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Eduardo Silva Romero“que por una interpretación soberana de los contratos (…) y de los documentosintercambiados durante la negociación y suspensión, los árbitros decidieron,según los términos de una motivación pertinente y exenta de contradicción,que, de acuerdo con la voluntad común de todas las sociedades interesadas,las sociedades Dow Chemical France y Dow Chemical Company fueronparte de tales contratos pese a que no los hayan materialmente firmado, yque por lo tanto la cláusula compromisoria les es aplicable”; yLa Corte observa igualmente que los árbitros:“hicieron referencia a la noción de “grupo de sociedades” donde su existenciacomo costumbre de comercio internacional no fue seriamente contradichapor la Demandante [en nulidad]”.62. La misma Corte de Apelaciones de París confirmó el laudo arbitral dictadoen el caso Société Ofer Brothers c. The Tokio Marine and Fire Insurance Co. que hizoaplicación de la doctrina del “grupo de sociedades”. En dicha ocasión, la Corteconfirmó la extensión del convenio arbitral a “las partes directamente involucradasen la ejecución del contrato, cuando su situación y sus actividades hacen presumirque tenían conocimiento de la existencia y del alcance de esa cláusula, estipuladade conformidad con los usos y costumbres del comercio internacional” 43 .63. Ahora bien, la teoría del grupo de sociedades, tal y como lo sugerimos más arriba,no es autónoma de aquella del consentimiento implícito. Es, en efecto, menestersubrayar que, incluso en la aplicación de la teoría del “grupo de sociedades”, laexistencia del consentimiento de las partes sigue siendo un elemento determinantepara la extensión del convenio arbitral a personas no signatarias 44 .64. Así lo precisó claramente el tribunal arbitral en el caso CCI 9517 45 :“la cuestión de si las personas no nombradas en un acuerdo puedenaprovecharse de una cláusula de arbitraje incorporada en él es un asuntoque debe ser decidido caso por caso, al requerir un estrecho análisis de lascircunstancias en las cuales se hizo el acuerdo, la relación empresarial ypráctica existente en un lado y conocida por la contraparte, la real o presuntaintención de las partes en cuanto a los derechos de los no signatarios aparticipar en el acuerdo arbitral y la medida del involucramiento de los nosignatarios en el acuerdo y a la controversia resultante de él”.65. Los hechos de cada caso serán, con todo, determinantes en cuanto a laextensión de los efectos del convenio arbitral a no signatarios del mismo. Estaes, por ejemplo, la conclusión a la cual llega Hanotiau luego de analizar la43Société Ofer Brothers c. The Tokio Marine and Fire Insurance Co., Corte de Apelaciones de París, sentencia de 14 de febrerode 1989, Revue de l’Arbitrage, 1989, págs. 691 y ss.44Fouchard, Gaillard, Goldman, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, párrs. 501 y ss.Para otros casos de aplicación de la teoría del “grupo de sociedades” por la jurisprudencia francesa, ver Sponsor c.Lestrade, Corte de Apelaciones de Pau, sentencia de 26 de noviembre de 1986, Revue de l’Arbitrage, 1988, págs. 153 y ss. ;Société Kis France c. Société Générale, Corte de Apelaciones de París, sentencia de 31 de octubre de 1989, Revue de l’Arbitrage,1992, págs. 90 y ss.45Laudo interlocutorio CCI No. 9517, 30 de noviembre de 1998 (no publicado).64 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011
El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitrajejurisprudencia arbitral y de las cortes estatales relacionada con la utilización deesta teoría, al señalar que “se trata de analizar la especificidad de los hechos y [suutilización] puede diferir según las circunstancias del caso” 46 .2.1.2. Aportes de la jurisprudencia estadounidense y la sistematización de los supuestos66. En la jurisprudencia de los tribunales estadounidenses, el caso más citado porsu importancia y legado es el fallo Thomson – CSF, S.A. c. American ArbitrationAssociation decidido por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito en 1995.67. Si bien la Corte rechazó el pedido de la demandante de extender los efectosdel convenio arbitral a Thomson, adquiriente de la sociedad que había celebradoel contrato y el convenio arbitral, delineó los cinco supuestos en los cuales laspartes no signatarias podrían ser consideradas partes de un convenio arbitral bajoel sistema del common law 47 .68. En efecto, los cinco supuestos delineados fueron el incorporation by reference(2.1.2.1.), el assumption by conduct (2.1.2.2.), la relación de agencia (2.1.2.3.), elpiercing of the corporate veil (2.1.2.4.) y la doctrina del estoppel (2.1.2.5.). Vamos aanalizarlos brevemente.2.1.2.1. Incorporation by Reference69. Se produce cuando un contrato que no incluye una cláusula arbitral hacereferencia directa a otro que sí la contenga. En este caso, es posible extender losefectos de la cláusula arbitral contenida en el contrato al cual se haya referidoa los no signatarios del mismo, por ser éstos partes del contrato en el cual seincluyó la referencia.70. Tal sería el caso, por ejemplo, de un contrato interrelacionado suscrito poruna persona mediante el cual “asumió todas las obligaciones y privilegios quenacen de aquel” 48 .2.1.2.2. Asentimiento tácito (Assumption by Conduct)71. El asentamiento tácito recoge lo que hemos expuesto sobre el consentimientotácito. En este caso, el tribunal arbitral analiza la intención del no signatario segúnsu conducta para determinar si consintió en someter las disputas al arbitraje 49 .2.1.2.3. Relación de agencia (Agency)72. Esta situación aparece cuando se puede determinar que entre el signatario yel no signatario existe una relación de representación o de agencia 50 .46Hanotiau se basa en: Smith/Enron Cogeneration Ltd P’ship c. Smith Cogeneration Int’l, Inc., Corte de Apelaciones delSegundo Circuito, sentencia 198 F.3d, 1999, págs. 88-97. Hanotiau, op. cit. 3, párr. 203, pág. 97.47Para esta descripción, el autor se basa en Caivano, Roque J., op. cit. 8, págs. 129-136.48Import Export Steel Corp. v. Mississippi Valley Barge Line Co., Corte de Apelaciones del Segundo Circuito, sentencia 351F.2d 503 de 1965, págs. 505-506.49Gvozdenovic v. United Air Lines, Inc., Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos, sentencia 933F.2d de1991, págs. 1100-1105.50InterGen N.V. v. Grina, Corte de Apelaciones del Primer Circuito, sentencia 344 F.3d de 2003, pág.134.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 65
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