelzung?GmbHR 2004, 1128;Micheler, Einlagenrückgewähr durch Verschmelzung im Konzern – § 224 AktGneu, RdW 1993, 357;Moser, Weitere Annäherung der „kapitalistischen“ KG an „echte“ Kapitalgesellschaften,SWK 2008, W 187;Mühlehner, Verbotene Einlagenrückgewähr <strong>bei</strong> Spaltungen zur Aufnahme,RdW 1998, 40;Naraschewski, <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> der Verschmelzung von GmbH, GmbHR1998, 356;Nowotny, Ch., Die GmbH & Co KG auf dem Weg zur Kapitalgesellschaft? –Folgen für die Praxis, RdW 2009, 326;Nowotny, Ch., Die Spaltung zur Aufnahme – Ein neues handelsrechtlichesAllzweckinstrument, RdW 1996, 298;Nowotny, Ch., Entscheidung durch die Hauptversammlung (§ 103 Abs 2 AktG)und Informationspflichten, RdW 1997, 119;Nowotny, Ch., EU-Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz beschlossen! – Diewesentlichen Änderungen gegenüber der Regierungsvorlage, RdW 1996,249;Nowotny, Ch., Gebundene Rücklagen, GesRZ 1996, 68;Nowotny, Ch., Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Umwandlung einer Kapitalgesellschaft ineine Personengesellschaft – Zur einer Grundsatzentscheidung des OGH,RdW 1998, 384;Nowotny, Ch., Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> Verschmelzungen und Spaltungen – Lehrenaus OGH 11. 11. 1999, RWZ 2000, 97;Nowotny, Ch., Kommanditistenhaftung auch <strong>bei</strong> Buchverlusten, RdW 1991, 34;Nowotny, Ch., Zu den Ausschüttungssperren des § 235 HGB – Korrektur durchden Gesetzgeber wünschenswert, SWK 1996, D 35;Nowotny, G., Die Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts in Umgründungs- undSacheinlagefällen, NZ 2006, 257;Nowotny, G., Umgründungsrecht wohin? oder Der Hilferuf eines Firmenbuchrichters,ecolex 2000, 116;Nowotny, G., Verschmelzung nach der „Down-Sream-Merger-E“ (I), ecolex2000, 722;247
LiteraturverzeichnisNowotny, G., Verschmelzung nach der „Down-Sream-Merger-E“ (II), ecolex2000, 800;Perner/Wöss, Sicherstellungsanspruch <strong>bei</strong> Umgründungen, ecolex 2012, 890;Pucher, Umgründung einer GmbH & Co KG im engeren Sinn in eine GmbH,ecolex 2010, 1161;Reich-Rohrwig, Verbotene Einlagenrückgewähr <strong>bei</strong> Kapitalgesellschaften,ecolex 2003, 152;Rieder, Zur Wertpapierleihe <strong>bei</strong>m Squeeze-out – Zugleich eine Besprechungvon BGH 16. 3. 2009, II ZR 302/06, GesRZ 2010, 204;Ruhm, Neuerungen zum Squeeze-out durch das Übernahmerechts-Änderungsgesetz, ecolex 2006, 291;Saurer, Aktienrechtliche Grenzen <strong>bei</strong>m downstream-merger, NZ 1995, 169;Saurer, Anmerkung zu OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b – Downstream-merger,AnwBl 2001, 78;Saurer, Die verbotene Einlagenrückgewähr <strong>bei</strong>m Downstream-Merger“, RdW1996, 155;Schimka/Schörghofer, Die Auskunftspflicht des Kommanditisten nach § 171Abs 1 Satz 2 UGB, ÖBA 2010, 157;Schimka/Schörghofer, Neue europäische Vorgaben für die Berichts- und Dokumentationspflicht<strong>bei</strong> Verschmelzungen und Spaltungen – Zur Änderung desFusions-RL, der Spaltungs-RL, der EU-Verschmelzungs-RL und der Kapital-RL,wbl 2010, 109;Schmidt, K., <strong>Gläubigerschutz</strong> <strong>bei</strong> Umgründungen – Zum Referentenentwurfeines Umwandlungsgesetzes, ZGR 1993, 366;Schmidt, K., Universalsukzession kraft Rechtsgeschäfts, AcP 1991, 495;Schörghofer, Neue Rechtssprechung zum Personengesellschaftsrecht, GesRZ2009, 275;Schörghofer, Umwandlung einer Kapitalgesellschaft unter gleichzeitiger Errichtungeiner KG, GesRZ 2009, 176;Schröer, Sicherheitsleistung für Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen <strong>bei</strong>Unternehmensumwandlungen, DB 1999, 317;Schummer, Auflösung der gesetzlichen Rücklage <strong>bei</strong> gleichzeitiger Gewinnausschüttung?GesRZ 1989, 193;Stern, Umgründungen, Bürgen und Drittpfandbesteller, RdW 2001, 650;Stern, Verschmelzung von Kapitalgesellschaften und Stille Beteiligung, ÖJZ1997, 87;Stern, Voraussetzungen für Sicherstellungsansprüche <strong>bei</strong> Umgründungen, ÖBA2002, 106;248
LiteraturverzeichnisSulz, Umgründung und Ausschüttungssperre – Judikatur und Literatur erfordernneue Überprüfung alter Umgründungen, SWK 2004, W 171;Szep, Umgründungen iZm Personengesellschaften im Lichte jüngster OGH-Rspzur Kapitalerhaltung, ecolex 2001, 804;Tichy, Grenzen des verschmelzungsrechtlichen Ausgleichsanspruchs, RdW1997, 327;Ton, Verbotene Einlagenrückgewähr <strong>bei</strong> der Abspaltung zur Aufnahme imKonzern, ecolex 1999, 172;Torggler, U., §§ 38 f UGB: Unternehmenserwerb de lege lata et ferenda, JBl2008, 137;Umlauft, Haftungsprobleme <strong>bei</strong> Umwanlung einer GmbH in eine KG, ecolex2002, 177;Verweijen, GesRÄG 2007 – Umwandlung auf Gmbh & Co KK noch möglich?ecolex 2008, 329;Wenger, Errichtende Umwandlung: Höhe der Eilagen und Erfordernis desÜbertragung eines positiven Verkehrswertes, RWZ 2008, 104;Wenger, Zur Kapitalerhaltung <strong>bei</strong> der GmbH & Co KG, RWZ 2005, 326;Wenger, Zweifelsfragen zur Anwendung von § 229 Abs 4 bis 7 UGB über diegebundenen Rücklagen auf die „verdeckte Kapitalgesellschaft“ RWZ 2010,173;Wünsch, Die Einlage <strong>bei</strong> OHG und KG (II), GesRZ 1978, 51.LehrbücherDoralt, Steuerrecht 2012/13, 14. Auflage (Wien 2012);Doralt/Ruppe, Grundriss des österreichischen Steuerrechts, Band 1, 10. Auflage(Wien 2012);Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht (Wien 2008);Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts, 5.Auflage (Wien 1990);Koziol/Welser, Bürgerliches Recht, Band 2, 13. Auflage (Wien 2007);Nowotny, Ch./Fida, Kapitalgesellschaftsrecht, Umgründungsrecht, Übernahmerecht(Wien 2012).GlossareWelser (Hrsg), Fachwörterbuch zum bürgerlichen Recht (Wien 2005).SonstigesBMF 31. 3. 1998, Steuerliche Behandlung von Einlagenrückzahlungen im Sinnedes § 4 Abs 12 und § 15 Abs 4 EStG, AÖF 1998/88.249
JudikaturverzeichnisJudikaturverzeichnisOberster GerichtshofOGH 27. 8. 1987, 6 Ob 622/85, WBl 1987, 342;OGH 25. 2. 1988, 6 Ob 692/86, RdW 1988, 162;OGH 28. 6. 1988, 2 Ob 517/88, GesRZ 1989, 38 (Ostheim);OGH 14. 7. 1994, 8 Ob 629/93, ÖBA 1994, 978 (Jabornegg);OGH 9. 2. 1995, 8 Ob 16/94, ecolex 1995, 415;OGH 27. 9. 1995, 7 Ob 1658/95, GesRZ 1996, 41;OGH 25. 6. 1996, 4 Ob 2078/96h, ecolex 1997, 437 = JBl 1997, 108 (Hügel) =ÖBA 1997, 193 = RdW 1996, 471;OGH 25. 6. 1996, 4 Ob 2078/96h, ecolex 1997, 437;OGH 24. 7. 1996, 8 Ob 2124/96b, ecolex 1996, 863;OGH 26. 2. 1998, 6 Ob 335/97a, ecolex 1998, 557 (Szep) = ecolex 1998, 557(Szep/Ortner);OGH 19. 5. 1998, 7 Ob 38/98h, RdW 1998, 613;OGH 20. 5. 1999, 6 Ob 27/99k, RdW 1999, 592;OGH 1. 9. 1999, 9 ObA 197/99g, RdW 2000, 41;OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 4/99b, GesRZ 2000, 25 = JBl 2000, 188;OGH 20. 1. 2000, 6 Ob 288/99t, wbl 2000, 330 = ecolex 2000, 515 = RdW2000, 280;OGH 17. 1. 2001, 6 Ob 121/00p, GesRZ 2001, 87;OGH 5. 7. 2001, 6 Ob 317/00m, RWZ 2001, 294 (Wenger);OGH 19. 11. 2002, 4 Ob 252/02s, ecolex 2003, 177 = GeS 2003, 161;OGH 20. 3. 2003, 6 Ob 283/02i = GesRZ 2003, 161 (Bittner) = ecolex 2003,689 (G. Nowotny);OGH 26. 6. 2003, 6 Ob 70/03t, ecolex 2003, 917 = GeS 2003, 400;OGH 26. 8. 2003, 5 Ob 182/03f, ÖBA 2004, 216 = GesRZ 2003, 354;OGH 11. 9. 2003, 6 Ob 103/03w, GeS 2004, 34 = GesRZ 2004, 59;OGH 22. 10. 2003, 3 Ob 287/02f, GeS 2004, 149 = GesRZ 2004, 57;OGH 26. 8. 2004, 6 Ob 165/04i, ecolex 2005, 136;OGH 26. 8. 2004, 6 Ob 166/04m, ecolex 2005, 136;OGH 1. 12. 2005, 6 Ob 271/05d, JBl 2006, 388 = ÖBA 2006, 293;OGH 7. 11. 2007, 6 Ob 235/07p, GesRZ 2008, 100 (Umlauft) = RWZ 2008, 107(Wiesner) = ecolex 2008, 243 (Karollus);OGH 29. 5. 2008, 2 Ob 225/07p, GesRZ 2008, 310 (Stingl) = ecolex 2008, 918= GeS 2008, 315 (Bauer) = ÖBA 2009, 60;250
JudikaturverzeichnisOGH 17. 12. 2008, 6 Ob 267/08w, GesRZ 2009, 176 (Schörghofer) = AnwBl2009, 529;OGH 28. 1. 2009, 1 Ob 145/08t, RdW 2009, 519;OGH 15. 4. 2010, 6 Ob 226/09t, GesRZ 2010, 276 (Winner/Obradovi) =AnwBl 2010, 569 = RdW 2010, 509.OberlandesgerichtOLG Wien 18. 2. 2004, 28 R 391/03f, GesRZ 2004, 201;OLG Wien 15. 11. 2004, 28 R 111/04f, GeS 2005, 276, GesRZ 2004, 204;OLG Wien 15. 11. 2004, 28 R 112/04b, GeS 2005, 276, GesRZ 2004, 204;OLG Wien 31. 3. 2005, 28 R 53/05b, GeS 2005, 378;OLG Wien 30. 5. 2007, 28 R 16/07i, GesRZ 2007, 425;OLG Wien 30. 5. 2007, 16 R 15/07t, GesRZ 2007, 425;OLG Wien 16. 3. 2009, 28 R 44/09k, GesRZ 2009, 377 = NZ 2009, U 13.VerfassungsgerichtshofVfGH 21. 9. 2011, G 175/10, RdW 2011, 793.VerwaltungsgerichtshofVwGH 23. 3. 1979, 1218, 1287/78, ÖJZ 1980, 162;VwGH 6. 5. 1980, 1217, 1306/79, ÖJZ 1981, 414.Sonstige GerichteBVerfG 7. 8. 1962, AG 1962, 249.251
StichwortverzeichnisStichwortverzeichnisAbfindung 29, 78, 131, 187Agio 96Altgesellschafter 27, 126Altgläubiger 56Anfechtungsgrund 118Anmeldung 32 fAufgebotsverfahren 154, 155, 156, 157, 169Aufgeld 223Aufrechnungserklärung 86Ausgleichsmaßnahmen 151 ff, 173Erbringung eines nachprüfbaren Nachweises der Befriedigung bzw Sicherstellung 168 ffFreiwillige Dotierung gebundener Rücklagen 167 fKapitalerhöhung 161 ffKapitalherabsetzung 154 ffSpaltungen 142<strong>Umwandlungen</strong> 141 fvereinfachten Kapitalherabsetzung 159 ffVerschmelzungen 140vorab erbrachte Sicherheitsleistung 171Widmung im Umgründungsvertrag 165 ffZustimmung einzelner Gläubiger 170Ausschüttungsbeschränkung,159Ausschüttungssperre 177verdeckte Kapitalgesellschaften 97 ffzeitliche Wirkung 105 fAusschüttungssperre 93 ffBankgarantie 63 fBescheinigung 57Besonderer Vertreter 85 ffantragsberechtigt 87Bestellung 86Vertretungsbefugnis 86Beteiligungnichtverhältniswahrende 129Beteiligungsquote 27, 131, 132Bilanzgewinn 186, 204, 212Bilanzverlust 222Bonität 139, 217Buchverlust 146Buchwertfortführung 95, 102, 104, 105, 130Buchwertfortführung 103 ffBürgschaft 62Dingliche Rechte 68Eigenkapital 94, 112, 139, 164, 217gebundenes 152, 154Eigenkapitalquote 150, 151Einlagenrückgewähr siehe Verbot der Einlagenrückgewähreinstweilige Verfügung 61252
StichwortverzeichnisEintragung 32 fEntnahme 39, 98, 193Entnahmesperre 98, 110Eröffnungsbilanz 153, 167EU-Hinausverschmelzung 144, 172EU-Hinausverschmelzung 47 fEventualbegehren 65Evidenzkonto 94Firmenbuchpublizität 56Firmenwert 103, 104Forderung 51 ffaufschiebend bedingt 57aus Anlass der Umwandlung 68Begründung 51 ffbereits gesicherte 66 fEntstehung 53fällige 64 ffFälligkeit 54Fortbestandsfiktion 82Fortführungsprognose 217Gebundene Rücklagen 221 ffeinzustellende Beträge 222 f<strong>Gläubigerschutz</strong> 222 f<strong>Umwandlungen</strong> 228 fverdeckten Kapitalgesellschaften 223 ffGenussrechte 70 ffGesamtanalogie 128, 132, 138, 141Gesamtrechtsnachfolge 20 ff, 34, 83, 119, 174Gesamtschuldne 65Gesetzeslücke 99, 109 f, 111, 113, 115 ff, 136 ff, 148, 151, 158, 183, 197, 204, 214Gestaltungsrecht 74Gewinnausschüttung 185 ffGewinnrücklagen 221 ffGewinnvortrag 164Gläubiger 34 ffGläubigeraufruf 110, 148, 169, 170<strong>Gläubigerschutz</strong> 34 ffallgemeiner 38 ffindividueller 37 ffinstitutioneller 37 ffumgründungsspezifischer 38 ff<strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismenallgemeine 173 ffumgründungsspezifische 40 ff<strong>Gläubigerschutz</strong>mechanismen 37 ffGrundsatz lex specialis 183Hafteinlage 119 ff, 126, 133, 137Haftsumme, 106 f, 121 ff, 130, 134, 135, 137 ff, 153, 163, 165, 191, 194, 198 f, 226, 227Haftsummenrechtsprechung 153Haftungsfond 119, 123, 128, 130, 139, 149, 215, 227Haftungsunterschiedqualitativer 125, 127, 128253
Stichwortverzeichnisquantitativer 125, 127Hinweispflicht 60Insolvenz 98Kapitalgebundenes 108Kapitalberichtigung siehe Kapitalerhöhung, nominelleKapitalbindung 108, 126, 127, 133, 134, 148, 164kapitalentsperrender Effekt siehe KapitalentsperrungKapitalentsperrung 105 ff, 140 ffAusgleichsmaßnahmen 115, 152 ff<strong>Umwandlungen</strong> 117Verschmelzungen 108 ffKapitalerhaltungsgrundsatz 186Kapitalerhaltungsschutz 144, 147Kapitalerhöhung 161 ffnominelle 164 ffordentliche 161 ffKapitalgesellschaftverdeckte siehe Verdeckte KapitalgesellschaftKapitalgesellschaft 22 ffKapitalherabsetzung, 114, 127, 135, 136, 148, 180, 222ordentliche (AG) 154 fordentliche (GmbH) 155 ffordentliche 154 ffvereinfachte 152vereinfachte 159 ffKapitalherabsetzung 111 f, 154 ffKapitalrücklage115umgründungsbedingte 100 ffungebundene 101Kapitalrücklage 94 ff, 221 ffKollusion 190Kommanditeinlage 118 f, 123, 128, 129, 131, 133, 137Konzentrationsverschmelzung 179Konzerngesellschaft 188, 189Konzernverschmelzung 162, 170, 179, 212, 213Kündigung 65, 78Kündigungsgrund 77Kündigungsrecht 75LBO 111Leistungsverweigerungsrecht 41Liquidation 110, 112MBO 200Mindestbeteiligungsquote 23Nachrangigkeitsklausel 202Nebenintervenient 86Nennkapital 142, 222, 226, 227, 228Neugläubiger 56Neutronics 167, 173, 181, 182, 200Nichtigkeit 208 f, 220Optionsanleihen 73Pfandrecht 62254
StichwortverzeichnisPfändung 192Pflichteinlage 227Präklusivfrist 60Primäransprüche 51Primärforderung 66Prinzip des festen Kapitals 149, 150Privatstiftung 107, 164, 165Prozessfähigkeit 85Redaktionsversehen 103Registeranmeldung 156Rückersatzanspruch 196Rücklagen 164gebundene 108, 123, 143 f, 145 f, 158 f, 159 ff, 167 fgesetzliche 223Rücklagenbildung 153Sacheinlage 162Sachkapitalerhöhung 161Sanierungsverschmelzung 44Schadenersatzanspruchbesonderer Vertreter 85 ffDurchführung 84 fForderungsanmeldung 89 fVerjährung 84 fVerjährung 92 ffSchadenersatzpflicht 78 ffSchuldverschreibungen 70 ffSchutzlücke 136Schwesternverschmelzung 109Sekundäranspruch 51Sicherstellungsanspruch 40 ff, 123, 155Ausschlussgründe 64 ffberechtigte Gläubiger 48 ffex ante Schutz 47 fex post Schutz 112ex post Schutz 46 ffForm 61 fFrist 59 fgerichtliche Durchsetzung 61Glaubhaftmachung der Gefährdung 57 ffHöhe 63 fInhalt 62 fRechtsentwicklung 41 ffVerzicht 69 fWegfall der Gefährdung 66 fSicherstellungsanspruch 40 ffSittenwidrigkeit 181, 205Rechtsfolge 208 fUmgründungen 209 ff<strong>Umwandlungen</strong> 215 ffVerschmelzungen 209 ffSittenwidrigkeit 207 ffSpaltung255
Stichwortverzeichnisnichtverhätniswahrende 122 fverhältniswahrende 122zur Aufnahme 144, 146zur Neugründung 142, 146, 218Sperrfrist 157Stammeinlage 119, 121, 122, 124, 126, 131, 133, 134, 138, 139, 140, 153, 163, 233Stiftungsurkunde 164, 165Stille Beteiligung 73Summengrundsatz 112, 114, 116, 123, 142, 148, 149, 150System des festen Kapitals 139Trennungsprinzip 35, 190Überschuldung 210, 219insolvenzrechtliche 211, 214reale 211Umgehungsgeschäft 214Umgründungsagio 108Umgründungsgewinn 111Umgründungsmehrwert 103, 104Umgründungsstichtag 37Umgründungsvertrag 165 ff, 171Umtauschverhältnis 44, 75, 80Umwandlung 17auf den Hauptgesellschafter 165, 206, 220auf den Hauptgesellschafter 22 ffEintragung 59Eintragung 55 fferrichtende 25, 163, 207, 220formwechselnde 17nichtverhältniswahrende 122, 126, 127, 129übertragende 17verschmelzende 18, 47Umwandlungsbericht 30Umwandlungsbeschluss 30 ff, 120, 122Umwandlungskapital 124Umwandlungsplan 29Umwandlungsstichtag 29, 45, 229Umwandlungsvertrag 28 ff, 153Unternehmensbesteuerung 35Unterschiedsbetrag 104, 115Verbot der Einlagenrückgewähr 173, 174 f, 176, 177, 179, 180, 182, 185 ff, 212, 219Kapitalgesellschaften 185 ffNichtigkeit 189Personengesellschaften 190 ffRückersatz 189sonstige Rechtsformen 199Umgründungen 199 ff<strong>Umwandlungen</strong> 206up-stream 203 ffverdeckte Kapitalgesellschaften 195 ffVerschmelzungen 200 ffZweck 186 fVerdeckte Kapitalgesellschaft 97 ff, 107, 195256
StichwortverzeichnisVerein 107, 164, 165Verkehrswertpositiver 109Verschmelzung 161down-stream 141, 179down-stream 200 ffside-stream 180side-stream 205 ffup-stream 162, 214, 218zur Aufnahme 209zur Neugründung 44, 210Verschmelzung gegen Geld 44Verschmelzungsbeschluss 215Verschmelzungsvertrag 209, 210, 214, 215Verwässerungsschutz 70, 72Vollbeweis 57Vorzugsaktionäre 73Zurückbehaltungsrecht 65257
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