Vom Umgang mit einer veränderlichen Natur - Stiftung Natur und ...

danach vertretbar ist. Eine derartige Zurücknahme der
richterlichen Kontrolldichte, die der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
im Fall Westumfahrung Halle 37 noch
ausdrücklich abgelehnt hat, ist in anderen technisch oder
wissenschaftlich komplexen Gebieten des Umweltrechts
wie dem Atom- und Gentechnikrecht durchaus anerkannt.
38 Der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts 39 hat
kürzlich in zwei Entscheidungen zur Autobahn A 4 und
A 44 einen solchen fachlichen Beurteilungsspielraum im
Rahmen einer Abweichungsentscheidung hinsichtlich
einer vergleichbaren Fragestellung – Sicherung eines
güns tigen Erhaltungszustands trotz des Eingriffs – bereits
anerkannt. Im Urteil vom 9. Juli 2008 40 hat er dies auf die
vorgängige Frage, ob mit einer erheblichen Beeinträchtigung
zu rechnen ist, ausgedehnt und damit begründet,
dass mangels normativer Vorgaben und eines gesicherten
ökologischen Erkenntnisstandes die Zurücknahme der
gerichtlichen Kontrolldichte auf Überprüfung der Vertretbarkeit
der behördlichen Entscheidung zwingend sei.
Dem ist der Hessische Verwaltungsgerichtshof in einer
Eilentscheidung vom 2. Januar 2009 41 hinsichtlich des
Ausbaus des Frankfurter Flughafens gefolgt. Offenbar
bahnt sich hier eine Rechtsprechungswende an. Allerdings
sieht man an den beiden letzteren Entscheidungen, dass
extrem kleinteilige juristische Arbeit damit noch nicht notwendig
vermieden wird. Sie taucht nunmehr im Gewande
der Vertretbarkeitsprüfung wieder auf, wobei die Vermutung
nahe liegt, dass damit die Begründung für die Zu -
rücknahme der Kontrolldichte – fehlender Sachverstand
des Richters – eigentlich brüchig wird. Europarechtlich
erscheint der Weg über die Zurücknahme der Kontrolldichte
jedenfalls unproblematisch, da die europäische
Gerichtsbarkeit bei komplexen wissenschaftlich-tech -
nischen Entscheidungen einen solchen fachlichen Beur -
teilungsspielraum stets anerkannt hat. 42
Kritischer ist es allerdings zu sehen, dass der 9. Senat
des Bundesverwaltungsgerichts 43 die Anerkennung eines
behördlichen Beurteilungsspielraums nicht auf die Risikobewertung
beschränkt, sondern auch für die Risikoabschätzung
einschließlich der Ermittlung des Artenbestands
gelten lassen will. Das scheint der richterlichen Verantwortung
für die Feststellung des Sachverhalts (Grundsatz
der Amtsermittlung; § 86 Verwaltungsgerichtsordnung) zu
widersprechen. 44 Danach müsste der Richter bei Zweifeln
über die relevanten Fakten, etwa wenn der Kläger substantiiert
auf alternative Methoden der Bestandsermittlung
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hinweist, einen (ggf. weiteren) Sachverständigen hinzuziehen.
Allerdings gesteht die Rechtsprechung im Atom- und
Gentechnikrecht 45 der Behörde auch die Befugnis zur
eigenverantwortlichen Risikoermittlung zu und schränkt
insoweit den Amtsermittlungsgrundsatz ein. Dies lässt die
Anerkennung eines Beurteilungsspielraums im Naturschutzrecht
auch im Bereich der Sachverhaltsermittlung,
die Teil der Risikoermittlung ist, nicht von vornherein als
unzulässige Verkürzung des Rechtsschutzes erscheinen.
Die Grenzen des Beurteilungsspielraums im Bereich
der Risikoermittlung werden von der Rechtsprechung
recht unterschiedlich umschrieben. Zum Teil wird verlangt,
dass die Behörde – gemessen am Stand von Wissenschaft
und Technik – ausreichende Daten ermittelt haben
muss. 46 Andere Entscheidungen begnügen sich mit der
Forderung, dass die Behörde die Datenlage als ausreichend
ansehen konnte, wobei hinzugefügt wird, dass ein
unbekannt gebliebenes Sachverständigengutachten auf
Ermittlungsdefizite hindeuten könne. 47 Schließlich gibt es
Entscheidungen, die lediglich willkürfreie Ermittlungen verlangen.
48 Zumindest die beiden letzteren Auffassungen
sind mit der Lehre vom Beurteilungsspielraum bei der
Bestandsermittlung kompatibel. Zur ersteren Auffassung
ist zu bemerken, dass die Forderung nach ausreichender
Tatsachenermittlung nach dem Maßstab des Standes von
Wissenschaft und Technik wenig aussagekräftig ist, wenn
sich ein solcher noch nicht gebildet hat. Ein Streit um die
Ergiebigkeit von Methoden zur Feststellung des Sachverhalts
war, soweit ersichtlich, bisher nur einmal Gegenstand
einer gerichtlichen Entscheidung zum Beurteilungsspielraum.
Hier hat das Bundesverwaltungsgericht 49 eine
pessimistische Risikoabschätzung als zulässig angesehen,
wenn die Behörde gute Gründe für die Annahme
hatte, dass eine sichere tatsächliche Beurteilung derzeit
nicht möglich ist. Dies erschöpft die Problematik nicht.
Insoweit betritt das Bundesverwaltungsgericht mit der
ausdrücklichen Anerkennung eines Beurteilungsspielraums
bei der Feststellung des Artenbestands Neuland.
Da die Lehre vom Beurteilungsspielraum sich gerade
dadurch rechtfertigt, dass der Richter die Bewertung wissenschaftlicher
Streitfragen sinnvoller Weise nicht durch
eine eigene Bewertung ersetzen kann, erscheint es angesichts
der Komplexität der ökologischen Bestandsermittlung
durchaus plausibel, bei fehlenden Konventionen über
die geeigneten Untersuchungsmethoden der Behörde
einen fachlichen Beurteilungsspielraum zuzugestehen.