Las circunstancias atenuantes y agravantes en la teoria general de ...

que no contempla explícitamente y sobre los que incide, observen una
similitud con los que en efecto contiene. Si no existe una relación de
semejanza, de afinidad - plantea - de unos con los otros no se está en el
terreno de la analogía". 56
Este autor parte de que la función que le corresponde a las atenuantes es la
de evitar los insalvables defectos e injusticias a que conducirían una
inflexible aplicación de los artículos de la parte especial y por tanto las
atenuantes de análoga significación, participan de esa función global sin que
se deslinde del resto de las circunstancias atenuantes e incluso
proyectadas hasta las eximentes, "pues se trata de una atenuación más y
por lo tanto participa de las mismas notas y esencia que caracterizan a las
demás circunstancias independientemente de las particularidades que le son
propias". 57
Si bien los planteamientos del sector doctrinal que acepta la interpretación
analógica en la aplicación de las circunstancias atenuantes va buscando
concederle beneficios al culpable ante la similitud de alguna nota accidental
en el delito conforme al catálogo de atenuantes descritas en la ley, las
afectaciones que tienen para el Derecho Penal la aplicación de la analogía
no sólo deviene por sus incongruencias con el principio de legalidad, que
oportunamente observó Jiménez de Asúa, sino en caso más concreto con el
principio de certeza jurídica, al anunciarse con ella una norma penal
indeterminada cuya falta de precisión, inteligibilidad y certeza en su
configuración, la hace difusa e insegura 58 .
56 Orts Berenguer. Ob. Cit. Pág. 48 y 49.
57 Ibídem Pág. 62
58 También otras dos consecuencias estructurales se presentan en la aplicación de las atenuantes
analógicas, en el sentido de que la interpretación que debe autorizar la ley que la contemple es la
analógica y no la creadora, que permita ampliar en extremo los límites de aplicación y por otro
lado, deben ser articuladas sobre la base de la similitud con las restantes causas de atenuación,
para como dijera Devesa: “de esta manera se frustra el declarado propósito de la ley a dar
cabida a otras no previstas entre las anteriores y que se deduzcan no de reglas generalizadoras
y abstractas, como las precedentemente establecidas, sino de la vida misma, con su absoluta e
imprevisible concreción” Rodríguez Devesa. J.M. Derecho Penal Español. Ob. Cit. Pág.666.
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