Die Kommunen und der Gemeinsame Markt - Neues

über eine Holdinggesellschaft – als Grund gesehen, eine Inhouse-Vergabe zu verneinen. In
einem anderen Urteil wurde eine Aktiengesellschaft grundsätzlich als kontrolliert angesehen,
erst die tatsächliche Öffnung für Beteiligungskapital führe zum Kontrollverlust. 187 Nach wie
vor gibt es beim Kontrollkriterium rechtliche Unklarheiten. 188 Eindeutig ist zwar, dass Aufträge
von öffentlichen Auftraggebern wie der Stadt an ihre hundertprozentigen Eigengesellschaften
und Aufträge von einer ihrer Eigengesellschaften an eine andere als Inhouse-Vergabe
gelten. 189 In der Literatur wird zur Sicherung des Einflusses bei einer AG, unter Umständen
auch einer GmbH, dennoch ein Beherrschungsvertrag zwischen Kommune und Gesellschaft
empfohlen. 190 Schwieriger ist es im Fall von Tochter- oder gar Enkelgesellschaften von kommunalen
Unternehmen, bei denen die Kontrolle der Kommune zurückgeht. Je mehr sich die
Gesellschaften von der Stadt entfernen und eigenständig sind, desto geringer ist die Kontrolle
und damit die Möglichkeit einer Inhouse-Vergabe. Jede private Beteiligung an einem Unternehmen
schließt die Inhouse-Vergabe aus. Weil letzteres zugleich von der EU-Politik befördert
wurde, beklagte der Münchner Oberbürgermeister Ude, dass den Kommunen „hier recht
übel mitgespielt wurde“ 191 .
Das zweite Kriterium der Wesentlichkeit ist in der Rechtsprechung noch nicht so klar definiert.
Lange Zeit wurde analog zur Regelung in der Sektorenrichtlinie davon ausgegangen,
der Auftragnehmer müsse 80 Prozent seines Umsatzes bei dem öffentlichen Auftraggeber
erzielen. Erst in den letzten Jahren präzisierte der EuGH die Anforderungen 192 : es komme auf
die qualitativen und quantitativen Umstände des Einzelfalls an. Dabei seien alle Tätigkeiten
zu berücksichtigen, die das Unternehmen aufgrund des Auftrags verrichtet, unabhängig davon,
wer diese Tätigkeit vergütet (es muss also nicht der Auftraggeber selbst sein) und unabhängig
davon, in welchem Gebiet diese Tätigkeit ausgeübt wird. Besonders letzteres erstaunt,
steht es doch im Widerspruch zu den Kriterien des Urteils Parking Brixen (siehe oben). Konkreter
wurde der EuGH erst 2007 in der Rechtssache Asemfo 193 , wo als neuer Richtwert 90
Prozent der Tätigkeit für den Auftraggeber erfolgen sollen. Der Deutsche Städtetag kritisierte
das Urteil, weil es nicht genügend Rechtsklarheit im Fall von Nebentätigkeiten schaffe. 194
Durch eine Liberalisierung könnten sich Probleme beim Wesentlichkeits-Kriterium ergeben,
187
EuGH Rs. C-410/04 ANAV, Urt. v. 06.04.2006.
188
Siegel 2008, S. 9, 12.
189
Orlowski 2007.
190
Siegel 2008, S. 9, der aber auch auf Konflikte mit dem Kommunalwirtschaftsrecht hinweist.
191
Ude 2006, S. 8.
192
EuGH Rs. C-340/04 Carbotermo, Urt. v. 11.05.2006, Tenor.
193
EuGH Rs. C-295/05 Asemfo, Urt. v. 19.04.2007.
194
Europa-Nachrichten LHM 02/2007, 04.05.2007, S. 7.
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