Die Kommunen und der Gemeinsame Markt - Neues

Fälle dazwischen bewegen sich derzeit noch in einem Graubereich, wo die Frage nach der
Vergabefreiheit oder -pflicht virulent bleibt. 182
3.2.2.2 Innenvergabe und Konzessionen
Neben die Betroffenheit der öffentlichen Hand als Auftraggeber nach außen ist durch die Europäisierung
des Vergaberechts eine neue Betroffenheit getreten. Das wettbewerbsorientierte
Vergaberecht nähert sich immer stärker dem Kern der Entscheidungs- und Organisationshoheit
der Kommunen und es werden auch Transaktionen innerhalb der öffentlichen Sphäre in
Frage gestellt, vor allem die Erteilung von Aufträgen an eigene öffentliche Unternehmen
(die nun als Inhouse-Vergabe bezeichnet wird).
Der EuGH hat mit dem Urteil in der Rechtssache Teckal 183 die Inhouse-Vergabe entscheidend
geprägt. Diese liege vor, wenn die öffentliche Hand über den Auftragnehmer eine „Kontrolle
ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und wenn diese Person [der Auftragnehmer; d.
Verf.] zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften
verrichtet, die ihre Anteile innehaben“. Im Urteil Stadt Halle 184 hat der EuGH
die erforderliche Kontrolle „auf jeden Fall“ ausgeschlossen, wenn an dem Auftragnehmer ein
Privater beteiligt sei. Denn die private Beteiligung verfolge kein öffentliches Interesse und die
Begünstigung eines Privaten sei nicht vereinbar mit dem Ziel eines freien und unverfälschten
Wettbewerbs und mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Interessenten. Im Urteil Parking
Brixen 185 wurde festgestellt, bei der Kontrolle des öffentlichen Auftraggebers müsse es
sich um „die Möglichkeit handeln, sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen
Entscheidungen ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen.“ Im konkreten Fall wurde dann
festgestellt, die Parking Brixen AG habe ein solches „Maß an Selbständigkeit“ und eine
„Marktausrichtung“ erreicht, die eine Kontrolle durch die Gemeinde schwierig machten. Als
Gründe nennt das Gericht:
� die Umwandlung in eine Aktiengesellschaft;
� die Ausweitung des Gesellschaftszwecks mit Arbeit in bedeutenden neuen Bereichen;
� die vorgeschriebene baldige Öffnung der Gesellschaft für Fremdkapital;
� die Ausweitung des geografischen Tätigkeitsbereichs auf ganz Italien und das Ausland;
� die beträchtlichen dem Verwaltungsrat übertragenen Vollmachten.
Im Urteil Carbotermo 186 aus dem Jahr 2006 wurde ebenfalls die Autonomie des Verwaltungsrats
in Verbindung mit einer bloßen Mehrheitseignerschaft der öffentlichen Hand – vermittelt
182
Vgl. Reidt 2008, S. 15; ZfK März 2008, S. 12: „Vergabe erobert Stadtplanung“, v. Carsten Kießling.
183
EuGH Rs. C-107/89 Teckal, Urt. v. 18.11.1999
184
EuGH Rs. C-26/03 Stadt Halle, Urt. v. 11.01.2005; EuGH Rs. C-220/05 Auroux, Urt. v. 18.01.2007.
185
EuGH Rs. C-458/03 Parking Brixen, Urt. v. 13.10.2005
186
EuGH Rs. C-340/04 Carbotermo, Urt. v. 11.05.2006, Tenor.
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