Erläuternder Begleitbericht - EJPD

Trustvermögen befürworten, wenn dieses getrennt verwaltet wird (was das angloamerikanische
Recht vorschreibt) und der Trust öffentlich bekannt ist. Artikel 16
AFG kommt allerdings im vorliegenden Zusammenhang neben Artikel 401 OR nur
dort selbständige Bedeutung zu, wo es um Grundstücke geht, welche von Artikel
401 OR bekanntlich nicht erfasst werden. Hier ist eine analoge Behandlung von
Trusts wohl nur dort gerechtfertigt, wo das betreffende Trustverhältnis analog zu
Artikel 36 Absatz 2 Buchstabe a AFG im Grundbuch angemerkt ist. Ob das (bei
Immobilien in der Schweiz zur Anwendung gelangende) schweizerische Grundbuchrecht
de lege lata die Anmerkung von Trusts in Analogie zu Artikel 36 Absatz
2 Buchstabe a AFG zulässt, ist unklar. Einige Lehrmeinungen verlangen für Anmerkungen
im Grundbuch eine ausdrückliche rechtliche Grundlage. Andere lassen
bei Bestehen eines hinreichenden Interesses auch die Anmerkung weiterer Rechtsverhältnisse
zu. Das Eidgenössische Amt für Grundbuch- und Bodenrecht vertritt die
erstgenannte Auffassung.
Selbst bei nicht angemerktem Immobilieneigentum von Trusts ist allerdings nicht sicher,
ob eine vom Truststatut vorgesehene Aussonderbarkeit im Konkurs heutzutage
noch als Verstoss gegen den ordre public betrachtet werden könnte. Zum einen wird
in der Lehre z.T. schon die Ausdehnung von Artikel 401 Absatz 3 OR auf Grundstücke
gefordert, wobei allerdings z.T. unklar ist, ob die Aussonderbarkeit von einer
Anmerkung im Grundbuch abhängen soll. Zum anderen hat das Bundesgericht in
einem Entscheid aus dem Jahre 2001 die Aussonderbarkeit von Trustvermögen ganz
generell als anerkanntermassen nicht ordre public-widrig bezeichnet.
Für Wertpapiere ist neben den erwähnten Artikeln 401 Absatz 3 OR, 16 AFG und
37b BankG auf Artikel 201 SchKG hinzuweisen, wonach in gewissen Sonderfällen
von treuhänderischer Übertragung von Inhaber- oder Ordrepapieren diese im Konkurs
des Empfängers ausgesondert werden können. Bei Ordrepapieren wird die
Publizität zusätzlich durch die Möglichkeit eines verdeckten Pfandindossaments eingeschränkt,
welches den Indossatar, der das Papier nur zum Pfand übertragen erhält,
als Vollberechtigten erscheinen lässt.
Die Frage der ordre public-Widrigkeit der Aussonderbarkeit von Trustvermögen
verliert zusätzlich an Bedeutung, wenn man sich vor Augen hält, dass auch die
anglo-amerikanischen Rechtsordnungen gewisse Vorbehalte zugunsten des Publizitätsgrundsatzes
kennen. Treugut muss wie gesagt getrennt vom übrigen Trusteevermögen
verwaltet werden. Wird dies nicht befolgt, wird in gewissen Fällen eine
Aussonderung von Treugut verwehrt. Gewisse amerikanische Bundesstaaten setzen
gar eine Registrierung von Trusts voraus.
1.4.1.2.3 Keine Anerkennung des tracing
Von der Anerkennung eines Trust über Artikel 154 IPR nicht miterfasst werden die
Rechte der für den Trust handelnden Personen (trustees/beneficiaries) gegenüber
Drittpersonen (Herausgabe von veruntreutem Treugut an den Trust). Diese sind wie
gesagt delikts- oder bereicherungsrechtlicher Natur und unterstehen somit nicht den
Artikeln 150 ff., sondern den Artikeln 129 ff. und 127. f. IPRG. Folgt man einem
Grossteil der Lehre und qualifiziert die betreffenden Ansprüche als dingliche Rechte,
gelangt man ebenfalls nicht zu einer Unterstellung unter das Truststatut. Hier gilt
dann vielmehr das IPRG-Sachenrecht.
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