ZAP-2018-20

ZAP 

Zeitschrift für die Anwaltspraxis 

20 2018 

24. Oktober 

30. Jahrgang 

ISSN 0936-7292 

Herausgeber: Rechtsanwalt Dr. Egon Schneider (†), Much • Rechtsanwalt und Notar Dr. Ulrich Wessels, Präsident der 

Bundesrechtsanwaltskammer • Rechtsanwalt beim BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • Rechtsanwalt Martin W. 

Huff, Köln • Prof. Dr. Martin Henssler, Institut für Anwaltsrecht, Universität zu Köln • Rechtsanwältin und Notarin Edith 

Kindermann, Bremen • Rechtsanwalt und Notar Herbert P. Schons, Duisburg • Rechtsanwalt Norbert Schneider, 

Neunkirchen • Rechtsanwalt Dr. Hubert W. van Bühren, Köln 

Inklusive 

ZAP App! 

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AUS DEM INHALT 

Kolumne 

Der Untermieter: Freund oder Feind? (S. 1023) 

Anwaltsmagazin 

Beschlüsse des 72. Deutschen Juristentages (S. 1025) • Angeklagtenrechte sollen weiter gestärkt 

werden (S. 1028) • Mehrbelastung für den richterlichen Bereitschaftsdienst (S. 1030) 

Aufsätze 

Caspers, Das Recht zur Untervermietung: Voraussetzungen und Grenzen (S. 1041) 

Viefhues, Elternunterhalt – Teil 1 (S. 1051) 

Vierkötter, Zur Haftung des Anschlussinhabers eines öffentlich zugänglichen WLANs (S. 1059) 

Sartorius, Rechtsprechungsübersicht zum Sozialrecht (S. 1063) 

Eilnachrichten 

BVerfG: Verfassungsmäßigkeit der Beitragspflicht für Versorgungsbezüge (S. 1037) 

EuGH: Auswirkungen des Brexits auf die Vollstreckung des Europäischen Haftbefehls (S. 1039) 

BGH: Zumutbare Vorkehrungen eines Einzelanwalts für den Verhinderungsfall (S. 1040) 

In Zusammenarbeit mit der 

Bundesrechtsanwaltskammer

Inhaltsverzeichnis Fach Fach/Seite Heft/Seite 

Kolumne – – 1023–1024 

Anwaltsmagazin – – 1024–1030 

Eilnachrichten 1 155–164 1031–1040 

Caspers, Das Recht zur Untervermietung: Voraussetzungen 

und Grenzen 4 1757–1766 1041–1050 

Viefhues, Elternunterhalt – Teil 1: Anspruchsvoraussetzungen 

und Bedürftigkeit eines Elternteils 11 1457–1464 1051–1058 

Vierkötter, Urheberrechtsverletzung: Zur Haftung des 

Anschlussinhabers eines öffentlich zugänglichen WLANs 16 467–470 1059–1062 

Sartorius, Rechtsprechungs‐ und Literaturübersicht zum 

Sozialrecht – 1. Halbjahr 2018 18 1605–1620 1063–1078 

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Ass. jur. Dr. Helene Bubrowski, Frankfurt/M. (F 25) • RiOLG a.D. RA Detlef Burhoff, Münster/Augsburg (F 9, 21, 22, 22R) • Prof. Dr. 

Nikolaj Fischer, Frankfurt/M. (F 2) • RA Prof. Dr. Eckhard Flohr, Gasteig/Kirchdorf i.T. (F 6) • RA Dr. Lutz Förster, Brühl (F 12) • RA Dr. 

Andreas Geipel, München (F 13) • RA Dr. Peter Haas, Bochum (F 20) • VorsRiLG a.D. Heinz Hansens, Berlin (F 24) • RAin Dr. 

Annegret L. Harz, München (F 4, 4R, 7) • RA Prof. Dr. Bernd Hirtz, Köln (F 15) • RA Martin W. Huff, Köln (F 23) • RA Daniel Krause, 

Braunschweig (F 5) • RAin Dr. Kirstin Maaß, Köln (F 17, 17R) • RA a.D. Ralf Rödel, Málaga (F 19, 19R) • RA Dr. Ulrich Sartorius, 

Breisach a.R. (F 18) • RA Volker Simmer (F 3) • RiAG a.D. Prof. Dr. Heinz Vallender, Erftstadt (F 14) • RA Dr. Hubert W. van Bühren, 

Köln (F 10) • RiAG a.D. Dr. Wolfram Viefhues, Gelsenkirchen (F 11, 11R) • RA Guido Vierkötter, Neunkirchen-Seelscheid (F 16) • RA 

beim BGH Dr. Christian Zwade, Karlsruhe (F 8). 

Ständige Mitarbeiter 

Prof. Dr. Wilfried Alt, Frankfurt/M. • VorsRiVG a.D. Prof. Dr. Bernd Andrick, Gelsenkirchen • RiAG Prof. Dr. Ulf Börstinghaus, 

Gelsenkirchen • RiSG Thomas Bubeck, Freiburg • RiOLG a.D. RA Detlef Burhoff, Münster/Augsburg • VorsRiOLG Dr. Christoph Eggert, 

Düsseldorf • Prof. Dr. Nikolaj Fischer, Frankfurt/M. • RA Prof. Dr. Eckhard Flohr, Gasteig/Kirchdorf i.T. • VorsRiLG a.D. Uwe Gottwald, 

Vallendar • RA Prof. Dr. Friedrich Graf von Westphalen, Köln • RA Dr. Peter Haas, Bochum • VorsRiLG a.D. Heinz Hansens, Berlin • RA 

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Langenhagen • RiAG Ralph Kossmann, Wuppertal • Notar Dr. Hans-Frieder Krauß, Hof • RAuN Dr. Wilhelm Krekeler, Dortmund • RA 

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Prof. Dr. Volkmar Mehle, Bonn • RA Prof. Dr. Ralf Neuhaus, Dortmund • RA Kai-Jochen Neuhaus, Dortmund • RA Dr. Mark Niehuus, 

Mühlheim a.d.R. • RA Prof. Dr. Hermann Plagemann, Frankfurt/M. • RiOLG a.D. Heinrich Reinecke, Lehrte • RA beim BGH Prof. Dr. 

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PräsLG a.D. Kurt Schellhammer, Konstanz • RA Norbert Schneider, Neunkirchen • RiAG a.D. Kurt Stollenwerk, Bergisch Gladbach • 

RiAG a.D. Prof. Dr. Wilhelm Uhlenbruck, Köln • RiAG Prof. Dr. Heinz Vallender, Erftstadt • RA Dr. Hubert W. van Bühren, Köln. 

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Kolumne 

Kolumne 

Der Untermieter: Freund oder Feind? 

Die Vorsilbe „Unter“ hat nicht selten einen wenig 

schmeichelhaften Beigeschmack. Denke ich an meine 

Bundeswehrzeit zurück, dann war es ein nach 

meinem höchstpersönlichen Empfinden unterbelichteter 

Unteroffizier, der zu meinem Pech mit einer 

Pistole, die zu meinem Glück nicht geladen war, auf 

mich zielte und abdrückte. Er tat es wohl, weil ich, 

obwohl sein Untergebener, in seinen Augen nicht 

unterwürfig genug war. Für ihn offenbar unterhaltsam, 

für mich, wäre die Waffe geladen gewesen, 

mein Untergang. Mein Nervenkostüm war seinerzeit 

bereits stabil genug, um mich davon nicht unterkriegen 

zu lassen. Schon damals war mir allerdings 

klar, ich tauge nicht zum Untertan. Dann schon eher 

zum Untermieter, auch wenn ich in diese Rolle Zeit 

meines Lebens noch nicht schlüpfen musste. 

Den Begriff „Untermiete/r“ sucht man im BGB 

vergebens. Trotz Recherche konnte ich den Erfinder 

des Wortes nicht ausfindig machen. Gleichwohl 

weiß vermutlich jeder, was damit gemeint 

ist. Gleich zwei wichtige mietrechtliche Normen 

beschäftigen sich mit diesem Phänomen, § 540 

und § 553 BGB, auch wenn es Kollegen/Kolleginnen 

geben soll, die selbst nach jahrzehntelanger intensiver 

Tätigkeit im Mietrecht nicht ein einziges 

Mal damit in Berührung gekommen sind. 

Bei der Untermiete treten i.d.R. drei Personen in 

Erscheinung: Vermieter, Mieter und Untermieter. 

Der Vermieter vermietet dem Mieter eine Wohnung, 

dieser vermietet sie entweder komplett oder 

zimmerweise an seinen Untermieter. Ob der Mieter 

dazu überhaupt befugt ist, stellt man durch einen 

Blick in den Mietvertrag fest. Nach BLANK (SCHMIDT- 

FUTTERER, Mietrecht, 13. Aufl. 2017 § 540 Rn 3) ist bei 

den üblichen unbefristeten Mietverhältnissen selbst 

ein formularmäßiger Ausschluss der Untervermietung 

wirksam. Durch einen wirksamen Ausschluss 

könnte ein Vermieter zwei Fliegen mit einer Klappe 

schlagen: Er verhindert den unerwünschten Einzug 

von Untermietern und beseitigt das Sonderkündigungsrecht 

des Mieters nach § 540 Abs. 1 S. 2 BGB. 

Und die meisten Mieter denken bei Eingehung 

eines Mietvertrags ohnehin nicht daran, dass sie 

jemals in die Lage kommen könnten, untervermieten 

zu wollen oder sogar zu müssen. 

Ist die Untervermietung nicht ausgeschlossen, müsste 

der Mieter seinen Vermieter vorher um Erlaubnis 

fragen. Unterlässt er das, berührt das die Wirksamkeit 

eines ohne Zustimmung des Vermieters 

geschlossenen Untermietvertrags aber nicht. Der 

Mieter darf trotz Vertragsverstoßes in Form nicht 

eingeholter Zustimmung fleißig die Miete von 

seinem Untermieter kassieren. Die Ansicht, dass 

der Vermieter vom vertragswidrig handelnden Mieter 

die Untermiete herausverlangen dürfe, hat sich 

gegen die h.M. bislang nicht durchsetzen können 

(BLANK, in:SCHMIDT-FUTTERER, a.a.O., § 540 Rn 15 m.w.N.). 

Einer der eher seltenen Fälle, in denen Vertragsverstöße 

des Mieters zumindest solange sogar noch 

belohnt werden, wie der Vermieter nicht von seinem 

Unterlassungsanspruch nach § 541 BGB oder von 

seinem Kündigungsrecht nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 BGB 

Gebrauch macht – wobei nicht übersehen werden 

darf, dass in den Fällen, in denen mieterseits ein 

Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung zur Untervermietung 

besteht, diese Pflichtverletzung zumindest 

nach Ansicht des OLG Dresden (Urt. v. 30.6.2015 

– 5 U 375/15) regelmäßig keinen Kündigungsgrund 

darstellt. Und da die Durchsetzung der Vermieterrechte 

regelmäßig auch eine vorherige Abmahnung 

notwendig macht, freut sich das Belohnungssystem 

im Mieterhirn noch einige Zeit über regelmäßige 

Einnahmen aus dem mit reichlich Geschmäckle 

zustande gekommenen Untermietvertrag. 

In der Regel sind es drei Beweggründe, die Mieter 

dazu veranlassen, Untermieter aufzunehmen: Ein- 

ZAP Nr. 20 24.10.2018 1023



samkeit, vorübergehende Abwesenheit oder Ebbe 

im Portemonnaie, wobei zuletzt Genanntes das 

vorherrschende Motiv sein dürfte. Mit dem Fall der 

vorübergehenden Abwesenheit durfte sich der BGH 

zuletzt am 11.6.2014 (Az. VIII ZR 349/13) beschäftigen: 

Ein längerer berufsbedingter Auslandsaufenthalt 

stellt demnach i.d.R. ein berechtigtes Interesse 

des Mieters an einer Untervermietung dar, solange 

der Mieter zumindest ein Zimmer seiner Wohnung 

selbst behält. Und spätestens seit der Entscheidung 

des BGH vom 31.1.2018 (Az. VIII ZR 105/17) dürfte klar 

sein, dass auch Einsamkeit und der Wunsch, die 

Miete teilweise durch Untervermietung zu decken, 

ein nachvollziehbares Interesse an einer Untervermietung 

darstellen können. 

In der heutigen Zeit ist es demnach ebenso antiquiert 

wie falsch, wenn Vermieter glauben, sie 

könnten als Eigentümer des Mietobjekts die Spielregeln 

bestimmen, wie es borniert und falsch ist, 

wenn Mieter gebetsmühlenartig predigen, einmal 

im Monat dürfe man so laut feiern, wie man wolle. 

Einer der zahlreichen Vorteile unseres Mietrechts 

ist seine soziale Ausgewogenheit und die Tatsache, 

dass beide – Vermieter und Mieter – im Falle 

übergeordneter Interessen des jeweils anderen 

Vertragspartners ihre eigenen Interessen einfach 

mal hintanstellen müssen. Irgendwann, wie in der 

Schlange an der Kasse im Supermarkt, kommt 

jeder mal dran. Auch wenn die Vorsilbe „Unter“ 

nicht selten ein Geschmäckle hat, ist nicht jeder 

Untermieter gleichzeitig im Wortsinne ein „Aftermieter“, 

wie er in früherer Zeit auch gerne genannt 

wurde. Erst recht kein häusliches Ungeziefer, das 

ebenfalls so bezeichnet wird. Auch wenn nicht 

jeder Vermieter bisher zu dieser Erkenntnis gelangt 

ist, spätestens vor Gericht wird er damit rechnen 

müssen, mit ihr konfrontiert zu werden. 

Rechtsanwalt DETLEF WENDT, Recklinghausen 


Neuregelungen im Oktober 

Im Oktober treten einige vorwiegend umweltund 

verbraucherschützende Vorschriften in Kraft. 

Sie betreffen Schadstoffe in Spielzeug und Haushalt 

sowie die Aufklärung von Bank- und Versicherungskunden. 

Im Einzelnen: 

• Grenzwerte für Blei in Spielzeug 

Kinder werden besser vor giftigen Schwermetallen 

geschützt: Für die Freisetzung von Blei 

aus Spielzeug hat die EU ab dem 28. Oktober 

dieses Jahres deutlich strengere Grenzwerte 

festgesetzt. So dürfen sich aus Kreide statt 

bisher 13,5 Milligramm nur noch zwei Milligramm 

Blei pro Kilogramm lösen. Flüssiges 

Material, z.B. Fingerfarbe, darf nur noch 0,5 statt 

bisher 3,4 Milligramm pro Kilogramm Blei abgeben. 

• Stickstoffoxid-Grenzwerte für Warmwasserbereiter 

Für konventionelle Warmwasserbereiter ist die 

3. Stufe der EU-Verordnung Nr. 814/2013 zu den 

Anforderungen an eine umweltgerechte Gestaltung 

von Warmwasserbereitern und Warmwasserspeichern 

in Kraft getreten. Seit dem 26. September 

gelten hier neue Grenzwerte für Stickstoffemissionen: 

Warmwasserbereiter mit gasförmigen 

Brennstoffen dürfen 56 Milligramm (mg) pro 

Kilowattstunde (kWh), Warmwasserbereiter mit 

flüssigem Brennstoff 120 mg/kWh nicht überschreiten. 

Bereits seit 2015 müssen die Geräte 

zudem das EU-Energieeffizienzlabel aufweisen. 

• Aufklärung über Kosten von Zahlungskonten 

Ab dem 31. Oktober müssen Geldinstitute nach 

dem Zahlungskontengesetz, das die europäischen 

1024 ZAP Nr. 20 24.10.2018



Zahlungskontenrichtlinie umsetzt, einheitlich und 

leicht verständlich über die Kosten ihrer Kontodienstleistungen 

informieren. Verbraucher in den 

EU-Mitgliedstaaten müssen zudem einen kostenlosen 

Zugang zu mindestens einer zertifizierten 

Vergleichswebseite erhalten. Grund dafür ist 

die Erwägung, dass kommerzielle Vergleichsportale 

die Verbraucher oft darüber im Unklaren 

lassen, auf welche Kriterien sie ihre Bewertung 

stützen und ob ihre Rankings von vertriebsorientierten 

Interessen beeinflusst sind. 

• Informationen beim Kauf von Versicherungsprodukten 

Versicherer müssen seit dem 1. Oktober die neuen 

Regeln der EU-Richtlinie über den Versicherungsvertrieb 

(IDD-Richtlinie) beachten: Bei den jährlichen 

Standmitteilungen von Lebensversicherungen 

sind detailliertere Informationen erforderlich. 

Zwischen Provisions-Versicherungsvermittlung und 

unabhängiger Honorarberatung ist klar zu trennen 

und es besteht die Pflicht darauf hinzuweisen, dass 

Kredite auch ohne Restschuldversicherung abgeschlossen 

werden können. 

• Online-Identifizierung im Ausland 

Seit dem 29. September gelten mit der sog. eIDAS- 

Verordnung neue EU-weite Regeln für die elektronische 

Identifizierung. Damit ist die eID-Funktion 

des Personalausweises jetzt auch im europäischen 

eGovernment einsetzbar. Dies erleichtert Bürgern 

und Unternehmen den grenzüberschreitenden 

Zugang zu Online-Diensten, z.B. die Möglich keit, 

Steuererklärungen online abzugeben, ein Bankkonto 

zu eröffnen oder ein Unternehmen zu 

gründen. 

[Quelle: Bundesregierung] 

Beschlüsse des 72. Deutschen 

Juristentages 

Vom 26. bis 28. September fand der 72. Deutsche 

Juristentag (djt) in Leipzig statt. Rund 2.600 

Juristen diskutierten aktuelle Rechtsfragen, darunter 

solche zur Migration, zum kollektiven 

Rechtsschutz sowie zum Familienrecht. In sechs 

Abteilungen wurden Anregungen an den Gesetzgeber 

formuliert. Die wichtigsten Beschlüsse sind 

nachstehend zusammengefasst: 

1. Kollektiver Rechtsschutz im Zivilrecht 

Vor dem Hintergrund des Dieselskandals widmete 

sich die Abteilung Verfahrensrecht des djt der 

Frage, ob es neuer Instrumente des kollektiven 

Rechtsschutzes wie Sammelklagen, Gruppenklagen 

oder Verbandsklagen bedarf. Die vom Bundestag 

kürzlich beschlossene Musterfeststellungsklage 

wurde von der Mehrheit als unzureichend kritisiert, 

weil sie die mit Streuschäden – also geringen 

Schäden bei einer Vielzahl von Betroffenen – 

einhergehenden Defizite bei der Sanktionierung 

und Prävention von Rechtsbrüchen voraussichtlich 

weder behebt noch die Justiz entlastet. Vielmehr 

votierte die Abteilung für eine erleichterte Gewinnabschöpfung 

bei Streuschäden, für die Einführung 

der Gruppenklage bei Massenschäden und ein 

Verfahren zur gerichtlichen Genehmigung von 

Kollektivvergleichen. Zur Verfügung stehen sollen 

diese Instrumente in Zukunft nicht nur den Verbraucherverbänden, 

sondern auch den Industrieund 

Handelskammern, registrierten Rechtsdienstleistern 

und überdies individuellen geschädigten 

Verbrauchern und Unternehmen. Der Antrag, im 

Interesse prozessualer Waffengleichheit neue Auskunfts- 

und Beweiserhebungsregeln einzuführen, 

fand hingegen nicht die Mehrheit der Mitglieder. 

2. Elternverantwortung nach Trennung und 

Scheidung 

Die Abteilung Familienrecht befasste sich mit dem 

Reformbedarf im Sorge-, Umgangs- und Unterhaltsrecht. 

Einig waren sich die Teilnehmer, dass 

das derzeit geltende Residenzmodell, bei dem 

das Kind ganz überwiegend von einem Elternteil 

betreut wird, nicht mehr den aktuellen Verhältnissen 

entspricht. Heute würden zunehmend Betreuungsmodelle 

gelebt, bei denen beide Elternteile 

das Kind in mehr oder minder großem Umfang 

oder sogar paritätisch betreuten. Nahezu einstimmig 

wurde deshalb gefordert, die geteilte Betreuung 

als gleichwertiges Betreuungsmodell im Gesetz 

zu verankern. Dieses müsse notfalls auch 

gegen den Willen eines Elternteils durchzusetzen 

sein, wenn es dem Wohl des Kindes am besten 

entspreche. Auch das Unterhaltsrecht müsse an die 

Vielfalt der Betreuungsmodelle angepasst werden. 

3. Einführung von Strafzumessungs-Richtlinien 

Die strafrechtliche Abteilung des djt beschäftigte 

sich u.a. mit dem Vorschlag, die empirisch belegten 

regionalen Unterschiede in der Strafzumessungspraxis 

der Strafgerichte durch tabellarische Vorgaben 

oder Strafzumessungsrichtlinien nach USamerikanischem 

Vorbild („Sentencing Guidelines“) 

zu überwinden. Einen solchen radikalen Systemwechsel 

wollten die Teilnehmer aber nicht mit- 




tragen. Vielmehr einigten sie sich darauf, auf eine 

Verbesserung der Information über die Praxis der 

Strafzumessung hinzuwirken. Zu diesem Zweck 

wird die Einrichtung einer zentralen Entscheidungsdatenbank 

und einer fortlaufenden Rückfall- und 

Verlaufsstatistik vorgeschlagen. Zudem sprach sich 

die Abteilung mit deutlicher Mehrheit für eine 

Abschaffung der absoluten Strafdrohung bei § 211 

StGB aus. 

4. Herausforderungen durch Migration 

Ein Novum in der Geschichte des Juristentages 

war die Bildung einer gemeinsamen Abteilung 

„Öffentliches Recht, Arbeits- und Sozialrecht“. 

Der Grund für diese „Fusion“ mehrerer bisher 

selbstständiger Arbeitsgruppen war die Flüchtlingswelle 

der vergangenen Jahre, die das Recht 

und die Verwaltung vor neue Herausforderungen 

gestellt hat. Ein Schwerpunkt der Diskussion war 

der sog. Spurwechsel, d.h. der Übergang von der 

humanitären Migration in die Erwerbsmigration 

mit dem damit verbundenen Wechsel des Aufenthaltsrechts. 

Die Mitglieder sprachen sich deutlich 

für eine Zulässigkeit eines solchen Spurwechsels 

aus. Der Zugang zum Arbeitsmarkt 

für Flüchtlinge solle beschleunigt, bestehende 

Beschäftigungsverbote abgeschafft werden. Die 

von der Regierungskoalition geplanten Ankerzentren 

wurden gebilligt, verbunden mit dem Appell, 

dass die Rechtsschutzmöglichkeiten gewahrt 

bleiben. Mit großer Mehrheit plädieren die Teilnehmer 

auch dafür, dem BVerwG eine auf grundsätzliche 

Tatsachenfragen beschränkte Tatsachenfeststellungsbefugnis 

zu den Verhältnissen 

in den Herkunfts- und Abschiebungszielstaaten 

zuzusprechen, um die Verfahren insgesamt zu 

straffen. Schließlich hat sich die Abteilung auch 

für ein Fachkräfteeinwanderungsgesetz ausgesprochen, 

das flexible Instrumente zur Anerkennung 

von im Ausland erworbenen beruflichen 

Qualifikationen enthalten sollte. 

5. Beschlussmängelrecht im Gesellschaftsrecht 

Die wirtschaftsrechtliche Abteilung beschäftigte 

sich mit einem „Dauerbrenner“ im Gesellschaftsrecht, 

nämlich der Frage, ob das Beschlussmängelrecht 

reformiert werden muss. Das derzeit 

geltende Recht wird von vielen als unzulänglich 

beurteilt. Zum einen wird der Schutz von Minderheitsgesellschaftern 

teilweise für unzureichend 

gehalten, zum anderen wird auf Wettbewerbsnachteile 

für deutsche Unternehmen im 

internationalen Vergleich verwiesen. Die Mitglieder 

schlossen sich diesmal der Kritik an und 

sprachen sich klar für die Notwendigkeit weiterer 

Reformen, insbesondere des aktienrechtlichen 

Beschlussmängelrechts, aus. Danach sollen fehlerhafte 

Beschlüsse nicht mehr unmittelbar zur 

Nichtigkeit führen, vielmehr sollten flexible alternative 

Rechtsfolgen ins Gesetz eingefügt werden. 

Gesetzliche Regelungen fordert die Abteilung 

auch für die sonstigen Gesellschaftsformen, 

insbesondere die GmbH und die Personengesellschaften, 

für die es bisher keine Regelungen zu 

Beschlussmängeln gibt. Für alle Gesellschaftsformen 

solle in Zukunft auch die Möglichkeit 

eröffnet werden, Schiedsverfahren zu führen. 

6. Rahmenbedingungen für Non-Profit- 

Organisationen 

Erstmalig befasste sich der djt mit den sog. Non- 

Profit-Organisationen (NPO), d.h. solchen, die zwar 

Gewinne erwirtschaften dürfen, nicht jedoch im 

Interesse der hinter ihnen stehenden Mitglieder und 

Gesellschafter. Begrüßt wurde die Absicht der 

Regierungskoalition, den Rechtsrahmen für ehrenamtliche 

und gemeinnützige Tätigkeit zu verbessern. 

Dem Gesetzgeber wurde empfohlen, für alle 

NPO ein einheitliches Registersystem zu schaffen, 

d.h. sie sollen unabhängig von ihrer Rechtsform 

unter gleichen Voraussetzungen in das gleiche 

(Handels-)Register mit den gleichen Publizitätswirkungen 

eingetragen werden. Für rechtsfähige 

Stiftungen fordern die Teilnehmer die Einrichtung 

eines Stiftungsregisters. Unabhängig von der 

Rechtsform sollen auch einheitliche Berichts- und 

Rechnungslegungsstandards geschaffen werden. 

Das starre Sanktionenrecht, das bei Verstößen 

gegen die Gemeinnützigkeitsvorschriften nur die 

Versagung oder Aberkennung der Gemeinnützigkeit 

vorsieht, müsse flexibilisiert werden. Für Großvereine, 

wie etwa den ADAC und die Vereine der 

Fußballbundesliga, ist nach der Vorstellung der 

Delegierten ein an das Recht der Kapitalgesellschaften 

angenähertes Sonderrecht zu schaffen. 

[Quelle: djt] 

Eckpunkte zur Fachkräfteeinwanderung 

Das Bundeskabinett hat Anfang Oktober nach 

einer Einigung der Koalitionsspitzen ein Eckpunktepapier 

zur Zuwanderung von Fachkräften beschlossen. 

In der Diskussion um Arbeitsmigration, 

aber auch um den sog. Spurwechsel für nur 




geduldete Ausländer, die jedoch hierzulande gefragte 

Qualifikationen vorweisen können (vgl. 

dazu auch die Forderung des diesjährigen Deutschen 

Juristentages, s. vorstehende Meldung), hat 

sich die Koalition auf Leitlinien, aber noch nicht 

auf konkrete Kriterien geeinigt. 

Der Fachkräftemangel, so die Begründung des 

Eckpunktepapiers, habe sich zu einem bedeutenden 

Risiko für die deutsche Wirtschaft entwickelt. 

Der zunehmend spürbare demografische Wandel 

und eine rapide voranschreitende Digitalisierung 

werden dies künftig noch verstärken. Daher wolle 

sich die Regierung gemeinsam mit der Wirtschaft 

um die Fachkräfte aus dem Ausland bemühen, 

die der Arbeitsmarkt hierzulande brauche. Aber 

auch die „Potenziale der Personen mit Fluchthintergrund“ 

sollen genutzt werden, heißt es ausdrücklich. 

Das Papier sieht fünf Eckpunkte vor: 

1. Neuer Rechtsrahmen 

Das geplante Fachkräfteeinwanderungsgesetz soll 

den Grundsatz der Vorrangprüfung und die Beschränkung 

auf Engpassberufe abschaffen. Sowohl 

Hochschulabsolventen als auch Fachkräfte mit 

qualifizierter Berufsausbildung sollen in Deutschland 

arbeiten dürfen, insbesondere in den Branchen 

mit dem drängendsten Fachkräftemangel. 

2. Schnelle, einfache Anerkennungsverfahren 

Um Deutschland für internationale Fachkräfte 

attraktiver zu machen, sollen die Voraussetzungen 

dafür geschaffen werden, dass die Gleichwertigkeitsprüfung 

der beruflichen bzw. akademischen 

Qualifikationen möglichst schnell und 

unkompliziert durchgeführt wird. Eine neue Clearingstelle 

soll die Fachkräfte aus dem Ausland 

durch das Anerkennungsverfahren begleiten und 

unterstützen. 

3. Marketing in ausgewählten Zielländern 

Zusammen mit der Wirtschaft und der Pflegebranche 

soll eine bedarfsorientierte und gezielte 

Werbestrategie zur Gewinnung von Fachkräften 

mit Blick auf ausgewählte Zielländer erarbeitet 

werden. Neben einem gezielten Marketing sowie 

Vermittlungsaktivitäten soll diese auch die Etablierung 

von Ausbildungsangeboten im Ausland 

beinhalten. 

4. Verstärkte Sprachförderung 

Das Erlernen der deutschen Sprache im In- und 

Ausland soll auf einer Vielzahl von Kanälen 

gefördert werden, etwa durch das Goethe-Institut 

und die Auslandshandelskammern. 

5. Vereinfachung der Verwaltungsverfahren 

Die Verfahren zwischen den Visastellen, den 

Ausländerbehörden, der Arbeitsverwaltung, den 

zuständigen Stellen für die Anerkennung beruflicher 

Qualifikationen sowie dem Bundesamt für 

Migration und Flüchtlinge sollen mit dem Ziel 

überprüft werden, sie effizienter und transparenter 

zu gestalten. 

Bei der Vorstellung des Eckpunktepapiers betonten 

die Minister des Inneren, für Wirtschaft und 

für Arbeit, HORST SEEHOFER, PETER ALTMAIER und 

HUBERTUS HEIL, dass am Grundsatz der Trennung 

von Asyl und Erwerbsmigration festgehalten 

werden soll. Der Begriff des „Spurwechsels“ habe 

daher bei der Formulierung der Eckpunkte keine 

Rolle gespielt. Allerdings wolle man hier eine 

pragmatische, lebensnahe Lösung finden. 

[Red.] 

Bundesregierung beschließt 

Mieterschutzgesetz 

Am 4. Oktober hat die Bundesregierung den vom 

Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz 

(BMJV) erarbeiteten Entwurf eines 

Mietrechtsanpassungsgesetzes vorgelegt (vgl. 

zum Referentenentwurf und der Kritik daran 

zuletzt ZAP Anwaltsmagazin 17/2018, S. 866). Mit 

dem Gesetz sollen die Regelungen der Mietpreisbremse 

effektiver handhabbar sein und 

Mieter vor überzogenen Mieterhöhungen durch 

Modernisierung und dem sog. Herausmodernisieren 

geschützt werden. 

Vermieter werden künftig verpflichtet, Mieterinnen 

und Mieter vor Abschluss eines Mietvertrags 

unaufgefordert darüber zu informieren, ob 

im konkreten Fall eine Ausnahme von der Mietpreisbremse, 

z.B. durch eine höhere Vormiete 

oder eine Modernisierung, vorliegt. Auch wird 

durch das Gesetz eine absolute Kappungsgrenze 

für modernisierungsbedingte Mieterhöhungen 

von monatlich 3 €/qm Wohnfläche innerhalb 

von sechs Jahren eingeführt. In angespannten 

Wohnungsmärkten wird zudem der Satz, mit 

dem Vermieter die Kosten einer Modernisierung 

an Mieter durch eine Mieterhöhung weitergeben 

können, für die Dauer von zunächst fünf Jahren 




von 11 % auf 8 % abgesenkt. Schließlich sollen 

Mieterinnen und Mieter besser davor geschützt 

werden, durch missbräuchliche Modernisierungen 

aus ihren Wohnungen vertrieben zu werden. 

Vorgeschobene Modernisierungsmaßnahmen, 

mit denen Mieterinnen und Mieter zu einer Beendigung 

des Mietverhältnisses gebracht werden 

sollen, können in Zukunft mit einer Geldbuße 

bis zu 100.000 € geahndet werden. Für Mieter, 

die von einem solchen Herausmodernisieren 

betroffenen sind, soll es einfacherer werden, 

einen Schadensersatzanspruch geltend zu 

machen. 

Nicht nur Mieter, sondern auch die Vermieter 

sollen vom neuen Gesetz profitieren: Modernisierungsmaßnahmen 

bis zu einem Umfang von 

10.000 € pro Wohnung können durch ein vereinfachtes 

Verfahren vom Vermieter angekündigt 

und anschließend per Mieterhöhung geltend 

gemacht werden. 

[Quelle: BMJV] 

Angeklagtenrechte sollen weiter 

gestärkt werden 

Die Bundesregierung hat dem Bundestag den 

Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Rechts 

des Angeklagten auf Anwesenheit in der Verhandlung 

(19/4467) vorgelegt (vgl. BT-Drucks 

19/4467). Hintergrund der Neuregelung ist die 

EU-Richtlinie (EU) 2016/343 vom 9.3.2016 über 

die Stärkung bestimmter Aspekte der Unschuldsvermutung 

und des Rechts auf Anwesenheit 

in der Verhandlung in Strafverfahren (ABl 

L 65 v. 11.3.2016, S. 1). Deren Vorgaben sieht die 

Regierung zwar schon im Wesentlichen als 

umgesetzt an, jedoch hält sie noch drei ergänzende 

punktuelle Änderungen im deutschen 

Strafverfahrensrecht für erforderlich. 

Diese betreffen eine Hinweispflicht in den Fällen 

einer zulässigen Abwesenheitsverhandlung, die 

Pflicht der Belehrung des Angeklagten über seine 

Rechte in Fällen der Abwesenheitsentscheidung 

und das Recht des inhaftierten Angeklagten auf 

Anwesenheit in der Revisionshauptverhandlung. 

Wie es in Ausführungen der Bundesregierung 

heißt, hat der Bundesrat keine Einwendungen 

gegen das Vorhaben. Mit einem Inkrafttreten der 

Novelle ist daher in Kürze zu rechnen. 

[Quelle: Bundesregierung] 

Bundesregierung will Planungen im 

Verkehrsbereich beschleunigen 

Die Bundesregierung will die Planungs- und 

Genehmigungsverfahren im Verkehrsbereich beschleunigen. 

Dazu hat sie kürzlich einen Gesetzentwurf 

vorgelegt (BT-Drucks 19/4459). 

Dieser orientiere sich entsprechend dem Koalitionsvertrag 

an den zwölf Punkten der Strategie 

Planungsbeschleunigung des Bundesministeriums 

für Verkehr und digitale Infrastruktur 

aus dem Jahr 2017, heißt es in der Vorlage. Die 

Strategie sei auf der Basis der Handlungsempfehlungen 

des Innovationsforums Planungsbeschleunigung 

erstellt worden, das mit hochrangigen 

Vertretern von Vorhabenträgern, Planern, Genehmigungsbehörden, 

Bauausführenden sowie 

Fachexperten im Planungsrecht besetzt gewesen 

sei, schreibt die Regierung. Mit dem Planungsbeschleunigungsgesetz 

würden das Bundesfernstraßengesetz, 

das Allgemeine Eisenbahngesetz, 

das Bundeseisenbahnverkehrsverwaltungsgesetz 

und das Bundeswasserstraßengesetz geändert. 

Vorgesehen ist in dem Gesetzentwurf die im 

Bereich der Wasserstraßen schon vorhandene 

Möglichkeit der „vorläufigen Anordnung“. Dazu 

schreibt die Bundesregierung: Bau oder Änderung 

von Straßen und Schienenwegen bedürften im 

Regelfall eines Planfeststellungsbeschlusses, dem 

ein Planfeststellungsverfahren vorausgehe, das 

oftmals sehr zeitaufwändig sei. Vor dem Planfeststellungsbeschluss 

könne nicht mit Maßnahmen 

begonnen werden. Mit dem vorliegenden 

Vorschlag sollen nach den Vorstellungen der 

Bundesregierung die Planungs- und Bauzeiten 

von Straßen- und Schienenbaubaumaßnahmen 

dadurch beschleunigt werden, dass vorbereitende 

Maßnahmen oder Teilmaßnahmen schon 

vor dem Planfeststellungsbeschluss begonnen 

oder durchgeführt werden können. Die vorläufige 

Anordnung gebe jedoch kein Recht zur Enteignung. 

Ein weiterer Punkt in dem Gesetzentwurf ist der 

Verzicht auf Erörterung. Laut der Vorlage kann 

die Anhörungsbehörde auf Erörterungstermine 

bei Vorhaben verzichten, für die eine Umweltverträglichkeitsprüfung 

durchzuführen ist. „Insbesondere 

schreibt das europäische Recht keine mündliche 

Erörterung vor“, schreibt die Regierung. 




Mit der im Gesetzentwurf vorgesehenen Möglichkeit, 

einen Projektmanager im Planfeststellungsverfahren 

einzusetzen, übernimmt die 

Bundesregierung Regelungen aus dem Netzausbaubeschleunigungsgesetz. 

Erfahrungen aus 

dem Energiebereich zeigten, dass die Einbeziehung 

von privaten Dritten zu einer Straffung und 

Bündelung der Abläufe in Genehmigungsverfahren 

führen kann, wird zur Begründung angeführt. 

Der Projektmanager soll behördliche Verfahrensschritte 

vorbereiten und durchführen, 

nicht aber an den eigentlichen Entscheidungen 

mitwirken. 

Mit dem Gesetzentwurf soll auch eine einheitliche 

Klagebegründungsfrist für Klagen gegen 

Planfeststellungs- und Plangenehmigungsentscheidungen 

im Straßen-, Schienenwege- und 

Wasserstraßenbau eingeführt werden. Vorgesehen 

ist eine Sechs-Wochen-Frist ab Klageerhebung, 

in der Erklärungen und Beweismittel 

vorgebracht werden müssen. Darüber hinaus ist 

eine Regelung im Bereich der Bundesschienenwege 

zur Bündelung von Anhörungs- und Planfeststellungsverfahren 

beim Eisenbahn-Bundesamt 

vorgesehen. [Quelle: Bundesregierung] 

Besteuerung juristischer Dienstleistungen 

im Zusammenhang 

mit Grundstücken 

Die Bundesrechtsanwaltskammer und die Bundessteuerberaterkammer 

haben sich im August mit 

einem gemeinsamen Schreiben an die Abteilungsleiter 

der zuständigen Steuerbehörden von 

Bund und Ländern gewandt und darin um eine 

Änderung des Umsatzsteueranwendungserlasses 

zur Thematik „Ort der Leistung bei der 

Erbringung juristischer Dienstleistungen im Zusammenhang 

mit einem Grundstück“ gebeten. 

Wenn dies nicht geschehe, so führen beide 

Kammern aus, drohe in den betroffenen Rechtsanwalts- 

und Steuerberaterpraxen ein „erheblicher 

Korrekturaufwand“. 

Hintergrund der Initiative ist eine umsatzsteuerrechtliche 

Änderung auf europäischer Ebene aus 

dem Jahr 2013, wonach juristische Dienstleistungen 

im Zusammenhang mit Grundstücksübertragungen 

sowie mit der Begründung oder Übertragung 

von bestimmten Rechten an Grundstücken 

oder dinglichen Rechten an Grundstücken als 

grundstücksbezogene Leistung anzusehen sind. 

Als Beispiele werden die Tätigkeit von Notaren 

sowie das Aufsetzen eines Vertrags über den 

Kauf/Verkauf eines Grundstücks genannt. 

Hingegen sollen keine grundstücksbezogenen 

Leistungen vorliegen, wenn juristische Dienstleistungen 

erbracht werden, sofern diese nicht 

speziell mit der Übertragung von Rechten an 

Grundstücken zusammenhängen. In Kraft traten 

diese Änderungen im Januar 2017 und stellen 

seitdem in den EU-Mitgliedstaaten unmittelbar 

geltendes Recht dar. 

Die deutsche Finanzverwaltung, so beklagen 

beide Kammern, habe sich also vier Jahre Zeit 

gelassen, um sich zu diesen Neuregelungen zu 

äußern und dann Ende 2017 unerwartet ihre 

Rechtsauffassung geändert. In Abweichung zur 

bisherigen Verwaltungsauffassung stelle nunmehr 

beispielsweise eine Beratung hinsichtlich 

einer Steuerklausel in einem Grundstückskaufvertrag 

eine grundstücksbezogene Leistung dar. 

Viele Rechtsanwälte und Steuerberater seien 

davon ausgegangen, dass die jahrelange Nichtanpassung 

des bisherigen Umsatzsteueranwendungserlasses 

eine bewusste Entscheidung der 

deutschen Finanzverwaltung gewesen sei und 

keine Änderung der Rechtsauffassung vorgelegen 

habe. Sie hätten also ihre juristischen Dienstleistungen, 

die bis Dezember 2017 erbracht 

worden seien, vielfach nach den Grundsätzen 

des alten Anwendungserlasses abgerechnet. 

Nun drohe ihnen ein erheblicher nachträglicher 

Korrekturaufwand. 

Die beiden Kammern sind der Auffassung, dass 

die rückwirkende Anwendung der Grundsätze 

des neuen Anwendungserlasses die Berufsstände 

der Steuerberater und der Rechtsanwälte 

vor praktische Probleme stellt und zudem gegen 

Vertrauensschutzgrundsätze und gegen den 

Grundsatz der Neutralität der Umsatzsteuer auf 

Unternehmerebene verstößt. Sie fordern deshalb 

eine sog. Nichtbeanstandungsregelung, wonach 

auf bis zum 31.12.2017 erbrachte juristische 

Dienstleistungen von Angehörigen der rechtsund 

steuerberatenden Berufe noch die bisherige 

Regelung aus dem früheren Umsatzsteueranwendungserlass 

angewendet wird. 

[Quelle: BRAK] 




Mehrbelastung für den richterlichen 

Bereitschaftsdienst 

Die jüngste Entscheidung des BVerfG zur Fixierung 

von Psychiatriepatienten (2 BvR 309/15 und 

502/16, s. ZAP EN-Nr. 442/18) zwingt die Gerichte 

dazu, über die Ausweitung ihrer Bereitschaftsdienste 

nachzudenken. Die Karlsruher Richter 

hatten im Juli festgelegt, dass die 5-Punkt- und 

7-Punkt-Fixierung von Psychiatriepatienten, die 

länger als eine halbe Stunde andauert, von einem 

Richter genehmigt werden muss. 

Wie der Deutsche Richterbund (DRB) jetzt mitteilte, 

hat die Entscheidung dazu geführt, dass 

Amtsgerichte in allen Bundesländern mit Anträgen 

auf Erlass einstweiliger Anordnungen von 

Fixierungsmaßnahmen befasst worden sind. Mit 

den Auswirkungen hätten sich auch die Landgerichte 

befassen müssen. Es sei darüber diskutiert 

worden, ob die BVerfG-Entscheidung über 

den Bereich der Psychiatrie hinausgehe und auch 

den Bereich der Strafvollstreckung oder den 

Maßregelvollzug betreffe. Damit wären für die 

Anträge die Strafvollstreckungskammern der 

Landgerichte zuständig – es bedürfte dann auch 

dort eines Bereitschaftsdienstes. 

Nach erster Einschätzung des für Betreuungsund 

Unterbringungssachen zuständigen Präsidiumsmitglieds 

im DRB, PETER FÖLSCH, wird die 

Entscheidung eine nicht zu unterschätzende 

Mehrbelastung für die gerichtliche, vor allem für 

die amtsgerichtliche Praxis, mit sich bringen. 

Dabei betreffe die Mehrbelastung nicht nur den 

Bereitschaftsdienst, sondern auch die für Unterbringungssachen 

originär zuständigen Richter. 

Um den Umfang der Mehrbelastung bewerten zu 

können, hat sich der DRB an seine Landesverbände 

gewandt und um Informationen zum 

Bereitschaftsdienst sowie zu ersten praktischen 

Erfahrungen im Umgang mit der Entscheidung 

des BVerfG gebeten. 

[Quelle: DRB] 

DAV für Verkürzung der Gewährleistung 

bei gebrauchten Sachen 

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz 

erwägt derzeit eine Änderung 

bei den Haftungs- bzw. Gewährleistungsfristen 

beim Verkauf gebrauchter Sachen. Hintergrund 

ist die Rechtsprechung des EuGH, die möglicherweise 

eine Anpassung der deutschen Verjährungs- 

und Haftungsregeln erfordern könnte. So 

wird etwa die Ergänzung des § 476 Abs. 2 BGB 

um den Satz „Bei gebrauchten Sachen können die 

Parteien vereinbaren, dass der Verkäufer nur für einen 

Mangel haftet, der sich innerhalb eines bestimmten 

Zeitraums seit der Ablieferung der Sache gezeigt hat. 

Dieser Zeitraum darf ein Jahr nicht unterschreiten“ 

vorgeschlagen. 

Der Deutsche Anwaltverein (DAV) begrüßt diese 

Pläne. Aus Gründen der Rechtssicherheit und 

Rechtsklarheit sei es geboten, kurzfristig eine 

Gesetzesänderung vorzunehmen und nicht auf 

weitere Gesetzesänderungen, insbesondere im 

Zuge einer derzeit noch nicht absehbaren Neufassung 

der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (RiL 

1999/44/EG), zu warten. 

Da die Verjährungsfrist beim Kauf gebrauchter 

Sachen zudem Massengeschäfte betreffe und die 

Verkürzung der Verjährungsfrist auf ein Jahr in 

Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) absolut 

üblich sei, besteht nach Ansicht des DAV 

gesetzgeberischer Handlungsbedarf. Ohne eine 

gesetzliche Regelung sei es derzeit kaum möglich, 

rechtssichere AGB zu formulieren, da die Unterscheidung 

zwischen Verjährungs- und Haftungsfrist 

dem deutschen Recht fremd sei und eine 

entsprechend differenzierende Formulierung in 

AGB u.U. schon deshalb unwirksam sein könne, 

weil sie mit dem Leitbild des BGB eventuell in 

Konflikt gerate. 

Eine zweijährige Mängelhaftung nach § 438 BGB 

erscheine bei gebrauchten Sachen durchaus lang, 

so dass ein praktisches Bedürfnis für eine wirksame 

vertragliche und AGB-feste Verkürzungsmöglichkeit 

bestehe. Allerdings werde sich, so der 

DAV, auch unter dem neuen Recht die Frage 

stellen, wie mit Verjährungsverkürzungen umzugehen 

ist, die noch nach altem Recht vereinbart 

wurden. Nach Meinung des DAV dürfen solche 

Klauseln nicht einfach für unwirksam erklärt 

werden. Um dies zu vermeiden, könne man 

vorsehen, dass eine nach bisherigem Recht vereinbarte 

Verjährungsverkürzung im Zweifel als 

eine entsprechende Vereinbarung zur Haftungsdauer 

gelte. 

[Quelle: DAV] 


Eilnachrichten 2018 Fach 1, Seite 155 

Eilnachrichten 

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Allgemeines Zivilrecht 

Arzthaftung: Verweigerung medizinisch gebotener Maßnahmen durch den Patienten 

(BGH, Beschl. v. 15.5.2018 – VI ZR 287/17) • Ein Behandlungsfehler kann zu verneinen sein, wenn der Patient 

die medizinisch gebotenen Maßnahmen abgelehnt hat. Eine solche Würdigung setzt allerdings voraus, dass 

der Patient über die Notwendigkeit und Dringlichkeit der Maßnahme vollständig und widerspruchsfrei 

informiert worden ist und er diese Informationen auch verstanden hat. Machen der Chefarzt einerseits und 

der Assistenzarzt andererseits dem Patienten gegenüber widersprechende Angaben über die medizinisch 

gebotenen Maßnahmen, so kann ein in der Wahl der vom Chefarzt vorgeschlagenen Behandlungsweise 

liegender Behandlungsfehler nicht unter Hinweis darauf verneint werden, der Patient habe die vom 

Assistenzarzt zutreffend angeratene Maßnahme abgelehnt. Hinweis: Zudem führ der BGH aus, dass der 

Anspruch auf rechtliches Gehör nicht nur dann verletzt ist, wenn das Gericht eine den Beteiligten selbst 

gesetzte Frist zur Äußerung mit seiner Entscheidung nicht abwartet, sondern auch dann, wenn das Gericht 

sofort entscheidet, ohne eine angemessene Frist abzuwarten, innerhalb deren eine eventuell beabsichtigte 

Stellungnahme unter normalen Umständen eingehen kann. Gleiches gilt, wenn diese vom Gericht gesetzte 

Frist objektiv nicht ausreicht, um innerhalb der Frist eine sachlich fundierte Äußerung zum Sachverhalt und 

zur Rechtslage zu erbringen (vgl. BVerfG, Urt. v. 14.6.1983 – 1 BvR 545/82). ZAP EN-Nr. 567/2018 

Kaufvertragsrecht 

Vebrauchsgüterkauf: Versteigerung eines zweieinhalb Jahre alten Hengstes 

(OLG Schleswig, Urt. v. 4.7.2018 – 12 U 87/17) • Bei einem zum Zeitpunkt der Versteigerung zweieinhalb 

Jahre alten Hengst handelt es sich um eine gebrauchte Sache i.S.d. § 474 Abs. 2 S. 2 BGB. Auch beim Tierkauf 

ist zwischen „neu“ und „alt“ zu unterscheiden. Zur Abgrenzung ist – unabhängig davon, welchem Zweck ein 

Pferd dienen soll und ob es schon verwendet worden ist – allein auf den Ablauf einer gewissen Zeitspanne 

nach der Geburt des Tieres abzustellen. Hinweis: Der Senat hat die Revision gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO 

zugelassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die Frage, ab welchem Zeitpunkt ein Pferd 

nicht mehr als neu im Sinne des Gesetzes anzusehen ist, hat in einer Vielzahl von Versteigerungsfällen 

Relevanz. Das Verfahren ist beim BGH anhängig (Az. VIII ZR 240/18). ZAP EN-Nr. 568/2018 

Miete/Nutzungen 

Kleingartenpachtvertrag: Kündigung durch den Zwischenpächter 

(BGH, Beschl. v. 5.7.2018 – III ZR 355/17) • § 10 Abs. 3 BKleingG findet auf den Fall, dass der 

Zwischenpachtvertrag vom Zwischenpächter gekündigt wird, weder direkt noch analog Anwendung. 


Fach 1, Seite 156 Eilnachrichten 2018 

Dies gilt auch dann, wenn die Kündigung gem. § 109 Abs. 1 S. 1 InsO durch den Insolvenzverwalter 

über das Vermögen des Zwischenpächters erfolgt. Hinweis: Wenn der Haupt-(= Zwischen-) 

Pachtvertrag durch eine Kündigung von Seiten des Zwischenpächters beendet wird und diese 

Kündigung durch den Zwischenpächter das Schutzbedürfnis der Endpächter in treuwidriger Weise 

außer Acht lässt, könnte den Endpächtern (Kleingärtner) bzw. dem weiteren Zwischenpächter 

(hier: Kleingartenverein) gegenüber dem Herausgabeanspruch des Hauptverpächters der Einwand 

der unzulässigen Rechtsausübung zustehen. Ein solcher Fall liegt aber nicht vor, wenn die Kündigung 

des Haupt-(= Zwischen-)Pachtvertrags durch den Zwischenpächter auf seine Insolvenz zurückgeht, 

die ihre Ursache wiederum darin findet, dass er nicht mehr in der Lage gewesen ist, den 

erhöhten Pachtzins für eine Kleingartenanlage aufzubringen, in der infolge des örtlichen Überangebots 

an Kleingärten ein großer Teil der Parzellen ungenutzt ist und leer steht. 

ZAP EN-Nr. 569/2018 

Geschäftsraummietvertrag: Zusammentreffen von Verlängerungsklausel und -option 

(OLG Dresden, Urt. v. 15.8.2018 – 5 U 539/18) • Treffen in einem Gewerberaummietvertrag eine 

Verlängerungsklausel und eine Verlängerungsoption für den Mieter aufeinander und hat der 

Vermieter der Verlängerung widersprochen, kann der Mieter regelmäßig durch Erklären der Option 

das Auslaufen des Mietvertrags verhindern. Hinweis: Bei der Auslegung eines Mietvertrags – wie in 

der hier vorliegenden Konstellation einer festen Vertragslaufzeit mit einer zeitlich befristeten 

Verlängerungsoption – muss hinsichtlich des Zeitpunktes der Optionsausübung durch den Mieter 

auch das schützenswerte Interesse des Vermieters berücksichtigt werden, rechtzeitig vor dem Ablauf 

des Mietvertrags zu wissen, ob er sich auf eine Fortsetzung des Vertrags mit dem Mieter einstellen 

muss. Die Option muss deshalb regelmäßig bis zum Ende der Kündigungsfrist erklärt werden, weil 

beide Vertragspartner mit dem Ablauf der Kündigungsfrist Gewissheit darüber haben sollen, ob 

das Mietverhältnis mit Ablauf der Festmietzeit endet oder fortgesetzt wird. ZAP EN-Nr. 570/2018 

Bauvertragsrecht 

Werkvertrag: Kein Ausschluss des Widerrufsrechts 

(BGH, Urt. v. 30.8.2018 – VII ZR 243/17) • Der Ausschlusstatbestand des § 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB a.F. 

(= § 312g Abs. 2 Nr. 1 BGB) gilt jedenfalls regelmäßig nicht für Werkverträge nach § 631 BGB. Hinweis: 

Nach § 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB besteht kein Widerrufsrecht für Verträge, die zur Lieferung von Waren, 

die nicht vorgefertigt sind und für deren Herstellung eine individuelle Auswahl oder Bestimmung 

durch den Verbraucher maßgeblich ist oder die eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse des 

Verbrauchers zugeschnitten sind. Dem Wortlaut nach sind damit solche Verträge umfasst, die auf die 

Lieferung von Waren gerichtet sind, also nach dem allgemeinen Sprachgebrach Kaufverträge und 

Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen (Werklieferungsverträge). 


Sonstiges Vertragsrecht 

Reiserecht: Entschädigungsanspruch wegen Vereitelung der Reise 

(BGH, Urt. v. 29.5.2018 – X ZR 94/17) • Kann oder will der Reiseveranstalter den Reisevertrag nicht 

ordnungsgemäß erfüllen, z.B. infolge einer Überbuchung, und führt dies dazu, dass der Kunde die Reise 

nicht antritt, so wird die Reise vereitelt. Auch bei Vereitelung der Reise sind das Ausmaß der 

Beeinträchtigung und der Reisepreis für die Bemessung der Höhe der Entschädigung von maßgeblicher 

Bedeutung. Die vollständige Vereitelung einer Reise begründet i.d.R. keine Beeinträchtigung des 

Reisenden, die der Beeinträchtigung durch grob mangelhafte, den Erholungs-, Erlebnis- oder 

Bildungswert der Reise nahezu vollständig entwertende Mängel der geschuldeten Reiseleistungen 

gleichkäme. Macht der Reisende einen Entschädigungsanspruch wegen Vereitelung der Reise geltend, 



stehen ihm daneben weder unter dem Gesichtspunkt des Aufwendungsersatzes nach § 651c Abs. 3 BGB 

noch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes die Mehrkosten einer Ersatzreise zu. 


Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht 

Veräußerung von Wohnungseigentum: Umfang des Zustimmungserfordernisses 

(KG, Beschl. v. 3.5.2018 – 1 W 370/17) • Die dem Grundbuchamt nachzuweisende Auflassung bedarf für 

ihre Wirksamkeit gem. § 12 Abs. 1, 3 S. 1 WEG grds. der Zustimmung des Verwalters. Die Ausnahme vom 

Zustimmungserfordernis nach § 12 WEG „der ersten Veräußerung nach Teilung“ erfasst nicht eine 

(erneute) Veräußerung durch eine Person, in deren Hand sich nach den Erstveräußerungen sämtliche 

Wohnungseigentumsrechte vereinigt haben. Soll die Verwalterzustimmung durch die Zustimmungserklärung 

der übrigen Eigentümer ersetzt werden, haben auch die sog. werdenden Wohnungseigentümer 

zuzustimmen. ZAP EN-Nr. 573/2018 

Bank- und Kreditwesen 

Darlehensvertrag: Umwandlung in ein Rückabwicklungsverhältnis 

(KG, Urt. v. 17.5.2018 – 8 U 225/16) • Grundsätzlich gilt, dass ein Verbraucher, der die Umwandlung eines 

Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis geltend macht, vorrangig Leistungsklage 

auf der Grundlage der § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB a.F. gegen die beklagte Bank 

erheben muss. Der Antrag auf Feststellung, dass sich der Darlehensvertrag durch den Widerruf in ein 

Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt hat, ist allerdings zulässig, weil der Vorrang der Leistungsklage 

nicht anzunehmen ist, nachdem die gegenseitigen Rückabwicklungsansprüche zur Aufrechnung 

gestellt worden sind. Jedenfalls dann, wenn die beklagte Bank mit der Hilfswiderklage eine Abrechnung 

der gegenseitigen Rückabwicklungsansprüche vorlegt, ist gesichert, dass die Stattgabe der Feststellungsklage 

zu einer endgültigen Klärung sämtlicher Streitpunkte führt. ZAP EN-Nr. 574/2018 

Straßenverkehrsrecht 

Kfz-Sachverständiger: Wirksamkeit von AGB 

(BGH, Urt. v. 17.7.2018 – VI ZR 274/17 u. 277/17) • Eine in einem Vertrag über die Erstellung eines Kfz- 

Schadensgutachtens enthaltene formularmäßige Klausel über die Abtretung von Honoraransprüchen 

kann wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 S. 2, 1 BGB unwirksam sein. Unklar 

ist die Klausel, wenn aus ihr für den als durchschnittlichen Kunden angesprochenen (durchschnittlichen) 

Unfallgeschädigten nicht hinreichend deutlich wird, welche Rechte ihm gegenüber dem Sachverständigen 

zustehen sollen, wenn der Sachverständige nach „zur Sicherung“ und „erfüllungshalber“ 

erfolgter (Erst-)Abtretung des Schadensersatzanspruchs den ihm nach der Klausel verbleibenden 

vertraglichen Honoraranspruch geltend macht. Die Intransparenz führt nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB zur 

Unwirksamkeit der gesamten Klausel über die „Abtretung und Zahlungsanweisung“. 


Haftpflichtversicherung: Strafbarkeit bei Gebrauch eines Fahrzeugs ohne Versicherung 

(OLG Köln, Beschl. v. 11.4.2018 – 1 RVs 61/18) • Nach § 6 PflVG macht sich strafbar, wer vorsätzlich (Abs. 1) 

oder fahrlässig (Abs. 2) auf öffentlichen Wegen ein Fahrzeug gebraucht, obwohl für dieses der 

erforderlichen Haftpflichtversicherungsvertrag nicht mehr besteht. Vorausgesetzt ist danach, dass der 

Versicherungsvertrag durch Kündigung, Rücktritt, Anfechtung oder in anderer Weise aufgelöst worden 

ist. Hinweis: § 6 PflVG hat in der Praxis eine nicht zu unterschätzende Bedeutung; nicht zuletzt 

deswegen, da Personen, die hier geschädigt werden, einen extrem schweren Stand haben. Gleichwohl 



bedingt die Nichtzahlung von zwei Prämien nicht unbedingt die Beendigung des Versicherungsvertrags, 

sie berechtigt allenfalls hierzu. Ob tatsächlich eine Beendigung stattgefunden hat, ist durch Feststellungen 

im Urteil zu belegen. Auch eine Stilllegungsanordnung ändert hieran nichts. 


Versicherungsrecht 

Gebäudeversicherung: Anspruch auf Zahlung des Neuwertanteils 

(OLG Dresden, Urt. v. 29.5.2018 – 4 U 1779/17) • Die Neuwertversicherung soll grds. nicht auch solche 

Aufwendungen abdecken, die durch wesentliche Verbesserungen des Gebäudes bei seiner Wiedererrichtung 

verursacht wurden. Die Voraussetzungen für die Auszahlung der Neuwertspitze in der 

Gebäudeversicherung liegen bei Vereinbarung einer strengen Wiederherstellungsklausel auch dann vor, 

wenn anstelle eines zweigeschossigen Wohnhauses ein Bungalow mit Flachdach erstellt wird. Hinweis: 

Nach Auffassung des Gerichts kann bei der Berechnung der Größe des Gebäudes in einem 

Versicherungsverhältnis nicht auf die Wohnflächenberechnung der Wohnflächenverordnung zurückgegriffen 

werden, da diese einem völlig anderen Zweck diene. Im Verhältnis zwischen Versicherungsnehmer 

und Versicherer würde ihre Anwendung nicht zu sachgerechten Lösungen führen. Das OLG 

weist zudem darauf hin, dass der BGH eine Vergrößerung der Wohnfläche von 116 qm bei dem alten auf 

171,29 qm bei dem neuen Gebäude – mithin um 47 % – nicht zum Anlass genommen hat, die 

Neuwertentschädigung schon aus diesem Grund zu versagen (BGH, Urt. v. 20.4.2016 – IV ZR 415/14). 


Familienrecht 

Verfahrenskostenhilfe: Anrechnung fiktiven Vermögens bei der Bedürftigkeitsprüfung 

(BGH, Beschl. v. 20.6.2018 – XII ZB 636/17) • Eine für nicht unbedingt notwendige Anschaffungen 

ausgegebene Unterhaltsnachzahlung kann als fiktives Vermögen bei der Bedürftigkeitsprüfung im 

Rahmen der Verfahrenskostenhilfe anzurechnen sein. Sind nämlich Rechtsverfolgungskosten absehbar, 

darf vorhandenes Vermögen nicht mehr leichtfertig für nicht unbedingt notwendige Zwecke 

ausgegeben werden. Geschieht dies gleichwohl, muss sich der Antragsteller die ausgegebene Summe 

als fiktives Vermögen anrechnen lassen und kann sich insoweit auch nicht mehr auf den Schonbetrag 

nach § 90 Abs. 2 Nr. 9 SGB XII berufen. ZAP EN-Nr. 578/2018 

Volljährigenunterhalt: Finanzierung einer zweiten Ausbildung 

(OLG Hamm, Beschl. v. 15.5.2018 – 7 UF 18/18) • Gemäß § 1610 Abs. 2 BGB umfasst der Unterhalt den 

gesamten Lebensbedarf einschließlich der Kosten einer angemessenen Vorbildung zu einem Beruf. 

Geschuldet wird nach dieser Vorschrift eine Berufsausbildung, die der Begabung und den Fähigkeiten, 

dem Leistungswillen und den beachtenswerten Neigungen des Kindes am besten entspricht und sich in 

den Grenzen der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Eltern hält. Eltern, die ihrem Kind eine solche 

Berufsausbildung gewährt haben, sind grds. nicht mehr verpflichtet, Kosten einer weiteren Ausbildung 

zu tragen. Ausnahmen hiervon sind nur unter besonderen Umständen gegeben, etwa wenn der Beruf 

– aus gesundheitlichen oder sonstigen, bei Ausbildungsbeginn nicht vorhersehbaren Gründen – nicht 

ausgeübt werden kann. Hinweis: Das OLG macht deutlich, dass die unterhaltsverpflichteten Eltern das 

Risiko der Nichtbeschäftigung des Kindes nach Abschluss der geschuldeten Ausbildung grds. nicht zu 

tragen haben. Ungünstige Anstellungsaussichten stehen der Wahl einer bestimmten Ausbildung nicht 

ohne Weiteres entgegen. Verwirklicht sich eine solche Prognose im späteren Berufsleben, fällt den 

Eltern das allgemeine Arbeitsplatzrisiko nicht zur Last. Vielmehr muss ein Volljähriger, der nach 

Abschluss seiner Ausbildung arbeitslos ist, primär selbst für seinen Unterhalt sorgen und jede 

Arbeitsstelle annehmen, auch außerhalb des erlernten Berufs. ZAP EN-Nr. 579/2018 



Nachlass/Erbrecht 

Nacherbenvermerk: Eintragung 

(BGH, Beschl. v. 12.7.2018 – V ZB 228/17) • Ist nur für einen Miterben eine Nacherbfolge angeordnet, 

unterliegt dieser, wenn er die übrigen Erbanteile hinzuerwirbt, hinsichtlich eines zum Nachlass 

gehörenden Grundstücks insgesamt den Beschränkungen des § 2113 BGB; bei seiner Eintragung als 

Grundstückseigentümer ist daher ein Nacherbenvermerk anzubringen. Anders liegt es hingegen, wenn 

eine aus zwei Personen bestehende Erbengemeinschaft dadurch endet, dass einer der Gesamthänder 

stirbt und der andere Gesamthänder dessen alleiniger Vorerbe („zweite Stufe“) und damit alleiniger 

Eigentümer eines von der Gesamthand gehaltenen Grundstücks wird. Dann findet § 2113 BGB weder 

direkte noch entsprechende Anwendung, weil der Schutz des Anteils, der dem Überlebenden schon 

vorher zu eigenem Recht zustand, hier Vorrang vor den Interessen des Nacherben hat. 


Zivilprozessrecht 

Zweistufiges Schiedsverfahren: Wirksamkeit des Schiedsspruch erster Instanz 

(BGH, Beschl. v. 9.5.2018 – I ZB 77/17) • Die Wirksamkeit eines Schiedsspruchs erster Instanz steht unter 

der aufschiebenden Bedingung seiner Bestätigung durch das Oberschiedsgericht. Die aufschiebende 

Bedingung tritt ein, wenn die Berufung nicht fristgemäß eingelegt, als unzulässig verworfen oder als 

unbegründet zurückgewiesen wird. Wird das Schiedsverfahren dadurch abgeschlossen, dass das 

Oberschiedsgericht die Berufung gegen den Schiedsspruch als unzulässig verwirft, ist Gegenstand der 

Vollstreckbarerklärung gem. § 1060 ZPO der Schiedsspruch erster Instanz, der mit der Verwerfung der 

Berufung als unzulässig die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils erlangt hat. Im 

Verfahren der Vollstreckbarerklärung kann der Antragsgegner gegen diesen Schiedsspruch Aufhebungsgründe 

i.S.v. § 1059 Abs. 2 ZPO geltend machen. ZAP EN-Nr. 581/2018 

Sachverständigengutachten: Erstattungsfähigkeit der Auslagen 

(LG Chemnitz, Beschl. v. 3.7.2018 – 2 Qs 241/18) • Die Erstattungsfähigkeit der Kosten eines 

Privatgutachtens richtet sich nicht nach den Vergütungssätzen des JVEG. Auch eine entsprechende 

Anwendung des JVEG kommt nicht in Betracht, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass es 

einem Betroffenen möglich ist, einen geeigneten Sachverständigen zu den im JVEG vorgesehenen 

Vergütungssätzen zu gewinnen. ZAP EN-Nr. 582/2018 

Zwangsvollstreckung/Insolvenz 

Insolvenzanfechtung: Anforderungen an ein Sanierungskonzept 

(BGH, Urt. v. 14.6.2018 – IX ZR 22/15) • Ein Sanierungsplan kann zu einer Verneinung des 

Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes des Insolvenzschuldners führen. Um die Vermutung des § 133 

Abs. 1 S. 2 InsO zu widerlegen, ist jedoch Voraussetzung auf Schuldnerseite, dass zu der Zeit der 

angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes 

Sanierungskonzept vorlag, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt war und 

die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigte. Die bloße Hoffnung des Schuldners 

auf eine Sanierung räumt seinen Benachteiligungsvorsatz nicht aus. Hinweis: Nicht notwendig ist, 

dass ein Sanierungsplan, um zu einer Verneinung des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes zu führen, 

bestimmten formalen Erfordernissen entsprechen muss, wie sie das Institut für Wirtschaftsprüfer in 

Deutschland e.V. in dem IDW Standard S6 (IDW S6) oder das Institut für die Standardisierung von 

Unternehmenssanierungen (ISU) als Mindestanforderungen an Sanierungskonzepte aufgestellt 

haben. ZAP EN-Nr. 583/2018 



Handelsrecht/Gesellschaftsrecht 

GbR: Umfang der Notgeschäftsführungsbefugnis 

(BGH, Urt. v. 26.6.2018 – II ZR 205/16) • Das Notgeschäftsführungsrecht analog § 744 Abs. 2 BGB erfasst über 

dessen Wortlaut hinaus nicht nur Maßnahmen zur Erhaltung eines bestimmten Gegenstands des Gesamthandvermögens, 

sondern greift auch dann ein, wenn der Gesellschaft selbst eine akute Gefahr droht 

und zu ihrer Abwendung rasches Handeln erforderlich ist. Die Notwendigkeit raschen Handelns ist nicht 

gegeben, wenn es dem Gesellschafter möglich ist, durch Inanspruchnahme seiner Mitgesellschafter eine 

Mitwirkung an der Abwendung der Gefahren für die Gesellschaft zu erreichen. ZAP EN-Nr. 584/2018 

GmbH-Geschäftsführerhaftung: D&O-Versicherung 

(OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.7.2018 – 4 U 93/16) • Der Versicherungsschutz einer D&O-Versicherung 

umfasst nicht den Anspruch einer insolvent gewordenen Gesellschaft gegen ihren versicherten 

Geschäftsführer auf Ersatz insolvenzrechtswidrig geleisteter Zahlungen der Gesellschaft gem. § 64 

GmbHG. Hinweis: Dieses Urteil hat große praktische Bedeutung für Führungskräfte von Unternehmen, 

Insolvenzverwalter, Versicherungsmakler und Industrieversicherer, da es häufig vorkommt, dass 

Insolvenzverwalter wegen der Regelung in § 64 GmbHG die Geschäftsführer von Unternehmen in 

Anspruch nehmen. Das OLG Düsseldorf hat hier die Revision zum BGH nicht zugelassen; die Beschwerde 

gegen die Nichtzulassung ist beim BGH anhängig (Az. IV ZR 186/18). ZAP EN-Nr. 585/2018 

Wirtschafts-/Urheber-/Medien-/Marken-/Wettbewerbsrecht 

Störerhaftung: Urheberrechtsverletzungen über ungesichertes WLAN 

(BGH, Urt. v. 26.7.2018 – I ZR 64/17) • Der an die Stelle der bisherigen Störerhaftung des 

Zugangsvermittlers für von Dritten begangene Rechtsverletzungen getretene Sperranspruch nach § 7 

Abs. 4 TMG n.F. ist unionsrechtskonform dahingehend fortzubilden, dass er in analoger Anwendung 

gegen Betreiber drahtgebundener Internetzugänge geltend gemacht werden kann. Kann der Sperranspruch 

nach § 7 Abs. 4 TMG n.F. nicht nur gegen WLAN-Betreiber, sondern auch gegen Anbieter 

drahtgebundener Internetzugänge geltend gemacht werden, bestehen gegen die Anwendung des 

Ausschlusses von Unterlassungsansprüchen gem. § 8 Abs. 1 S. 2 TMG n.F. keine durchgreifenden 

unionsrechtlichen Bedenken. Hinweis: Mit vorliegender Entscheidung hat der BGH der Störerhaftung 

eine Absage erteilt, gleichzeitig aber die Möglichkeit eines Anspruchs auf Sperrung des Zugangs 

aufgezeigt. Zur ausführlichen Entscheidungsbesprechung s. VIERKÖTTER ZAP F. 16, S. 467 (in diesem Heft). 


Wettbewerbsrecht: Anforderungen bei Sicherheitsmängeln an die Produktsicherheit 

(OLG Frankfurt, Urt. v. 5.7.2018 – 6 U 28/18) • Nach § 3 Abs. 2 ProdSG darf ein Produkt, soweit es nicht 

Absatz 1 unterliegt, nur auf dem Markt bereitgestellt werden, wenn es bei bestimmungsgemäßer oder 

vorhersehbarer Verwendung die Sicherheit und Gesundheit von Personen nicht gefährdet. Ein für 

den privaten Gebrauch bestimmter Kinderschreibtisch kann nicht allein deshalb als sicherheits- und 

gesundheitsgefährdend i.S.v. § 3 Abs. 2 ProdSG angesehen werden, weil der die für Tische in Bildungseinrichtungen 

bestehende technische Norm nicht vollständig erfüllt. Entscheidend ist allein, ob er 

Tisch über Mängel verfügt, die tatsächlich eine solche Gefahr begründen. ZAP EN-Nr. 587/2018 

Arbeitsrecht 

Freizügigkeit: Bindungswirkung der A1-Bescheinigung 

(EuGH, Urt. v. 6.9.2018 – C-527/16) • Ein entsandter Arbeitnehmer fällt, wenn er einen anderen 

entsandten Arbeitnehmer ablöst, unter das System der sozialen Sicherheit am Arbeitsort, auch wenn die 

beiden Arbeitnehmer nicht von demselben Arbeitgeber entsandt wurden. Die A1-Bescheinigung über 



die Eingliederung des Arbeitnehmers in das System der sozialen Sicherheit des Herkunftsmitgliedstaats 

bindet jedoch, solange sie von diesem Staat weder widerrufen noch für ungültig erklärt worden ist 

– außer im Fall von Betrug oder Rechtsmissbrauch – sowohl die Träger der sozialen Sicherheit als auch 

die Gerichte des Mitgliedstaats, in dem die Arbeiten ausgeführt werden. Hinweis: Vorliegend waren für 

ca. 250 entsandte Arbeitnehmer aus Ungarn durch den ungarischen Sozialversicherungsträger A1- 

Bescheinigungen über die Anwendung ungarischer Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit ausgestellt 

worden. Der österreichische VGH hatte den EuGH um Erläuterungen zu den Unionsvorschriften 

über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und insb. zur Bindungswirkung der A1- 

Bescheinigung ersucht. ZAP EN-Nr. 588/2018 

Arbeitnehmerdatenschutz: Keine Pflicht zur Herausgabe der privaten Handynummer 

(LAG Thüringen, Urt. v. 16.5.2018 – 6 Sa 442/17) • Die Erhebung/Erfassung der privaten Mobiltelefonnummer 

eines Arbeitnehmers gegen seinen Willen ist wegen des darin liegenden äußerst schwerwiegenden 

Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nur dann ausnahmsweise 

zulässig, wenn der Arbeitgeber ohne Kenntnis der Mobiltelefonnummer im Einzelfall eine legitime 

Aufgabe, für die der Arbeitnehmer eingestellt ist, nicht, nicht vollständig oder nicht in rechtmäßiger Weise 

erfüllen kann und ihm eine andere Organisation der Aufgabenerfüllung nicht möglich oder nicht zumutbar 

ist. Schafft ein kommunaler Arbeitgeber die Rufbereitschaft für Notfälle im Gesundheitsamt für die Dauer 

der Nachtzeit von 19:01 bis 5:59 Uhr aus Kostengründen ab, um im Notfall einen der Beschäftigten nach 

dem Zufallsprinzip ggf. auch über das Mobiltelefon aus seiner Freizeit heraus zur Arbeitsleistung 

heranzuziehen, wählt er damit eine risikobehaftete Arbeitsorganisation. Diese rechtfertigt nicht den in der 

Herausgabe der Mobiltelefonnummer liegenden Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Beschäftigten, 

denn grundsätzlich entscheidet jeder Arbeitnehmer selbst, für wen, wann und wo er durch Bekanntgabe 

der Mobiltelefonnummer erreichbar sein will. Verweigert ein Arbeitnehmer die datenschutzrechtlich 

unzulässige Erfassung der Mobiltelefonnummer hat er einen Anspruch auf Rücknahme und Entfernung 

einer deshalb erteilten Abmahnung aus der Personalakte. ZAP EN-Nr. 589/2018 

Sozialrecht 

Verfassungsmäßigkeit: Beitragspflicht für Versorgungsbezüge 

(BVerfG, Beschl. v. 9.7.2018 – 1 BvL 2/18) • Die Beitragszahlung durch die Bezieher von Versorgungsbezügen 

in die gesetzliche Krankenversicherung und die soziale Pflegeversicherung ist mit der 

Verfassung vereinbar. Sie stellt weder einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dar noch greift sie 

unverhältnismäßig in die Rechte der Betroffenen ein. ZAP EN-Nr. 590/2018 

Arbeitslosengeldanspruch: Nichtberücksichtigung des Arbeitsentgelts bei Freistellung 

(LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 29.6.2018 – L 8 AL 27/18) • Im Bemessungszeitraum nach § 150 Abs. 1 S. 1 

SGB III werden lediglich die Entgelte berücksichtigt, die aufgrund einer Beschäftigung im leistungsrechtlichen 

Sinne gezahlt wurden, wozu Entgelte, die für Zeiträume nach einer erfolgten Freistellung von der 

Arbeit gezahlt wurden, nicht zählen. Hinweis: Leistungsrechtlich steht ein Arbeitnehmer nicht in einem 

Beschäftigungsverhältnis, wenn dieses tatsächlich beendet und eine neue Beschäftigung nicht wieder 

aufgenommen wird. Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber seine Verfügungsgewalt über den Arbeitnehmer 

nicht mehr beansprucht. Hiervon ist immer auszugehen, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis 

kündigt und weitere Dienste nicht annimmt. Eine Freistellung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber 

von der Arbeit bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis kommt dem gleich. ZAP EN-Nr. 591/2018 

Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht 

Volkszählung: Verfassungsmäßigkeit des Zensus 2011 

(BVerfG, Urt. v. 19.9.2018 – 2 BvF 1/15 u. 2 BvF 2/15) • Die Vorschriften, die die Vorbereitung und 

Durchführung der zum Stand vom 9.5.2011 erhobenen Bevölkerungs-, Gebäude- und Wohnungszählung 



(Zensus 2011) zum Gegenstand hatten, sind mit der Verfassung vereinbar. Sie verstoßen nicht gegen die 

Pflicht zur realitätsnahen Ermittlung der Einwohnerzahlen der Länder und widersprechen insb. nicht 

dem Wesentlichkeitsgebot, dem Bestimmtheitsgebot oder dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung. 

Auch ein Verstoß gegen das Gebot föderativer Gleichbehandlung liegt nicht vor, da die 

Ungleichbehandlung von Gemeinden mit weniger als 10.000 Einwohnern gerechtfertigt ist, weil sie aus 

sachlichen Gründen erfolgte und zu hinreichend vergleichbaren Ergebnissen zu kommen versprach. 

Hinweis: Erfolglos blieben damit die Anträge der Senate von Berlin und Hamburg in einem Verfahren der 

abstrakten Normenkontrolle. ZAP EN-Nr. 592/2018 

Grundrechtsschutz: Übertragung von Hoheitsrechten auf supranationale Organisationen 

(BVerfG, Beschl. v. 24.7.2018 – 2 BvR 1961/09) • Gesetze, die Hoheitsrechte auf zwischenstaatliche 

Einrichtungen übertragen (Art. 24 Abs. 1 GG) unterliegen als Akte deutscher Staatsgewalt der Bindung 

an die Grundrechte, deren Wesensgehalt auch in Ansehung der supranationalen Hoheitsgewalt 

sicherzustellen ist. Bei der Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen trifft 

den Gesetzgeber die Pflicht, das vom Grundgesetz geforderten Minimum an Grundrechtsschutz 

sicherzustellen. Dazu gehört auch die Gewährleistung eines wirkungsvollen und lückenlosen Rechtsschutzes. 

Hinweis: Weil ein Verstoß gegen diese Anforderungen von den Beschwerdeführern nicht 

dargelegt worden war, hat das BVerfG eine Verfassungsbeschwerde verworfen, die sich gegen Urteile 

des OLG Frankfurt und des BGH richtete. Diese hatten entschieden, dass es gegen eine Entscheidung 

des Obersten Rates der zwischenstaatlich organisierten Europäischen Schulen über die Erhöhung des 

Schulgelds keinen innerstaatlichen Rechtsschutz gibt. ZAP EN-Nr. 593/2018 

Steuerrecht 

Sonderausgabenabzug: Minderung durch Prämienzahlungen gesetzlicher Krankenkassen 

(BFH, Urt. v. 6.6.2018 – X R 41/17) • Prämienzahlungen, die eine gesetzliche Krankenkasse ihren Mitgliedern 

gewährt, stellen Beitragsrückerstattungen dar, die die wirtschaftliche Belastung der Mitglieder und damit 

auch ihre Sonderausgaben reduzieren. Hinweis: Der BGH weist zur Begründung auch auf die Vergleichbarkeit 

der streitgegenständlichen Prämie mit den klassischen Beitragsrückerstattungen der privaten 

Krankenversicherung hin, die nach höchstrichterlicher Rspr. die abzugsfähigen Sonderausgaben mindern 

(vgl. BFH, Urt. v. 6.7.2016 – X R 6/14). In beiden Fällen erhält der Versicherte bzw. das Mitglied nach Worten 

des BFH eine Zahlung von seiner Krankenversicherung bzw. Krankenkasse, weil diese von ihm nicht oder 

in einem geringeren Umfang in Anspruch genommen wurde als sie es worden wäre, wenn es keine 

vereinbarte Beitragserstattung oder Prämienzahlung gegeben hätte. ZAP EN-Nr. 594/2018 

Kindergeld: Zählkindervorteil in einer „Patchwork-Familie“ 

(BFH, Urt. v. 25.4.2018 – III R 24/17) • Leben die Eltern eines gemeinsamen Kindes in nichtehelicher 

Lebensgemeinschaft zusammen und sind in deren Haushalt auch zwei ältere, aus einer anderen Beziehung 

stammende Kinder eines Elternteils aufgenommen, erhält der andere Elternteil für das gemeinsame Kind 

nicht den nach § 66 Abs. 1 EStG erhöhten Kindergeldbetrag für ein drittes Kind. Es begegnet keinen 

verfassungsrechtlichen Bedenken, dass einem in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft lebenden 

Elternteil im Hinblick auf die in seinem Haushalt lebenden, bei ihm kindergeldrechtlich nicht zu berücksichtigenden 

Kinder des anderen Elternteils der Zählkindervorteil versagt wird, während einem Stiefelternteil 

dieser Zählkindervorteil für die Kinder seines Ehegatten gewährt wird. ZAP EN-Nr. 595/2018 

Strafsachen/Ordnungswidrigkeiten 

Mittäterschaft: Maßgebliche Kriterien 

(BGH, Beschl. v. 14.6.2018 – 3 StR 569/17) • Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede 

sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter, wer einen eigenen Tatbeitrag leistet und 



diesen so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt 

dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei zwar 

nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst und auch keine Anwesenheit am Tatort; 

ausreichen kann vielmehr auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine 

Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss sich die objektiv aus einem 

wesentlichen Tatbeitrag bestehende Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden 

als Teil der Tätigkeit aller darstellen. ZAP EN-Nr. 596/2018 

Bußgeldbescheid: Form des Einspruchs 

(LG Mosbach, Beschl. v. 30.8.2018 – 1 Qs 22/18) • Die Einlegung des Einspruchs gegen den 

Bußgeldbescheid per E-Mail ist zulässig (§ 67 OWiG). ZAP EN-Nr. 597/2018 

Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug 

Europäischer Haftbefehl: Auswirkungen der Brexit-Ankündigung 

(EuGH, Urt. v. 19.9.2018 – C-327/18 PPU) • Die bloße Mitteilung eines Mitgliedstaats über seine Absicht, 

aus der Union auszutreten, ist kein „außergewöhnlicher“ Umstand, der es rechtfertigen könnte, die 

Vollstreckung eines von diesem Mitgliedstaat ausgestellten Europäischen Haftbefehls zu verweigern. 

Die Mitteilung des Vereinigten Königreichs über seine Absicht, aus der EU auszutreten, hat daher nicht 

zur Folge, dass die Vollstreckung eines von ihm ausgestellten Europäischen Haftbefehls verweigert oder 

vertagt werden darf. Liegen keine ernsthaften und durch Tatsachen bestätigte Gründe für die Annahme 

vor, dass die Person, gegen die dieser Haftbefehl ergangen ist, nach dem Austritt des Ausstellungsmitgliedstaats 

aus der Union der Gefahr ausgesetzt ist, dass ihr die von der Charta und dem 

Rahmenbeschluss 2002/584/JI des Rates v. 13.6.2002 (ABl 2002, L 190, S. 1) zuerkannten Rechte genommen 

werden, ist der Haftbefehl zu vollstrecken. ZAP EN-Nr. 598/2018 

Untersuchungshaft: Dauer des Haftprüfungsverfahrens 

(EGMR, Urt. v. 8.3.2018 – Individualbeschwerde-Nr. 22692/15) • Auch in umfangreichen und komplexen 

Strafverfahren verstößt es gegen das Beschleunigungsgebot aus Art. 5 Abs. 4 EMRK, wenn ein 

Haftprüfungsverfahren erst nach sechseinhalb Monaten und sogar neuneinhalb Monate nach Erlass der 

vorangegangenen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Untersuchungshaft durch das zuständige 

OLG abgeschlossen wird. Hinweis: Verurteilt wurde in diesem Verfahren die Bundesrepublik Deutschland. 

In einem ergänzenden Votum vertritt der EGMR-Richter RANZONI die Auffassung, dass der tiefere 

Grund für die lange und oft konventionswidrige Dauer der Untersuchungshaft in Deutschland im 

Verfahrensrecht der StPO liegt. Würden die Akten dem OLG nämlich vor Ablauf der dreimonatigen Frist 

des § 121 Abs. 3 StPO vorgelegt, gebe es keine weitere Frist für die Haftprüfungsentscheidung des OLG. 

Dies sei aus Sicht der Menschenrechtskonvention eine Lücke im deutschen Strafverfahrensrecht, die 

geschlossen werden müsse. ZAP EN-Nr. 599/2018 

Anwaltsrecht/Anwaltsbüro 

Anwaltswerbung: Persönliches Anschreiben an potenzielle Mandanten 

(BGH, Urt. v. 2.7.2018 – AnwZ (Brfg) 24/17) • Gemäß § 43b BRAO ist Werbung einem Rechtsanwalt nur 

erlaubt, soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die 

Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist. Eine Einschränkung der Werbemöglichkeit eines 

Rechtsanwalts kommt bei verfassungskonformer Auslegung des § 43b BRAO in Betracht, wenn sie im 

Einzelfall durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist sowie dem Grundsatz der 

Verhältnismäßigkeit entspricht (BGH, Urt. v. 13.11.2013 – I ZR 15/12). Hierbei ist in den Blick zu nehmen, 

dass die werberechtlichen Vorschriften des anwaltlichen Berufsrechts dem Zweck dienen, einerseits die 

Unabhängigkeit des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege zu sichern, andererseits auch die 



Interessen der Rechtsuchenden zu gewährleisten, sich an Hand sachlicher Informationen entscheiden 

zu können, ob und ggf. welcher Rechtsanwalt mit einer Rechtssache betraut wird. Hinweis: 

Ein Werbeverbot zum Schutz potenzieller Mandanten kommt nur dann in Betracht, wenn eine 

Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit durch Belästigung, Nötigung und Überrumpelung zu 

besorgen ist, sich der Verbotsgrund mithin aus dem Inhalt oder aus dem verwendeten Mittel der 

Werbung ergibt. Bietet ein Rechtsanwalt einem potenziellen Mandanten in einem persönlichen 

Anschreiben seine Dienste an und stellt einen konkreten Beratungsbedarf dar, verstößt dies nicht gegen 

das Werbeverbot nach § 43b BRAO. ZAP EN-Nr. 600/2018 

Einzelanwalt: Zumutbare Vorkehrungen für den Verhinderungsfall 

(BGH, Beschl. v. 10.4.2018 – VI ZB 44/16) • Ein Rechtsanwalt muss allgemeine Vorkehrungen dafür 

treffen, dass das zur Wahrung von Fristen Erforderliche auch dann unternommen wird, wenn er 

unvorhergesehen ausfällt. Ist er als Einzelanwalt ohne eigenes Personal tätig, muss er ihm zumutbare 

Vorkehrungen für einen Verhinderungsfall, z.B. durch Absprache mit einem vertretungsbereiten 

Kollegen, treffen. ZAP EN-Nr. 601/2018 

Gebührenrecht 

Kostenentscheidung: Übereinstimmende Erledigungserklärung 

(OLG Dresden, Beschl. v. 17.7.2018 – 5 W 629/18) • Maßgeblich für die Kostenentscheidung bei 

übereinstimmend erklärter Hauptsacheerledigung ist billiges Ermessen unter Berücksichtigung des 

bisherigen Sach- und Streitstandes. Es ist ein im Rahmen der Billigkeitsentscheidung zu würdigender 

Gesichtspunkt, der zur Auferlegung der Kosten auf den Beklagten führen kann, wenn der Beklagte 

vorprozessual zur Zahlung der bereits verjährten Forderung aufgefordert wurde und die Verjährungseinrede 

erst im laufenden Prozess erhebt, obwohl er dazu bereits vorprozessual Gelegenheit gehabt 

hätte. Eine Kostenentscheidung zu Lasten des Beklagten ist unter diesen Umständen insb. dann 

angezeigt, wenn er den Kläger durch die unterbliebene Verjährungseinrede in den Prozess „hineinlaufen 

lässt“. ZAP EN-Nr. 602/2018 

Aktenversendungspauschale: Kostentragungspflicht für Rechtsanwalt 

(LG Düsseldorf, Beschl. v. 3.4.2018 – 1 AR 12/18) • Beantragt ein Rechtsanwalt für die Haftpflichtversicherung 

eines Geschädigten gem. § 475 Abs. 2 StPO Akteneinsicht, schuldet die Aktenversendungspauschale 

Nr. 9003 KV GKG gem. § 28 Abs. 2 GKG nur der Rechtsanwalt. Das gilt auch, 

wenn die Aktenversendung mit entsprechender Duldungsvollmacht des Rechtsanwalts zwar von der 

Versicherung beantragt wird, aber diese an den Rechtsanwalt erfolgen soll. Die Haftpflichtversicherung 

des Geschädigten ist kein Verfahrensbeteiligter, so dass sich ein etwaiges Akteneinsichtsrecht 

nach § 475 Abs. 2 StPO richtet. Demnach kann Akteneinsicht unter bestimmten 

Voraussetzungen nur gewährt werden, wenn gemäß Absatz 1 für die Privatperson oder sonstige Stelle 

ein Rechtsanwalt tätig wird. ZAP EN-Nr. 603/2018 

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Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1757 

Untervermietung 

Wohnraummiete 

Das Recht zur Untervermietung: Voraussetzungen und Grenzen 

Von Richter am Amtsgericht Dr. SVEN CASPERS, München 

Inhalt 

I. Begriff der Untermiete 

II. Gebrauchsüberlassung an Dritte (Grundtatbestand 

des § 540 BGB) 

1. Grundsatz: Eine Untervermietung ist 

genehmigungspflichtig 

2. Ausnahme: Eine Genehmigung kann 

entbehrlich sein 

3. Voraussetzungen für die Erteilung einer 

Genehmigung 

4. Abstrakte und konkrete Untervermietungserlaubnis 

5. Die nicht genehmigte Untervermietung 

6. Auswirkungen der Beendigung des 

Hauptmietverhältnisses 

III. Gestattung der Gebrauchsüberlassung an 

Dritte (§ 553 BGB) 

1. Berechtigtes Interesse des Mieters an 

einer Untervermietung 

2. Anspruch des Mieters auf Genehmigung 

der Untervermietung durch den Vermieter 

3. Versagung der Genehmigung bei Vorliegen 

eines wichtigen Grundes 

4. Abweichende Vereinbarungen der Mietparteien 

5. Muster einer Genehmigung des Vermieters 

zur Untervermietung 

IV. Prozessuale Geltendmachung 

I. Begriff der Untermiete 

Von Untermiete spricht man, wenn aufgrund eines schuldrechtlichen Vertrags Grundstücke, Gebäude 

oder Räume gegen Entgelt unbefristet oder auf Zeit einem Dritten zum Gebrauch vom Mieter überlassen 

werden (BGH, Urt. v. 9.10.1985 – VIII ZR 198/84). Die Untermiete ist rechtsbegrifflich Miete. Bei der 

Wohnraummiete ist wesentlich, dass dem Dritten zumindest ein Teil der Wohnräume zur ausschließlichen 

Benutzung zur Verfügung gestellt wird (SCHMIDT-FUTTERER/BLANK, Mietrecht, 13. Aufl. 2017, § 540 BGB Rn 3). 

Hinweis: 

Nach der hier vertretenen Ansicht handelt es sich bei der Aufnahme eines Dritten mit der Absicht, dass 

dieser die gesamte Wohnung mitbenutzt, um keine Untermiete im Rechtssinne, auch wenn der Dritte 

dafür ein Entgelt zahlt; in einem solchen Fall wird in aller Regel eine BGB-Gesellschaft vorliegen, deren 

gemeinsamer Zweck die Benutzung der Mieträume ist. Um einen Fall von Untermiete handelt es sich 

jedoch dann, wenn dem Dritten zumindest ein Wohnraum zur alleinigen Benutzung und der Rest der 

Wohnung zur gemeinsamen Mitbenutzung überlassen wird (LG Berlin, Urt. v. 5.12.1991 – 67 S 354/91). 

Der Untermietvertrag selbst ist ein eigenständiger Mietvertrag, der hinsichtlich der Nutzung 

(Wohnraum oder Gewerberaum) nach den allgemeinen Kriterien zu bewerten ist. Für die Wirksamkeit 

des Untermietvertrags ist eine Genehmigung des Hauptvermieters irrelevant, nur der tatsächliche Akt 

der Gebrauchsüberlassung ist erlaubnispflichtig. Dementsprechend ist es möglich, dass der Untermietvertrag 

unter der aufschiebenden oder auflösenden Bedingung geschlossen wird, dass der Haupt- 


Fach 4, Seite 1758 



vermieter seine Erlaubnis erteilt. Dem Untermieter kann ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach 

zustehen, sofern der Untervermieter seiner untermietvertraglichen Pflicht zur Gebrauchsüberlassung 

nicht nachkommt, weil der Hauptvermieter seine Erlaubnis verweigert. 

II. 

Gebrauchsüberlassung an Dritte (Grundtatbestand des § 540 BGB) 

1. Grundsatz: Eine Untervermietung ist genehmigungspflichtig 

Auszugehen ist von dem Grundsatz des § 540 Abs. 1 S. 1 BGB, dass der Mieter ohne Erlaubnis des Vermieters 

nicht berechtigt ist, den Gebrauch der gemieteten Sache einem Dritten zu überlassen, insbesondere sie 

unterzuvermieten. Dabei umfasst § 540 Abs. 1 S. 1 BGB jedwede Gebrauchsüberlassung, gleichgültig auf 

welcher Vertragsgrundlage sie beruht (Miete, Leihe, Abtretung der Mieterrechte) oder ob sie aufgrund eines 

rein tatsächlichen Tuns oder Duldens erfolgt (SCHMIDT-FUTTERER/BLANK, a.a.O., § 540 BGB Rn 2). Da die Dauer 

der Gebrauchsüberlassung i.d.R. keine Rolle spielt, ist auch die kurzfristige Überlassung der Mietwohnung an 

(Medizin-)Touristen oder Geschäftsleute vertragswidrig (BGH, Urt. v. 8.1.2014 – VIII ZR 210/13). 

Nach heute h.M. gilt dieser Grundsatz für jede auf eine gewisse Dauer angelegte Gebrauchsüberlassung, 

auch wenn diese nur den unselbstständigen Mitgebrauch der Mietsache (z.B. Aufnahme eines 

Lebensgefährten) betrifft (OLG Hamm, Urt. v. 17.8.1982 – 4 REMiet 1/82). Der Mieter darf daher Dritte 

grundsätzlich nur mit Erlaubnis des Vermieters auf Dauer in die gemieteten Räume aufnehmen, 

unabhängig davon, ob er ihnen das gesamte Mietobjekt oder einen Teil zum selbstständigen Gebrauch 

überlässt oder den unselbstständigen Mitgebrauch gestattet. 

2. Ausnahme: Eine Genehmigung kann entbehrlich sein 

Ausnahmsweise benötigt der Mieter keine Erlaubnis, wenn er nächste Familienangehörige, zum 

Haushalt gehörende Bedienstete oder Personen, die er zu seiner Pflege benötigt, in die Wohnung 

aufnehmen will; diese Personen sollen nicht Dritte im Sinne dieser Vorschrift sein (für den Ehegatten 

des Mieters explizit BGH, Urt. v. 12.6.2013 – XII ZR 143/11.) Gleiches gilt für die Aufnahme solcher 

Personen, die kein eigenständiges Besitzrecht haben, wie beispielsweise die Besucher eines Wohnungsmieters. 

Die Aufnahme dieses Personenkreises gehört nach allgemeiner Auffassung zum vertragsgemäßen 

Mietgebrauch, so dass eine Genehmigung des Vermieters entbehrlich ist. 

Praxishinweis: 

Die Entbehrlichkeit einer Erlaubnis ist anerkannt bei: Ehepartnern (BGH, Urt. v. 12.6.2013 – II ZR 143/11), 

gemeinsamen Kindern (BGH, Urt. v. 5.11.2003 – XIII 371/02), Stiefkindern des Ehepartners (OLG Hamm, 

Beschl. v. 11.4.1997 – 30 REMiet 1/97; a.A. AG Berlin-Neukölln, Urt. v. 5.7.1990 – 14 C 174/90: nur, wenn auch 

die Ehefrau des Mieters in der Wohnung lebt); u.U. Enkeln (AG Wiesbaden, Urt. v. 4.7.2011 – 93 C 4774/10). 

Streitig ist dagegen, ob die Schwester des Mieters, sein Bruder, seine Eltern, seine Schwiegermutter, sein 

Schwiegersohn oder seine Schwiegertochter, seine Schwägerin oder sein Schwager, sein Stiefsohn, der 

Verlobte seiner Tochter oder der Freund der Tochter als Dritte angesehen werden können (vgl. CASPERS, 

in: HARZ/ORMANSCHICK, Vertragsstörungen im Wohnraummietrecht, 2. Aufl. 2018, § 14 Rn 33 m.w.N.). 

Als Dritter kann nicht der Lebenspartner i.S.v. § 1 LPartG angesehen werden. Wird eine Lebenspartnerschaft 

nach § 1 Abs. 1 LPartG begründet, gilt der Lebenspartner als Familienangehöriger des anderen 

Lebenspartners (§ 11 LPartG). Der Lebenspartner ist damit dem Ehegatten insoweit gleichgestellt, so dass 

keine Erlaubnis erforderlich ist. Da die Verwandten des Lebenspartners als mit dem anderen Lebenspartner 

verschwägert i.S.d. § 1590 BGB gelten (§ 11 LPartG), sind die für die bisherigen verschwägerten Personen 

aufgestellten Kriterien hier entsprechend anwendbar, so dass grundsätzlich von einer Genehmigungsbedürftigkeit 

auszugehen ist, wobei die Einzelheiten hierzu streitig sind (s. oben). 

Bei dem Lebensgefährten des Mieters handelt es sich allerdings nach der wohl nach wie vor 

herrschenden Auffassung um einen Dritten i.S.d. §§ 540, 553 BGB (BGH, Urt. v. 5.11.2003 – XIII 371/02). 

Denn gerade wegen der weitreichenden Konsequenzen der Bildung einer Lebensgemeinschaft in der 




Wohnung (z.B. § 563 Abs. 2 S. 4 BGB) muss der Vermieter über die Personen, die mit dem Mieter einen 

auf Dauer angelegten Haushalt begründen wollen, informiert werden. Allerdings werden an das 

berechtigte Interesse nach § 553 BGB keine hohen Anforderungen gestellt. 

3. Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung 

a) Auskunftspflicht des Mieters 

Zur Prüfung, ob der Vermieter die begehrte Einwilligung des Mieters zu erteilen hat, kann er verlangen, dass 

der Mieter ihm den Untermietinteressenten konkret benennt und – auf Nachfrage – nähere Angaben zu 

dessen Person macht. Der Vermieter muss ermitteln können, ob der potenzielle Untermieter z.B. als 

streitsüchtig bekannt ist, also ein wichtiger Grund in seiner Person (sog. personenbezogene Gründe, s. dazu 

später unter 5.) vorliegt, welcher es dem Vermieter ermöglichen würde, seine Einwilligung zur 

Untervermietung rechtmäßig zu versagen. Um sich ein Bild vom potenziellen Untermieter zu machen, ist 

der Vermieter auch zu weiteren Nachfragen berechtigt. Der Mieter ist daher weiter verpflichtet, z.B. über 

die berufliche oder sonstige Tätigkeit des Dritten – auf Nachfrage – Auskunft zu geben (BGH, Urt. v. 

3.10.1984 – VIII ZR 2/84). 

Außerdem muss der Mieter die Gründe für die Untervermietung mitteilen und darlegen, dass diese erst 

nach dem Abschluss des Mietvertrags entstanden sind. Eine Pflicht zur Vorlage des Untermietvertrags 

besteht nach h.M. ebenso wenig wie eine Pflicht zur Auskunftserteilung über die Höhe des Untermietzinses 

(LG Berlin, Urt. v. 19.4.2013 – 65 S 377/12; a.A. SCHMIDT-FUTTERER/BLANK, § 553 BGB Rn 16/20, der darauf abstellt, 

dass die Höhe des Untermietzinses im Rahmen des § 553 Abs. 2 BGB durchaus Bedeutung erlangen kann, 

s. bei SCHMIDT-FUTTERER/BLANK, a.a.O.). Hat der Mieter hingegen persönliche Gründe für die Aufnahme des 

Dritten angeführt, so muss er u.U. auch Einzelheiten aus seiner Privatsphäre offenbaren, die seine 

Motivation belegen. 

Auf Verlangen des Vermieters hat der Mieter dem Vermieter auch weitere Daten mitzuteilen, die der 

Vermieter benötigt, um das Vorliegen eines wichtigen Grundes in der Person des potenziellen 

Untermieters festzustellen. Wenn nach sorgfältiger Würdigung aller mitgeteilten Daten durch den 

Mieter nach verständiger Meinung des Vermieters ein wichtiger Grund in der Person des konkret 

benannten Untermieters vorliegt, kann der Vermieter die Erlaubnis zur Untermietung sanktionslos 

versagen. Allgemein (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 15.11.2006 – XII ZR 92/04) müssen in einem solchen Fall 

sowohl personenbezogene als auch vertragsbezogene Daten durch den Mieter vollständig mitgeteilt 

werden (AG Hamburg-St. Georg, Urt. v. 10.10.2013 – 915 C 170/13). 

Zu den personenbezogenen Daten gehören: 

• Name/Anschrift/Geburtsdatum/Beruf. 

Zu den vertragsbezogenen Daten gehören: 

• die vom Untermieter beabsichtigte Art der Nutzung der Wohnräume (vgl. KG, Urt. v. 11.10.2007 – 

8 U 34/07), 

• Höhe des Untermietzinses, 

• Laufzeit des Untermietvertrags, 

• Kündigungsmöglichkeiten des Untermietvertrags, 

• Übernahme einer Betreiberpflicht, sofern dem Hauptmieter eine solche obliegt. 

Hinweis: 

Die Informationspflichten des Mieters können – je nach den konkreten Einzelfallumständen – 

eingeschränkt oder noch erweitert werden. 

Der Verstoß gegen diese Informationspflicht führt zum Ausschluss des Kündigungsrechts des Mieters 

aus § 540 Abs. 1 S. 2 BGB. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Vermieter auch bei einer unterstellten 





erfüllten Informationspflicht die Untervermietung verweigert hätte (OLG Nürnberg, Urt. v. 3.11.2006 – 

5 U 754/06). In diesem Fall trägt allerdings der Mieter die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der 

Vermieter auch für den fiktiven Fall einer ordnungsgemäß erfüllten Informationspflicht eine Untervermietung 

nicht genehmigt hätte. Dieser Darlegungs- und Beweislast wird der Mieter in der Praxis nur 

selten nachkommen können. 

b) Prüfungs- und Ablehnungsrecht des Vermieters 

Seine Einwilligung zur beantragten Untervermietung kann der Vermieter ohne nachteilige Folgen 

grundsätzlich nur verweigern, wenn in der Person des Dritten ein wichtiger Grund vorliegt (s. oben 

sowie SCHMIDT-FUTTERER/BLANK, a.a.O., § 553 Rn 12–14 m.w.N.). 

Wird die Erlaubnis ohne wichtigen Grund verweigert, kann der Mieter den Mietvertrag mit der 

gesetzlichen Frist kündigen, § 540 Abs. 1 S. 2 BGB. In der Praxis hat dieses Kündigungsrecht in der 

Vergangenheit an Relevanz in den Fällen gewonnen, in denen der Mieter die vorzeitige Entlassung aus 

einem befristeten Mietvertrag oder die Abkürzung einer langen Kündigungsfrist begehrte. 


Für den Anwalt kann die Nichtbeachtung dieser Kündigungsmöglichkeit in den genannten Fällen zur 

Anwaltshaftung führen! 

c) Schweigen des Vermieters als konkludente Genehmigung? 

Bei der Herbeiführung der Voraussetzungen des Kündigungsrechts sollte die Möglichkeit bedacht 

werden, dass dem Schweigen des Vermieters auf eine Anfrage des Mieters ein Erklärungswert im Sinne 

einer Verweigerung der Genehmigung beigemessen werden kann, wenn sich daraus eine generelle 

Haltung des Vermieters zur Untervermietung ableiten lässt. Reagiert der Vermieter im Einzelfall nicht 

auf eine solche Anfrage, muss geprüft werden, ob dem Schweigen der Erklärungswert einer 

Verweigerung zukommt (CASPERS, a.a.O., § 14 Rn 37 m.w.N.). 

Hinweis: 

Zu beachten ist jedoch, dass Schweigen im Rechtsverkehr grundsätzlich keine Rechtsbedeutung hat. Dies ist 

bei der Zurechnung eines etwaigen Erklärungswertes für das Schweigen des Vermieters zu berücksichtigen. 

Hinzu kommt, dass die Verweigerung der Erlaubnis durch den Vermieter eindeutig und unmissverständlich 

erfolgen muss (OLG Koblenz, Beschl. v. 27.12.2011 – 5 U 839/11), was durch reines Schweigen 

nicht ohne Weiteres zu bejahen sein wird. Ergibt sich also aus der Anfrage des Mieters nicht, dass er das 

Schweigen des Vermieters als Verweigerung der Erlaubnis ansehen wird, kann dem Schweigen 

grundsätzlich kein Erklärungswert beigemessen werden (LG Gießen, Urt. v. 28.4.1999 – 1 S 53/99). 

Hierdurch wird der Mieter auch nicht unangemessen benachteiligt, weil er dem Vermieter problemlos 

eine angemessene Frist zur Entscheidung über die Erlaubniserteilung setzen kann, nach deren 

fruchtlosem Ablauf die Erlaubnis dann als verweigert gilt (siehe sogleich dazu unten). 

Das Schweigen auf einen Antrag auf Erteilung einer generellen Untervermietungserlaubnis durch den 

Mieter, bei der kein konkreter Untermieter namentlich benannt wird, kann nicht als Verweigerung der 

Erlaubnis ausgelegt werden (KG, Urt. v. 11.10.2007 – 8 U 34/07). Deshalb ist es aus Mietersicht ratsam, in 

der Anfrage deutlich zum Ausdruck zu bringen, dass nach Ablauf der Frist unterstellt wird, dass der 

Vermieter generell mit einer Untervermietung nicht einverstanden ist (OLG Köln, Urt. v. 1.9.2000 – 19 U 

53/00). Ob in einem solchen Fall, wenn der Vermieter auf eine Anfrage des Mieters nicht innerhalb der 

vom Mieter gesetzten Frist oder innerhalb einer angemessenen Frist antwortet, eine Verweigerung des 

Vermieters angenommen werden kann, ist jedoch höchst umstritten (vgl. zum Streitstand SCHMIDT- 

FUTTERER/BLANK, a.a.O., § 540 BGB Rn 70 m.w.N. in Fn 170). 





Nach der hier vertretenen Auffassung kann der Mieter dem Vermieter in seinem Antrag auf Erlaubnis der 

Untervermietung eine angemessene Frist von zwei Wochen zur Entscheidung über die Erlaubniserteilung 

setzen. Sofern der Mieter den Zugang des Antrags beim Vermieter sicherstellt, reicht diese Frist für den 

Vermieter aus, um nötige Erkundigungen über die Person des vom Mieter vorgeschlagenen Untermieters 

einzuholen. Lässt der Vermieter diese Frist fruchtlos verstreichen, stellt dies eine Verweigerung i.S.v. § 540 

Abs. 1 S. 2 BGB dar (CASPERS, a.a.O., § 14 Rn 37 m.w.N.). 

Im Übrigen kommt es nicht darauf an, ob die Anfrage des Mieters in einer Situation erfolgt, in der sein 

Beendigungswille für den Vermieter erkennbar ist oder sich das zugrunde liegende Mietverhältnis 

wegen einer langen Kündigungsfrist bereits im Beendigungsstadium befindet. Denn bis zur Beendigung 

des Mietvertrags kann sich der Mieter auf seine gesetzlichen und vertraglichen Rechte berufen. 

4. Abstrakte und konkrete Untervermietungserlaubnis 

Grundsätzlich ist der Mieter bereits bei seiner ersten Anfrage wegen einer generellen Untervermietungserlaubnis 

verpflichtet, dem Vermieter einen konkreten Untermieter namentlich zu benennen (OLG Koblenz, 

Urt. v. 30.4.2001 – 4 W RE-525/00; a.A. LG Köln, Urt. v. 3.12.1997 – 10 S 367/97). Der Mieter muss auch das 

Vorliegen dieser Voraussetzung darlegen und beweisen (OLG Koblenz, Beschl. v. 27.12.2011 – 5 U 839/11). 

Hinweis: 

Solange der Mieter keinen konkreten Untermieter genannt hat, führt eine Verweigerung der Erlaubnis 

durch den Vermieter daher nicht zum Kündigungsrecht nach § 540 Abs. 1 S. 2 BGB (OLG Celle, Beschl. v. 

5.3.2003 – 2 W 16/03; LG Köln, Urt. v. 17.12.1998 – 6 S 122/98). 

Lehnt der Vermieter auf eine allgemeine Anfrage des Mieters zur Möglichkeit einer Untervermietung die 

Erteilung einer Erlaubnis generell und ausnahmslos ab, verweigert der Vermieter die Erlaubnis i.S.v. § 540 

Abs. 1 S. 2 BGB selbst dann, wenn der Mieter dem Vermieter keinen Untermieter namentlich benannt hatte 

(BGH, Urt. v. 15.11.2006 – XII ZR 92/04; LG Berlin, Urt. v. 12.6.2001 – 64 S 13/01). Da sich aus dieser Auffassung 

die Gefahr eines vom Mieter provozierten Sonderkündigungsrechts ergeben kann (z.B. Befreiung von einem 

„lästigen“ Zeitmietvertrag), wird zu Recht einschränkend gefordert, dass das Sonderkündigungsrecht des 

Mieters in einem solchen Fall nur ausgelöst wird, wenn sich aus der Anfrage des Mieters wenigstens 

Anhaltspunkte für eine beabsichtigte Untervermietung ergeben, die so konkret sind, dass der Vermieter 

sich ein Urteil über die Erlaubniserteilung bilden kann (OLG Celle, Beschl. v. 5.3.2003 – 2 W 16/03). 

Erteilt der Vermieter die Zustimmung unter Auflagen, kann dies ebenfalls als Verweigerung der 

Untervermietungserlaubnis angesehen werden (AG Albstadt, Urt. v. 24.10.1997 – 6 C 660/97). Allgemein 

gilt, dass der vollständigen Verweigerung der Erlaubniserteilung durch den Vermieter gleichsteht, wenn 

dieser die Erlaubnis von zusätzlichen, durch § 540 BGB oder durch den Mietvertrag nicht gedeckten 

Bedingungen abhängig macht (LG Berlin, Urt. v. 2.5.2006 – 64 S 19/06). Allein die Tatsache, dass die 

Wohnung öffentlich gefördert ist, stellt keinen hinreichenden Grund für eine Versagung dar (LG Berlin, 

Urt. v. 22.9.1998 – 64 C 53/98). 

5. Die nicht genehmigte Untervermietung 

Erfolgt eine unerlaubte, sprich nicht genehmigte Untervermietung, bleibt der abgeschlossene Untermietvertrag 

gleichwohl wirksam. Der Vermieter kann vom Mieter auch nicht die Herausgabe des die 

Hauptmiete übersteigenden Mehrbetrages der Untermiete verlangen. Denn der Untermieter leistet an 

den Hauptmieter ebenso mit Rechtsgrund wie der Hauptmieter an den Vermieter (das entspricht der ganz 

h.M. in Schrifttum und Rechtsprechung: BGH, Urt. v. 13.12.1995 – XII ZR 194, 93; SCHMIDT-FUTTERER/BLANK, a.a.O., 

§ 540 Rn 15). Ein Anspruch aus §§ 987, 990, 99 Abs. 3 BGB scheidet ebenfalls aus, weil es an einer 

Vindikationslage fehlt (BGH, Urt. v. 12.8.2009 – XII ZR76/08). Der Vermieter ist auch nicht schutzbedürftig, 

weil er gegen den Mieter eine Unterlassungsklage nach § 541 BGB erheben kann und das Mietverhältnis 

nach §§ 543 Abs. 2 Nr. 2, 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB fristlos und auch ordentlich kündigen kann. 





6. Auswirkungen der Beendigung des Hauptmietverhältnisses 

a) Anspruch des Vermieters gegen den Untermieter auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung? 

Sobald der Hauptmietvertrag beendet ist, wobei es auf den Grund der Beendigung des Mietverhältnisses 

(z.B. durch ordentliche Kündigung wegen Eigenbedarfs, aufgrund fristloser Kündigung wegen Ruhestörungen, 

durch den Abschluss eines Mietaufhebungsvertrags oder durch Ablauf eines Zeitmietvertrags) 

nicht ankommt, ist umstritten, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen der Vermieter 

einen unmittelbaren Anspruch gegen den Untermieter auf Leistung einer Nutzungsentschädigung 

geltend machen kann. Diese Frage ist vor allem bei einer Insolvenz des Mieters relevant. 

Nach Beendigung des Hauptmietverhältnisses kann der Vermieter/Eigentümer vom Untermieter nach 

§§ 987, 990 BGB (nach Eintritt von Bösgläubigkeit hinsichtlich des fehlenden Besitzrechts) die 

gezogenen Nutzungen herausverlangen, wobei unter Nutzungen im Sinne dieser Vorschriften nicht der 

vereinbarte Untermietzins, sondern der objektive Mietwert der untervermieteten Wohnräume zu 

subsumieren ist (BGH, Urt. v. 14.3.2014 – V ZR 218/13). 

Die Haftung des Untermieters beginnt, sobald er positive Kenntnis hat, dass das Hauptmietverhältnis 

beendet ist, und er vom Eigentümer/Vermieter zur Herausgabe aufgefordert wurde. Bei konsequenter 

Anwendung dieser Konstruktion könnte der Vermieter/Eigentümer jedoch sowohl vom Hauptmieter 

eine Nutzungsentschädigung als auch vom Untermieter zusätzlich den objektiven Nutzungswert der 

vermieteten Wohnräume verlangen, so dass er im Fall der Vorenthaltung besser stehen würde, als es 

ihm nach dem Hauptmietvertrag zusteht. Da ein solches Ergebnis unbillig wäre, hat der Vermieter/ 

Eigentümer nach der h.M. des BGH ein Wahlrecht: 

• Der Vermieter/Eigentümer kann lediglich einen Nutzer verklagen und auf eine Inanspruchnahme des 

anderen Nutzers verzichten (BGH, Urt. v. 6.11.1968 – V ZR 85/65). 

• Der Vermieter/Eigentümer kann stattdessen beide Nutzer verklagen, wobei in diesem Fall § 421 BGB 

analog anzuwenden ist, soweit sich die Verpflichtungen decken, so dass der Vermieter die Leistung 

nach seinem Belieben von jedem der Nutzer ganz oder nur zum Teil einfordern kann (BGH, Urt. v. 

14.3.2014 – V ZR 218/13). 

b) Ausübung des Wahlrechts durch den Vermieter 

Von einer rechtsgültigen Ausübung des Wahlrechts ist noch nicht durch Klageerhebung gegen den 

Hauptmieter auszugehen, solange der Vermieter/Eigentümer nicht vollständig befriedigt wurde, da es 

nicht zu rechtfertigen ist, die weitere Inanspruchnahme des Untermieters zu verwehren, solange der 

Vermieter/Eigentümer ggf. erfolglos die Zwangsvollstreckung eines Urteils gegen den Hauptmieter 

versucht hat (OLG Hamburg, Urt. v. 29.5.1996 – 4 U 190/95). Nach a.A. hat der Vermieter/Eigentümer 

keine Direktansprüche gegen den Untermieter. Der Ausgleich soll vielmehr entlang der schuldrechtlichen 

Vertragsverhältnisse erfolgen (GREINER ZMR 1998, 403 ff.). 

c) Wirkung eines Räumungstitels im Hauptmietverhältnis gegenüber dem Untermieter? 

Es wird die Auffassung vertreten, dass die Rechtskraft eines Räumungstitels gegen den Hauptmieter sich 

insoweit auf den Untermieter erstreckt, dass dieser die Herausgabepflicht des Mieters nicht mehr leugnen 

können soll, wenn er seinerseits vom Vermieter auf Rückgabe nach § 546 Abs. 2 BGB in Anspruch 

genommen wird (ZÖLLER/VOLLKOMMER, ZPO, § 325 Rn 38, der wegen § 546 Abs. 2 BGB/§ 604 Abs. 4 BGB eine 

materiell-rechtliche Abhängigkeit des Untermieters vom Mieter postuliert und im Ergebnis zu einer 

Rechtskrafterstreckung kommt; ebenso AG Hamburg, Urt. v. 24.4.1992 – 43b C 1967/91). 

Die ganz h.M. lehnt eine derartige Rechtskrafterstreckung auf den Untermieter jedoch ab, jedenfalls 

unter der Voraussetzung, dass der Untermieter den unmittelbaren Besitz vor Rechtshängigkeit des 

Verfahrens zwischen Vermieter und Hauptmieter erlangt hat (BGH, Urt. v. 21.4.2010 – VIII ZR 6/09; 

SCHMIDT-FUTTERER/STRYL, a.a.O., § 546 Rn 99). Bei einer Überlassung der Mietsache durch den Hauptmieter 

an einen Untermieter nach Rechtshängigkeit der gegen den Hauptmieter gerichteten Räumungsklage – 

was auch einen Besitzwechsel erst nach Rechtskraft des betreffenden Räumungsurteils einschließt 




(BGH, Urt. v. 13.3.1981 – V ZR 150/80) – wirkt ein stattgebendes Urteil gem. § 325 ZPO auch gegen den 

besitzenden Untermieter, auf welchen der Vermieter/Eigentümer das Räumungsurteil gem. § 727 ZPO 

umschreiben lassen kann bzw. eine Klauselerteilungsklage nach § 731 ZPO erheben kann, so dass der 

Untermieter im Erfolgsfall vom Räumungstitel mitumfasst wird. 

Soweit eine Rechtskrafterstreckung wegen materiell-rechtlicher Abhängigkeit befürwortet wird, soll dies 

der Vermeidung nachfolgender Prozesse zwischen anderen Parteien dienen, in denen der Streitgegenstand 

des ersten Verfahrens Vorfrage ist. Eine solche Durchbrechung des Grundsatzes, dass die Rechtskraft 

einer Entscheidung sich auf die Parteien beschränkt, zwischen denen sie ergeht, ist aber generell 

abzulehnen, da dies für den Dritten, der auf diese Entscheidung mangels Parteistellung keinen Einfluss 

nehmen konnte, zu prozessual unzumutbaren Ergebnissen führen würde (CASPERS, a.a.O., § 14 Rn 42 m.w. 

N.). Die Unbilligkeit einer solchen Rechtskrafterstreckung wird insbesondere bei dem Beispiel deutlich, dass 

im Räumungsprozess zwischen Vermieter und Hauptmieter ein klagestattgebendes Versäumnisurteil 

ergangen ist, das mangels rechtzeitiger Einspruchseinlegung rechtskräftig geworden ist. Der Untermieter 

könnte dann in seinem Räumungsverfahren nicht mehr erfolgversprechend einwenden, dass er aufgrund 

seines Untermietvertrags ein durch den Hauptmieter abgeleitetes Recht zum Besitz hat, obgleich er auf 

den Ausgang des Rechtsstreits zwischen Vermieter und Hauptmieter keinerlei Einfluss nehmen konnte. 

Weiteres Beispiel: 

Der Untermieter, der vom (Haupt-)Vermieter nach Kündigung des Hauptmietvertrags bedrängt wird, 

entweder einen Mietvertrag unmittelbar mit ihm zu schließen oder aber zu räumen, stellt die Mietzahlung 

an den Hauptmieter ein und beruft sich auf einen Rechtsmangel des Untermietvertrags. 

Der Einwand des Untermieters, sein (Unter-)Mietbesitz sei durch das Recht eines Dritten (hier: des Hauptvermieters) 

beeinträchtigt, darf ihm nicht dadurch abgeschnitten werden, dass – ggf. Jahre später – in einem 

Verfahren zwischen den Parteien des Hauptmietvertrags rechtskräftig festgestellt wird, dass dieses Recht des 

Hauptvermieters auf Räumung und Herausgabe mangels wirksamer Beendigung des Hauptmietvertrags 

nicht bestanden hat (vgl. zum ganzen Problemkreis SCHMIDT-FUTTERER/STRYL, a.a.O., § 546 Rn 99 f. m.w.N.). 

III. 

Gestattung der Gebrauchsüberlassung an Dritte (§ 553 BGB) 

1. Berechtigtes Interesse des Mieters an einer Untervermietung 

Entsteht für den Mieter nach Abschluss des Mietvertrags ein berechtigtes Interesse, einen Teil des 

Wohnraums einem Dritten zum Gebrauch zu überlassen, so kann er vom Vermieter die Erlaubnis hierzu 

verlangen. Zur Begründung eines berechtigten Interesses reicht der bloße Wunsch des Mieters, einen 

Dritten in die Räume aufzunehmen, allein nicht aus (BGH, Urt. v. 3.10.1984 – VIII ARZ 2/84). Auch der 

bloße Wunsch, durch die Untervermietung Einnahmen zu erzielen, ist nicht ausreichend. 

Gleichwohl sind an die Annahme eines berechtigten Interesses keine besonders hohen Anforderungen 

zu stellen (BGH, a.a.O.). Vielmehr ist jedes höchstpersönliche Interesse eines Mieters von nicht ganz 

unerheblichem Gewicht als berechtigtes Interesse anzusehen, sofern es mit der geltenden Rechts- und 

Sozialordnung im Einklang steht. Es kann sich sowohl um ein wirtschaftliches als auch ein persönliches 

Interesse des Mieters handeln (BGH, a.a.O.; LG Frankfurt/M., Urt. v. 15.5.1979 – 2 S 32/79). 

Hinweis: 

Dabei wird in der Praxis am häufigsten das Interesse des Mieters angeführt, sein Leben nicht mehr alleine zu 

verbringen, sondern in einer auf Dauer angelegten (Lebens-)Gemeinschaft (BGH, Urt. v. 23.11.2005 – VIII ZR 

4/05). Insoweit ist es unerheblich, ob der Mieter eine Person des eigenen oder des anderen Geschlechts 

aufnehmen will oder ob ein Ehepaar mit einem Dritten eine Wohngemeinschaft bilden will. 

Es kommt auch nicht darauf an, ob der Mieter in der Wohnung seinen Lebensmittelpunkt unterhält (BGH, 

a.a.O.). Ebenso zählt zu den geschützten wirtschaftlichen Interessen des Mieters die Entscheidung, durch 

eine Untervermietung seine Wohnkosten zu reduzieren, wobei es nach richtiger Ansicht irrelevant ist, ob 

den Mieter an (vorübergehenden) finanziellen Schwierigkeiten ein Verschulden trifft (BGH, Urt. v. 23.11.2005 





– VIII ZR 4/05; v. 11.6.2017 – VIII ZR 349/13, betreffend die Untervermietung eines Teils der Wohnung bei 

einem längeren berufsbedingten Aufenthalt; AG München, Urt. v. 15.10.2013 – 422 C 13968/13). 

Wesentlich für alle Fallgruppen des berechtigten Interesses bei § 553 BGB ist, dass das jeweilige 

Interesse an der Gebrauchsüberlassung erst nach dem Mietvertragsschluss entsteht, wovon auch 

dann auszugehen ist, wenn die später eingetretene Entwicklung bereits beim Mietvertragsschluss 

absehbar war. Unerheblich ist also, ob der Mieter eine später eintretende Entwicklung hätte 

voraussehen können (AG München, a.a.O.). 

2. Anspruch des Mieters auf Genehmigung der Untervermietung durch den Vermieter 

Liegen die Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis nach § 553 Abs. 1 BGB vor, kann der Mieter 

seinen Anspruch klageweise durchsetzen. Nimmt der Mieter den Dritten ohne vorherige Erlaubnis des 

Vermieters in die Räume auf, stellt bereits die formell unerlaubte Gebrauchsüberlassung einen 

Vertragsverstoß dar. Eine außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nach § 543 BGB 

kann jedoch unwirksam sein, wenn der Mieter im Zeitpunkt der Kündigung einen Anspruch auf Erteilung 

der Erlaubnis des Vermieters hatte (BayObLG, Beschl. v. 26.10.1990 – RE-Miet 1/90). Gleichwohl kommt 

eine ordentliche Kündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Betracht, weil der Mieter gegen seine Pflicht zur 

Einholung der Erlaubnis verstoßen hat; dabei ist jedoch im Rahmen der Einzelfallprüfung zu würdigen, ob 

ein nicht unerheblicher Pflichtenverstoß vorliegt, der noch nicht allein dadurch ausgeschlossen wird, dass 

ein Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis bestand (BayObLG, Urt. v. 26.4.1995 – RE-Miet 3/94). 

Hinweis: 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es in aller Regel an einer erheblichen Verletzung der Rechte des 

Vermieters fehlt, wenn der Mieter einen Anspruch auf Erteilung einer Untervermietungserlaubnis hat (LG 

Berlin, Urt. v. 11.7.2011 – 63 S 517/10). In den übrigen Fällen ist über die Erheblichkeit der Rechtsverletzung 

aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden (BayObLG, Beschl. v. 26.10.1990 – RE-Miet 1/90). 

Hat der Vermieter dem Mieter die Erlaubnis zur Untervermietung erteilt, sollte ein Grund zur fristlosen 

Kündigung bestehen, wenn der Mieter nach Erlaubniserteilung aus den Räumen auszieht und der Untermieter 

die Räume alleine nutzt (LG Berlin, Urt. v. 22.2.1993 – 66 S 126/92). Das gleiche Recht sollte bestehen, 

wenn sich die Erlaubnis von vornherein auf einen numerisch begrenzten Personenkreis bezieht. Diese 

Rechtsprechung ist nach der Entscheidung des BGH vom 23.11.2005 (Urt. v. 23.11.2005 – VIII ZR 4/05) überholt. 

3. Versagung der Genehmigung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes 

Obwohl der Mieter ein berechtigtes Interesse für die Aufnahme eines Dritten reklamieren kann, ist der 

Vermieter ausnahmsweise zur Verweigerung der Erlaubnis berechtigt, wenn in der Person des Dritten 

ein wichtiger Grund vorliegt, der Wohnraum übermäßig belegt würde oder dem Vermieter die 

Überlassung aus sonstigen Gründen nicht zugemutet werden kann, § 553 Abs. 1 S. 2 BGB. Als wichtiger 

Grund kommen insbesondere in Betracht: 

• die Besorgnis der Belästigung der übrigen Hausbewohner, 

• die nachvollziehbare persönliche Feindschaft zwischen Untermieter und Vermieter oder anderen Mietern, 

• der Beruf des Untermieters (Klavierlehrer, Berufsposaunist, Schlagzeuger, Sänger, Nachtarbeiter), 

• sonstige negative Eigenschaften des Dritten (Trinker, Drogenabhängiger, entlassener Serienstraftäter, 

chronisch Kranker, Pflegebedürftiger) oder 

• die fehlende Wohnberechtigung hinsichtlich einer öffentlich geförderten oder mit Wohnungsfürsorgemitteln 

geförderten Wohnung. 

Hinweis: 

Eine Zahlungsunfähigkeit des Untermieters oder eine nachgewiesene mangelnde Zahlungsmoral in der Vergangenheit 

können hingegen keine Rolle spielen, weil der Untermieter nicht gegenüber dem Vermieter für 

die Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag haftet (vgl. für alle Beispiele CASPERS, a.a.O., § 14 Rn 46 m.w.N.). 




Ausnahmsweise kann der Vermieter die Zustimmung zur Gebrauchsüberlassung von der Erhebung 

eines Untermietzuschlags nach § 553 Abs. 2 BGB abhängig machen. Dabei handelt es sich nicht um 

einen neben der Miete geschuldeten „Zuschlag“, sondern um eine Vertragsanpassung wegen eines im 

Vergleich zum ursprünglich vereinbarten Mietvertrag erweiterten Mietgebrauchs (SCHMIDT-FUTTERER/ 

BLANK, a.a.O., § 553 Rn 17; a.A. LG München, Urt. v. 28.7.1999 – 14 S 7728/99). Durch die Erlaubnis des 

Vermieters wird das Mietgebrauchsrecht erweitert, als Gegenleistung soll der Mieter in eine Erhöhung 

der Miete (Grundmiete oder Betriebskosten) einwilligen. Es handelt sich folglich um eine Form der 

Vertragsanpassung. Für den preisgebundenen Wohnraum bestimmt § 26 Abs. 3 NMV die Höhe dieses 

Zuschlags auf 2,50 € pro Person und Monat bei Nutzung des untervermieteten Raums durch eine 

Person und auf 5 € monatlich bei Nutzung durch zwei und mehr Personen. Im preisfreien Wohnraum 

wird ein Betrag von 20 % des Untermietzinses als angemessen angesehen (AG Hamburg, Urt. v. 

30.9.2007 – 49 C 95/07). Allerdings kommt die Erhebung eines Untermietzuschlags nur in Betracht, 

wenn die Untervermietung vom Vermieter (ansonsten) gestattet wird; es darf also keine unberechtigte 

Untervermietung vorliegen (BGH, Urt. v. 13.12.1995 – XII ZR 194/93). 

Schließlich bestimmt § 540 Abs. 2 BGB, dass der Mieter bei einer Gebrauchsüberlassung an einen Dritten 

für dessen Verschulden auch dann einzutreten hat, wenn der Vermieter die Erlaubnis zur Überlassung 

erteilt hat. Rechtstechnisch handelt es sich dabei um eine spezialgesetzliche Zurechnungsnorm fremden 

Verschuldens entsprechend dem Einstehenmüssen für Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB. 


Diese Vorschrift hat das KG (Rechtsentscheid v. 15.7.2000 – 16 RE-Miet 10611/99) als wesentliches Argument 

dafür angeführt, dass eine fristgerechte Kündigung wegen nicht unerheblicher Pflichtverletzungen voraussetzt, 

dass den Mieter ein eigenes Verschulden trifft. Dabei wird jedoch übersehen, dass die Vorschrift des 

§ 549 Abs. 3 BGB a.F. (= § 540 Abs. 2 BGB n.F.) nur klarstellen soll, dass die Erlaubnis des Vermieters zur 

Untervermietung gerade keine Enthaftung des Mieters bzw. einen Ausschluss des Grundsatzes aus § 278 

BGB herbeiführen soll. 

4. Abweichende Vereinbarungen der Mietparteien 

§ 553 Abs. 3 BGB bestimmt zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarungen als unwirksam. 

Nach der Gesetzessystematik können davon nur die Regelungen des § 553 Abs. 1, Abs. 2 BGB erfasst sein. 

Nach wie vor bleibt also die Regelung des § 540 BGB abdingbar. Gleichwohl ist das Recht zur Kündigung 

nach § 540 Abs. 1 S. 2 BGB nicht abdingbar (BGH, Urt. v. 24.5.1995 – XII ZR 172/94). Mitumfasst vom 

Verbot des § 553 Abs. 3 BGB sind auch solche Vereinbarungen, durch die ein nur mittelbarer Ausschluss 

des Anspruchs des Mieters auf Aufnahme eines Dritten bewirkt wird (z.B. „Die Benutzung der 

Mietwohnung ist nur durch eine Person gestattet.“). 

Ebenso ist eine Bestimmung unwirksam, wonach der Vermieter die Erlaubnis zur Untervermietung 

uneingeschränkt widerrufen kann (BGH, Urt. v. 11.2.1987 – VIII ZR 56/86). 

Eine formularmäßige Regelung, nach der der Mieter in jedem Fall der Untervermietung einen 

konkreten Zuschlag zu zahlen hat, ist schon wegen Verstoßes gegen § 553 Abs. 2 BGB unwirksam (LG 

Mainz, Urt. v. 17.3.1981 – 3 S 243/80). Dies gilt auch dann, wenn ein von vornherein begrenzter Zuschlag 

(hier: 100 DM = ca. 50 €) vereinbart wurde (AG Hamburg-Altona, Urt. v. 18.11.1997 – 317b 334/97). 

Hintergrund dafür ist, dass hierüber nicht generell und im Vorhinein, sondern nur entsprechend den 

Gegebenheiten des Einzelfalls entschieden werden kann. Eine mietvertragliche Klausel, wonach der 

Mieter die im Falle der Untervermietung entstehenden Forderungen auf Untermietzins an den 

Vermieter in Höhe von dessen Mietforderungen zur Sicherheit abtritt, ist mangels ausreichender 

Bestimmtheit unwirksam. Unabhängig hiervon ist bei der Wohnraummiete zu beachten, dass selbst 

individualvertraglich vereinbarte Sicherungsabtretungen gegen § 551 BGB verstoßen, wenn der 

zulässige Sicherungshöchstbetrag von drei Monatsmieten durch eine vom Mieter geleistete Barkaution 

bereits erbracht wurde (SCHMIDT-FUTTERER/BLANK, a.a.O., § 553 Rn 22 m.w.N.). 





5. Muster einer Genehmigung des Vermieters zur Untervermietung 

Genehmigung des Vermieters zur Untervermietung 

Sehr geehrter Mieter, 

gemäß Ihrem Antrag vom (…) genehmige ich hiermit die Untervermietung an Herrn/Frau X unter folgenden 

Bedingungen: 

1. Die Genehmigung zur Untervermietung wird ausschließlich zu Wohnzwecken erteilt und ist beschränkt auf die 

Untervermietung an Herrn/Frau X. Die Untervermietung an eine andere Person bedarf einer erneuten 

Zustimmung. 

2. Der Untermieter ist verpflichtet, die Hausordnung zu beachten und einzuhalten. Dies gilt insbesondere für das von 

ihm angegebene Hobby „Stepptanz“. Sollten Mitbewohner des Hauses unzumutbar beeinträchtigt werden, werde 

ich die Erlaubnis zumindest widerrufen. 

3. Die Zustimmung zur Untervermietung kann im Übrigen widerrufen werden, wenn die Voraussetzungen für ihre 

Erteilung wegfallen oder ein anderer wichtiger Grund vorliegt. 

4. Für Schäden, die der Untermieter an den Mieträumen verursacht, haftet der Mieter gegenüber dem Vermieter. 

5. Die Beendigung der Untervermietung ist durch Abmeldebestätigung unverzüglich schriftlich anzuzeigen. Eine 

rückwirkende Erstattung des Untermietzuschlags kann der Mieter nicht verlangen. 

Die Geltendmachung eines angemessenen Untermietzuschlags behalte ich mir vor. 

Mit freundlichen Grüßen 

(…) 

IV. Prozessuale Geltendmachung 

Die Erlaubnis zur Untervermietung muss – sofern der Vermieter seine Genehmigung nicht erteilt – 

seitens des Mieters mit der Leistungsklage geltend gemacht werden. Die Beantragung einer 

einstweiligen Verfügung ist wegen unzulässiger Vorwegnahme der Hauptsache nicht möglich. 

Bei einer Mietermehrheit ist jeder Mieter alleine zur Klageerhebung befugt, wobei der Klageantrag 

auf Erteilung einer Untervermietungserlaubnis an alle Mieter lauten muss (im Einzelnen strittig, vgl. 

SCHMIDT-FUTTERER/BLANK, a.a.O., § 540 Rn 81/81a m.w.N.). 


Da nach Ablauf einer Kündigungsfrist in einem gekündigten Mietverhältnis kein Anspruch auf Erlaubniserteilung 

mehr besteht, sollte eine darauf gerichtete Klage bei einem etwaig zeitgleich bestehenden 

Räumungsrechtsstreit bis zur rechtskräftigen Erledigung des letzteren ausgesetzt werden (LG Berlin, Urt. 

v. 17.6.1991 – 62 S 48/91). Verliert der konkret benannte Untermieter im Laufe des Prozesses sein Interesse 

am Bezug der Wohnräume, so kann der Mieter den Rechtsstreit nach § 91a ZPO analog für erledigt 

erklären (SCHMIDT-FUTTERER/BLANK, a.a.O., § 540 Rn 81/81a; a.A. AG Tempelhof-Kreuzberg, Urt. v. 2.7.1986 – 

6 C 545/85). 

Ausnahmsweise kann der Mieter den Anspruch auf Zustimmung im einstweiligen Verfügungsverfahren 

geltend machen, wenn der Mieter im Falle der Verweigerung der Erlaubnis mit der fristlosen 

Kündigung wegen Zahlungsverzugs rechnen muss und hinreichende Gründe dafür bestehen, dass 

dem Vermieter durch die Überlassung der Wohnräume kein ins Gewicht fallender Nachteil erwächst 

(LG Hamburg, Beschl. v. 13.11.2012 – 316 T 70/12). 

Der Streitwert der Klage ist gem. § 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO nach dem Jahresbetrag des Untermietzinses 

inklusive besonderer Zahlungspflichten des Untermieters (z.B. einmalige Zusatzzahlung) zu berücksichtigen. 


Familienrecht Fach 11, Seite 1457 

Elternunterhalt 

Unterhaltsrecht 


– Teil 1: Anspruchsvoraussetzungen und Bedürftigkeit eines Elternteils 

Von Dr. WOLFRAM VIEFHUES, Aufsicht führender Richter am Amtsgericht a.D., Gelsenkirchen 

Inhalt 

I. Vorbemerkung 

II. Gesetzliche Voraussetzungen des Anspruchs 

auf Elternunterhalt 

III. Unterhaltsrechtlicher Bedarf des Elternteils 

1. Maßstab für den Bedarf 

2. Bedarfserhöhung bei Pflegebedürftigkeit 

(Heimkosten) 

3. Exkurs: Unterhaltspflicht des Ehegatten bei 

Pflegebedürftigkeit (Heimunterbringung) 

4. Bedarfserhöhung durch Abschluss einer 

Pflegeversicherung 

IV. Bedürftigkeit des unterhaltsberechtigten 

Elternteils 

1. Anrechenbare Einkünfte des unterhaltsberechtigten 

Elternteils 

2. Anrechnung von Vermögen 

3. Rückgewähransprüche aus Schenkungsrecht 

4. Anrechnung von Unterhaltsforderungen 

gegen den eigenen Ehegatten 

V. Anteilige Haftung aller Kinder 

I. Vorbemerkung 

Der Elternunterhalt nimmt in der Praxis eine immer bedeutsamere Rolle ein. Denn die demografische 

Entwicklung ist eindeutig: Die Bevölkerung wird älter, eine steigende Zahl von Seniorinnen und Senioren 

lebt in Alters- und Pflegeheimen. Da die eigene Rente in aller Regel nicht ausreicht, die Kosten zu 

decken, müssen die Sozialämter einspringen. Diese versuchen, das Geld von den unterhaltspflichtigen 

Kindern oder noch vom außerhalb des Heimes lebenden Ehegatten zurückzuholen. Zu dieser Thematik 

sind einige für die praktische Behandlung der Fälle bedeutsame Entscheidungen des BGH ergangen. 

II. Gesetzliche Voraussetzungen des Anspruchs auf Elternunterhalt 

Verwandte in gerader Linie – also Eltern und Kinder – sind wechselseitig verpflichtet, einander Unterhalt zu 

gewähren (§ 1601 BGB). Die Unterhaltsverpflichtung trifft also nicht nur die Eltern gegenüber ihren – 

minderjährigen und volljährigen – Kindern (s. dazu VIEFHUES ZAP F. 11, S. 1391 ff., 1411 ff.), sondern umgekehrt 

auch die Kinder gegenüber ihren Eltern. Der Unterhaltsanspruch richtet sich auf den angemessenen 

Unterhalt (§ 1610 Abs. 1 BGB). 

Hinweis: 

Vom Gesetzgeber wird jedoch unterhaltsberechtigten Eltern gegenüber Kindern eine relativ schwache Rechtsposition 

zugewiesen. Denn die Eltern gehen im Rang nicht nur den minderjährigen sowie volljährigen Kindern 

und Ehegatten der Unterhaltspflichtigen nach, sondern stehen im Rang auch hinter deren Enkeln (§ 1609 BGB). 

Mit der Einführung der gesetzlich geförderten privaten Altersvorsorge hat der Gesetzgeber außerdem 

deutlich gemacht, dass jeder Einzelne für seine Alterssicherung neben der gesetzlichen Renten- 




Familienrecht 

versicherung rechtzeitig und ausreichend vorsorgen sollte. Die Grundsicherung im Alter (§§ 41 ff. 

SGB XII) verdeutlicht weiterhin die Zielvorstellung des Gesetzgebers, bei der Frage, ob und inwieweit 

Eltern gegenüber ihren Kindern Unterhaltsansprüche geltend machen können, die Nachrangigkeit 

dieses Anspruchs ebenso wie die besondere Belastungssituation des Unterhaltspflichtigen zu beachten 

(BVerfG FamRZ 2005, 1051, 1055 m. Anm. KLINKHAMMER). 

Maßgebliche Eckpunkte für jeden Unterhaltsanspruch – und damit auch für den Elternunterhalt – sind 

• der Bedarf des Unterhaltsberechtigten (s. III.), 

• seine aktuelle Bedürftigkeit aufgrund nicht ausreichender eigener Einkünfte und eigenen Vermögens 

(s. IV.), 

• die aktuelle Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen, § 1603 BGB. 

III. Unterhaltsrechtlicher Bedarf des Elternteils 

Der Unterhaltsbedarf von Eltern im Ruhestand umfasst den gesamten Lebensbedarf, wie z.B. die Miete 

für die Wohnung, Ernährung, Bekleidung, Beiträge für die Krankenkasse und Pflegeversicherung (BGH, 

Urt. v. 19.2.2003 – XII ZR 67/00, FamRZ 2003, 860) und ist i.d.R. im Unterhaltsprozess konkret 

entsprechend den individuellen Verhältnissen vorzutragen. 

1. Maßstab für den Bedarf 

Das Maß des geschuldeten Unterhalts bestimmt sich gem. § 1610 BGB nach der eigenen Lebensstellung 

des Elternteils. Der – eigenständige – Bedarf eines unterhaltsberechtigten Elternteils beurteilt sich folglich 

in erster Linie nach den persönlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen des betreffenden 

Elternteils (BGH, Urt. v. 19.2.2003 – XII ZR 67/00, FamRZ 2003, 860, 861 = NJW 2003, 1660). 

Hinweis: 

Dadurch unterscheidet sich der Elternunterhalt deutlich von anderen Unterhaltsverhältnissen. Der Bedarf 

des minderjährigen und auch des volljährigen noch in der Berufsausbildung befindlichen Kindes leitet sich 

von der Lebensstellung des Unterhaltspflichtigen ab. Auch beim Ehegattenunterhalt wird der Bedarf 

entscheidend von den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des anderen Ehegatten, also des 

Unterhaltspflichtigen bestimmt. 

Grundsätzlich führen nachteilige Einkommensveränderungen auch zu einer Änderung der Lebensstellung, 

die gem. § 1610 BGB den Unterhaltsbedarf prägt. Folglich scheidet ein Anspruch auf Unterhalt 

entsprechend einer früheren Lebensstellung aus. Durch den Eintritt in den Ruhestand werden aber 

regelmäßig nachteilige Veränderungen der Einkommensverhältnisse ausgelöst, die auch eine Änderung 

der Lebensstellung des Elternteils zur Folge haben. Dessen Lebensstellung bestimmt sich daher nicht 

nach dem eigenen Einkommen in „besseren Zeiten“, als er noch erwerbstätig war, sondern nach den 

aktuell gegebenen tatsächlichen Verhältnissen. Dies gilt auch dann, wenn die Einkommensverschlechterung 

durch den Tod eines Ehegatten bedingt ist (BGH FamRZ 2006, 935). 

Daher können Eltern von ihren Kindern keinen Unterhalt mehr nach einer früheren – besseren – Lebensstellung 

verlangen. Ist der Elternteil im Alter sozialhilfebedürftig geworden, beschränkt sich sein angemessener 

Lebensbedarf i.d.R. auf das Existenzminimum (BGH, Urt. v. 21.11.2012 – XII ZR 150/10, NJW 2013, 301 = 

FamRZ 2013, 203 m. Anm. HAUß; BGH, Urt. v. 19.2.2003 – XII ZR 67/00, FamRZ 2003, 860). Dieses Existenzminimum 

des nicht erwerbstätigen Unterhaltsberechtigten von 880 € (Wert der Düsseldorfer Tabelle 

2018) bildet jedoch auch beim Elternunterhalt die Untergrenze des Bedarfs (BGH FamRZ 2003, 860, 861). 


Der Bedarf kann bei bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen ohne Auflistung einzelner Bedarfspositionen 

zur Vereinfachung auch nur mit dem am sozialhilferechtlichen Existenzminimum orientierten 

notwendigen Eigenbedarfssatz, wie er nach den Leitlinien der Oberlandesgerichte (Nr. 21.4, Stand 




1.1.2018) dem nicht erwerbstätigen unterhaltsberechtigten Ehegatten zustehen soll, angegeben werden. 

Die Kosten für Unterkunft, einschließlich umlagefähiger Nebenkosten und Heizung (Warmmiete), sind 

i.H.v. 380 € (21.2 Leitlinien der OLG, Stand 1.1.2018) in diesem Betrag enthalten. 

Es gibt jedoch auch Lebenssituationen, in denen sich bestimmte Faktoren bedarfserhöhend auf den 

Unterhalt auswirken, z.B. wenn der unterhaltberechtigte Elternteil in einem Pflegeheim lebt (s. hierzu 2.) 

oder noch Kosten für Kranken- und Pflegeversicherung anfallen (s. unten 4.). Diese Positionen finden in 

den Eigenbedarfssätzen nach den Leitlinien der Oberlandesgerichte keine Berücksichtigung und müssen 

gesondert geprüft werden. 

2. Bedarfserhöhung bei Pflegebedürftigkeit (Heimkosten) 

Eine Heimunterbringung wirkt sich regelmäßig bedarfserhöhend aus, denn die damit verbundenen 

Heim- und Pflegekosten gehören zum Lebensbedarf i.S.d. § 1610 BGB (BGH FamRZ 2004, 1370). 

a) Heimkosten 

Lebt der unterhaltsbedürftige Elternteil im Pflegeheim, ist eine konkrete Bedarfsbestimmung vorzunehmen 

und als deren Grundlage die Notwendigkeit der Heimunterbringung darzulegen. Die Notwendigkeit der 

Unterbringung in einem Heim ist immer dann gegeben, wenn dem alten Menschen die Selbstversorgung in 

einer eigenen Wohnung nicht mehr möglich ist (OLG Oldenburg FamRZ 2010, 991). Diese Notwendigkeit 

wird durch Zuerkennung eines entsprechenden Pflegegrads indiziert (HAUß FamRZ 2013, 206, 207). 

Der Unterhaltsbedarf des Elternteils bestimmt sich in diesem Fall ganz konkret durch seine Unterbringung 

im Heim und deckt sich mit den dort im Einzelfall anfallenden notwendigen Kosten. Der Bedarf wird i.d.R. 

mit den Heimunterbringungskosten identisch sein, so dass es zunächst reicht, die Heimkosten 

aufzuschlüsseln und genau zu beziffern (BGH, Urt. v. 23.10.2002 – XII ZR 266/99, NJW 2003, 128). 

Oft besteht über die Angemessenheit der Heimkosten Streit zwischen dem auf Zahlung in Anspruch 

genommen Kind und dem Sozialhilfeträger, der den übergeleiteten Unterhaltsanspruch durchsetzen 

will. Aus der sozialhilferechtlichen Anerkennung der jeweiligen Kosten folgt noch nicht zwingend 

auch deren unterhaltsrechtliche Notwendigkeit. Sozialrechtlich und unterhaltsrechtlich anzuerkennende 

Kosten können vielmehr voneinander abweichen (BGH, Urt. v. 21.11.2012 – XII ZR 150/10, NJW 

2013, 301 = FamRZ 2013, 203 m. Anm. HAUß). 

Ein höherer an der früher besseren Lebensstellung des Elternteils orientierter Standard ist jedoch 

grundsätzlich nicht mehr angemessen i.S.v. § 1610 Abs. 1 BGB, die Angemessenheit richtet sich nach der 

konkreten (aktuellen) Lebenssituation (s. oben unter 1.). Der Unterhaltsbedarf eines im Pflegeheim 

untergebrachten Elternteils richtet sich nach den notwendigen Heimkosten zzgl. eines Barbetrags für 

die Bedürfnisse des täglichen Lebens und beschränkt sich damit beim Elternteil, der sozialhilfebedürftig 

geworden ist, auf das Existenzminimum und damit auf eine – dem Unterhaltsberechtigten zumutbare 

– einfache und kostengünstige Heimunterbringung (BGH, Urt. v. 21.11.2012 – XII ZR 150/10, NJW 2013, 

301 = FamRZ 2013, 203 m. Anm. HAUß; BGH, Urt. v. 19.2.2003 – XII ZR 67/00, FamRZ 2003, 860). 

Will der Unterhaltspflichtige die tatsächlich anfallenden Kosten nicht akzeptieren, muss er seinerseits 

substantiiert die Notwendigkeit der Heimkosten bestreiten (BGH, Urt. v. 21.11.2012 – XII ZR 150/10, NJW 

2013, 301 = FamRZ 2013, 203; Urt. v. 23.10.2002 – XII ZR 266/09, NJW 2003, 128 = FamRZ 2002, 1698). 

Geschieht dies, trägt der Unterhaltsberechtigte die Beweislast, beim sozialhilferechtlichen Anspruchsübergang 

also der Sozialhilfeträger (BGH, Urt. v. 27.11.2002 – XII ZR 295/00, FamRZ 2003, 444). 

Hinweise: 

Ausnahmsweise muss der Unterhaltspflichtige auch höhere Kosten der Heimunterbringung übernehmen, 

wenn dem Elternteil nicht zugemutet werden kann, ein preisgünstigeres Heim zu nutzen, z.B. wenn Eltern 

ihre Heimunterbringung zunächst noch selbst finanzieren konnten, erst später dazu nicht mehr in der 

Lage sind und ihnen der Umzug in ein anderes kostengünstigeres Heim nicht zugemutet werden kann. 




Familienrecht 

Der Unterhaltsbedarf eines im Pflegeheim lebenden Elternteils mit Hörbehinderung erstreckt sich auch 

auf den durch die Unterbringung in einer Gehörlosenwohngruppe bedingten Mehrbedarf. Der gehörlosen 

Hilfeempfängerin ist eine barrierefreie, aktivierende Pflege zuzugestehen, die der Gefahr ihrer Vereinsamung 

entgegenwirkt und insbesondere auch ihre Bedürfnisse nach Kommunikation berücksichtigt 

(OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.6.2017 – II-1 UF 34/17, FamRZ 2018, 103). 

Wenn das unterhaltspflichtige Kind selbst die Auswahl des Heims beeinflusst hat, kann es ebenfalls 

nicht auf die Möglichkeit einer kostengünstigeren Unterbringung verweisen (Verbot widersprüchlichen 

Verhaltens; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.6.2017 – II-1 UF 34/17, FamRZ 2018, 103). Hat sich das 

unterhaltspflichtige Kind nicht an der Suche nach einem Heimplatz beteiligt, begründet allein dieser 

Umstand nicht die Verpflichtung, überhöhte Kosten zu tragen. 

b) Zusätzlicher Bedarf 

Dem im Heim lebenden Elternteil steht zudem ein zusätzlicher Barbetrag für die Bedürfnisse des 

täglichen Lebens zu (BGH, Urt. v. 21.11.2012 – XII ZR 150/10, NJW 2013, 301 = FamRZ 2013, 203 m. Anm. 

HAUß). Dazu gehört auch der nach § 35 SGB XII gezahlte Bar- und der nach § 133a SGB XII gewährte 

Zusatzbetrag, der Heimbewohnern, die einen Teil der Kosten des Pflegeheims aus eigenen Mitteln 

zahlen können, vom Sozialleistungsträger, der die nicht gedeckten Heimkosten übernimmt, gewährt 

wird (BGH FamRZ 2010, 1535). 

3. Exkurs: Unterhaltspflicht des Ehegatten bei Pflegebedürftigkeit (Heimunterbringung) 

Die Frage der unterhaltsrechtlichen Haftung für einen pflegebedürftigen Angehörigen kann sich auch 

beim Ehegattenunterhalt stellen. Pflegebedürftig wird ein Ehegatte, dessen eigene Einkünfte nicht 

ausreichen, die Heimkosten zu decken. Auch hier stellen die Heimkosten den unterhaltsrechtlichen 

Bedarf dar (BGH, Beschl. v. 27.4.2016 – XII ZB 485/14, NJW 2016, 2122 m. Anm. REINKEN = FamRZ 2016, 1220 

m. Anm. MAURER). 

Hinweis: 

Zum unterhaltsrechtlichen Bedarf eines getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten können auch die 

Kosten des betreuten Wohnens gehören (OLG Hamm, Beschl. v. 30.6. 2017 – 6 WF 105/17, FUR 2018, 98; 

REINKEN jurisPR-FamR 25/2017 Anm. 5). 

Es stellt sich die Frage, ob der Ehegatte, der Rente bezieht und noch in der Ehewohnung verblieben ist, 

auf Zahlung von Unterhalt in Anspruch genommen werden kann (BGH, Beschl. v. 27.4.2016 – XII ZB 

485/14, NJW 2016, 2122 m. Anm. REINKEN = FamRZ 2016, 1220 m. Anm. MAURER). Auch hier richtet sich – 

wie beim Elternunterhalt (s. oben 2. a) – der Bedarf nach den Heimkosten. 

Problematisch ist allerdings die Anspruchsgrundlage. Ein Anspruch auf Trennungsunterhalt nach § 1361 

Abs. 1 S. 1 BGB scheidet aus, da die Ehegatten trotz der getrennten Wohnung nicht im Rechtssinne 

getrennt leben. Denn die häusliche Gemeinschaft bezeichnet damit nur einen äußeren, freilich nicht 

notwendigen Teilaspekt dieser Gemeinschaft (BGHZ 149, 140). Eine eheliche Lebensgemeinschaft kann 

daher auch dann bestehen, wenn die Ehegatten einvernehmlich eigenständige Haushalte unterhalten. 

Der Anspruch auf Familienunterhalt aus § 1360 BGB richtet sich aber regelmäßig nicht auf Zahlung 

einer für den Empfänger frei verfügbaren Geldrente, sondern ist als Anspruch auf Teilhabe an dieser 

Lebensgemeinschaft ausgestaltet und gerichtet. Hieraus ergibt sich daher regelmäßig keine 

Leistungsfähigkeit zur Zahlung von Unterhalt (BGH, Urt. v. 12.12.2012 – XII ZR 43/11, NJW 2013, 686 

= FamRZ 2013, 363). 

Wird ein Ehegatte allerdings stationär pflegebedürftig, so entsteht ihm ein besonderer persönlicher 

Bedarf, der vor allem durch die anfallenden Heim- und Pflegekosten bestimmt wird. In diesem Fall 




richtet sich der Familienunterhaltsanspruch ausnahmsweise auf Zahlung einer Geldrente (BGH, 

Beschl. v. 27.4.2016 – XII ZB 485/14, NJW 2016, 2122). Im Regelfall übersteigen allerdings die Pflegekosten 

das gesamte Familieneinkommen und würden bei unbeschränkter Unterhaltspflicht des anderen 

Ehegatten der übrigen Familie die Mittel entziehen, die diese für den eigenen Lebensbedarf benötigt. 

Würde man hier – wie sonst beim Familienunterhalt – auf eine Begrenzung durch die Leistungsfähigkeit 

des pflichtigen Ehegatten verzichten, blieben diesem keine Finanzmittel mehr für seinen eigenen Bedarf 

übrig. Der BGH stellt daher klar, dass in diesem Fall dem Unterhaltspflichtigen im Unterschied zum Fall 

des häuslichen Zusammenlebens auch beim Familienunterhalt der angemessene eigene Unterhalt als 

Selbstbehalt belassen werden muss. 

Hinweis: 

Der BGH betont hier zusätzlich den Halbteilungsgrundsatz zum Schutz des Unterhaltspflichtigen. Die 

Begrenzung des Anspruchs durch den Halbteilungsgrundsatz wirkt sich bei höheren Einkünften aus. 

Berechnungsbeispiele: 

Einkommen Ehegatte 3.000,00 € 

abzgl. angemessener Selbstbehalt – 1.200,00 € 

Leistungsfähigkeit für Heimkosten 1.800,00 € 

Grenze Halbteilung 1.500,00 € 

reduzierter Anspruch 1.500,00 € 

Einkommen Ehegatte 4.000,00 € 

abzgl. angemessener Selbstbehalt – 1.200,00 € 

Leistungsfähigkeit für Heimkosten 2.800,00 € 

Grenze Halbteilung 2.000,00 € 

reduzierter Anspruch 2.000,00 € 

Wird dem Unterhaltspflichtigen lediglich sein Selbstbehalt belassen, muss er deutlich mehr als die Hälfte 

seines Einkommens als Unterhalt abführen. Der Halbteilungsgrundsatz schützt ihn vor zu hoher 

Belastung. Er muss lediglich die Hälfte seines anrechenbaren Einkommens als Elternunterhalt zahlen. 

4. Bedarfserhöhung durch Abschluss einer Pflegeversicherung 

Auch Beiträge, die in die Pflegeversicherung gezahlt werden, gehören zum unterhaltsrechtlichen Bedarf. 

Dies ist die logische Konsequenz aus der BGH-Rechtsprechung, die eine Obliegenheit zum Abschluss 

einer Pflegeversicherung bejaht (BGH, Beschl. v. 17.6.2015 – XII ZB 458/14, FamRZ 2015, 1594; BORTH 

FamRZ 2015, 1599). Der zu zahlende Beitrag zur Pflegeversicherung gehört damit zum Bedarf des 

unterhaltsberechtigten Elternteils, den das unterhaltspflichtige Kind ebenfalls decken muss. 


Zu prüfen ist, ob ggf. eine Beitragspflicht zur Pflegeversicherung besteht. Dies ist nach § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 11 

SGB XI nur der Fall, wenn der Unterhaltsberechtigte aufgrund des Rentenbezugs auch Beiträge zur Krankenversicherung 

der Rentner abführt (BORTH FamRZ 2015, 1600). 

IV. Bedürftigkeit des unterhaltsberechtigten Elternteils 

Nachdem im konkreten Fall festgestellt ist, was zum Unterhaltsbedarf gehört, ist anschließend zu prüfen, 

ob der Anspruch stellende Elternteil konkret unterhaltsbedürftig ist. Die Bedürftigkeit des Elternteils ist 

gegeben, wenn er seinen Bedarf nicht durch eigene Einkünfte aus Rente oder auch aus Vermögensanlagen 

(Zinsen, Dividenden, Mieteinkünfte usw.) decken kann. Im Ergebnis darf weder einsetzbares Vermögen 




Familienrecht 

vorhanden sein, noch dürfen Einkünfte aus Vermögen oder Erwerbstätigkeit in ausreichender Höhe zur 

Verfügung stehen, um den festgestellten Bedarf selbst aus eigenen Mitteln zu decken. 

Hinweis: 

Auch beim unterhaltsberechtigten Elternteil können fiktive Einkünfte in Betracht kommen, wenn die 

Verletzung einer unterhaltsrechtlichen Obliegenheit vorliegt. 

1. Anrechenbare Einkünfte des unterhaltsberechtigten Elternteils 

Bedarfsdeckend sind sämtliche Einkünfte, also die eigene Rente, sonstige Versorgungsbezüge, 

Unterhaltsansprüche gegenüber dem vorrangig unterhaltspflichtigen – auch geschiedenen – Ehegatten, 

Vermögenserträge, Erträge aus Verwertung des Vermögens, Wohnvorteil beim Wohnen im 

Eigenheim oder bei einem Wohnrecht, Sozialleistungen – soweit sie nicht subsidiär gewährt werden, 

Wohngeld (BGH, Urt. v. 19.2.2003 – XII ZR 67/00, FamRZ 2003, 860) – soweit es nicht erhöhte 

Wohnkosten abdeckt, Leistungen der Pflegeversicherung, Pflegegeld nach dem Landespflegegeldgesetz 

(BRUDERMÜLLER NJW 2004, 633, 634). 

a) Pflegeversicherung 

Bezogenes Pflegegeld ist ebenfalls unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen des Elternteils. Die 

monatlichen Leistungen der Pflegeversicherung betragen zzt. gem. §§ 36, 43 SGB XI bei stationärer 

Pflege: 

• Pflegegrad 1: 125 € 

• Pflegegrad 2: 770 € 

• Pflegegrad 3: 1.262 € 



Hinweis: 

Die aktuelle Übersicht über die Leistungen der Pflegeversicherung bietet das Bundesgesundheitsministerium 

im Internet unter https://www.bundesgesundheitsministerium.de/themen/pflege/online-ratgeber-pflege/ 

leistungen-der-pflegeversicherung/leistungen-im-ueberblick.html. 

Der BGH hat bestätigt, dass grundsätzlich auch ein fiktiver Ansatz des Pflegegelds vom Unterhaltsbedarf 

des pflegebedürftigen berechtigten Elternteils abgezogen werden kann, wenn dieser es versäumt 

hat, sich hinreichend für den Eintritt seines Pflegefalls zu versichern (BGH, Beschl. v. 17.6.2015 – XII ZB 

458/14, FamRZ 2015, 1594 m. Anm. BORTH; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 31.7.2014 – 16 UF 129/13, FamRZ 2015, 

515; OLG Oldenburg, Beschl. v. 25.10.2012 – 14 UF 82/12, FamRZ 2013, 1143). Es muss aber eine 

tatsächliche Obliegenheitsverletzung der Berechtigten festgestellt werden, um hier ein fiktives 

Einkommen in Form der Leistungen der Pflegeversicherung ansetzen zu können. 

b) Verhältnis Grundsicherungs- zu Unterhaltsleistungen 

Leistungen der Grundsicherung im Alter sind ebenfalls unterhaltsrechtlich relevante Einkünfte, die den 

Bedarf des unterhaltsberechtigten Elternteils decken. Sie sind gegenüber dem Anspruch auf Elternunterhalt 

vorrangig, gelten als Einkommen und reduzieren dadurch den unterhaltsrechtlichen Bedarf, 

ohne dass es darauf ankommt, ob sie zu Recht oder zu Unrecht bewilligt worden sind (BGH, Urt. v. 

20.12.2006 – XII ZR 84/04, FamRZ 2007, 1158 Rn 14). 

Daraus ergibt sich für den Unterhaltsberechtigten grundsätzlich die Obliegenheit zur Inanspruchnahme 

von Grundsicherungsleistungen; eine Verletzung dieser Obliegenheit kann daher zur Anrechnung 

fiktiver Einkünfte in der Höhe der entgangenen Grundsicherung führen (BGH, Beschl. v. 

8.7.2015 – XII ZB 56/14, FamRZ 2015, 1467 m.w.N.). 




Grundsicherungsleistungen werden unabhängig von etwaigen Unterhaltsansprüchen gegen Eltern und 

Kinder gewährt, wenn die Voraussetzungen für die Bewilligung von Grundsicherungsleistungen nach 

den §§ 41 ff. SGB XII vorliegen (BGH, Urt. v. 8.7.2015 – XII ZB 56/14 a.a.O. unter Hinweis auf BSG FamRZ 

2009, 44 Rn 16). Eltern haben ab Vollendung des 65. Lebensjahres bzw. bei dauerhaft eingetretener 

Erwerbsminderung Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung, wenn sie ihren Unterhalt nicht aus 

ihren Einkünften und Vermögen bestreiten können (§§ 41 ff. SGB XII). 

Hinweis: 

Aktuelle Informationen bietet die Internetseite des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales unter 

http://www.bmas.de/DE/Themen/Soziale-Sicherung/Sozialhilfe/grundsicherung-im-alter-und-bei-erwerbsminderung.html. 

c) Besonderheiten bei der Anrechnung von Wohngeld 

Falls der bedürftige Elternteil noch in einer eigenen Wohnung lebt und Wohngeld bezieht, kann eine 

Anrechnung des Wohngelds in Betracht kommen. Allerdings ist der Anteil des Wohngelds, der dazu 

dient, erhöhte Wohnkosten auszugleichen, unterhaltsrechtlich nicht bedarfsmindernd zu berücksichtigen. 

Wohnkosten sind dann erhöht, wenn sie die den im notwendigen Eigenbedarfssatz der 

Leitlinien enthaltenen Wohnkostenanteil (von derzeit 380 €, vgl. 21.2 Leitlinien der OLG, Stand 1.1.2018) 

übersteigen (BGH, Urt. v. 20.2.2003 – XII ZR 67/00, FamRZ 2003, 860). 

2. Anrechnung von Vermögen 

Der Unterhaltsberechtigte muss vor einer Inanspruchnahme des Verpflichteten zunächst seinen Bedarf 

auch mit der Verwertung seines Vermögens bestreiten. Soweit Vermögen vorhanden ist, müssen daher 

nicht nur die Erträge für den Unterhalt, sondern es muss der Vermögensstamm verwertet werden 

(BVerfG, Urt. v. 3.7.1956 – III C 130/56, NJW 1957, 154; BGH FamRZ 2004, 370, 371 m. Anm. STROHAL FamRZ 

2004, 441). 

Den Eltern ist jedoch ein Schonbetrag – ein sog. Notgroschen – für eventuell auftretenden Sonderbedarf 

als Vermögensreserve zu belassen. Dessen Bemessung richtet sich nach den Umständen des 

Einzelfalls. Die untere Grenze bildet jedoch das Vermögen, das nach den Vorschriften des Sozialhilferechts 

als unverwertbares Vermögen gilt. Bezogen auf Barmittel liegt der Freibetrag seit 2017 bei 

5.000 € (§ 90 Abs. 2 Nr. 9 SGB XII i.V.m. § 1 der DVO).Unter besonderen Umständen – die im Streitfall 

darzulegen sind – kann ein höherer Betrag anerkannt werden. 

Beispiele: 

Wenn der Elternteil eine zweckgebundene Rücklage zur Abdeckung der angemessenen Kosten seiner 

eigenen Beerdigung gebildet hat, ist ein höherer Betrag gerechtfertigt. Verfügt der Elternteil über eine 

Immobilie, die Mieteinkünfte erzielt, die bedarfsdeckend herangezogen werden, ist auch eine angemessene 

Rücklage für Instandhaltungsmaßnahmen geschützt. 

Bei der notwendigen Abwägung sind aber auch immer die schutzwürdigen Interessen des unterhaltspflichtigen 

Kindes, nicht mit Unterhaltszahlungen belastet zu werden, mitzuberücksichtigen (BGH, Urt. 

v. 5.11.1997 – XI ZR 20/96, FamRZ 1998, 367). 

3. Rückgewähransprüche aus Schenkungsrecht 

Auch Rückgewähransprüche aus Schenkungsrecht, die Eltern dann geltend machen müssen, wenn sie 

ihr Vermögen vor Eintritt der Bedürftigkeit an Dritte oder an die Kinder selbst übertragen haben, 

gehören zum Vermögen. Dann steht ihnen ein Rückforderungsanspruch wegen Notbedarfs gegen den 

Beschenkten unter den Voraussetzungen des § 528 BGB zu (vgl. BGH, Urt. v. 20.5.2003 – X ZR 246/02, 

NJW 2003, 2449; zu den möglichen Einschränkungen gem. § 529 Abs. 2 BGB s. OLG Köln, Beschl. v. 

2.12.2016 – 1 U 21/16, FamRZ 2017, 1313). 




Familienrecht 

Praxishinweise: 

Bei der Revokationsfrist von zehn Jahren kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Beantragung von Sozialhilfe, 

sondern auf den Zeitpunkt der Bedürftigkeit an. Den Zeitpunkt durch Tricks herauszuschieben (Finanzierung 

aus Mitteln des Kindes) nützt nichts, weil diese als Unterhaltsleistungen die Bedürftigkeit des Schenkers 

(Elternteils) beseitigen würden, also diesen Zeitpunkt ebenfalls verschieben (HAUß FamRB 2017, 208). 

Der Revokationsanspruch verjährt in drei Jahren (§ 195 BGB). Da der Sozialhilfeträger nur aus übergeleitetem 

Recht für den Revokationsberechtigten vorgeht, kommt es für die Berechnung der Frist auf die Kenntnis des 

Berechtigten, nicht des Sozialhilfeträgers an (HAUß FamRB 2017, 208). 

4. Anrechnung von Unterhaltsforderungen gegen den eigenen Ehegatten 

Auch an den bedürftigen Elternteil gezahlter Barunterhalt ist Einkommen, denn er tritt an die Stelle 

sonstiger Erwerbseinkünfte und ist daher in gleicher Weise zu berücksichtigen. Auf den Bedarf sind auch 

Unterhaltsforderungen des Anspruch stellenden Elternteils gegen seinen getrennt lebenden (§ 1361 

BGB) oder geschiedenen Ehegatten (§§ 1569 ff. BGB) anzurechnen (zur Berechnung des Ehegattenunterhaltsanspruchs 

s. VIEFHUES ZAP F. 11, S. 1431 ff. und 1439 ff.). 

Da die Kinder nur ersatzweise nach dem Ehegatten des Anspruch stellenden Elternteils haften (§ 1608 S. 1 

BGB) muss der bedürftige Elternteil zunächst seinen Ehegatten auf Zahlung in Anspruch nehmen. Lässt 

sich der Anspruch gegen den Ehegatten jedoch nur unter erheblichen Schwierigkeiten durchsetzen, 

können die Kinder zuvor in Anspruch genommen werden. Allerdings geht dann der Anspruch gegen den 

Ehegatten kraft Gesetzes auf das leistende Kind über (§ 1607 Abs. 2 S. 2 BGB in entsprechender 

Anwendung). Die Kinder können dann im eigenen Namen Rückgriff beim Ehegatten nehmen und gegen 

diesen gerichtlich Zahlung des von ihnen verauslagten Unterhalts durchsetzen. 

V. Anteilige Haftung aller Kinder 

Mehrere Kinder haften gem. § 1606 Abs. 3 S. 1 BGB als Teilschuldner nach Maßgabe ihrer Erwerbs- und 

Vermögensverhältnisse auf Elternunterhalt (vgl. BGH FamRZ 2004, 186). Wird ein Kind in Anspruch 

genommen, gehört daher zur schlüssigen Darlegung des Anspruchs gegen dieses Kind auch die 

Begründung seiner Haftungsquote. Dazu sind im Verfahren gegen ein Kind auch Angaben zu den 

finanziellen Verhältnissen der übrigen Geschwister zwingend erforderlich. 


Werden diese Angaben trotz vorheriger Aufforderung erst innerhalb des gerichtlichen Verfahrens gemacht, 

können die Kosten des Verfahrens nach § 243 S. 2 Nr. 2 FamFG dem unterhaltsberechtigten Antragsteller 

auferlegt werden. 

Geschwister sind deshalb auch untereinander zur Auskunft verpflichtet (BGH FamRZ 2003, 1836), 

wobei auch ein Auskunftsanspruch hinsichtlich der Einkommensverhältnisse des jeweiligen Ehegatten 

besteht (s. BGH, Urt. v. 2.6.2010 – XII ZR 124/08, NJW 2011, 226 und OLG Hamm, Beschl. v. 15.12.2010 – 

II-5 WF 157/10, FamRZ 2011, 1302), da auch dessen Einkünfte über den Familienunterhalt von Bedeutung 

sein können. 


Die anteilige Haftung aller Kinder kann auch als Grund für die Einschränkung des Anspruchsübergangs 

auf den Sozialhilfeträger (§ 94 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 SGB XII) von Bedeutung sein (BGH, Beschl. v. 8.7.2015 – XII 

ZB 56/14, FamRZ 2015, 1467). 


Urheberrecht Fach 16, Seite 467 

Urheberrechtsverletzung: Öffentlich zugängliches WLAN 

Rechtsprechung 

Urheberrechtsverletzung: Zur Haftung des Anschlussinhabers eines 

öffentlich zugänglichen WLANs 

Der BGH bestätigt die Abschaffung der Anwendung der Grundsätze der Störerhaftung auf die 

Betreiber öffentlichen WLANs und hebt gleichzeitig einen evtl. vorhandenen Anspruch auf Sperrung 

des Zugangs zu Informationen hervor. (Leitsatz des Verfassers) 

BGH, Urt. v. 26.7.2018 – I ZR 64/17, ZAP EN-Nr. 586/2018 

Bearbeiter: Rechtsanwalt GUIDO VIERKÖTTER, LL.M., Neunkirchen-Seelscheid 

I. Sachverhalt 

Die Klägerin war Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an einem Computerspiel. Der Beklagte 

unterhielt einen Internetanschluss, über den in einer Internet-Tauschbörse Teile des Computerspiels 

zum Herunterladen angeboten wurden. Die Klägerin mahnte den Beklagten diesbezüglich ab und 

forderte ihn u.a. zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Der Beklagte wies dies 

zurück. Er war der Ansicht, dass er keine Rechtsverletzung begangen habe. Unter seiner IP-Adresse 

stelle er lediglich fünf öffentlich zugänglichen WLAN-Hotspots sowie drahtgebunden zwei eingehende 

Kanäle aus dem sog. TOR-Netzwerk zur Verfügung. 

Nachdem das Landgericht den Beklagten antragsgemäß zur Unterlassung und zur Zahlung von 

vorgerichtlichen Abmahnkosten verurteilt hatte, ging der Beklagte in Berufung. Das Berufungsgericht 

hat die Verurteilung zur Zahlung bestätigt. Im Hinblick auf den Unterlassungsanspruch hat das 

Berufungsgericht die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass diesem unter 

Androhung von Ordnungsmitteln aufgegeben wird, Dritte daran zu hindern, das Computerspiel oder 

Teile davon der Öffentlichkeit mittels seines Internetanschlusses über eine Internettauschbörse zur 

Verfügung zu stellen. Gegen diese Verurteilung wendete sich der Beklagte mit der Revision. 

II. Wesentlicher Inhalt 

Der BGH hob die Verurteilung des Beklagten zur Unterlassung auf. Aus prozessualen Gründen hat er 

das Verfahren ferner an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Klägerin sollte vor dem Hintergrund 

des Grundsatzes des Vertrauensschutzes sowie des Anspruchs der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren 

durch die Wiedereröffnung des Berufungsverfahrens Gelegenheit gegeben werden, eine – 

infolge der Änderung der Rechtslage – angepasste Antragsfassung einzureichen. 

Das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf) hatte zuvor am 16.3.2017 (I-20 U 17/16) über den Sachverhalt 

entschieden. Hiernach ist mit Wirkung zum 13.10.2017 eine Neufassung u.a. des § 8 Abs. 1 S. 2 

Telemediengesetz (TMG) in Kraft getreten. 

Nach § 8 Abs. 1 S. 1 TMG, der die Haftung von Zugangsprovidern (Access-Providern) regelt, sind 

Diensteanbieter für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationswerk übermitteln oder zu 

denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich, sofern sie die Übermittlung nicht 

veranlasst, den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und die übermittelten 

Informationen nicht ausgewertet oder verändert haben. Fehlt eine Verantwortlichkeit des Dienste- 




Urheberrecht 

anbieters nach dieser Norm, kann er nach der Neufassung des § 8 Abs. 1 S. 2 TMG insbesondere nicht 

wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers auf u.a. Unterlassung einer Rechtsverletzung in 

Anspruch genommen werden. Diese Gesetzesfassung gab es weder zum Zeitpunkt der beanstandeten 

Handlung, noch zum Zeitpunkt der Abmahnung, noch zu dem des Berufungsurteils. 

Da die Klägerin ihren Unterlassungsanspruch jedoch auf eine Wiederholungsgefahr gestützt hatte, war 

die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten des Beklagten sowohl zum Zeitpunkt der 

Vornahme als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist. 

Hinweis: 

Der BGH konnte daher die nach Verkündung des Berufungsurteils (16.3.2017) eingetretene Neufassung des 

§ 8 Abs. 1 S. 2 TMG (13.10.2017) bei seiner Entscheidung nicht unberücksichtigt lassen. 

Der BGH stellte eingangs fest, dass sowohl im Zeitpunkt der Abmahnung als auch im Zeitpunkt der 

beanstandeten Handlung die Voraussetzungen der Störerhaftung des Beklagten vorgelegen hätten. Infolge 

der Änderung des § 8 Abs. 1 S. 2 TMG habe sich die Rechtslage jedoch dahingehend geändert, dass der von 

der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch seit dem 13.10.2017 dem Ausschlusstatbestand des 

§ 8 Abs. 1 S. 2 TMG unterfalle. Hierbei sei unbeachtlich, ob der Anspruch auf die Begehung der Rechtsverletzung 

über das bereitgestellte WLAN oder über das Unterhalten von sog. Tor-Netzwerken gestützt 

werde. 

Die Bedenken der Klägerin, dass die Anwendung des § 8 Abs. 1 S. 2 TMG gegen Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 

2001/29/EG (sog. Urheberrechtsrichtlinie) und Art. 11 S. 3 der Richtlinie 2004/48/EG (sog. Rechtsdurchsetzungsrichtlinie) 

verstoße, teilte der Senat nicht. Die Klägerin hatte insofern die Ansicht 

vertreten, dass § 8 Abs. 1 S. 2 TMG vor dem Hintergrund dieser europarechtlichen Vorgaben nicht 

angewendet werden dürfe; dies hätte die Fortgeltung der Grundsätze der Störerhaftung bedeutet. Nach 

Art. 8 Abs. 3 der Urheberrechtsrichtlinie stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass Rechtsinhaber 

gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zur 

Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden (ebenso Art. 11 S. 3 der 

Rechtsdurchsetzungsrichtlinie im Hinblick auf die Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums). 

Der Senat führte aus, dass bei Anwendung des § 8 Abs. 1 S. 2 TMG die – ebenfalls mit Wirkung zum 13.10.2017 

eingefügte – Regelung des § 7 Abs. 4 TMG dem Rechtsinhaber ausreichende Schutzmöglichkeiten biete. 

Diese Norm sieht einen Anspruch auf Sperrung der Nutzung von Informationen vor. Hiernach kann der 

Inhaber eines Rechts von dem betroffenen Diensteanbieter i.S.d. § 8 Abs. 3 TMG die Sperrung der Nutzung 

von Informationen verlangen, um die Wiederholung der Rechtsverletzung zu verhindern, sofern (1) ein 

Telemediendienst von einem Nutzer in Anspruch genommen wurde, um das Recht am geistigen Eigentum 

eines anderen zu verletzen, und (2) für den Inhaber dieses Rechts keine andere Möglichkeit besteht, der 

Verletzung seines Rechts abzuhelfen. Der BGH verwies mit Blick auf die Gesetzesmaterialien darauf, dass die 

Regelung des § 7 Abs. 4 TMG geschaffen worden sei, um die Verpflichtung der Mitgliedstaaten aus Art. 8 

Abs. 3 der Urheberrechtsrichtlinie und Art. 11 S. 3 der Rechtsdurchsetzungsrichtlinie umzusetzen. 

Der aus § 7 Abs. 4 TMG resultierende Anspruch auf Sperrung ist nach Ansicht des Senats kein 

Unterlassungsanspruch, sondern ein Anspruch auf aktives Tun, der auf die Sperre bestimmter Ports am 

Router oder einer bestimmten Website oder auf Datenmengenbegrenzung gerichtet sein könne. 

Diensteanbieter i.S.d. § 8 Abs. 3 TMG sind im Übrigen solche, die Nutzern einen Internetzugang über ein 

drahtloses lokales Netzwerk zur Verfügung stellen (also Betreiber eines öffentlich zugänglichen WLANs). 

Vor dem Hintergrund, dass der aus § 7 Abs. 4 S. 1 TMG resultierende Anspruch auf Sperrung gegen Diensteanbieter 

i.S.d. § 8 Abs. 3 TMG (wie vorstehend erläutert) gerichtet sei, führte der BGH auf entsprechende 

Bedenken der Klägerin aus, dass eine richtlinienkonforme Auslegung des § 7 Abs. 4 S. 1 TMG geboten sei. 

Hiernach müsse diese Regelung nicht nur gegenüber Anbietern von Internetzugängen über WLAN, sondern 

in entsprechender Anwendung auch gegenüber übrigen Internetzugangsvermittlern zur Anwendung 

gelangen. Die für eine analoge Anwendung erforderliche planwidrige Regelungslücke sei gegeben. 


Urheberrecht Fach 16, Seite 469 


Der BGH verwies ferner darauf, dass der Anspruch auf Sperrung nach § 7 Abs. 4 S. 1 TMG nicht auf 

bestimmte Sperrmaßnahmen beschränkt sei, insbesondere nicht auf die in der Begründung des 

Regierungsentwurfs ausdrücklich genannten Sperrmaßnahmen. Unter Berücksichtigung der Vorgaben 

des EuGH (vgl. Urt. v. 15.9.2016 – C-484/14 – McFadden/Sony Music) handele es sich auch bei der 

Verschlüsselung des Zugangs mit einem Passwort oder – im äußersten Fall – der vollständigen Sperrung 

des Zugangs um Maßnahmen i.S.d. § 7 Abs. 4 S. 1 TMG. 

Hinweis: 

Infolge der Zurückverweisung an die Berufungsinstanz muss nunmehr die Klägerin die begehrten 

Sperrmaßnahmen im – auf positive Leistungen gerichteten – Klageantrag benennen. 

III. Anmerkung 

Die mit Wirkung zum 13.10.2017 neu eingefügten Regelungen des § 7 Abs. 4 TMG sowie des § 8 Abs. 1 S. 2 

TMG haben ihre Grundlage im Gesetzentwurf der Bundesregierung betreffend den „Entwurf eines 

Dritten Gesetzes zur Änderung des Telemediengesetzes“ vom 28.4.2017 (BT-Drucks 18/12202). Dieser 

zielte u.a. darauf ab, den Betreibern öffentlich zugänglichen WLANs so weit wie möglich Rechtssicherheit 

zu verschaffen, um dem gestiegenen Bedürfnis nach einem öffentlichen Zugang zum Internet 

auch unter Nutzung von WLAN zu entsprechen (BT-Drucks, a.a.O., S. 1). Die neu eingefügten Regelungen 

betreffen die Betreiber öffentlich zugänglichen WLANs, z.B. Kommunen, Einzelhändler, die 

Betreiber von Bahnhöfen, Flughäfen, Verkehrsgesellschaften, Hotels, Krankenhäusern, und sollten nicht 

an die „als unübersichtlich und unvorhersehbar empfundene Rechtsprechung zur Störerhaftung“ (BT- 

Drucks, a.a.O., S. 10) anknüpfen, sondern vielmehr Rechtsklarheit und Rechtssicherheit herbeiführen. 

Diese gesetzgeberischen Vorgaben setzt der BGH mit seiner vorstehend dargestellten Entscheidung 

teilweise um, insbesondere indem er der Anwendung der Grundsätze der Störerhaftung auf die 

Betreiber öffentlich zugänglichen WLANs eine Absage erteilt, andererseits betont er aber anstelle dieser 

Störerhaftung einen neuen Anspruch, nämlich den aus § 7 Abs. 4 S. 1 TMG resultierenden Anspruch auf 

Sperrung von Informationen. Dieser Anspruch solle eine europarechtskonforme Anwendung der neuen 

Regelung des § 8 Abs. 1 S. 2 TMG sicherstellen. Diesen Anspruch auf Sperrung erweitert der BGH in 

analoger Anwendung des § 7 Abs. 4 S. 1 TMG sogar auf Zugangsvermittler, die nicht öffentliche WLAN- 

Betreiber sind. 

Der urheberrechtliche Unterlassungsanspruch auf Grundlage der Störerhaftung mag damit zwar 

„überholt“ sein, gleichzeitig wird jedoch ein neuer Anspruch erschaffen. Die Rechtslage mag damit für 

öffentliche WLAN-Betreiber und andere Zugangsvermittler nicht unbedingt einfacher, sondern lediglich 

„anders“ werden. 

Bei dieser „Andersartigkeit“ sind vor allem die Voraussetzungen des Anspruchs auf Sperrung nach § 7 

Abs. 4 S. 1 und S. 2 TMG zu berücksichtigen, nämlich: 

• Inanspruchnahme eines Telemediendienstes durch einen Nutzer zwecks Verletzung eines Rechts am 

geistigen Eigentum eines Anderen, 

• Sperrung der Nutzung von Informationen als einzige Möglichkeit („keine andere Möglichkeit“) des 

Rechtsinhabers, um der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, 

• Zumutbarkeit der Sperrung sowie 

• Verhältnismäßigkeit der Sperrung. 

Von diesen Voraussetzungen dürfte das erstgenannte Merkmal (Inanspruchnahme eines Telemediendienstes 

durch einen Nutzer) in rechtlicher Hinsicht wohl noch einfach zu beurteilen sein. 

Die weitere Anforderung betreffend die Sperrung als einzige Möglichkeit zur Verhinderung weiterer 

Rechtsverletzungen stellt ein Subsidiaritätsmerkmal dar, so dass im Einzelfall beurteilt werden muss, ob 




Urheberrecht 

es nicht mildere Mittel als das der Sperrung gibt. Die Sperrung wird als „ultima ratio“ angesehen. Im 

Gesetzentwurf (BT-Drucks, a.a.O., S. 12) wird als milderes Mittel der Versuch des Vorgehens gegen den 

eigentlichen Rechtsverletzer oder den Hostanbieter genannt. Der Rechteinhaber müsse vorrangig 

zumutbare Anstrengungen unternommen haben, gegen diejenigen Beteiligten vorzugehen, die die 

Rechtsverletzung selbst begangen oder zur Rechtsverletzung durch die Erbringung von Dienstleistungen 

beigetragen haben. Nur dann, wenn die Inanspruchnahme dieser Beteiligten scheitere oder 

ihr jede Erfolgsaussicht fehle und daher eine Rechtsschutzlücke entstehen könne, sei die Inanspruchnahme 

des Zugangsvermittlers zumutbar. Diese Subsidiaritätsprüfung kann damit im Einzelfall 

schwierige Fragen tatsächlicher und/oder rechtlicher Art aufwerfen. 

Auch die weiteren Merkmale wie die Zumutbarkeit (der Sperrung) und die Verhältnismäßigkeit (der 

Sperrung) stellen bekanntlich Anforderungen dar, die der Auslegung und Anwendung durch die 

Rechtsprechung im Einzelfall bedürfen. Pauschale Aussagen, unter welchen Umständen eine Sperrung 

zumutbar sowie verhältnismäßig sein dürfte, sind nicht möglich. Die Gesetzesbegründung fordert die 

technische Möglichkeit der Sperrung und begrenzt die Frage der Zumutbarkeit auf die wirtschaftliche 

Zumutbarkeit (BT-Drucks, a.a.O., S. 12). Ferner sei stets eine Interessenabwägung im Einzelfall 

erforderlich, bei der z.B. ein Gericht die grundrechtlich geschützten Interessen aller Betroffenen sowie 

das Telekommunikationsgeheimnis angemessen berücksichtigen müsse. 

Sollte sich hiernach im Einzelfall herausstellen, dass eine Sperrung als „ultima ratio“ erforderlich sei, muss 

ferner entschieden werden, welche Sperrmaßnahmen im Einzelfall geeignet sind. Der BGH hat 

diesbezüglich ausgeführt, dass die im Gesetzentwurf ausdrücklich genannten Sperrmaßnahmen nicht 

abschließend seien, sondern dass als solche auch eine Verschlüsselung des Zugangs mit einem Passwort 

und die vollständige Sperrung des Zuganges denkbar seien. Der Gesetzgeber betont hingegen, dass eine 

Sperrmaßnahme nicht zum „Overblocking“ führen und „über ihr Ziel hinausschießen“ dürfe (BT-Drucks, 

a.a.O., S. 12). Trotzdem wurde nun höchstrichterlich ausgeführt, dass die Gesetzgebungsmaterialien 

nicht abschließend sind, sondern dass vielmehr die Gerichte im Einzelfall – darüber hinausgehend – 

weitere geeignete Sperrmaßnahmen definieren können. 

Man mag damit darüber streiten können, ob die – durch die TMG-Neuregelungen – von dem Gesetzgeber 

beabsichtigte Rechtssicherheit und Rechtsklarheit tatsächlich eingetreten sind oder ob die im 

Einzelfall zu klärenden Rechtsfragen nicht lediglich „verschoben“ worden sind, und zwar weg von den 

Grundsätzen der Störerhaftung bei den Betreibern öffentlichen WLANs hin zu den im Einzelfall durchaus 

komplexen Fragestellungen des Anspruchs auf Sperrung von Zugang zu Informationen. Dass der BGH in 

seiner ersten Entscheidung zu den neuen Regelungen die Regelung des § 7 Abs. 4 S. 1 TMG sogleich auf 

Zugangsvermittler, die keine Betreiber öffentlichen WLANs sind, analog angewendet hat, macht die 

Gesamtsituation ferner nicht übersichtlicher. 

Für Anspruchsteller wird sich damit in Zukunft die Situation insbesondere dahingehend ändern, dass sie 

im – neuen – Antrag i.S.d. § 7 Abs. 4 S. 1 TMG die begehrten Sperrmaßnahmen ausdrücklich benennen 

müssen (Anspruch auf ein aktives Tun). Auch die Antragsgegner werden darauf hoffen müssen, dass die 

Rechtsprechung die Vorgaben der neuen Regelungen präzisiert, um dadurch (weitere) Rechtsklarheit 

zu schaffen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der BGH aufgrund der neuen Gesetzeslage das Verfahren 

zum Berufungsgericht zurückverwiesen hat, damit die Klägerin im wiedereröffneten Berufungsverfahren 

ihre Klageanträge zum Anspruch auf Sperrung anpassen kann. Gegebenenfalls haben damit 

das OLG Düsseldorf und vielleicht erneut der BGH die Möglichkeit, in diesem Verfahren für Präzisierung 

zu sorgen. 


Sozialrecht Fach 18, Seite 1605 

Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2018 

Rechtsprechung 

Rechtsprechungs- und Literaturübersicht zum Sozialrecht 

– 1. Halbjahr 2018 

Von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Sozialrecht und für Arbeitsrecht DR. ULRICH SARTORIUS, Breisach 

Inhalt 

I. Existenzsicherungsrecht 

1. Mehrbedarf wegen dezentraler Warmwassererzeugung 

2. Keine Abweichung vom Kopfteilprinzip bei 

Leistungsversagung wegen fehlender 

Mitwirkung nach § 66 SGB I 

3. Höhe des Arbeitslosengelds II nach Umzug 

von einem Unter-25-Jährigen 

4. Angemessenheit der Aufwendungen für 

Unterkunft und Heizung 

II. Arbeitsförderungsrecht 

1. Sperrzeit: Mehrfache Arbeitsablehnung in 

engem zeitlichen Abstand 

2. Berufliche Weiterbildung: Arbeitslosengeld/Verfügbarkeit 

3. Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs bei 

Entlassungsentschädigung 

4. Rückzahlung von SGB II-Leistungen: 

Verzugsschaden? 

III. Unfallversicherungsrecht 

1. Projektarbeit von Schülern im privaten 

Bereich 

2. Prüfung der Fahrbahn auf Glätte vor 

Fahrtantritt 

IV. Schwerbehindertenrecht 

1. GdB: Feststellung/Rechtsschutzbedürfnis 

2. Blindheit bei cerebralen Schäden ohne 

spezifische Störung des Sehvermögens 

V. Status- und Beitragsrecht 

VI. Verfahrensrecht 

1. Wiedereinsetzung bei Versäumen der 

Klagefrist wegen Störung des Telefaxeingangs 

bei Gericht 

2. Wiedereinsetzung bei Verletzung gerichtlicher 

Hinweispflichten 

3. Einverständnis zur Entscheidung ohne 

mündliche Verhandlung und Verlegungsantrag 

I. Existenzsicherungsrecht 

1. Mehrbedarf wegen dezentraler Warmwassererzeugung 

Der alleinstehende Kläger bewohnt eine Zweizimmerwohnung, die mit Kohle beheizt wird. Die 

Warmwassererzeugung erfolgt mittels eines elektrischen Durchlauferhitzers, dessen Verbrauch nicht 

gesondert erfasst wird. Das beklagte Jobcenter bewilligte dem Kläger für den streitbefangenen Zeitraum 

Arbeitslosengeld II unter Berücksichtigung u.a. des Regelbedarfs und des pauschalierten Mehrbedarfs für 

dezentrale Warmwassererzeugung, nicht aber eines abweichenden Bedarfs nach der 1. Alternative des 

§ 21 Abs. 7 S. 2 Hs. 2 SGB II. Die Klage blieb in den ersten beiden Rechtszügen ohne Erfolg. Das LSG vertrat 

die Auffassung, ein abweichender Bedarf sei nur anzuerkennen, wenn eine technische Einrichtung die 

konkrete Ermittlung erlaube, was hier nicht möglich sei. Mit seiner vom BSG zugelassenen Revision rügt 

der Kläger eine Verletzung von § 21 Abs. 7 S. 2 Hs. 2 SGB II. Zu Unrecht habe das LSG das Bestehen eines 

abweichenden Bedarfs von dem Vorhandensein einer technischen Einrichtung abhängig gemacht. Das 

begründe eine unberechtigte Übertragung der Beweisführungslast auf ihn und eine Ungleichbehandlung 




Sozialrecht 

gegenüber Personen mit zentraler Warmwassererzeugung. Die Revision hatte im Rahmen der Aufhebung 

des Berufungsurteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits Erfolg (BSG, Urt. v. 7.12.2017 – B 14 AS 6/17 R, 

SGb 2018, 564 m. Anm. STRAßFELD). 

Hinweis: 

Mit der zum 1.1.2011 eingetretenen Gesetzesänderung hat der Gesetzgeber den Bedarf für die Warmwassererzeugung 

vollständig aus dem Regelbedarf herausgelöst. Letzterer umfasst nunmehr die Haushaltsenergie 

ohne die auf die Heizung und Erzeugung von Warmwasser entfallenden Anteile, § 20 Abs. 1 S. 1 

SGB II. Es sind deshalb von den Hilfebedürftigen weder bei zentraler noch bei dezentraler Versorgung 

Anteile des Regelbedarfs für die Warmwassererzeugung einzusetzen. Bei Bezug über eine zentrale Heizungsanlage 

sind die Aufwendungen als Teil des Bedarfs für Heizung nach § 22 Abs. 1 SGB II nunmehr 

– anders als nach früherer Rechtslage – im Rahmen der Angemessenheit ohne Kürzung um einen 

Regelbedarfsanteil in tatsächlicher Höhe anzuerkennen. 

Bei dezentraler Warmwassererzeugung ist nach § 21 Abs. 7 S. 1 SGB II ein Mehrbedarf für jede im 

Haushalt lebende leistungsberechtigte Person anzuerkennen. Dessen Betrag richtet sich gem. § 21 Abs. 7 

S. 2 SGB II nach der Höhe des Regelbedarfs und beträgt nach § 21 Abs. 7 S. 2 Nr. 1 SGB II u.a. für 

Alleinstehende 2,3 % des für sie geltenden Regelbedarfs nach § 20 Abs. 2 S. 1 SGB II, soweit nicht im 

Einzelfall ein abweichender Bedarf besteht oder ein Teil des angemessenen Warmwasserbedarfs nach 

§ 22 Abs. 1 SGB II anerkannt wird (sog. gemischte Wasserversorgung). 

Anspruch auf Berücksichtigung eines Mehrbedarfs über die Warmwasserpauschale hinaus besteht 

hiernach, soweit die Aufwendungen für die Warmwassererzeugung durch die Warmwasserpauschale 

nicht vollständig gedeckt werden und sie nicht unangemessen sind. Maßgebend dafür, ob ein 

abweichender Bedarf besteht, sind die für die dezentrale Warmwassererzeugung tatsächlich anfallenden 

Aufwendungen. Keine Bedeutung haben hingegen besondere Lebensumstände, wie krankheitsbedingt 

höherer Hygienebedarf, oder etwa das Alter der Anlage. 

Die Anerkennung eines abweichenden Mehrbedarfs setzt – entgegen der Auffassung des LSG – keine 

separate Verbrauchserfassung durch technische Einrichtungen wie z.B. einen Verbrauchszähler voraus. 

Den Feststellungen des LSG war zudem nicht zu entnehmen, dass eine einzelfallbezogene Ermittlung hier 

trotzdem entbehrlich war, weil die Warmwasserpauschale zur Deckung der Aufwendungen für die 

dezentrale Warmwassererzeugung im Allgemeinen ausreichend bemessen ist. Entsprechende empirische 

Erhebungen hat das LSG nicht festgestellt. Ungeachtet der fehlenden statistischen Erhebungen im 

Allgemeinen kann auch im Fall des Klägers nicht ausreichend sicher von einer ausreichenden Bemessung 

der Warmwasserpauschale ausgegangen werden. Zwar war der Energieverbrauch des Klägers im 

streitbefangenen Zeitraum nach Einschätzung des LSG für einen Haushalt mit dezentraler Warmwassererzeugung 

als durchschnittlich anzusehen, die Ausgaben für Haushaltsstrom mit den darauf entfallenden 

Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts waren jedoch nicht vollständig zu bestreiten. 

2. Keine Abweichung vom Kopfteilprinzip bei Leistungsversagung wegen fehlender Mitwirkung 

nach § 66 SGB I 

Leben mehrere Leistungsberechtigte gemeinsam in einer Wohnung, so entfallen nach ständiger BSG- 

Rechtsprechung (seit Urt. v. 23.11.2006 – B 11b AS 1/06 R, ebenso bereits die frühere Rechtsprechung des 

BVerwG zur Sozialhilfe) die Aufwendungen für Unterkunft und Heizung grundsätzlich zu gleichen Anteilen 

auf jede Person – unabhängig von Alter, konkretem Wohnflächenbedarf oder Nutzungsintensität (sog. 

Kopfteilprinzip). Allerdings handelt es sich insoweit nicht um eine normative Anspruchsbegrenzung, 

sondern lediglich um eine aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität getroffene generalisierende und 

typisierende Annahme. So hat das BSG in der Vergangenheit mehrfach Abweichungen vom Kopfteilprinzip 

zugelassen, wenn bedarfsbezogene Gründe eine Ausweitung der Leistungsansprüche von einzelnen 

Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft zur Sicherung ihres Grundbedürfnisses „Wohnen“ erforderten (s. etwa 

PATTAR/SARTORIUS ZAP F. 18, S. 1330 m.w.N.; BSG v. 22.8.2013 – B 14 AS 85/12, hierzu BERLIT juris PR-SozR 7/2014 

Anm. 1; BSG v. 2.12.2014 – B 14 AS 50/13 R). 




In dem nunmehr vom BSG entschiedenen Fall (Urt. v. 14.2.2018 – B 14 AS 17/17 R; REICHEL juris PR-SozR 

13/2018 Anm. 2) lebten die miteinander verheirateten Kläger gemeinsam mit ihrem unverheirateten 

21-jährigen Sohn in einer nur von ihnen gemieteten Wohnung. Sie bezogen zunächst alle drei als 

Bedarfsgemeinschaft Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Nachdem der 

Sohn ein Gewerbe angemeldet hatte, war er vom beklagten Jobcenter vergeblich zur Abgabe einer 

Erklärung zum Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit aufgefordert worden. Wegen fehlender 

Mitwirkung des Sohnes berücksichtigte der Beklagte gem. § 66 Abs. 1 SGB I bei den Leistungen für 

Unterkunft und Heizung nur den jeweiligen Kopfteil der beiden Kläger an den Aufwendungen für 

Unterkunft und Heizung, nicht den „fehlenden“ Kopfteil ihres Sohnes. Die auf Übernahme der 

tatsächlichen Unterkunftsaufwendungen gerichtete Klage hatte in der Berufungsinstanz Erfolg. Das 

LSG verwies zur Begründung seines Urteils auf die Entscheidung des BSG (Urt. v. 23.5.2013 – B 4 AS 67/12 

R), die zur Vermeidung einer Bedarfsunterdeckung im Rahmen von Sanktionen gegen ein Mitglied der 

Bedarfsgemeinschaft eine Abweichung vom Kopfteilprinzip für erforderlich gehalten hatte und meinte, 

entsprechend sei auch hier eine Abweichung notwendig. Dem folgte das BSG nicht. Die vom Beklagten 

eingelegte, vom LSG zugelassene Revision führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückweisung 

der Berufung der Kläger gegen das klageabweisende Urteil des SG. 

Das BSG verweist zunächst auf seine bisherige Rechtsprechung, wonach eine Abweichung vom 

Kopfteilprinzip und die aus ihr folgende Erhöhung der Einzelansprüche auf Leistungen für Unterkunft und 

Heizung voraussetzt, dass dies aus bedarfsbezogenen Gründen geboten ist. Verfügt das weitere 

Bedarfsgemeinschaftsmitglied, für das Leistungen für Unterkunftsaufwendungen nicht erbracht werden, 

über Einkommen oder Vermögen, aus dem es seinen Kopfteil ganz oder teilweise bestreiten kann, ist 

insoweit eine Abweichung von dem Prinzip nicht geboten, denn es ist nicht Aufgabe der Grundsicherung 

für Arbeitssuchende, wirtschaftlich leistungsfähigen Dritten ein kostenfreies Wohnen zu ermöglichen. 

Anders etwa, als wenn infolge von durch das Jobcenter verfügten Sanktionen nach § 31 ff. SGB II ein 

Anspruch auf Leistungen für Unterkunftsaufwendungen wegfällt, ist im vorliegenden Fall die Hilfebedürftigkeit 

des dritten Haushaltsmitglieds, bei deren Vorliegen dessen Kopfteil als Bedarf anerkannt und 

übernommen würde, ungeklärt. Dies lässt den Bedarf der anderen Mitglieder unberührt. Der Hintergrund 

für die nach der BSG-Rechtsprechung vom Kopfteil als Maßstab für die Aufteilung der Unterkunftsaufwendungen 

bestehenden Ausnahmen ist die Sicherung des Grundbedürfnisses Wohnen, die in 

diesen Fällen nur über Ansprüche der jeweiligen leistungsberechtigten Person sichergestellt werden kann. 

Hier jedoch lebte in den streitigen Monaten der Sohn der Kläger weiterhin mit diesen in einem Haushalt 

und nutzte gemeinsam mit ihnen die Wohnung, die seinen aktuellen Unterkunftsbedarf deckte, und bei 

nachgewiesener Hilfebedürftigkeit in diesen Monaten konnte sein aktueller anteiliger Unterkunftsbedarf 

durch Leistungen für Unterkunft und Heizung nach dem SGB II sichergestellt werden. Die nachträgliche 

Erbringung der vollständigen Aufwendungen durch das Jobcenter war zudem trotz Versagung nach § 66 

Abs. 1 SGB I noch durch Nachholung der Mitwirkung nach § 67 SGB I erreichbar. 

Hinweis: 

§ 67 SGB I sieht vor, dass Leistungsträger Sozialleistungen, die sie nach § 66 SGB I versagt haben, nachträglich 

ganz oder teilweise erbringen können, wenn die Mitwirkung nachgeholt wird und die Leistungsvoraussetzungen 

vorliegen. Die Entscheidung ist von Amts wegen zu treffen, hierbei besteht aber hinsichtlich des 

„Ob“ und „Wie“ Ermessen. Abzustellen ist insoweit u.a. auf § 2 Abs. 2 SGB I, wonach sicherzustellen ist, dass 

die sozialen Rechte möglichst weitgehend verwirklicht werden. Regelmäßig wird man bei Geldleistungen 

eine vollständige Nachzahlung als erforderlich ansehen müssen, was insbesondere für existenzsichernde 

Leistungen nach dem SGB II zutreffen dürfte. 

3. Höhe des Arbeitslosengelds II nach Umzug von einem Unter-25-Jährigen 

Der unter-25-jährige Kläger bezog zunächst mit seiner Mutter und seinen Geschwistern Leistungen zur 

Sicherung des Lebensunterhalts. Wegen Teilnahme an einer Maßnahme sollte er in ein Internat ziehen. 

Später zog er zu seiner Freundin, die in der Wohnung der Eheleute K wohnte und ebenso wie die 




Sozialrecht 

Eheleute Arbeitslosengeld II vom beklagten Jobcenter erhielt. Auf Antrag des Klägers bewilligte der 

Beklagte Leistungen nur i.H.v. 306 € monatlich als Regelbedarf für erwerbsfähige, volljährige Angehörige 

einer Bedarfsgemeinschaft (Regelbedarfsstufe 3, § 20 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 SGB II) und keine Leistungen für 

Unterkunft und Heizung, weil er als Unter-25-Jähriger ohne Zusicherung des Leistungsträgers nach 

§ 22 Abs. 5 SGB II umgezogen sei. Der Kläger war vor dem SG und dem LSG erfolglos, mit seiner vom 

BSG zugelassenen Revision beanstandete er, bei der verfassungsrechtlich gebotenen restriktiven 

Anwendung des § 22 Abs. 5 SGB II sei eine Zusicherung nicht erforderlich, wenn vor dem Umzug kein 

Vertrag über die Unterkunft abgeschlossen worden sei und nur in einen Haushalt eingezogen werde, 

dessen Unterkunftsaufwendungen das Jocenter zuvor auch schon getragen habe. Die Revision war im 

Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung erfolgreich (BSG, Urt. v. 25.4.2018 – B 14 AS 21/17 R). 

Grundsätzlich haben alleinstehende Personen, wie der Kläger (mit seiner Freundin bzw. den Eheleuten 

K bestand keine Bedarfsgemeinschaft i.S.d. § 7 Abs. 3 SGB II), Anspruch auf einen Regelbedarf (§ 20 Abs. 1 

SGB II) nach Regelbedarfsstufe 1 (§ 20 Abs. 2 S. 1 SGB II). Abweichend hiervon besteht als sonstiger 

erwerbsfähiger, volljähriger Angehöriger einer Bedarfsgemeinschaft nur ein Anspruch nach Regelbedarfsstufe 

3 (§ 20 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 SGB II) für Personen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet 

haben und ohne Zusicherung des zuständigen Trägers nach § 22 Abs. 5 SGB II umziehen. Bedarfe für 

Unterkunft und Heizung werden, soweit sie angemessen sind, bei leistungsberechtigten Personen 

grundsätzlich in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen anerkannt (§ 22 Abs. 1 S. 1 SGB II). Leben 

mehrere Personen in einer Wohnung, erfolgt ohne Rücksicht auf die mietvertraglichen Verpflichtungen 

eine Aufteilung der Aufwendungen nach Kopfteilen (s. oben 2.). Bei Personen, die das 25. Lebensjahr 

noch nicht vollendet haben und umziehen, werden diese Bedarfe nach § 22 Abs. 5 SGB II aber nur 

anerkannt, wenn der Leistungsträger dies vor Abschluss des Vertrags über die Unterkunft zugesichert 

hat. Den Feststellungen des LSG war nicht klar zu entnehmen, ob der Kläger vorliegend überhaupt einen 

Vertrag über die Unterkunft – den § 22 Abs. 5 SGB II ausdrücklich vorsieht – eingegangen ist. Nur wenn 

dies der Fall ist, gibt es einen Ansatz für das Erfordernis der Zusicherung und damit für das Eingreifen der 

leistungsbegrenzenden Ausnahmeregelungen für den Kläger als Unter-25-Jährigen nach einem Umzug. 

4. Angemessenheit der Aufwendungen für Unterkunft und Heizung 

Die Entscheidung des BSG (Urt. v. 25.4.2018 – B 14 AS 14/17 R) betraf die Höhe der Leistungen für 

Unterkunft und Heizung gem. § 22 Abs. 1 SGB II im Kalenderjahr 2012. Die Klägerin und ihre 1996 

geborene Tochter – die ihren Bedarf mit eigenem Einkommen decken kann, also mit der Klägerin nach 

§ 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II keine Bedarfsgemeinschaft bildet – lebten in einer Dreizimmerwohnung, für die 

eine Bruttokaltmiete von 430 € sowie Heizkosten von 75 € (insgesamt 505 €) monatlich zu zahlen 

waren. Der Klägerin wurde für die Unterkunft 193,60 €, zzgl. Heizung insgesamt 231,10 €, bewilligt. 

Hierbei leitete das Jobcenter den Betrag aus dem Tabellenwert für einen Zweipersonenhaushalt im 

Wohnort der Klägerin nach dem Wohngeldgesetz zzgl. 10 % ab und teilte diesen durch 2. Die vertraglich 

vereinbarte Kaltmiete für einen Zweipersonenhaushalt – auf diesen wurde abgestellt, obwohl die 

Klägerin und ihre Tochter keine Bedarfsgemeinschaft bildeten – von 430 € hielt das Jobcenter für 

unangemessen. Die Klage auf Zahlung der Differenz zwischen den übernommenen Kosten für 

Unterkunft und Heizung und den insoweit bestehenden tatsächlichen Aufwendungen (½ von 505 €: 

monatlich 252,50 €) war in den Tatsacheninstanzen erfolglos. Auf die vom LSG zugelassene Revision hin 

hob das BSG die Urteile der Vorinstanzen auf und verurteilte zur Zahlung. 

Nach § 22 Abs. 1 S. 1 SGB II sind als Leistungen für die Unterkunft und Heizung die entsprechenden 

tatsächlichen Aufwendungen zu erbringen, soweit diese angemessen sind. Bei mehreren Personen, die 

eine Wohnung gemeinsam bewohnen, hat grundsätzlich eine Aufteilung der gesamten Aufwendungen 

nach Kopfteilen zu erfolgen (s. oben 1.). Dieser beträgt vorliegend pro Person 215 € für die Unterkunft 

und 37,50 € für die Heizung (Summe: 252,50 €). Bei der Prüfung der Angemessenheit der Aufwendungen 

ist im Rahmen der sog. Produkttheorie (maßgeblich ist das Produkt aus angemessener Wohnfläche und 

angemessenem Quadratmeterzins) hinsichtlich der abstrakt angemessenen Wohnungsgröße von den 

Werten des sozialen Wohnungsbaus auszugehen, und zwar hierbei allein von der Anzahl der Mitglieder 

einer Bedarfsgemeinschaft, nicht von den Bewohnern – auch wenn diese alle einer Familie angehören 




(so bereits BSG, Urt. v. 18.2.2010 – B 14 AS 73/08 R). Demnach ist lediglich auf die Klägerin abzustellen. 

Nach den Durchführungsregelungen im sozialen Wohnungsbau sind hiernach 45–50 m² Wohnfläche 

angemessen. Die Zahl der Bewohner hat in diesem Fall nur bei der Aufteilung der Wohnkosten nach 

Kopfzahl Bedeutung, so dass der Klägerin die Hälfte der Kosten zustand, wobei sowohl die vertraglich 

geschuldete Bruttokaltmiete als auch die Heizkosten mit insgesamt monatlich 252,50 € für einen 

Einpersonenhaushalt als angemessen anzusehen war. 

II. 

Arbeitsförderungsrecht 

1. Sperrzeit: Mehrfache Arbeitsablehnung in engem zeitlichen Abstand 

Arbeitssuchende oder Arbeitslose, die trotz Belehrung eine von der Agentur für Arbeit angebotene 

Beschäftigung nicht annehmen oder nicht antreten oder die Anbahnung eines solchen Beschäftigungsverhältnisses 

verhindern, müssen nach näherer Maßgabe von § 159 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB III mit einer 

Sperrzeit bei Arbeitsablehnung rechnen. Deren Dauer beträgt im Fall des erstmaligen versicherungswidrigen 

Verhaltens dieser Art drei Wochen, im Fall des zweiten versicherungswidrigen Verhaltens 

sechs Wochen, in den übrigen Fällen 12 Wochen, § 159 Abs. 4 SGB III. Um die Anzahl von Tagen solcher 

Sperrzeiten mindert sich die Dauer des Anspruchs auf Arbeitslosengeld, § 148 Abs. 1 Nr. 3 SGB III. 

Das BSG (Urt. v. 3.5.2018 – B 11 AL 2/17 R) hatte über den Fall eines in Sachsen wohnenden Klägers zu 

entscheiden, dem die Agentur für Arbeit am 29.11.2011 im Rahmen einer persönlichen Vorsprache zwei 

Vermittlungsvorschläge (für Arbeitsstellen in Baden-Württemberg bzw. in Bayern) unterbreitete und 

am 30.11.2011 ein weiteres Stellenangebot auf dem Postweg übersandte. Der Kläger bewarb sich auf 

keine dieser Stellen. Daraufhin stellte die Beklagte mit drei Bescheiden den Eintritt einer dreiwöchigen 

Sperrzeit vom 1.12.2011 bis 21.12.2011 (dieser Bescheid wurde bindend), einer sechswöchigen Sperrzeit 

vom 1.12.2011 bis 11.1.2012 und einer 12-wöchigen Sperrzeit für die Zeit vom 12.1.2012 bis 4.4.2012 fest. 

Widerspruch und Klage gegen die beiden Bescheide hinsichtlich der sechs- und 12-wöchigen Sperrzeit 

blieben erfolglos, im Berufungsverfahren wurden die Urteile des SG und die beiden Bescheide 

aufgehoben. Die Revision der Beklagten war nur teilweise begründet, und zwar insoweit, als das LSG 

zu Unrecht das Verfahren, das eine Sperrzeit von sechs Wochen betraf, aufgehoben hatte. Die Berufung 

gegen dieses Urteil war bereits unzulässig, weil der Gegenstandswert von 750 €, § 141 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 

SGG, nicht erreicht war. 

Im Übrigen bestätigte das BSG die Auffassung des LSG, wonach bei mehreren Beschäftigungsangeboten, 

die in einem so engen zeitlichen Zusammenhang durch die Agentur für Arbeit ergehen, 

dass sie der arbeitslosen Person gleichzeitig vorliegen und diese hierauf zu reagieren hat, von einem 

einheitlich zu betrachtenden Lebenssachverhalt auszugehen ist. Bewerben sich Arbeitslose in einer 

solchen Situation gar nicht, muss dies nach allgemeiner Lebensanschauung auch als eine einheitliche 

Verhaltensweise gewertet werden. Ist diese als versicherungswidrig zu beurteilen, kann infolgedessen 

nur eine Sperrzeit bei Arbeitsablehnung eintreten und darf nicht mehrfach sanktioniert werden. Im 

konkreten Fall sieht es das BSG hinsichtlich des von ihm angenommenen einheitlichen Lebenssachverhalts 

als unerheblich an, dass dem Kläger das am 30.11.2011 per Post übersandte Angebot erst einige 

Tage nach den am 29.11.2011 persönlich überreichten Angeboten zugegangen war. Eine etwas längere 

Prüf- und Bedenkzeit war dem Kläger im vorliegenden Fall einzuräumen, weil die angebotenen 

Arbeitsstellen außerhalb seines zumutbaren Pendelbereichs lagen und einen Umzug erfordert hätten. 

2. Berufliche Weiterbildung: Arbeitslosengeld/Verfügbarkeit 

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer können nach näherer Maßgabe von § 81 SGB III bei beruflicher 

Weiterbildung durch Übernahme von Weiterbildungskosten gefördert werden. Während der Anspruch 

auf Arbeitslosengeld u.a. Verfügbarkeit voraussetzt (die Betreffenden müssen den Vermittlungsbemühungen 

der Agentur für Arbeit zur Verfügung stehen, § 138 Abs. 1 Nr. 3 SGB III), besteht abweichend 

hiervon ein Anspruch auf Arbeitslosengeld auch dann, wenn die Voraussetzungen hierfür allein 

wegen einer nach § 81 SGB III geförderten beruflichen Weiterbildung nicht erfüllt werden, § 144 Abs. 1 

SGB III. 




Sozialrecht 

Durch Urteil vom 3.5.2018 hat das BSG entschieden, auch in dem Zeitraum vom Unterrichtsende bis 

zum Abschluss der Prüfung könne ein Anspruch auf Arbeitslosengeld bestehen, und gab insoweit der 

Revision der Klägerin statt (Az. B 11 AL 6/16 R). Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte der Klägerin 

Leistungen für die Weiterbildungsmaßnahme mit der Bezeichnung „zertifizierte Projektmanagerin“ 

bewilligt, die ausdrücklich mit einer Abschlussprüfung verbunden war. Die Fiktion des § 81 Abs. 1 S. 2 

SGB III, nach der als Weiterbildung die Zeit vom ersten bis zum letzten Tag der Maßnahme mit 

Unterrichtsveranstaltungen gilt, enthält keine Regelung zur Einschränkung der Dauer des Anspruchs 

auf Arbeitslosengeld bei beruflicher Weiterbildung. Die Vorschrift ist vielmehr dahingehend zu 

verstehen, dass jedenfalls der Zeitraum vom ersten bis zum letzten Tag der Unterrichtsveranstaltungen 

einheitlich als Weiterbildung anzusehen ist, soweit die Maßnahme nicht vorzeitig beendet wurde. Bei 

generalisierender Betrachtungsweise ist vorauszusetzen, dass der Lehrgang und die abschließende 

Prüfung im Sinne einer einheitlichen geförderten Bildungsmaßnahme anzusehen sind und die Prüfung in 

zeitlichem und organisatorischem Zusammenhang mit dem Lehrgang steht, wie dies auch vorliegend 

der Fall war. 

3. Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs bei Entlassungsentschädigung 

Haben Arbeitslose wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Entlassungsentschädigung 

erhalten oder zu beanspruchen und ist das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer der ordentlichen 

Kündigungsfrist des Arbeitgebers entsprechenden Frist beendet worden, so ruht der Anspruch auf 

Arbeitslosengeld von dem Ende des Arbeitsverhältnisses an bis zu dem Tag, an dem das Arbeitsverhältnis 

bei Einhaltung dieser Frist geendet hätte, § 158 Abs. 1 S. 1 SGB III. 

Hinweis: 

Das Ruhen des Anspruchs führt (nur) zu einer vorübergehenden Zahlungssperre, der Arbeitslosengeldanspruch 

als Stammrecht wird durch das Ruhen – anders als bei Sperrzeiten nach § 159 SGB III – nicht 

gemindert, die hierfür bestehenden gesetzlichen Voraussetzungen in § 148 Abs. 1 SGB III sind nicht erfüllt. 

Allerdings kann der Anspruch als Folge des Ruhens nach § 161 Abs. 2 SGB III verfallen. 

Bei einem zeitlich unbegrenzten Ausschluss der ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses 

durch den Arbeitgeber gilt nach § 158 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 SGB III eine Kündigungsfrist von 18 Monaten. In 

einem Rechtsstreit, in dem noch die inhaltsgleiche Vorgängervorschrift in § 143a Abs. 1 S. 3 Nr. 1 SGB III a.F. 

anzuwenden war, hatte das Berufungsgericht angenommen, ein Ausschluss der ordentlichen 

Kündigung im Sinne dieser Vorschrift mit der Rechtsfolge eines Ruhenzeitraums unter Berücksichtigung 

einer (fiktiven) Kündigungsfrist von 18 Monaten sei auch anzunehmen, wenn eine ordentliche 

Kündigung zwar nicht generell aufgrund der Regelungen der Arbeitsvertragsparteien ausgeschlossen 

sei, aber im konkreten Fall wegen Fehlens der dafür notwendigen Voraussetzungen nicht in Betracht 

komme. 

Dem folgte das BSG nicht und hob auf die (vom LSG zugelassene) Revision der Klägerin das 

Berufungsurteil auf, da keine der Fallgestaltungen des § 143a SGB III a.F. für ein Ruhen vorlag (BSG, Urt. 

v. 21.6.2018 – B 11 AL 13/17 R). Die Klägerin hatte am 5.11.2009 wegen Wegfalls ihres Arbeitsplatzes mit 

ihrem Arbeitgeber die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.3.2010 gegen Zahlung einer 

Sozialabfindung vereinbart. Nach den hier einschlägigen Bestimmungen des BAT war das Arbeitsverhältnis 

von der Klägerin mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Quartalsende ordentlich 

kündbar. Diese Frist wurde bei Abschluss des Aufhebungsvertrags eingehalten. Aus dem weiter 

(eventuell) anwendbaren Tarifvertrag über den Rationalisierungsschutz für Angestellte ergab sich keine 

Modifikation der Kündigungsfristen des BAT. Die vom LSG zugrunde gelegte Einzelfallprüfung zu 

konkret vorhandenen Kündigungsmöglichkeiten ist weder mit dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte 

noch mit dem Sinn und Zweck der Ruhensregelungen vereinbar. Dort wird grundsätzlich an 

das Vorhandensein der Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung und die Einhaltung bzw. Nichteinhaltung 

der Kündigungsfristen angeknüpft. Auch wenn vorliegend eine ordentliche Kündigung im 

Falle der Klägerin durch objektiv erforderliche und vorrangige Maßnahmen der Arbeitsplatzsicherung 




nach dem Tarifvertrag über den Rationalisierungsschutz möglicherweise erschwert gewesen wäre, 

hätte dies nicht dazu geführt, einen zeitlich unbegrenzten Ausschluss der ordentlichen Kündigung i.S.v. 

§ 143a Abs. 1 S. 3 SGB III a.F. annehmen zu können. 

4. Rückzahlung von SGB II-Leistungen: Verzugsschaden? 

Die Parteien dieses Rechtsstreits stritten über die Pflicht des Beklagten, den Kläger wegen verspäteter 

Lohnzahlung von der Erstattung von Leistungen nach dem SGB II freizustellen (BAG v. 17.1.2018 – 5 AZR 

205/17, NZA 2018,784). Der bei dem Beklagten beschäftigte Kläger erhielt von diesem den Lohn 

verspätet. Auf seinen Antrag hin bewilligte ihm das zuständige Jobcenter am 10.7.2014 Leistungen zur 

Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum Juli bis November 2014. Nachdem 

der Kläger im Juli den Lohn für Mai 2014 nachgezahlt erhielt, hob das Jobcenter wegen fehlender 

Hilfebedürftigkeit für diesen Monat die Bewilligung von Leistungen auf und verlangte vom Kläger 

Erstattung von rund 535 €. Über die vom Kläger dagegen nach erfolglosem Widerspruch erhobene 

Klage zum SG ist noch nicht entschieden. Der Kläger hat Klage erhoben und von dem Beklagten 

Freistellung von der Erstattungsforderung des Jobcenters verlangt. Er vertrat die Auffassung, durch die 

Rückforderung von Leistungen nach dem SGB II erleide er einen Vermögensschaden, den ihm der 

Beklagte wegen der verspäteten Lohnzahlung für Mai 2014 ersetzen müsse. 

Entscheidungserheblich ist, ob dem Kläger ein Vermögensschaden entstanden ist. Dies bemisst sich 

zunächst nach der Differenzhypothese durch Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses 

eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne dieses Ereignis bestünde. Die Differenzhypothese ist 

aber nur Ausgangspunkt für die Beurteilung, ob ein Schaden eingetreten ist. Sie muss stets einer 

normativen Kontrolle unterzogen werden. Erforderlich ist eine wertende Überprüfung des zunächst 

gewonnenen Ergebnisses gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des 

Schadensersatzes. Im Falle des Verzugs des Arbeitgebers mit der Entgeltzahlung hat der Arbeitnehmer 

jedoch keinen Anspruch auf Arbeitsentgelt und zugleich auf die auf dem Verzug beruhenden zusätzlichen 

Leistungen nach dem SGB II. Bei zeitlicher Kongruenz von Arbeitsentgelt und Sozialleistung geht der 

Anspruch auf Arbeitsentgelt in Höhe der bezogenen Sozialleistung auf den Leistungsträger über, § 115 

Abs. 1 SGB X. Bei zeitlicher Inkongruenz entfällt der Anspruch auf die Leistung nach dem SGB II rückwirkend, 

sofern der Arbeitnehmer wegen des infolge der Nachbewilligung der Sozialleistung zugeflossenen 

Arbeitsentgelts im Bezugszeitraum oder Teilen davon objektiv nicht hilfebedürftig i.S.v. § 9 SGB II war. 

Das BAG hält es demnach für ausgeschlossen, eineberechtigte Rückforderung von Leistungen nach dem 

SGB II wegen verspätet gezahlten Arbeitsentgelts als Schaden des Arbeitnehmers zu werten. 

III. 

Unfallversicherungsrecht 

1. Projektarbeit von Schülern im privaten Bereich 

Schülerinnen und Schüler stehen nach § 2 Abs. 1 Nr. 8b SGB VII während des Besuchs allgemeinbildender 

Schulen unter gesetzlichem Unfallversicherungsschutz, der nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII auch den Weg zur 

Schule und von der Schule zurück nach Hause einschließt. Nach ständiger BSG-Rechtsprechung ist der 

Versicherungsschutz auf den organisatorischen Verantwortungsbereich der Schule begrenzt. Dieser 

erfordert regelmäßig einen unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang zum Schulbesuch, 

der dann nicht mehr vorliegt, wenn schulische Aufsichtsmaßnahmen nicht mehr gewährleistet sind. 

Versicherungsschutz kann aber auch bestehen, wenn der räumlich-zeitliche Zusammenhang (etwa bei 

Klassenfahrten, Museums- und Theaterbesuchen ggf. außerhalb der Unterrichtszeit) oder wirksame 

schulische Aufsichtsmaßnahmen (z.B. bei Schülerbetriebspraktika im In- und Ausland) weitgehend 

gelockert sind. Demnach kann auch ein außerschulischer Lernort „Ort der Tätigkeit“ und damit zugleich 

Start- und Zielpunkt eines nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII versicherten Weges sein. Der Schutzbereich endet 

– jedenfalls bei Minderjährigen – dort, wo der elterliche Verantwortungsbereich beginnt, also dann, 

wenn Schüler ihre Hausaufgaben zu Hause erledigen. 

In dem vom BSG zu entscheidenden Fall, der im Grenzbereich von schulischem und elterlichem 

Verantwortungsbereich angesiedelt ist, hatte der Kläger als Schüler einer Realschule im Rahmen des 

Musikunterrichts (nach dem erteilten Unterricht über die hierzu benötigten theoretischen Grundlagen) 




Sozialrecht 

die Aufgabe, in Kleingruppen Werbeclips herzustellen. Die Schüler erhielten von der Lehrerin die 

Möglichkeit, den Werbeclip auch außerhalb des Schulunterrichts im privaten Bereich zu drehen. 

Vorgegeben war der Abgabetermin, nicht aber Drehzeit und Drehort. Von dieser Möglichkeit machte 

ein Teil der Schüler Gebrauch. Am Unfalltag traf sich der Kläger mit drei Mitschülern zu Hause bei einem 

Mitschüler, um den Werbeclip zu drehen, in dem er mehrere Szenen spielen sollte. Bei den Dreharbeiten 

kam es zu einer Rangelei zwischen dem Kläger und einem Mitschüler. Hierbei stolperte der Kläger, fiel 

auf den Rücken und wurde schwer verletzt. Er ist mittlerweile rollstuhlpflichtig und wird in einer 

Internatsschule für körperbehinderte Menschen beschult. 

Das BSG hat (Urt. v. 23.1.2018 – B 2 U 8/16 R; WESTERMANN jurisPR-SozR 14/2018, Anm. 5; PFRIENDER JM 

2018, 1327) das Berufungsurteil, das Versicherungsschutz bejahte, bestätigt und die Revision der 

Beklagten zurückgewiesen. Es handele sich, so das BSG, nicht um eine unversicherte „Hausaufgabe“, 

wenn Lehrpersonen aus organisatorischen oder pädagogischen Gründen eine Gruppe von Schülern für 

ein gemeinsames Tun zusammenstellen, das sich außerhalb der Schule selbstorganisiert fortsetzt. 

Dies gilt auch, wenn diese Gruppenarbeit, wie hier, gemeinsam im häuslichen Bereich eines Mitschülers 

verrichtet wird. Realisiert sich bei der schulisch initiierten (Projekt-)Arbeit in einer durch die Schule 

gebildeten Gruppe eine gruppentypische Gefahr, so besteht für alle Gruppenmitglieder Unfallversicherungsschutz 

mit gleichzeitiger Haftungsbeschränkung nach § 106 Abs. 1 SGB VII. Der erforderliche 

zeitlich-räumliche Schulbezug besteht hier darin, dass die Schule aus der Menge aller Schüler 

(einer Klasse) eine Gruppe bildet und ihr bestimmte Aufgaben zuweist, die die Schüler als Teil dieser 

Gruppe gemeinsam lösen sollen. Während dieser Tätigkeit findet für jedes Mitglied „Schule“ (und damit 

ein „Schulbesuch“) ausnahmsweise an dem Ort und zu dem Zeitpunkt statt, an dem sich die Gruppe 

innerhalb oder außerhalb des Schulgebäudes zur Durchführung der Projektarbeit trifft. 

2. Prüfung der Fahrbahn auf Glätte vor Fahrtantritt 

Vom Versicherungsschutz in der gesetzlichen Unfallversicherung sind nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII auch 

Arbeitsunfälle beim Zurücklegen des mit der versicherten Tätigkeit zusammenhängenden unmittelbaren 

Weges nach und von dem Ort der versicherten Tätigkeit umfasst. Dabei ist nicht der Weg als 

solcher versichert, sondern dessen Zurücklegen, also der Vorgang des Sichfortbewegens auf einer 

Strecke, die durch einen Ausgangs- und einen Zielpunkt begrenzt ist. Grundsätzlich nicht versichert sind 

Unterbrechungen des unmittelbaren Wegs zur Erledigung von in eigenwirtschaftlichem Interesse 

stehenden Verrichtungen (s. hierzu bereits SARTORIUS ZAP F. 18, S. 1591, 1602 ff. m.w.N.). 

Der Kläger verließ in dem vom BSG zu entscheidenden Fall am Unfalltag, dem 11.3.2013, sein Wohnhaus 

und ging zu seinem auf dem Grundstück abgestellten Pkw, um mit dem Fahrzeug zu seiner Arbeitsstätte 

zu fahren (BSG, Urt. v. 23.1.2018 – B 2 U 23/16 R, NJW 2018, 2149; hierzu SCHLAEGER jurisPR-SozR 

11/2018 Anm. 6 und krit. SCHNEIDER WzS 2018, 191). Er legte seine Arbeitstasche in den Wagen, verließ 

anschließend das Grundstück zu Fuß und ging wenige Meter auf der öffentlichen Straße, um zu 

überprüfen, ob diese glatt sei. Der Deutsche Wetterdienst hatte am Vortag für den Bereich des 

Wohnorts des Klägers die Warnung herausgegeben, dass in der kommenden Nacht mit Glätte durch 

überfrierende Nässe zu rechnen sei. Während des Rückwegs zu seinem Pkw knickte der Kläger am 

Bordstein um, fiel auf seinen rechten Arm und erlitt dadurch Unterarmfrakturen. Das BSG bestätigte das 

Urteil des LSG (s. hierzu ULMER jurisPR-SozR 11/2016 Anm. 5), das auf die Berufung der Beklagten das der 

Klage stattgebende Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen hatte. 

Zu den in der gesetzlichen Unfallversicherung gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII versicherten Tätigkeiten zählt 

das Zurücklegen des mit der Tätigkeit zusammenhängenden unmittelbaren Weges nach und von dem 

Ort der Tätigkeit – mithin als Vorbereitungshandlung der eigentlichen Tätigkeit. Der Kläger hatte den 

an sich versicherten Weg zur Arbeitsstätte unterbrochen, als er zur Straße ging, um die Fahrbahn auf 

Glätte zu überprüfen. Wie sich aus dem Wortlaut des § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII und dem dort verwendeten 

Begriff „unmittelbar“ ergibt, steht grundsätzlich nur das Zurücklegen des direkten Weges unter dem 

Schutz der Unfallversicherung. Wird dieser aus eigenwirtschaftlichen Gründen unterbrochen, entfällt 

der innere Zusammenhang mit der versicherten Tätigkeit und damit der Versicherungsschutz. 




Hinweis: 

Unterbrechungen sind für den Versicherungsschutz unschädlich, wenn sie geringfügig sind, was der Fall ist, 

wenn sie nicht zu einer erheblichen Zäsur in der Fortbewegung in Richtung auf das ursprünglich geplante Ziel 

führen, weil sie ohne nennenswerte Verzögerung „im Vorbeigehen“ oder „ganz nebenher“ erledigt werden 

können. Das Gericht sieht das Zurücklegen des Weges vom Grundstück des Klägers auf die Fahrbahn, die 

Prüfung der Fahrbahnverhältnisse und den Weg zurück nicht als solche geringfügige Handlungen an. 

Die Prüfung der Fahrbahn auf Glätte ist zudem keine Vorbereitungshandlung, die in § 8 Abs. 2 SGB VII 

unter Versicherungsschutz gestellt ist. Eine Ausweitung des Versicherungsschutzes auf weitere 

Vorbereitungshandlungen kommt nach der Rechtsprechung des BSG nur dann in Betracht, wenn diese 

mit der eigentlich versicherten Tätigkeit oder der kraft Gesetzes versicherten Vorbereitungshandlung so 

eng verbunden sind, dass sie bei natürlicher Betrachtungsweise eine Einheit bilden. Hierfür ist ein 

besonders enger sachlicher, örtlicher und zeitlicher Zusammenhang erforderlich, der die Vorbereitungshandlungen 

nach den gesamten Umständen bereits selbst als Bestandteil der versicherten Tätigkeit 

erscheinen lässt. Andere vorbereitende Maßnahmen gehören ausnahmsweise dann zur versicherten 

Tätigkeit, wenn solche Verrichtungen unvorhergesehen während des Zurücklegens des Weges von oder 

zur Arbeitsstätte erforderlich werden. So hat das Gericht Versicherungsschutz etwa angenommen bei 

Maßnahmen zur Behebung einer während eines versicherten Weges auftretenden Störung am 

benutzten Fahrzeug, beim Auftanken eines Fahrzeugs bei unvorhergesehenem Benzinmangel oder 

beim Beschaffen von Medikamenten, wenn dies dazu diente, trotz einer während der Dienstzeit oder auf 

einer Geschäftsreise plötzlich aufgetretenen Gesundheitsstörung die betriebliche Tätigkeit fortsetzen zu 

können. Im vorliegenden Fall verneint das BSG solche Umstände, die zu einer weiteren Ausweitung des 

Versicherungsschutzes führen können. Die Prüfung des Fahrbahnbelags auf Glätte wird schon deshalb 

nicht als unerwartet notwendig gewordene Verrichtung angesehen, weil eine mögliche Straßenglätte 

nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht unvorhersehbar war, u.a. wegen der entsprechenden 

Warnung des Wetterdienstes. Ferner erfolgt der Hinweis, objektiv sei die Prüfung der Straße auf 

Glätte in der vorgenommenen Weise nicht erforderlich gewesen, es hätte ausgereicht, vorsichtig mit dem 

Fahrzeug auf die Fahrbahn einzubiegen, ggf. Bremsproben durchzuführen. 

Das BSG hebt ferner darauf ab, der Kläger sei mit der Fahrbahnprüfung keiner rechtlichen Verpflichtung, 

insbesondere keiner straßenverkehrsrechtlichen Pflicht nachgekommen. Zwar darf ein Fahrzeug nur so 

schnell gefahren werden, dass es ständig beherrscht werden kann; seine Geschwindigkeit ist insbesondere 

den Wetterverhältnissen anzupassen. Daraus ergibt sich zwar eine Verpflichtung, bei möglicher 

Fahrbahnglätte so langsam zu fahren, dass das Fahrzeug jederzeit gefahrlos angehalten werden kann. 

Grundsätzlich ist der Fahrer eines Pkws aber nicht gehalten, bei Glätte sein Fahrzeug stehen zu lassen. 

Schließlich führt das Gericht aus, die – nicht versicherte – Unterbrechung des Weges sei zum Zeitpunkt 

des Unfalls noch nicht beendet gewesen. Der Versicherungsschutz habe deshalb auch nicht neu 

entstehen können. Mit dem bloßen Rückweg von der Fahrbahn in Richtung des Pkw hatte der Kläger 

den direkten Weg zu seiner Arbeitsstätte zum Zeitpunkt des Unfalls noch nicht wieder erreicht und 

den ursprünglichen Weg – Beginn der Fahrt mit dem Pkw – noch nicht wieder aufgenommen. Allein 

eine auf das Zurücklegen des versicherten Weges ggf. gerichtete Handlungstendenz vermag den 

Versicherungsschutz jedenfalls im Regelfall nicht zu begründen, wenn sich der Verletzte – wie hier der 

Kläger – noch nicht wieder auf dem ursprünglichen, versicherten direkten Weg befindet. 

Hinweis: 

Die Entscheidung wird z.T. kritisch kommentiert (vgl. SCHLAEGER jurisPR-SozR 11/2018 Anm. 6; SCHNEIDER WzS 

2018, 191; zum Berufungsurteil ULMER jurisPR-SozR 11/2016 Anm. 5). So wird etwa zu Recht eingewandt, die 

Prüfung auf Glätte sei nicht deshalb keine unerwartet notwendig gewordene Verrichtung, weil es am Tag 

zuvor eine entsprechende Warnung des Deutschen Wetterdienstes gegeben habe. Solche Hinweise sind 

mehr oder weniger allgemein gehalten und schließen örtliche Besonderheiten bzw. Abweichungen nicht 

aus. Auch wenn die vom Kläger vorgenommene Prüfung nicht rechtlich verpflichtend ist, erscheint sein Ver- 




Sozialrecht 

halten objektiv verantwortungsbewusst und trägt dem Umstand Rechnung, dass mit dem Betrieb eines 

Kraftfahrzeugs immer, insbesondere bei Glätte, Gefahren für ihn und andere Verkehrsteilnehmer verbunden 

sind. Seine Prüfung hätte ggf. das Ergebnis haben können, nach Rücksprache mit dem Arbeitgeber die Fahrt 

auf einen späteren Zeitpunkt bzw. auf den Folgetag zu verschieben oder aber den Weg mit öffentlichen 

Verkehrsmitteln anzutreten. 

IV. 

Schwerbehindertenrecht 

1. GdB: Feststellung/Rechtsschutzbedürfnis 

Die Klägerin beantragte im Klageverfahren, die Feststellung eines Grads der Behinderung (GdB) mit 

„mindestens 20“ festzustellen und führte hierzu aus, die bei ihr bestehenden und im Einzelnen von ihr 

angegebenen Behinderungen einschließlich der hiermit einhergehenden erheblichen Schmerzen 

rechtfertigten einen GdB von 30. Im Verfahren gab der Beklagte ein Teilanerkenntnis über einen 

GdB von 20 ab, welches die Klägerin nicht annahm. Das SG wies die Klage mangels Rechtsschutzbedürfnisses 

ab. Die Berufung war erfolgreich im Sinne einer Aufhebung und Zurückverweisung an das 

SG. Dieses habe, so das LSG, zu Unrecht keine Sachentscheidung getroffen. Die Klägerin habe ersichtlich 

von Anfang an mit ihrer auf Feststellung eines GdB von „mindestens 20“ gerichteten Klage einen GdB 

von 30 erreichen wollen. Die Revision des Beklagten blieb erfolglos (BSG, Urt. v. 14.6.2018 – B 9 SB 2/16 

R). Der konkrete Antrag der Klägerin umfasst, so das Gericht, auch die Feststellung eines GdB von 30. 

Unter Berücksichtigung der Ausführungen in der Klagebegründung war das Begehren auf eine 

Feststellung eines GdB von 30 gerichtet. Diese tatsächliche Zielrichtung ist nach dem Teilanerkenntnis 

des Beklagten unverändert geblieben, da die Klägerin die Klage aufrechterhalten hat. 

Die Revision hatte zur Stützung ihrer Ansicht auf eine frühere Entscheidung (BSG, Urt. v. 9.8.1995 – 

9 RVs 7/94) abgehoben, die bei einem auf einen Mindest-GdB gerichteten Antrag das Fehlen eines 

weiteren Begehrens annimmt. Diese Entscheidung hat jedoch, wie das BSG nunmehr klarstellend 

ausführt, für die Auslegung von Anträgen im Schwerbehindertenverfahren nur insofern Bedeutung, als 

es ausschließlich um die Beurteilung eines Klageantrags mit einem Mindest-GdB-Wert geht, bei dem 

sich aber aus den weiteren Umständen des Falls, insbesondere der Klagebegründung, kein höheres 

Klagebegehren erkennen lässt. 

Hinweis: 

Die Entscheidung belegt, dass allein durch einen bloßen auf einen Mindest-GdB gerichteten Klageantrag kein 

Klagebegehren hinsichtlich eines höheren GdB erfolgt, wenn sich nicht insofern deutliche Hinweise ergeben. 

Einzelheiten zur Feststellung der Behinderung, die nur auf Antrag erfolgt, finden sich seit 1.1.2018 in § 152 

SGB IX. Der GdB stellt die Auswirkungen der Behinderung auf die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft fest, 

er erfolgt abgestuft nach Zehnergraden ab einem GdB von wenigstens 20, § 152 Abs. 1 S. 5, 6 SGB IX. Ab einem 

GdB von 30 – und einem GdB von weniger als 50 – kommt ein Anspruch auf Gleichstellung nach § 2 Abs. 3 

SGB IX in Betracht, über den auf Antrag die Bundesagentur für Arbeit entscheidet, § 151 Abs. 2 S. 1 SGB IX. Die 

Gleichstellung führt dazu, dass den Betroffenen mit Ausnahme des Rechts auf Zusatzurlaub (§ 208 SGB IX) 

und dem Anspruch auf unentgeltliche Beförderung (§§ 228 ff. SGB IX) die gleichen Rechte und Ansprüche 

wie schwerbehinderten Menschen zukommen (zur neueren Rechtsprechung des BSG zur Gleichstellung s. 

SARTORIUS/PATTAR ZAP F. 18, S. 1409 ff., 1421 ff. m.w.N.). Ab einem GdB von 30 besteht auch – nach weiterer 

Maßgabe von § 33b Abs. 2 EStG – ein Vorteil bei der Einkommensteuer in Form eines Pauschbetrags, § 33b 

Abs. 3 S. 2 EStG. 

2. Blindheit bei cerebralen Schäden ohne spezifische Störung des Sehvermögens 

Das BSG setzt seine Rechtsprechung (BSG v. 11.8.2015 – B 9 BL 1/14 R; DAU jurisPR-SozR 10/2016 Anm. 5) 

zum Bestehen von Blindheit bei cerebralen Schäden, ohne dass eine spezifische Störung des 

Sehvermögens vorliegt, fort (BSG, Urt. v. 14.6.2018 – B 9 BL 1/17 R). Im vorliegenden Fall hatte das 




Berufungsgericht der Klage auf Blindengeld bei einer an einer schweren Alzheimer-Demenz leidenden 

Klägerin stattgegeben, obwohl keinerlei Anhaltspunkte dafür bestanden, dass für die fehlende 

Wahrnehmung von optischen Reizen eine spezielle Schädigung der Sehstrukturen ursächlich war. Es 

hat sich hierbei auf das BSG-Urteil aus 2015 (a.a.O.) gestützt. 

Die Revision des beklagten Landes war im Sinne der Zurückverweisung begründet. Zwar hält das Gericht an 

seiner Rechtsprechung fest, wonach auch bei cerebralen Störungen Blindheit anzunehmen ist, wenn die 

Betroffenen nicht sehen. Es kommt dabei nicht (mehr) darauf an, ob die konkrete Ursache der Blindheit im 

Einzelfall nachvollzogen werden kann oder eine spezifische Sehstörung nachweisbar ist. Bei Blindheit wird 

Blindengeld zum Ausgleich blindheitsbedingter Mehraufwendungen als Pauschalleistung erbracht. Kann ein 

blindheitsbedingter Aufwand aufgrund der Eigenart des Krankheitsbildes aber gar nicht erst entstehen, 

wird der Zweck des Blindengelds verfehlt. In diesen besonderen Fällen darf der zuständigen Behörde der 

anspruchsvernichtende Einwand der Zweckverfehlung nicht verwehrt werden, wenn bestimmte Krankheitsbilder 

blindheitsbedingte Aufwendungen von vornherein ausschließen, weil der Mangel an Sehvermögen 

krankheitsbedingt durch keinerlei Maßnahmen (auch nicht anteilig) ausgleichbar ist. Solches kann 

etwa bei generalisierten cerebralen Leiden zutreffen, die z.B. mit dauernder Bewusstlosigkeit oder Koma 

einhergehen. Ob ein solches Krankheitsbild im konkreten Einzelfall tatsächlich vorliegt, ist von der Behörde 

darzulegen, die insofern die Darlegungs- und Beweislast trägt. Die entsprechenden Feststellungen, die 

bisher nicht getroffen wurden, sind im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzuholen. 

V. Status- und Beitragsrecht 

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der gesetzlichen Kranken-, Pflegeund 

Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung der Versicherungspflicht (und 

Beitragspflicht), § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB XI, § 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI und § 25 Abs. 1 S. 1 

SGB III. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. 

Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. 

Nach ständiger BSG-Rechtsprechung setzt eine Beschäftigung voraus, dass Arbeitnehmer vom Arbeitgeber 

persönlich abhängig sind. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, 

wenn Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert sind und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der 

Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegen. Diese Weisungsgebundenheit 

kann – vornehmlich bei Diensten höherer Art – eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden 

Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. 

Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das 

Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft 

und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand 

beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild prägen. 

Das kann bei manchen Tätigkeiten dazu führen, dass sie in Abhängigkeit von den jeweiligen Umständen 

sowohl als Beschäftigung als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ausgeübt werden 

können. Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung 

bzw. der selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in 

Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in 

die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, d.h. den Gesetzen der Logik 

entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (s. zum Ganzen etwa BSG, Urt. 

v. 31.3.2017 – B 12 R 7/15 R, Rn 21 m.w.N. und nunmehr BSG, Urt. v. 14.3.2018 – B 12 R 3/17 R, Rn 12). 

Eine Statusklärung kann im Rahmen einer Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV erfolgen oder durch ein 

Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV. Letzteres hat u.a. den Vorteil, dass der Beginn der Versicherungspflicht 

auf Grundlage des § 7a Abs. 6 SGB IV mit der Bekanntgabe der ersten Entscheidung der 

Rentenversicherung hinausgeschoben werden kann. 

In der Entscheidung vom 31.3.2017 – bei der es um die Tätigkeit eines Erziehungsbeistands nach § 30 

SGB VIII ging – hat das BSG u.a. ausgeführt, die Vereinbarung eines festen Stundenhonorars spreche 

nicht zwingend für eine abhängige Beschäftigung. Jedenfalls bei reinen Dienstleistungen sei ein 




Sozialrecht 

erfolgsabhängiges Entgelt aufgrund der Eigenheiten der zu erbringenden Leistungen nicht zu erwarten. 

Dies gelte auch dann, wenn die Honorare nicht frei ausgehandelt, sondern in Form gebräuchlicher Sätze 

festgelegt werden (BSG, a.a.O., Rn 48). Erstmals misst das BSG der Honorarhöhe maßgebliche 

Bedeutung zu, wenn es in Rn 50 der Entscheidung heißt, es sei ein gewichtiges – wenn auch nur eines 

von u.U. vielen in der Gesamtwürdigung zu berücksichtigende – Indiz für eine selbstständige Tätigkeit, 

wenn das vereinbarte Honorar deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten 

sozialversicherungspflichtig Beschäftigten liegt und dadurch Eigenfürsorge zulässt. 

Hinweis: 

Lesenswert ist ferner die Entscheidung des LSG Baden-Württemberg zur selbstständigen Tätigkeit einer 

Bilanzbuchhalterin/Lohnbuchhalterin (Urt. v. 23.9.2018 – L 4 R 2120/15 ZVW, ASR 2017, 24). 

Der 12. Senat des BSG hat am 14. März 2018 über insgesamt sechs Revisionen aus dem Versicherungsund 

Beitragsrecht entschieden. Über drei dieser Urteile wird nachfolgend berichtet: 

1. Status eines Opernchorsängers 

Der Kläger war als Opernchorsänger in verschiedenen Theatern und Opernhäusern mehrwöchig oder tageweise 

tätig. An zwei Tagen wurde er als Aushilfe im Opernchor der Beigeladenen Ziff. 1 gegen ein Bruttoentgelt 

von jeweils 344 € eingesetzt. Der Kläger war weder zu allgemeinem Dienst noch zur Chorprobe 

verpflichtet. Unmittelbar vor seinen Auftritten erhielt er eine kurze szenarische (Sicherheits-)Einweisung und 

Kenntnis von der musikalischen Strichfassung. Die Beigeladene zu 1 vertrat die Auffassung, es handele sich um 

eine versicherungspflichtige Beschäftigung. Die beklagte Deutsche Rentenversicherung stellt im Rahmen 

eines Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung fest. 

Das BSG (Urt. v. 14.3.2018 – B 12 KR 3/17 R) billigt die Auffassung der Vorinstanz, dass eine abhängige 

Beschäftigung nicht vorlag. Nach den tatsächlichen Gegebenheiten war der Kläger gegenüber der 

Beigeladenen zu 1 nicht weisungsgebunden und nicht in deren Arbeitsorganisation eingegliedert. Die mit 

dem Auftritt zwingend einhergehende zeitliche und örtliche Abhängigkeit sowie eine gewisse Vorgabe der 

künstlerischen Darbietung ergeben sich aus der „Natur der Tätigkeit“. Ein von der Notwendigkeit des 

Zusammenwirkens im Ensemble und der damit verbundenen Festlegung gewisser Eckpunkte der 

Aufführungen unabhängiges Weisungsrecht lag nicht vor. Auch bestand keine Eingliederung in die 

Arbeitsorganisation des Theaters. Im Vordergrund stand nicht der Einsatz der Arbeitskraft als Opernchorsänger, 

sondern vor allem die mit der Kurzfristigkeit seines Einsatzes einhergehende besondere 

gesangliche, künstlerisch-gestaltende Fähigkeit. Dieser Beurteilung steht auch nicht der Aspekt eines 

fehlenden Unternehmerrisikos entgegen, da aufgrund der Eigenheiten der erbrachten künstlerischen 

Leistung weder ein erfolgsabhängiges Entgelt noch der Einsatz eigenen Kapitals zu erwarten war. 

2. Tätigkeit eines Einzelunternehmers als Datenbank-Administrator 

Die Klägerin betreibt ein IT-Service-Beratungs- und Dienstleistungsunternehmen. Der Beigeladene zu 1, ein 

Datenbank-Administrator, bietet entsprechende Leistungen als Einzelunternehmer an und war im streitigen 

Zeitraum ausschließlich für die Klägerin tätig. Seine Tätigkeit erfolgte im Rahmen von mehreren zeitlich 

begrenzten Einsätzen bei Drittunternehmen, den sog. Endkunden der Klägerin. Den Einsätzen lagen jeweils 

schriftliche, als „Beauftragung“ bezeichnete Einzelvereinbarungen zwischen der Klägerin und dem dort als 

„freier Mitarbeiter“ bezeichneten Beigeladenen zugrunde, in denen u.a. der Einsatzort und der geplante 

zeitliche Umfang festgehalten wurden. Die Projektleitung oblag bei allen Aufträgen einem IT-Unternehmen, 

mit dessen Betriebssystem die Endkunden ausgestattet waren. Der Beigeladene beantragte bei der 

Deutschen Rentenversicherung (DRV) die Feststellung, hinsichtlich seiner bei der Klägerin ausgeübten 

Tätigkeit liege ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Die Beklagte stellte hingegen 

gegenüber Beigeladenem und Klägerin fest, die Tätigkeit werde in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis 

ausgeübt. Das LSG hat die dagegen gerichtete Klage in vollem Umfang abgewiesen. 

Die Revision führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung. Das BSG beanstandet 

zunächst, das LSG habe nicht ausreichend ausgeführt, welche Tatsachen es seiner Entscheidung zugrunde 




lege (BSG, Urt. v. 14.3.2018 – B 12 KR 12/17 R). Es habe i.Ü. nach der Zurückverweisung zwar nur zu prüfen, 

ob ein Beschäftigungsverhältnis gerade zwischen dem Beigeladenen und der Klägerin vorlag. Diese 

Prüfung schließe es aber nicht aus, auch die Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und den 

Endkunden sowie einem beim Endkunden tätig gewordenen Dienstleister zu betrachten, mit dessen 

Beschäftigten der Beigeladene zusammengearbeitet hat. Zu klären sei dabei insbesondere, ob und ggf. 

welche Weisungen der Beigeladene von der Klägerin bzw. in deren Absprache mit dem Dienstleister von 

letzterem erhalten oder ob die Klägerin ggf. ihr Weisungsrecht an diesen Dienstleister abgetreten hat. 

3. Beauftragung eines Musikschullehrers auf Honorarvertragsbasis 

Die klagende Stadt betreibt eine kommunale Musikschule, in der sie neben 18 Angestellten zehn 

Musikschullehrer auf honorarvertraglicher Grundlage beauftragte, darunter den Beigeladenen zu 1. Die 

beklagte Rentenversicherung stellte im Rahmen eines von dem Beigeladenen zu 1 eingeleiteten Status- 

Feststellungsverfahrens gegenüber ihm und der Klägerin fest, er unterliege in seinen Tätigkeiten bei der 

Musikschule aufgrund abhängiger Beschäftigung der Versicherungspflicht in allen Zweigen der 

Sozialversicherung. Auf die Revision der Stadt hin hob das BSG die Entscheidungen der Vorinstanzen 

sowie die Bescheide der Beklagten auf (BSG, Urt. v. 14.3.2018 – BSG 12 R 3/17 R). 

Das Gericht hebt zunächst darauf ab, dass vorliegend keine zwingenden gesetzlichen Rahmenvorgaben 

bestehen und die zu prüfende Tätigkeit als Lehrer sowohl in der Form einer Beschäftigung als auch in der 

einer selbstständigen Tätigkeit erbracht werden kann. Letzteres folgt aus der Vorschrift des § 2 Abs. 1 S. 1 

SGB VI, die in der Rentenversicherung eine Versicherungspflicht für selbstständig tätige Lehrer und 

Erzieher statuiert. Bei diesen Gegebenheiten kommt, so das BSG, den vertraglichen Vereinbarungen 

zwischen Arbeitnehmer/Auftragnehmer und Arbeitgeber/Auftraggeber, wenn auch keine allein ausschlaggebende, 

so doch eine gewichtige Rolle zu. Zwar haben es die Vertragsparteien nicht in der Hand, die kraft 

öffentlichen Rechts angeordnete Sozialversicherungspflicht durch bloße übereinstimmende Willenserklärung 

auszuschließen. Dem Willen der Vertragsparteien, keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung 

begründen zu wollen, kommt aber indizielle Bedeutung zu, wenn dieser Wille den festgestellten sonstigen 

tatsächlichen Verhältnissen nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird 

bzw. die übrigen Umstände gleichermaßen für Selbstständigkeit wie für eine abhängige Beschäftigung 

sprechen (s. Rn 13 der Entscheidungsgründe). 

Da die Beteiligten in den jeweiligen Honorarverträgen schriftlich festgehalten hatten, kein Arbeitsverhältnis 

auch in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht begründen zu wollen, und Anhaltspunkte 

dafür, dass der Vertragsschluss und die darin übereinstimmend getroffenen Regelungen allein aufgrund 

eines erheblichen Ungleichgewichts der Verhandlungspositionen oder unter Ausnutzung besonderer 

Umstände des Beigeladenen zu 1 (z.B. geschäftliche Unerfahrenheit, Ausnutzen einer aktuellen 

Notsituation) zustande gekommen sind, nicht vorliegen, das „gelebte“ Vertragsverhältnis dem formell 

vereinbarten Vertrag über ein selbstständiges Dienstverhältnis entspricht und tatsächliche Umstände, 

die bei einer Gesamtschau zwingend zu einer Beurteilung des Vertragsverhältnisses als abhängige 

Beschäftigung führen müssten, nicht bestehen, geht das BSG von freiberuflicher Tätigkeit aus. 

Hinweise: 

Das BSG stützt seine Entscheidung im Übrigen ergänzend auf aktuelle Rechtsprechung des BAG (Urt. v. 

21.11.2017 – 9 AZR 117/17, NJW 2018,1194), das ebenfalls einen Musikschullehrer als selbstständig Tätigen 

angesehen hat. Ob das Urteil des BSG zum Status des Musikschullehrers einen Schritt dahin darstellt, dem 

Aspekt der Vertragsgestaltung – wenn diese „gelebt“ wird – größere Bedeutung beizumessen, und damit 

eine leichtere Anerkennung von selbstständigen Dienstverhältnissen ermöglicht, bleibt abzuwarten. Der 

Präsident des BSG und Vorsitzende des 12. Senats hat zu diesem rechtlichen Aspekt kürzlich ausgeführt: 

„Zwingen die objektiv festgestellten Umstände nicht dazu, eine bestimmte Arbeitsleistung abhängiger Beschäftigung 

oder selbstständiger Tätigkeit zuzuweisen, sollte dem Willen der Vertragsparteien diejenige Bedeutung beigemessen 

werden, die ihm in einer von der verfassungsrechtlich garantierten Vertragsfreiheit geprägten Rechtsordnung gebührt“ 

(neue Caritas 11/2018, 13 ff., 15). 




Sozialrecht 

Zur Versicherungspflicht bzw. -freiheit bei einer Tätigkeit als Bereitschaftsarzt in einer geriatrischen 

Rehabilitationsklinik s. auch LSG Mainz v. 12.12.2017 – L 6 R 255/15 (die zugelassene Revision wurde 

eingelegt, BSG B 12 R 2/18 R; hierzu FREUDENBERG jurisPR-SozR 13/2018 Anm. 4). Zum Status von Honorarärzten 

sind derzeit weitere Verfahren beim BSG anhängig (B 12 R 10/18 R und B 12 R 13/18 R; zum 

Status von Pflegekräften, die auf Honorarbasis tätig werden, B 12 R 6/18 R sowie B 12 R 7/18). 

VI. 

Verfahrensrecht 

1. Wiedereinsetzung bei Versäumen der Klagefrist wegen Störung des Telefaxeingangs 

bei Gericht 

Die Parteien stritten um höhere Leistungen der Grundsicherung vom Zeitpunkt des Wirksamwerdens 

einer Mieterhöhung an. Der beklagte Landkreis lehnte dies durch Widerspruchsbescheid vom 13.5.2015 

ab. Der bevollmächtigte Rechtsanwalt der Klägerin übersandte am Tag des Ablaufs der Klagefrist 

vormittags die gegen den Bescheid gerichtete Klageschrift mittels Telefax an das knapp 30 km vom 

Kanzleisitz entfernte SG. Die Übermittlung schlug fehl, weil der Telefax-Eingang des SG an diesem Tag 

durchgehend gestört war. Als der Bevollmächtigte dies bemerkte, schickte er eine E-Mail an das SG, 

an die die eingescannte, unterschriebene Klageschrift als PDF-Datei angehängt war. Die Geschäftsstelle 

druckte den Anhang am selben Tag aus und versah ihn mit einem Eingangsstempel. Das 

Original der Klageschrift ging erst am nächsten Tag mit der Briefpost ein. Die Vorinstanzen haben die 

Klage als unzulässig abgewiesen, sie sei nicht rechtzeitig erhoben. 

Das BSG hat im Revisionsverfahren das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das LSG 

zurückverwiesen, weil die Vorinstanzen die Klage zu Unrecht als unzulässig angesehen haben (Urt. v. 

24.4.2018 – B 8 SO 23/16 R). Das Gericht lässt es offen, ob die als Anhang einer E-Mail an das SG 

gesandte, eingescannte und unterschriebene Klageschrift, die am Tag des Fristablaufs vollständig 

ausgedruckt beim SG vorlag, verfristet war. Der Klägerin wäre bei Versäumen der Klagefrist jedenfalls 

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 67 SGG) zu gewähren. 

Hinweise: 

• Grundsätzlich wird Wiedereinsetzung nur auf Antrag gewährt, der binnen eines Monats nach Wegfall 

des Hindernisses zu stellen ist, § 67 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 SGG. Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte 

Rechtshandlung nachzuholen. Ist dies geschehen, so kann die Wiedereinsetzung auch ohne Antrag 

gewährt werden, § 67 Abs. 2 S. 3, 4 SGG. 

§ 67 SGG findet nach § 84 Abs. 2 S. 3 SGG auch im Widerspruchsverfahren Anwendung. Für 

Verfahrensfristen im Verwaltungsverfahren gilt § 27 SGB X. Neben den unterschiedlichen Anwendungsbereichen 

gibt es zwischen den beiden Vorschriften auch inhaltliche Abweichungen: 

• Die Frist, innerhalb derer Wiedereinsetzung zu beantragen ist, beträgt bei § 27 SGB X zwei Wochen, 

bei § 67 SGG einen Monat. 

• Nach § 27 Abs. 2 SGB X „sind“ die Tatsachen zur Begründung des Antrags glaubhaft zu machen, § 67 

Abs. 2 S. 2 SGG sieht vor, dass dies geschehen „soll“. 

• Eine Regelung wie in § 27 Abs. 5 SGB X – Ausschluss der Wiedereinsetzung durch Rechtsvorschrift 

– fehlt in § 67 SGG. 

• Eine erleichterte Wiedereinsetzung bei Verfahrens- und Formfehlern findet sich in § 41 Abs. 3 SGB X. 

Kausal für die Fristversäumung um einen Tag war allein die Störung des Faxeingangs bei Gericht. Mit 

der Aufgabe der Klageschrift zur Post noch am Tag der gescheiterten Übersendung mittels Telefax hat 

der Prozessbevollmächtigte der Klägerin alle ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen ergriffen, um 

weitere Verzögerungen zu verhindern. 




2. Wiedereinsetzung bei Verletzung gerichtlicher Hinweispflichten 

Hinweis: 

Der Beschluss des BSG vom 9.5.2018 (B 12 KR 26/18 B, ZAP EN-Nr. 411/2018 = NJW 2018, 2222 m. Anm. PLUM) 

hat über das sozialgerichtliche Verfahren hinaus Bedeutung. 

Vorbereitende Schriftsätze etc. können gem. § 65a Abs. 1 SGG in der ab 1.1.2018 geltenden Fassung nach 

Maßgabe der Abs. 2–6 als elektronisches Dokument – durch Übermittlung an das elektronische 

Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) – bei Gericht eingereicht werden. 

Hinweis: 

Der Regelung in § 65a SGG entsprechende Vorschriften finden sich in den übrigen gerichtlichen Verfahrensordnungen: 

§ 46c ArbGG, § 130a ZPO, § 14a FamFG, § 32a StPO, § 55a VwGO und § 52a FGG. 

Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein, wobei die 

Bundesregierung durch Rechtsverordnung die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten 

technischen Rahmenbedingungen bestimmt, § 65a Abs. 2 SGG. Diese sind in der zum 1.1.2018 in Kraft 

getretenen Elektronischen-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV vom 27.11.2017 (BGBl I 2017, S. 3803) in 

der Fassung vom 9.2.2018 (BGBl I 2018, S. 200) geregelt. Die technischen Anforderungen, die hierbei zu 

beachten sind, ergeben sich aus der Bekanntmachung des Bundesministeriums der Justiz und für 

Verbraucherschutz zu § 5 ERVV vom 19.12.2017. 

Das elektronische Dokument muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur (qeS) der 

verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Personen (einfach) signiert 

und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden, § 65a Abs. 3, 4 SGG. Ein elektronisches 

Dokument, das mit einer qeS der verantwortenden Person versehen ist, darf lediglich auf einem 

sicheren Übermittlungsweg oder an das EGVP übermittelt werden, § 4 Abs. 1 ERVV. Mehrere elektronische 

Dokumente dürfen hingegen nicht mit einer gemeinsamen qeS (sog. Container-Signatur) 

versandt werden, § 4 Abs. 2 ERVV. Diese Einschränkung will verhindern, dass nach der Trennung eines 

elektronischen Dokuments vom Nachrichtencontainer die Containersignatur nicht mehr überprüft 

werden kann (zu weiteren Details s. MARDORF JM 2018, 140). 

Der Kläger hat gegen eine seine Berufung zurückweisende Entscheidung des LSG, die ihm am 23.2.2018 

zugestellt wurde, am 6.3.2018 durch ein an das EGVP übermitteltes elektronisches Dokument vom 

selben Tag Beschwerde eingelegt. Die dabei verwendete qeS bezog sich nicht auf das PDF-Dokument 

selbst, sondern auf den Nachrichtencontainer mit verschiedenen Inhaltsdaten. Auf den Hinweis des 

Berichterstatters vom 28.3.2018, die Beschwerdeschrift sei nicht zulässig signiert worden, hat der Kläger 

am 6.4.2018 mittels eines ordnungsgemäß signierten elektronischen Dokuments erneut Beschwerde 

eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Der Antrag hatte Erfolg. 

Wegen Formmangels der fehlerhaften Signatur hat der Kläger die Beschwerde am 6.3.2018 nicht 

formwirksam eingelegt. Dieser Formmangel wurde nicht dadurch geheilt, dass der Kläger am 6.4.2018 

eine ordnungsgemäß signierte Beschwerde nachgereicht hat. Die Eingangsfiktion des § 65a Abs. 6 S. 2 

SGG greift nicht bei fehlerhaft signierten Dokumenten ein, sondern lediglich bei einem nicht zur 

Bearbeitung geeigneten Dokument. 

Wiedereinsetzung ist dem Kläger nach § 67 Abs. 1 SGG zu gewähren, weil er ohne Verschulden 

verhindert war, die gesetzliche Verfahrensfrist zur Einlegung einzuhalten. Ohne Verschulden im Sinne 

dieser Vorschrift ist nach ständiger Rechtsprechung eine Frist nur versäumt, wenn die Beteiligten 

diejenige Sorgfalt aufgewendet haben, die einem gewissenhaft Prozessführenden nach den gesamten 

Umständen zuzumuten ist. Ob eine solche Fallgestaltung hier vorliegt, lässt das BSG offen, da Wiedereinsetzung 

auch unabhängig vom Verschulden der Beteiligten zu gewähren ist, wenn dies wegen 


Fach 18, Seite 1620 


Sozialrecht 

einer Verletzung der prozessualen Fürsorgepflicht des Gerichts geboten ist. In solchen Fällen tritt ein in 

der eigenen Sphäre der Beteiligten liegendes Verschulden hinter das staatliche Verschulden zurück. 

Ohne Verschulden „verhindert“, eine gesetzliche Frist einzuhalten, sind Beteiligte nach der BSG- 

Rechtsprechung auch dann, wenn ein Verschulden zwar vorgelegen hat, dieses aber für die Fristversäumnis 

nicht ursächlich gewesen ist oder ihnen nicht zugerechnet werden kann, weil die Frist im 

Fall pflichtgemäßen Verhaltens einer anderen Stelle gewahrt worden wäre. Das Gericht hat vorliegend 

die prozessuale Fürsorgepflicht dadurch verletzt, dass der gebotene Hinweis auf die Signatur zunächst 

unterblieben ist und verspätet erfolgte. Eine prozessuale Fürsorgepflicht des Gerichts besteht immer 

dann, wenn es darum geht, eine Partei oder ihren Bevollmächtigten nach Möglichkeit vor den fristbezogenen 

Folgen eines bereits begangenen Fehlers zu bewahren. Ein hier demnach erforderlicher 

Hinweis erfordert keine außerordentlichen Maßnahmen, da sich die Art der verwendeten Signatur 

regelmäßig ohne Schwierigkeiten dem Transfervermerk über die Übermittlung des elektronischen 

Dokuments an das EGVP entnehmen lässt. Das fehlerhaft signierte elektronische Dokument war auch 

bereits am 6.3.2018 und damit so rechtzeitig vor Ablauf der Beschwerdefrist am 23.3.2018 eingegangen, 

dass die Frist bei einem Hinweis des Gerichts innerhalb des üblichen Geschäftsvorgangs hätte 

eingehalten werden können. 

Hinweis: 

PLUM (NJW 2018, 2224) weist zu Recht darauf hin, dass der Beschluss nicht als genereller Freibrief für eine 

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu verstehen ist. Ob Wiedereinsetzung zu gewähren ist, hängt 

vielmehr wesentlich davon ab, wann das erste, fehlerhafte Dokument bei Gericht eingegangen ist. Je 

näher dies an den Fristablauf „heranrückt“, umso geringer werden die Chancen der Wiedereinsetzung 

(zu anwaltlichen Sorgfaltspflichten bei Führung eines elektronischen Fristenkalenders s. BSG, Urt. v. 

28.6.2018 – B 1 KR 59/17 B, Wiedereinsetzung abgelehnt; ausführlich zur Wiedereinsetzung ROHWETTER 

NJW 2018, 2019). 

3. Einverständnis zur Entscheidung ohne mündliche Verhandlung und Verlegungsantrag 

In der Sozialgerichtsbarkeit entscheiden die Gerichte grundsätzlich aufgrund mündlicher Verhandlung, 

§ 124 Abs. 1 SGG. Mit Einverständnis der Beteiligten kann jedoch ohne mündliche Verhandlung durch 

Urteil entschieden werden, § 124 Abs. 2 SGG. Macht das Gericht von den ihm insoweit eingeräumten 

Ermessen keinen Gebrauch und bestimmt es Termin zur mündlichen Verhandlung, muss den Beteiligten 

unabhängig davon, ob sie die Möglichkeit zur schriftlichen Vorbereitung des Verfahrens genutzt haben, 

grundsätzlich Gelegenheit gegeben werden, ihren Standpunkt in der Verhandlung darzulegen. Ein vorab 

gegebenes Einverständnis nach § 124 Abs. 2 SGG entbindet das Gericht nicht davon, in dieser Weise 

rechtliches Gehör ausreichend zu gewähren. Es wäre verfahrensfehlerhaft (Verstoß gegen Art. 103 GG, 

§ 124 Abs. 1 SGG), in diesem Fall eine beantragte Terminsverlegung, für die ein erheblicher Grund besteht 

(§ 201 S. 1 SGG i.V.m. § 227 Abs. 1 S. 1 ZPO), abzulehnen. Eine Nichtzulassungsbeschwerde wäre in diesem 

Fall nach § 160a Abs. 2 Nr. 3 SGG zulässig, nähere Darlegungen, inwiefern das Urteil auf einer Verletzung 

des rechtlichen Gehörs beruhen könne, sind entbehrlich (BSG, Beschl. v. 21.3.2018 – B 13 R 4 101/15 B, 

Rn 12). Bei einem kurzfristig gestellten Verlegungsantrag – etwa erst einen Tag vor der anberaumten 

mündlichen Verhandlung –, der mit einer Erkrankung begründet wird, muss allerdings dieser Verhinderungsgrund 

so dargelegt und untermauert werden, dass das Gericht ohne weitere Nachprüfung 

selbst beurteilen kann, ob Verhandlungs- und/oder Reiseunfähigkeit besteht. Diese erfordert grundsätzlich 

die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung, aus der das Gericht Schwere und voraussichtliche 

Dauer der Erkrankung entnehmen und die Frage der Verhandlungs- und/oder Reiseunfähigkeit der 

Betroffenen selbst beurteilen kann. Es bestehen demnach bei kurzfristig gestellten Anträgen auf 

Terminsverlegung hohe Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Umstände, die der Verhinderung 

zugrunde liegen (BSG, Beschl. v. 16.4.2018 – B 9 V 66/17 B, Rn 5; v. 21.3.2018 – B 13 R 4 101/15 B, Rn 189).

ZAP-2018-20

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