UND GESELLSCHAFTSRECHT - Lehrstuhl Prof. Dr. Windbichler

Dr. Kaspar Krolop – Skript zur Vorlesung Handels- und Gesellschaftsrecht – WS 2005/2006
Anspruch des S gegen die OHG auf Zahlung des Kaufpreises in Höhe von 20.000 € aus §
433 Abs. 2 BGB i.V.m. § 124 Abs. 1 HGB
Dies setzt voraus, dass ein wirksamer Kaufvertrag zwischen S und der HG zustande
gekommen ist, der eine Verbindlichkeit iSv § 124 Abs. 1 HGB darstellt.
1. Vorliegen einer OHG � nach außen wirksame OHG (Gesellschaft vorhanden)
a Gemäß § 123 I HGB tritt die Wirksamkeit der OHG gegenüber Dritten grundsätzlich
mit der Eintragung in das Handelsregister ein. Das Unternehmen von A und B wurde
jedoch zu keinem Zeitpunkt in das Handelsregister eingetragen.
b. Gemäß § 123 II HGB tritt die Wirksamkeit bereits schon vor der Eintragung ein, wenn
die Geschäfte vor der Eintragung aufgenommen werden. Hier sind A und B bereits eine
geraume Zeit im Geschäftsverkehr tätig, so dass eine Geschäftsaufnahme vor
Eintragung iSv § 123 II HGB vorliegt.
Jedoch bleiben gemäß § 123 II HGB die Vorschriften von § 2 oder § 105 II HGB
unberührt. Daher greift § 123 II HGB nur dann ein, wenn es sich bei dem von A und B
betriebenen Unternehmen um eine Gesellschaft ist, deren Geschäftsgegenstand ein
Handelsgewerbe iSv § 1 HGB ist.
aa. Vorliegen einer Gesellschaft
Zunächst müsste zwischen A und B ein Gesellschaftsvertrag iSv § 705 BGB (iVm
§ 105 III HGB) vorliegen, d. h. A und B müssen übereinstimmend durch
Zusammenwirken einen gemeinsamen Zweck fördern wollen
Hier haben A und B zumindest konkludent vereinbart, gemeinsam mit
Schreibwaren zu handeln und gegenseitige Beitragspflichten vereinbart. Da der
Gesellschaftsvertrag unterliegt keinen Formerfordernissen unterliegt besteht damit
ein wirksamer Gesellschaftsvertrag.
bb. Der Gesellschaftszweck müsste gemäß § 105 I HGB auf das Betreiben eines
Handelsgewerbes gerichtet sein. Es ist daher zu prüfen, ob es sich bei dem
Schreibwarenhandel um ein Handelsgewerbe handelt.
(1) Gewerbebetrieb - keine einheitliche rechtliche Definition
Jede (rechtl.) selbständige und berufsmäßige, wirtschaftliche, nicht künstlerische,
wissenschaftliche oder freiberufliche Tätigkeit, die erkennbar auf entgeltliche
Tätigkeit durch einen auf Dauer gerichteten Geschäftsbetrieb zielt.
(2) Umkehrschluss aus § 1 Abs. 2 HGB: Handelsgewerbe liegt vor, wenn ein nach
Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteter Gewerbebetrieb
erforderlich ist.
Art (qualitative Merkmale), wie Geschäftsstruktur, d.h. Natur und Vielfalt der
gewöhnlichen Geschäfte, Art d. Kundenkreises usw.
Umfang (quantitative Merkmale), wie Größe, Umsatz, Anzahl der Beschäftigten
Gesamtwürdigung erforderlich! Letztlich ist dies eine Einzelfallentscheidung!
Fall: Anfangs wohl nicht aber dann:
Umsatz in Höhe von 300.000 € im Jahre 2002, mehrere Läden und mehrere
Mitarbeiter im Jahre 2003, verschiedene Lieferanten usw. sind Indiz dafür, dass
kaufmännische Einrichtungen erforderlich sind.
� (spätestens) Im April 2003 liegt ein Handelsgewerbe iSd § 1 Abs. 2 HGB vor
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