Inhoud - Jurisprudentie

Redactie:
mr. K. Aantjes
prof. mr. A.J. Akkermans
mr. H. de Boer
prof. mr. S.D. Lindenbergh
mr. Chr.H. van Dijk
mr. M.W. Scheltema
73
74
Inhoud
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
Aflevering 5 – 24 juni 2011 – Jaargang 8
Gerechtshof Arnhem nzp Leeuwarden
15 februari 2011, nr. 200.059.014/01, LJN BQ0811
Aansprakelijkheid financiële dienstverleners. Financieringsvoorbehoud.
[BW art. 7:401]
Rechtbank Amsterdam
2 maart 2011, nr. 462414/HA ZA 10-1988, LJN BP7522
Beroepsaansprakelijkheid. Aansprakelijkheid rechtsbijstandverlener.
[BW art. 7:401]
p. 566
p. 570
75
76*
Rechtbank Breda
9 maart 2011, nr. 219373/HA ZA 10-923
Beroepsaansprakelijkheid rechtsbijstandverlener. Volmacht.
Voorstel eindregeling.
[BW art. 7:400, 7:401]
Voorzieningenrechter Rechtbank Breda
6 april 2011, nr. 232613/KG ZA 11-179, LJN BQ0360
Exhibitieplicht. Rechtmatig belang. Verhaalsbelang.
[Rv art. 843a]
Noot mr. H.J. Delhaas
p. 573
p. 577
77
Rechtbank Haarlem
16 februari 2011, nr. 171313/HA ZA 10-953, LJN BP6178
Beroepsaansprakelijkheid advocaat. Tijdig procedures aanhangig
maken.
[BW art. 6:98, 7:401]
p. 585
* inclusief noot

«JA»
Inhoud
78
79
80
81
Rechtbank Utrecht
6 april 2011, nr. 286613/HA ZA 10-1098, LJN BQ0077
Aansprakelijkheid zwembad. Zorgplicht zwembad.
[BW art. 6:162]
Rechtbank Utrecht
6 april 2011, nr. 289961/HA ZA 10-1573, LJN BP9469
Zorgplicht hypotheekadviseur. Klachtplicht. Eigen schuld.
[BW art. 6:74, 6:89, 7:401]
Rechtbank Zwolle-Lelystad
9 februari 2011, nr. 158582/HA ZA 09-828, LJN BP8547
Ongeval glijbaan. Basisschool niet aansprakelijk. Bijzondere zorgplicht.
[BW art. 6:74, 6:162]
Medische aansprakelijkheid
Gerechtshof Arnhem
15 maart 2011, nr. 200.056.792, LJN BP8479
Beroepsaansprakelijkheid huisarts. Omkeringsregel. Shockschade.
[BW art. 6:106 lid 1, 6:108, 7:453]
p. 592
p. 597
p. 606
p. 608
82
83
Rechtbank Arnhem
26 januari 2011, nr. 200222/HA ZA 10-908, LJN BP5299
Aansprakelijkheid ziekenhuis. Zenuwschade. Conditio sine qua non-verband.
[BW art. 7:446]
Rechtbank Middelburg
2 maart 2011, nr. 74897/HA ZA 10-428, LJN BP8087
Zorg van een goed hulpverlener. Huisarts. Verzekeringsdekking behandeling.
Professionele standaard.
[BW art. 7:453]
p. 613
p. 625
84*
85
86
Overheidsaansprakelijkheid
Gerechtshof 's-Gravenhage
15 maart 2011, nr. 200.049.029/01, LJN BP7513
Zorgplicht gemeente.
[BW art. 6:174]
Noot Jeroen Langbroek
Rechtbank Middelburg
13 april 2011, nr. 86469/HA ZA 10-2316, LJN BQ1331
Voorlichting gemeente. Projectontwikkelaar.
[BW art. 6:162]
Regres
Gerechtshof Leeuwarden
22 maart 2011, nr. 200.050.373/01, LJN BQ0556
Regres. Bromfietsbestuurder onder invloed. Omkeringsregel.
[WVW 1994 art. 8 lid 2]
p. 628
p. 641
p. 644
562
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Inhoud
«JA»
87
88
89
90
91
92
93
94
95
Risicoaansprakelijkheid
Gerechtshof Leeuwarden
8 februari 2011, nr. 200.022.368/01, LJN BQ0194
Productaansprakelijkheid.
[BW art. 6:186]
Schadevergoeding en verjaring
Rechtbank Alkmaar
9 maart 2011, nr. 104982/HA ZA 08-727, LJN BP9365
Letselschade. Verlies arbeidsvermogen. Eigen schuld.
[BW art. 6:101]
Rechtbank Amsterdam
16 maart 2011, nr. 447771/HA ZA 10-72, LJN BP8045
Onzeker causaal verband bij letselschade.
[BW art. 6:162]
Rechtbank Rotterdam
9 maart 2011, nr. 206869/HA ZA 03-2877, LJN BP9785
Verjaring. Onrechtmatig beslag. Verklaring voor recht.
[BW art. 3:310]
Werkgeversaansprakelijkheid
Gerechtshof Amsterdam nzp Arnhem
22 februari 2011, nr. 200.028.729, LJN BP6637
Werkgeversaansprakelijkheid. Inlener. Zelfstandige. Gezagsverhouding.
[BW art. 7:658 lid 4]
Gerechtshof Amsterdam nzp Arnhem
22 februari 2011, nr. 200.058.830, LJN BP7627
Werkgeversaansprakelijkheid.
[BW art. 7:611, 7:658 lid 4]
Gerechtshof Arnhem nzp Leeuwarden
29 maart 2011, nr. 200.053.153/01, LJN BQ0703
Werkgeversaansprakelijkheid. Arbeidsongeval. Kelderluik.
[BW art. 7:658]
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
22 maart 2011, nr. HD 200.042.868, LJN BP8866
Blootstelling witte asbest. Relevant? Werkgever zorgplicht geschonden?
[BW art. 7:658]
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
12 april 2011, nr. 200.044.334, LJN BQ1285
Arbeidsongeval.
[BW art. 7:658]
p. 647
p. 660
p. 666
p. 673
p. 678
p. 681
p. 685
p. 692
p. 702
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
563

«JA»
Inhoud
96*
Rechtbank Amsterdam
2 maart 2011, nr. 452748/HA ZA 10-750, LJN BP7515
Zorgplicht bank. Beleggingsadvies. Klaagplicht art. 6:89 BW. Eigen schuld.
Schadebegroting.
[BW 6:89]
Noot mr. W.H. Bouman
p. 706
Varia
97
Hoge Raad
8 april 2011, nr. 09/04045, LJN BP6165
(Concl. A-G Huydecoper)
Verborgen camera. Vrijheid van meningsuiting. Eerbiediging goede naam.
[BW art. 6:162; Gw art. 7, 10]
p. 714
98
99
100
101
102
103
104
Gerechtshof Amsterdam nzp Arnhem
8 februari 2011, nr. 200.037.085, LJN BP6140
Verjaring.
[BW art. 3:310]
Rechtbank Middelburg
30 maart 2011, nr. 73717/HA ZA 10-268, LJN BQ1425
Onrechtmatige daad. Causaal verband. Eigen schuld.
[BW art. 6:98, 6:101, 6:162]
Rechtbank Utrecht
23 februari 2011, nr. 287601/HA ZA 10-1263, LJN BP7551
Letsel door afketsen kogel. Strafvonnis dwingend bewijs. Onderbouwing
schade.
[BW art. 6:162; Rv art. 161]
Deelgeschillen
Rechtbank 's-Gravenhage
28 februari 2011, nr. 381933/HA RK 10-692, LJN BP8863
Deelgeschil. Complexe aard. Prematuur.
[Rv art. 1019z]
Rechtbank 's-Gravenhage
30 maart 2011, nr. 384947/HA RK 11-23, BQ0359
Deelgeschil.
[Rv art. 1019z, 1019aa]
Rechtbank Rotterdam
23 maart 2011, nr. 369750/HA RK 10-258, LJN BP8827
Deelgeschil. Verkeersfout. Overmacht.
[Rv art. 1019z, 1019aa]
Rechtbank Rotterdam
23 maart 2011, nr. 369884/HA RK 10-262, LJN BP8824
Deelgeschil.
[Rv art. 1019z]
p. 729
p. 731
p. 734
p. 737
p. 739
p. 739
p. 742
564
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Inhoud
«JA»
105
106
107
Rechtbank Rotterdam
6 april 2011, nr. 371787/HA RK 11-24, LJN BQ0244
Deelgeschil. Uitleg vaststellingsovereenkomst.
[Rv art. 1019w]
Rechtbank Rotterdam
13 april 2011, nr. 371940/HA RK 11-26, LJN BQ1123
Deelgeschil.
[Rv art. 1019z, 1019aa]
Rechtbank Utrecht
23 maart 2011, nr. 298782/HA RK 10-536, LJN BQ0094
Deelgeschil. Geneeskundige behandelingsovereenkomst.
[BW art. 7:453; Rv art. 1019w]
p. 743
p. 747
p. 748
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
565

73
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
Bedrijfs- en
beroepsaansprakelijkheid
73
Gerechtshof Arnhem nzp Leeuwarden
15 februari 2011, nr. 200.059.014/01, LJN
BQ0811
(mr. Janse, mr. Groefsema, mr. Wind)
Aansprakelijkheid financiële dienstverleners.
Financieringsvoorbehoud.
[BW art. 7:401]
X heeft een huis gekocht en in de koopovereenkomst
staat een financieringsvoorbehoud. Na de
koop verzoekt hij zijn hypotheekbemiddelaar Y om
voor hem te bemiddelen bij het verkrijgen van een
hypotheek. Dit lukt niet voor het verstrijken van de
termijn waarbinnen X het financieringsvoorbehoud
kan inroepen en evenmin voor de leveringsdatum.
De verkoper ontbindt de koopovereenkomst en X
wordt de overeengekomen boete verschuldigd. In
deze procedure vordert X deze boete van zijn hypotheekbemiddelaar
Y en stelt daartoe dat deze
zijn zorgplicht als hypotheekbemiddelaar heeft
geschonden. De rechtbank heeft de vordering van
X toegewezen. De hypotheekbemiddelaar heeft
hiertegen hoger beroep ingesteld. Het hof oordeelt
dat op een hypotheekbemiddelaar in het algemeen
niet de verplichting rust om tijdig een financieringsvoorbehoud
in te roepen. Onder bepaalde omstandigheden
bestaat echter wel een waarschuwingsplicht.
Deze bestaat met name indien de hypotheekbemiddelaar
bekend is met het financieringsvoorbehoud,
weet dat de cliënt niet bij wordt gestaan
door andere deskundigen of zelf deskundig is en
wanneer onzeker is of de financiering zal worden
verkregen. In het onderhavige geval rustte op Y
een waarschuwingsplicht. Y stelt dat hij hieraan
ook heeft voldaan. Hiervan is echter geen bewijs
geleverd. De bewijslast voor het feit dat Y niet aan
zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan rust op X.
Wel rust op Y als professionele dienstverlener een
verzwaarde stelplicht. Het hof biedt Y de mogelijkheid
aan deze verzwaarde stelplicht te voldoen.
Geld op Maat BV te Almere,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaat: mr. R.J.A. van den Munckhof, kantoorhoudende
te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] te Almere,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
advocaat: mr. H.H.Q. Abeln, kantoorhoudende te
Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
(...; red.)
Het geding in hoger beroep
(...; red.)
De grieven
(...; red.)
De beoordeling
De feiten
1. De weergave van de vaststaande feiten in
rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.15) van het
bestreden vonnis is tussen partijen niet in geschil,
zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Het
volgende staat vast.
1.1. Op 7 april 2006 heeft [geïntimeerde] een woning
aan de [adres] gekocht voor een bedrag van
€ 170.000,=.
[Geïntimeerde] heeft op dezelfde datum aan Geld
op Maat, een professionele dienstverlener op het
gebied van financieringen, opdracht gegeven om
te bemiddelen bij het verkrijgen van financiering
voor een woning.
1.2. Blijkens artikel 3 van de koopovereenkomst
tussen [geïntimeerde] en [verkopers], verder te
noemen de verkopers, zou de woning op 17 mei
2006 aan [geïntimeerde] geleverd worden. In artikel
4 van de koopovereenkomst staat opgenomen
dat [geïntimeerde] uiterlijk op 3 mei 2006 een
Bankgarantie zou dienen te stellen ten bedrage
van € 17.000,=.
Op grond van artikel 16 lid 1 onder b van de
koopovereenkomst had [geïntimeerde] tot en met
3 mei 2006 de mogelijkheid om de koopovereenkomst
te ontbinden indien hij uiterlijk op 3 mei
2006 geen hypothecaire geldlening of het aanbod
566
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
73
daartoe van een erkende geldverstrekker had
verkregen voor de financiering van de woning
voor een bedrag van € 187.000,=.
Artikel 16.3 van de overeenkomst verplichte [geïntimeerde]:
(...) al het redelijk mogelijke te doen teneinde de
hierboven bedoelde (...) financiering (...) te verkrijgen
“(...)”
Daarnaast vermeldt het artikel dat een beroep op
de ontbindende voorwaarde “(...) goed gedocumenteerd
moet geschieden. (...)”
1.3. Geld op Maat was op de hoogte van de termijn
waarop uiterlijk een beroep op het financieringsvoorbehoud
mogelijk was. Zij beschikte over
een kopie van de koopovereenkomst.
1.4. Op 7 april 2006 is door Geld op Maat een
hypotheekaanvraag ingediend bij de DSB Bank
voor een totaalbedrag van € 206.000,=. De DSB
Bank heeft op 10 april een offerte uitgebracht. De
uiterste acceptatiedatum van de offerte was 24
april 2006.
1.5. Op of omstreeks 15 april 2006 heeft een bespreking
plaatsgevonden tussen [geïntimeerde]
en Geld op Maat. Door Geld op Maat is aan [geïntimeerde]
verzocht om een aantal stukken in verband
met de financieringsaanvraag.
1.6. [geïntimeerde] heeft op 3 mei 2006 geen
bangarantie gesteld. Hij heeft op die datum ook
geen beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde
van de koopovereenkomst.
1.7. Bij schrijven van 19 mei 2006 hebben de verkopers
[geïntimeerde] in gebreke gesteld en hem
alsnog een teermijn gegeven om de verplichting
die voortvloeit uit artikel 3 van de koopovereenkomst
na te komen.
1.8. Op 14 juni 2006 bericht de DSB Bank aan
Geld op Maat dat de financieringsaanvraag is afgewezen
omdat [geïntimeerde] niet voldeed aan
de acceptatievoorwaarden van de DSB Bank.
1.9. Op 14 juni 2006 heeft Geld op Maat een offerte
aangevraagd bij de ELQ Bank.
1.10. Op 16 juni 2006 deelt Geld op Maat aan de
makelaar van de verkopers mede dat de aanvraag
voor de financiering voor de geldverstrekkende
instelling was goedgekeurd.
1.11. De offerte is op 20 juni 2006 door Geld op
Maat ontvangen voor een bedrag van € 181.500,=.
Geld op Maat heeft aan [geïntimeerde] verzocht
om de offerte te ondertekenen en te retourneren.
[geïntimeerde] heeft aan Geld op Maat medegedeeld
dat de offerte een te laag bedrag betrof en
de rente te hoog (8%).
1.12. Op 28 juni 2006 deelt [geïntimeerde] de
verkopers mede dat hij de financiering niet rond
heeft kunnen krijgen en hij de woning niet af kan
nemen.
1.13. Op 30 juni 2006 ontbindt de gemachtigde
van de verkopers de koopovereenkomst.
1.14. Op 31 augustus 2006 stuurt de gemachtigde
van de verkopers, een brief aan [geïntimeerde]
waarin onder meer staat:
“(...) Op 16 juni 2006 heeft u bij monde van uw
adviseur, [naam adviseur], werkzaam bij Geld op
Maat, telefonisch aan de makelaar van cliënten,
[naam makelaar], werkzaam bij [makelaardij],
meegedeeld dat de Bank de aanvraag voor de hypotheekofferte
heeft goedgekeurd. De hypotheekofferte
zou zo spoedig mogelijk verzonden worden
naar Geld op Maat (...)”
1.15. Op 13 juli 2007 is [geïntimeerde] door de
verkopers gedagvaard tot betaling van een bedrag
van € 17.904,= te vermeerderen met rente en
kosten, omdat [geïntimeerde] niet tijdig een beroep
heeft gedaan op een in de koopovereenkomst
opgenomen financieringsvoorbehoud.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. [geïntimeerde] heeft, nadat hij door de verkopers
was gedagvaard, Geld op Maat in vrijwaring
gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad
en gevorderd, samengevat, dat Geld op Maat
wordt veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen
al hetgeen waartoe [geïntimeerde] in de hoofdzaak
mocht worden veroordeeld en tot betaling van
buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van
Geld op Maat in de kosten van de hoofdzaak en
de vrijwaring. Aan die vordering heeft [geïntimeerde]
ten grondslag gelegd dat Geld op Maat toerekenbaar
is tekortgeschoten in de nakoming van
de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst van
opdracht. Geld op Maat heeft verweer gevoerd.
De rechtbank heeft de vordering toegewezen, met
uitzondering van de mede gevorderde buitengerechtelijke
kosten.
De bespreking van de grieven
3. Met grief I klaagt Geld op Maat dat de rechtbank
haar geen gelegenheid heeft geboden “nader
van antwoord te dienen” tijdens een comparitie
van partijen dan wel middels het nemen van een
conclusie van dupliek. Deze grief hangt samen
met het gegeven dat Geld op Maat in eerste aanleg
geen conclusie van dupliek heeft genomen.
Dienaangaande overweegt het hof dat Geld op
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
567

73
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
Maat geen belang heeft bij deze grief, nu het appel
haar de gelegenheid biedt alsnog al haar stellingen
en weren naar voren te brengen en eventuele
omissies uit de eerste aanleg te herstellen.
4. Alvorens – zo nodig – de overige grieven te
bespreken, zal het hof eerst ingaan op de grondslag
van de vordering en hetgeen daaromtrent
door de rechtbank is beslist. [geïntimeerde] stelt
dat Geld op Maat toerekenbaar is tekortgeschoten
in de nakoming van de aan haar opgedragen hypotheekbemiddeling
en op grond daarvan aansprakelijk
is voor de door [geïntimeerde] geleden
schade, die bestaat in de verschuldigdheid van
een contractuele boete aan zijn verkopers wegens
het niet afnemen van een woning zonder dat tijdig
een beroep is gedaan op het overeengekomen financieringsvoorbehoud.
5. Ter uitwerking van deze grondslag heeft [geïntimeerde]
een aantal stellingen geponeerd, die het
hof onderscheidt in de navolgende concrete verwijten
aan het adres van Geld op Maat:
1. Geld op Maat heeft ten onrechte de mededeling
gedaan dat financiering geen probleem zou zijn
respectievelijk dat de aanvraag voor de financiering
door de geldverstrekker was goedgekeurd,
met als gevolg dat [geïntimeerde] niet tijdig een
beroep op het financieringsvoorbehoud heeft gedaan
(inleidende dagvaarding onder 3 en 4);
2. (Naar het hof begrijpt:) Geld op Maat heeft
nagelaten duidelijk te adviseren over de strekking
van een financieringsvoorbehoud en de eventuele
gevolgen van het wel of niet tijdig inroepen van
een dergelijk voorbehoud (inleidende dagvaarding
onder 10);
3. Geld op Maat heeft nagelaten [geïntimeerde]
te wijzen op de problemen die samenhingen met
het feit dat de toenmalige partner van [geïntimeerde]
nog met een derde was gehuwd en samen met
deze derde een hypotheekschuld had (conclusie
van repliek onder 7);
En (conclusie van repliek onder 9):
4. Geld op Maat heeft nagelaten [geïntimeerde]
deugdelijk voor te lichten en te adviseren omtrent
het tijdig verkrijgen van een financiering dan wel
een afwijzing daarvan;
5. Geld op Maat heeft nagelaten “eventuele maatregelen
te nemen om problemen daaromtrent te
voorkomen”;
6. Geld op Maat heeft nagelaten minimaal twee
financieringsaanvragen te doen;
7. Geld op Maat heeft “onjuistheden verkondigd”.
6. De rechtBank heeft het verwijt genoemd onder
6 terecht bevonden (rechtsoverweging 4.6) en
voorts naar aanleiding van het door Geld op Maat
gevoerde verweer dat [geïntimeerde] niet tijdig
de benodigde stukken heeft aangeleverd overwogen
dat door Geld op Maat niet is betwist dat de
stukken binnen een week na 15 april 2006 door
[geïntimeerde] zijn aangeleverd en voorts dat Geld
op Maat erop had moeten toezien dat door of
namens de opdrachtgever tijdig alle mededelingen
worden gedaan waarvan zij, als bekwaam en redelijk
handelend tussenpersoon, behoort te begrijpen
dat die voor de Bank relevant zijn voor de
beoordeling van de aanvraag (rechtsoverweging
4.8).
7. De grieven II tot en met VI komen op tegen
deze oordelen van de rechtBank.
8. Het hof overweegt dat bespreking van deze
grieven achterwege kan blijven, indien een of meer
van de overige, niet door de rechtBank behandelde,
door [geïntimeerde] aan Geld op Maat gemaakte
verwijten terecht zouden zijn en dit zou leiden
tot aansprakelijkheid van Geld op Maat. De devolutieve
werking van het appel brengt dat immers
mee.
9. Het hof ziet in die constatering aanleiding eerst
stil te staan bij de verwijten die hiervoor zijn genummerd
met 2, 4 en 5. Het hof acht in die verwijten,
bezien in onderlinge samenhang en tegen
de achtergrond van de stelling dat Geld op Maat
haar zorgplicht heeft geschonden, mede besloten
liggen het verwijt dat Geld op Maat, toen financiering
uitbleef, heeft nagelaten [geïntimeerde] tijdig
te waarschuwen dat zij moest trachten het financieringsvoorbehoud
te verlengen en, als dit niet
mogelijk zou zijn, dit financieringsvoorbehoud
in te roepen (hierna: de waarschuwingsplicht).
Dat ook Geld op Maat heeft begrepen dat haar
mede dit verwijt wordt gemaakt, blijkt uit het feit
dat zij daarop is ingegaan (zie bijvoorbeeld: memorie
van grieven 9, 10 en 61). Het hof overweegt
naar aanleiding hiervan als volgt.
10. Een opdracht tot hypotheekbemiddeling
houdt, tenzij anders overeengekomen, geen verplichting
voor de opdrachtnemer in om namens
de opdrachtgever tijdig een financieringsvoorbehoud
in te roepen dat deze heeft opgenomen in
het koopcontract met zijn verkoper. Daarover zijn
partijen het eens en ook de rechtBank is daarvan
uitgegaan (rechtsoverweging 4.5). Evenmin behoort
in het algemeen tot deze opdracht de verplichting
om de termijn voor het tijdig inroepen
568
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
73
van het bedoelde financieringsvoorbehoud te bewaken.
Daarvoor is de koper immers zelf verantwoordelijk.
11. Niettemin kan naar het oordeel van het hof
de zorgplicht die op een redelijk bekwaam en redelijk
handelende professionele hypotheekbemiddelaar
rust (artikel 7:401 BW) onder omstandigheden
meebrengen dat hij zich de belangen van
zijn cliënt inzake het tijdig inroepen van het financieringsvoorbehoud
aantrekt en hem tijdig waarschuwt
voor het verstrijken van die termijn. Of
dit het geval is hangt af van alle omstandigheden
van het geval. Omstandigheden die in dit verband
een rol kunnen spelen zijn onder meer de volgende:
– Is de hypotheekbemiddelaar bekend met het financieringsvoorbehoud
en de termijn voor het
inroepen daarvan?
– Wordt de koper/cliënt bijgestaan door andere
deskundigen, zoals een makelaar?
– Is sprake van deskundigheid aan de zijde van
de koper/cliënt?
– Is in redelijkheid te verwachten dat een financiering
zal worden verkregen, of is juist op voorhand
duidelijk dat dit problematisch zal zijn?
12. In het onderhavige geval staat vast dat Geld
op Maat bekend was met het financieringsvoorbehoud
en de termijn voor het inroepen daarvan.
Zij beschikte over een kopie van de koopovereenkomst
(rechtsoverweging 2.3 van het bestreden
vonnis, waartegen geen grief is gericht). Voorts
staat vast dat [geïntimeerde] niet werd bijgestaan
door andere deskundigen, zoals een makelaar.
Gesteld noch gebleken is dat Geld op Maat daarvan
niet op de hoogte was. Van deskundigheid
aan de zijde van [geïntimeerde] is niet gebleken.
Het enkele feit dat hij en zijn ex-partner eerder
een woning hebben gekocht en [geïntimeerde]
een eigen bedrijf heeft acht het hof onvoldoende
om bijzondere deskundigheid op het gebied van
financieringsvoorbehouden aanwezig te achten.
Geld op Maat heeft zelf gesteld dat op voorhand
duidelijk was dat het “lastig maar niet bij voorbaat
uitgesloten” was (memorie van grieven 3 en 21)
dat [geïntimeerde] een financiering zou verkrijgen,
gelet op onder meer diens registratie bij het
BKR, en dat er maar één Bank was die ondanks
een BKR notering mensen aan een volledige lening
hielp, te weten DSB Bank.
13. Het hof is van oordeel dat Geld op Maat onder
deze omstandigheden als uitvloeisel van haar
zorgplicht zich de belangen van [geïntimeerde]
ter zake van het tijdig inroepen van het financieringsvoorbehoud
had moeten aantrekken en hem
tijdig had moeten waarschuwen dat die termijn
dreigde te verstrijken, zodat verlengen of inroepen
van het financieringsvoorbehoud geboden was.
Geld op Maat stelt dit te hebben gedaan (meermalen,
volgens memorie van grieven 10) en [geïntimeerde]
te hebben geadviseerd een verzoek tot
uitstel in te dienen (memorie van grieven 61).
Deze, verder niet onderbouwde, stelling is door
[geïntimeerde] betwist.
14. Nu [geïntimeerde] aan zijn vordering (mede)
ten grondslag legt dat Geld op Maat haar zorgplicht
heeft geschonden door onder de gegeven
omstandigheden na te laten hem tijdig te waarschuwen
dat de termijn van het financieringsvoorbehoud
dreigde te verstrijken zodat verlengen of
inroepen van dit financieringsvoorbehoud geboden
was, rusten overeenkomstig de hoofdregel
van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter
zake van die feiten op hem. Het hof is echter van
oordeel dat op Geld op Maat in het kader van de
motivering van de betwisting van deze stelling
een verzwaarde stelplicht rust, in die zin dat zij
als professionele dienstverlener (waar mogelijk
aan de hand van het door haar bijgehouden dossier)
nauwkeurig dient aan te geven op welke datum
of data en op welke wijze (telefonisch dan
wel tijdens een persoonlijk onderhoud dan wel
anderszins) zij invulling heeft gegeven aan de
hiervoor aangenomen waarschuwingsplicht, teneinde
aldus [geïntimeerde] aanknopingspunten
te verschaffen voor de bewijslevering. Het hof stelt
vast dat Geld op Maat niet aan deze verzwaarde
stelplicht heeft voldaan, nu zij heeft volstaan met
de blote stelling [geïntimeerde] te hebben gewaarschuwd.
Het hof ziet hierin aanleiding voorshands
als vaststaand aan te nemen dat Geld op Maat
heeft nagelaten [geïntimeerde] in de hiervoor bedoelde
zin te waarschuwen, behoudens tegenbewijs
door Geld op Maat, waartoe het hof haar in
de gelegenheid zal stellen (vergl HR 15-12-2006,
LJN AZ1083).
De beslissing
Het gerechtshof:
Laat Geld op Maat toe tot het leveren van tegenbewijs
tegen het voorshands bewezen geachte feit
dat zij heeft nagelaten [geïntimeerde] tijdig te
waarschuwen dat de termijn van het financierings-
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
569

74
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
voorbehoud dreigde te verstrijken zodat verlengen
of inroepen van dit financieringsvoorbehoud geboden
was;
bepaalt voor zover Geld op Maat het bewijs zou
willen leveren door middel van getuigen dat het
verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie,
Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog
nader te bepalen dag en uur voor mr. L. Janse,
hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 15
maart 2011 voor opgave van de verhinderdata van
partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n),
voor de periode van drie maanden na bovengenoemde
rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris
dag en uur van het getuigenverhoor zal
vaststellen;
verstaat dat de advocaat van Geld op Maat uiterlijk
twee weken voor het getuigenverhoor zal
plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier
ter griffie van het hof doet bezorgen, bij
gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde]
alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week
voor de vastgestelde datum een kopie van de
processtukken over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
74
Rechtbank Amsterdam
2 maart 2011, nr. 462414/HA ZA 10-1988, LJN
BP7522
(mr. Van Merwijk)
Beroepsaansprakelijkheid. Aansprakelijkheid
rechtsbijstandverlener.
[BW art. 7:401]
A heeft al enkele jaren problemen met haar werkgever
als zij zich tot haar rechtsbijstandverzekeraar
wendt met het verzoek actie te ondernemen. Een
onderzoeksbureau van haar werkgever heeft gehandeld
in strijd met de protocollen die van toepassing
waren. Nadat de rechtsbijstandsverzekeraar
enige tijd weinig heeft ondernomen stelt hij de
werkgever aansprakelijk voor de schade die A als
gevolg van de fout van het onderzoeksbureau lijdt.
A is niet tevreden over de bijstand van haar
rechtsbijstandverzekeraar en schakelt een advocaat
in. Een aantal jaren later wordt de arbeidsrelatie
tussen A en haar werkgever beëindigd met een
vaststellingsovereenkomst. In deze procedure
vordert A van haar rechtsbijstandverzekeraar vergoeding
van de schade die zij stelt te lijden als
gevolg van het feit dat haar rechtsbijstandverzekeraar
zich niet heeft beziggehouden met de arbeidsrechtelijke
kant van de zaak. Volgens A had haar
rechtsbijstandverzekeraar zich tot haar werkgever
moeten wenden en hem moeten wijzen op zijn tekortkomingen
in de uitvoering van zijn re-integratieverplichtingen.
De rechtbank oordeelt dat van
een ingeschakelde rechtsbijstandsverzekeraar niet
kan worden verwacht dat hij buiten de aan hem
gegeven opdracht onderzoekt of zijn cliënt mogelijk
ook op andere vlakken bijstand nodig heeft. De
rechtsbijstandverzekeraar heeft in dit geval dan
ook geen zorgplicht geschonden. De rechtbank
wijst de vordering van A af.
[A] te [woonplaats],
eiseres,
advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te
Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap DAS Nederlandse
Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij NV te
Amsterdam,
gedaagde,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [A] en DAS genoemd worden.
1. De procedure
(...; red.)
2. De feiten
2.1. [A] was in de rang van hoofdagent als rechercheur
werkzaam voor de politie Rotterdam-Rijnmond
(hierna de werkgever).
2.2. In november 2003 is bij de werkgever een
melding binnengekomen die betrekking had op
[A]. De strekking van de melding was dat geheime
informatie vanuit politieregisters door [A] zou
zijn verstrekt aan derden. Het Bureau Interne
Zaken (hierna: BIZ) van de werkgever heeft hiernaar
onderzoek gedaan. Op 6 januari 2004 is [A]
gehoord door het BIZ.
2.3. Bij brief van 9 februari 2004 heeft het Openbaar
Ministerie [A] bericht dat zij ten onrechte
als verdachte is aangemerkt en dat geen strafrechtelijke
vervolging ingesteld zal worden.
570
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
74
2.4. Op 29 juli 2004 heeft [A] zich ziek gemeld.
[A] is vervolgens wegens psychische klachten
volledig arbeidsongeschikt geweest tot januari
2005. Vanaf 11 januari 2005 heeft [A] haar werkzaamheden
hervat voor drie maal twee uur per
week, waarbij zij een aantal werkzaamheden, zoals
het afnemen van verhoren, niet hoefde te verrichten.
De werkhervatting is vervolgens steeds verder
uitgebreid.
2.5. Bij brief van 4 maart 2005 heeft het hoofd van
het BIZ aan [A] onder meer bericht dat het verloop
van het naar haar verrichte onderzoek de
toets der kritiek niet kan doorstaan. In deze brief
heeft het BIZ hiervoor excuses aangeboden.
2.6. [A] heeft zich vervolgens op 26 mei 2005 tot
DAS gewend met het verzoek om actie te ondernemen
richting de werkgever vanwege het handelen
van het BIZ in strijd met de van toepassing
zijnde protocollen. Mr. [B] (hierna: [B]) heeft
namens DAS bij brief van 27 mei 2005 voornoemd
verzoek aan [A] bevestigd.
2.7. In september 2006 is [A], nadat zij naar een
ander dienstonderdeel was overgeplaatst, weer
volledig uitgevallen.
2.8. Uit het door de bedrijfsarts ingevulde formulier
Medische informatie WIA van 19 september
2006 blijkt dat vanwege blijvende beperkingen op
het werk de begeleiding van [A] is hervat in januari
2006. Op het formulier staat verder dat in juni
2006 wederom begeleiding van de bedrijfsarts is
gestart en dat [A] toen is verwezen naar de psycholoog
van KLM Health Services, waarbij met
de werkgever een tweesporenbeleid is afgestemd,
gericht op re-integratie enerzijds en op het zoeken
van een passende functie binnen de organisatie
anderzijds. Via het Loopbaanadviescentrum, later
IMO geheten, is gezocht naar een andere, passende
functie, evenwel zonder succes. [A] is op een
aantal interne sollicitaties afgewezen en heeft
daarnaast een aantal aangeboden functies van de
hand gewezen.
2.9. [A] heeft zich begin 2007 tot het advocatenkantoor
Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen
gewend (hierna: Holland Van Gijzen). Bij
brief van 14 maart 2007 heeft mr. [C] van Holland
van Gijzen [B] gevraagd of het mogelijk is dat hij
wordt aangesteld als de vertegenwoordiger van
[A] en dat DAS de daarmee gepaarde kosten voldoet.
In de brief staat ook vermeld dat indien dit
niet mogelijk is, [B] wordt verzocht de zaak van
[A] met spoed te behandelen. De inschakeling
van Holland Van Gijzen heeft er uiteindelijk toe
geleid dat [B] heeft toegezegd dat zij de zaak zal
oppakken.
2.10. Op 27 juli 2007 heeft [B] namens [A] een
brief gezonden aan de werkgever, waarin laatstgenoemde
aansprakelijk is gesteld voor door [A]
geleden schade als gevolg van het handelen van
het BIZ.
2.11. Met ingang van 1 januari 2008 is de omvang
van het dienstverband van [A] op haar eigen verzoek
gewijzigd van 38 naar 27 uur per week.
2.12. Per 1 april 2008 is de behandeling van het
dossier binnen DAS overgenomen door mr. [D]
(hierna: [D]). [D] heeft vervolgens namens [A]
bij brief van 23 april 2008 aan de verzekeringsmaatschappij
van de werkgever de aansprakelijkstelling
van de werkgever nader toegelicht.
2.13. Bij brief van 16 oktober 2008 heeft mr. [E]
van Holland Van Gijzen (hierna: [E]) DAS namens
[A] bericht dat DAS de zaak niet naar behoren
behandelt en aansprakelijk is voor alle schade
die [A] lijdt en nog zal lijden. [E] heeft vervolgens
in een brief van 24 november 2008 DAS laten
weten dat [A] ervoor heeft gekozen om haar zaak
verder door Holland Van Gijzen te laten behandelen.
2.14. De verhouding tussen [A] en de werkgever
is sinds het najaar van 2008 steeds verder verslechterd.
Op 22 oktober 2008 heeft een gesprek
plaatsgevonden tussen [A] en haar leidinggevenden,
waarbij onder meer gesproken is over een
mogelijke functie voor [A] bij de zeehavenpolitie.
De bedrijfsarts heeft [A] op 5 november 2008 in
staat geacht om werkzaamheden te verrichten,
rekeninghoudend met een aantal beperkingen.
Nadien heeft de werkgever [A] meermalen een
dienstbevel opgelegd om haar werkzaamheden te
hervatten. Er heeft echter telkens een terugval
plaatsgevonden, waarbij [A] zich weer ziek heeft
gemeld.
2.15. In 2009 hebben twee mediationtrajecten
tussen de werkgever en [A] plaatsgevonden,
evenwel zonder succes. Uiteindelijk hebben [A]
en de werkgever eind 2009 een vaststellingsovereenkomst
gesloten. Op grond van deze overeenkomst
is de dienstbetrekking van [A] geëindigd
en heeft [A] aan de werkgever finale kwijting
verleend, ook voor de door DAS namens [A] gestelde
vordering met betrekking tot de schade als
gevolg van het handelen van het BIZ in 2004.
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
571

74
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
3. Het geschil
3.1. [A] vordert – samengevat – DAS te veroordelen
tot het betalen van schadevergoeding wegens
inkomensderving. Dit betreft schade ten gevolge
van een misgelopen carrière, nader op te maken
bij staat, alsmede ten gevolge van werktijdvermindering
tijdens ziekte, ten bedrage van € 30.366,86.
Daarnaast vordert [A] DAS te veroordelen tot het
betalen van schadevergoeding wegens door haar
gemaakte kosten voor een advocaat, ten bedrage
van € 23.841,73, alsmede wegens gemaakte kosten
voor een coach, ten bedrage van € 16.243,50, te
vermeerderen met een bedrag van € 15.000,= exclusief
btw aan toekomstige kosten voor een
coach.
3.2. [A] legt aan haar vordering – zakelijk weergeven
– het volgende ten grondslag.
DAS heeft niet de zorg betracht van een redelijk
bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot.
DAS heeft de arbeidrechtelijke kant van het geschil
tussen [A] en de werkgever ten onrechte
onbehandeld gelaten. DAS heeft in de periode van
drieënhalf jaar waarin zij de rechtsbijstandverlener
van [A] was, [A] immers niet begeleid bij de problemen
op haar werk terwijl DAS wel op de
hoogte was van het feit dat de werkgever structureel
de op haar rustende re-integratieverplichtingen
niet naleefde. Ten onrechte heeft DAS het
dossier van [A] als een letselschadezaak beschouwd.
Doordat DAS zich nooit tot de werkgever
heeft gericht met een sommatie zich als goed
werkgever te gedragen, onder meer door zich te
houden aan de re-integratieverplichtingen, is de
zaak zodanig geëscaleerd dat de carrière van [A]
bij de werkgever na negentien jaar is geëindigd.
Door de wanprestatie van DAS lijdt [A] schade.
Zij derft inkomsten wegens het mislopen van een
verdere carrière bij de werkgever en van overwerk.
Verder heeft [A] in 2007 ingestemd met een
werktijdverkorting, niet wetende dat zij zichzelf
hiermee te financieel tekort deed. Daarnaast heeft
[A] advocaatkosten moeten maken die bij een
adequate rechtsbijstand door DAS achterwege
waren gebleven. Ook raadpleegt [A] sinds 2009
een coach waarvan de kosten door DAS dienen
te worden gedragen.
3.3. DAS voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna,
voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. DAS erkent dat zij tot april 2008 niet met de
voortvarendheid heeft gehandeld die van haar
mocht worden verwacht. DAS heeft zich in dat
kader bereid verklaard om een bedrag van
€ 1.076,61 aan [A] te voldoen. Dit bedrag ziet op
de door Holland Van Gijzen aan [A] in 2007 in
rekening gebrachte kosten (zie 2.9). Nu DAS dit
gedeelte van de door [A] gevorderde schadevergoeding
niet betwist, komt de vordering in zoverre
voor toewijzing in aanmerking.
4.2. Voor het overige verschillen partijen van
mening over de vraag (i) of DAS in haar dienstverlening
richting [A] toerekenbaar is tekortgeschoten,
(ii) of de gevorderde schade een gevolg is van
de wanprestatie van DAS en (iii) of de gevorderde
schade is geleden. Bij de beantwoording van de
eerste vraag dient te worden beoordeeld of DAS
heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en
redelijk handelend rechtsbijstandverlener te werk
zou gaan.
4.3. [A] verwijt DAS in de kern dat zij de werkgever
niet heeft aangesproken op diens re-integratieverplichtingen.
Tussen partijen staat niet ter discussie
dat [A] DAS niet heeft verzocht om haar
te begeleiden bij het re-integratietraject. Volgens
[A] had DAS evenwel haar verzoek om juridische
bijstand zelfstandig in het juiste arbeidsrechtelijke
kader moeten plaatsen en, meer concreet, de
werkgever moeten wijzen op de verplichtingen
uit de regeling Poortwachter, zoals het maken van
een probleemanalyse en het opstellen van een reintegratieplan.
4.4. De rechtbank is met DAS van oordeel dat
voor de door [A] bepleite verplichting geen steun
is te vinden in het recht. Een dergelijke verplichting
valt ook niet te lezen in de door [A] aangehaalde
rechtspraak. Weliswaar volgt uit het door
[A] genoemde arrest van de Hoge Raad van 28
juni 1991 (NJ 1992, 420) dat van een advocaat –
die overigens niet zonder meer gelijk is te stellen
aan een rechtsbijstandverlener die geen advocaat
is – mag worden verwacht dat hij zelfstandig beoordeelt
wat voor de zaak van nut kan zijn en
daarnaar handelt, maar deze gevergde beoordeling
houdt vanzelfsprekend wel verband met datgene
waarvoor de cliënt zich tot zijn advocaat wendt.
Een advocaat of andere rechtsbijstandverlener
hoeft niet op eigen initiatief te onderzoeken of en
in hoeverre zijn cliënt mogelijk behoefte heeft aan
en/of baat zou hebben bij overige rechtsbijstand,
buiten de context van de verleende opdracht.
572
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
75
4.5. De conclusie is dan ook dat van een redelijk
bekwaam en redelijk handelend rechtsbijstandverlener
in de gegeven omstandigheden niet verwacht
hoefde te worden dat hij zich zonder een daartoe
strekkend verzoek van zijn cliënt tot de werkgever
had gewend teneinde de re-integratieverplichtingen
beter op te pakken. Een wanprestatie van DAS
is dus niet komen vast te staan. Dit geldt temeer
nu [A], gegeven de gemotiveerde betwisting van
DAS dienaangaande, niet, althans onvoldoende,
heeft onderbouwd dat de werkgever in de periode
dat DAS haar bijstond niet aan zijn re-integratieverplichtingen
voldeed. De omstandigheid dat reintegratie
en herplaatsing niet is gelukt, betekent
nog niet dat de werkgever hierin is tekortgeschoten,
laat staan dat hierin een rol voor DAS was
weggelegd. Bovendien is, zo heeft [A] bevestigd,
de relatie met de werkgever ernstig verslechterd
in het najaar van 2008. In die periode werd DAS
evenwel vervangen door Holland Van Gijzen,
zodat ook hierom niet valt in te zien dat het
eventuele tekortschieten door de werkgever – nog
daargelaten dat [A] haar werkgever hiervoor finale
kwijting heeft verleend – aan DAS valt toe te rekenen.
Slotsom en proceskosten
4.6. DAS zal worden veroordeeld tot betaling aan
[A] van € 1.076,61. Het meer of anders gevorderde
zal worden afgewezen.
4.7. Nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk
zijn gesteld, zullen de kosten van het geding aldus
worden gecompenseerd dat elk der partijen de
eigen kosten draagt. [A] is weliswaar substantieel
méér in het ongelijk gesteld dan DAS, maar daar
staat tegenover dat DAS heeft nagelaten om het
door haar erkende bedrag reeds vóór aanvang van
deze procedure te voldoen. Voor een kostenveroordeling
ten laste van [A] bestaat dan ook geen
aanleiding.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt DAS tot betaling van € 1.076,61;
5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij
voorraad;
5.3. compenseert de kosten van het geding aldus
dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
75
Rechtbank Breda
9 maart 2011, nr. 219373/HA ZA 10-923
(mr. Schoenmakers)
Beroepsaansprakelijkheid rechtsbijstandverlener.
Volmacht. Voorstel eindregeling.
[BW art. 7:400, 7:401]
X is in 2005 slachtoffer geworden van een verkeersongeval.
De WAM-verzekeraar van de bij het ongeval
betrokken autobestuurder heeft aansprakelijkheid
erkend. X heeft zich in het schaderegelingstraject
laten bijstaan door haar rechtsbijstandverlener.
Op basis van een telefoongesprek met de partner
van X, waarin deze had aangegeven dat X volgens
de dokter vanaf een bepaalde datum weer volledig
zou zijn hersteld, heeft de rechtsbijstandverlener
namens X een eindregeling aan de WAM-verzekeraar
aangeboden. Dit voorstel is door de WAMverzekeraar
ook geaccepteerd. X heeft vervolgens
aan haar rechtsbijstandverlener kenbaar gemaakt
zich niet te kunnen vinden in de getroffen regeling
omdat zij nog steeds klachten en verlies aan inkomen
zou lijden. Nadat de WAM-verzekeraar zich
beriep op de finale regeling, heeft X haar rechtsbijstandverlener
aangesproken. De rechtbank oordeelt
dat de rechtsbijstandverlener door het treffen van
een eindregeling op basis van één telefoongesprek
met de partner van X en zonder navraag te doen
bij X zelf, in strijd heeft gehandeld met hetgeen
van een redelijk bekwaam en redelijk handelende
rechtsbijstandverlener verwacht mag worden. Het
beroep van de rechtsbijstandverlener op het ontbreken
van causaal verband, in de zin dat X niet is
gebonden aan de eindregeling omdat haar handtekening
ontbrak en zij de WAM-verzekeraar nog zou
kunnen aanspreken, wordt verworpen. Uit de gedragingen
van de rechtsbijstandverlener mocht de
WAM-verzekeraar verwachten dat de rechtsbijstandverlener
een voor alle door hem verrichte werkzaamheden,
waaronder het aanbieden van een
eindregeling, een voldoende volmacht had. Acceptatie
van het aanbod van de rechtsbijstandverlener
heeft tot totstandkoming van de overeenkomst met
de WAM-verzekeraar geleid. X krijgt van de rechtbank
gelegenheid haar schade nader te onderbouwen.
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
573

75
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
X te Twello,
eiseres,
advocaat: mr. P.M.A.C. van de Wouw te Utrecht,
tegen
de stichting ERS – Europese Rechtsbijstand Stichting/European
Recovery Service te Etten-Leur,
gedaagde,
advocaat: mr. D.J. van der Kolk te Rotterdam.
1. De procedure
(...; red.)
2. Het geschil
2.1. X vordert - samengevat en voor zover mogelijk
uitvoerbaar bij voorraad -
1. een verklaring voor recht dat ERS aansprakelijk
is voor de door haar geleden en/of nog te lijden
schade en een veroordeling van ERS
2. tot betaling van voormelde schade, op te maken
bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd
met rente,
3. tot betaling van een voorschot ter hoogte van
€ 90.000,=
4. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten
ter hoogte van € 904,=,
5. in de proceskosten, te vermeerderen met rente.
2.2. ERS voert verweer.
2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna,
voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. Tussen partijen staat het navolgende vast.
a. Op 26 mei 2005 is X het slachtoffer geworden
van een verkeersongeval. Zij heeft daarbij schade
opgelopen.
b. De Goudse Schadeverzekeringen NV als WAMverzekeraar
van de betrokken autobestuurder,
heeft jegens X de aansprakelijkheid voor het ontstaan
van het ongeval erkend.
c. ERS, een rechtsbijstandstichting, heeft als belangenbehartiger
van X de contacten met De Goudse
onderhouden.
d. Bij brief van 8 juni 2005 heeft ERS aan De
Goudse haar voorlopig rapport van de letselschadebehandelaar
gezonden, gevraagd om een bevoorschotting
en de medische informatie over X, ter
attentie van de medisch adviseur van De Goudse,
verstrekt.
e. Mede in reactie daarop heeft De Goudse bij
brief van 1 juli 2005 ERS bericht dat zij bereid is
de op dat moment bekend zijnde schade te vergoeden.
Zij kondigde aan een bedrag van € 885,= te
zullen overmaken als vergoeding voor de materiele
en immateriële schade met eventuele rente.
Voorts zou een bedrag van € 81,= aan expertisekosten
worden betaald. Deze bedragen zijn op de
bankrekening van ERS overgemaakt.
f. Bij schrijven van 9 september 2005 heeft ERS
aan X een telefoongesprek bevestigd waarin X
heeft aangegeven nog steeds met diverse lichamelijke
klachten te kampen. ERS berichtte dat zij
haar medisch adviseur zou vragen om relevante
gegevens uit de behandelend sector op te vragen.
g. Op 13 oktober 2005 heeft de heer A. Jansen van
ERS telefonisch gesproken met de partner van X.
In de daarvan door Jansen gemaakte telefoonnotitie
staat vermeld dat zij volgens de dokter vanaf
24 oktober volledig hersteld zou zijn. Zij zou alleen
nog wat vrees in het verkeer hebben.
h. Bij schrijven van 1 november 2005 heeft ERS
aan De Goudse het eindrapport van haar letselschaderegelaar
toegezonden. Zij heeft in deze brief
vermeld dat cliënte thans bereid was tot een definitieve
schaderegeling. In het eindrapport is onder
het kopje “inhoud bespreking” opgenomen dat
cliënte ondanks de beperkte nekklachten bereid
was tot een definitieve schaderegeling. Bij de
vaststelling van de hoogte van het smartengeld is,
aldus het rapport, rekening gehouden met het feit
dat cliënte soms nog hinder ondervond van de
nek. Vervolgens is een definitieve schadestaat
bijgevoegd waarin achter de post “smartengeld”
een bedrag van € 750,= en achter de post “hulp
door derden” € 50,= is opgenomen. De buitengerechtelijke
kosten zijn pm genoemd.
i. Bij brief van 18 november 2005 heeft De Goudse
aangegeven dat zij met de genoemde schadeposten
akkoord kon gaan. Rekening houdend met de
eerdere bevoorschotting heeft zij de bedragen inclusief
de vergoeding voor de buitengerechtelijke
kosten ter hoogte van € 1.535,= aan ERS betaald.
Hiermede was, aldus De Goudse, de volledige
schade van X vergoed.
j. Begin december 2005 heeft X ERS bericht zich
niet te kunnen vinden in een eindclaim. Zij heeft
aangegeven nog steeds onder behandeling te zijn
en verlies aan inkomen te lijden.
k. X heeft zich later tot een advocaat gewend en
deze heeft ERS aangeschreven, stellende dat ERS
een beroepsfout heeft gemaakt door een eindregeling
met De Goudse te treffen.
l. Bij brief van 11 december 2006 heeft De Goudse
aan de advocaat van X geschreven dat haar cliënte
zich destijds heeft laten bijstaan door een profes-
574
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
75
sionele belangenbehartiger en dat, conform hetgeen
ERS met X had afgesproken, de kwestie geregeld
was. De Goudse heeft te kennen gegeven geen
enkele reden te zien om deze kwestie opnieuw op
te pakken.
m. ERS heeft X op 14 december 2006 geschreven
dat zij namens X geen definitieve regeling met De
Goudse heeft getroffen. Er is geen schadevaststellingsovereenkomst
door X ondertekend dus X
kan zich nog tot De Goudse wenden.
n. Bij schrijven van 29 januari 2007 heeft De
Goudse aan ERS bericht dat in de brief van ERS
duidelijk is aangegeven dat cliënte bereid was tot
een definitieve regeling en dat zij van een professionele
belangenbehartiger mag verwachten dat
dit een juiste voorstelling van zaken was. Zij heeft
aangegeven dat, nu ERS stelt dat er geen definitieve
regeling tot stand is gekomen, ERS ten onrechte
aanspraak heeft gemaakt op betaling van buitengerechtelijke
kosten.
3.2. X grondt haar vordering op de stelling dat
ERS in strijd heeft gehandeld met de eisen van
een redelijk bekwaam en redelijk handelend juridisch
beroepsbeoefenaar. ERS heeft een eindregeling
met De Goudse getroffen zonder dat X daarmede
had ingestemd. Tengevolge van de met De
Goudse gesloten overeenkomst kan X haar schade
niet meer op De Goudse verhalen en vordert zij
deze nu van ERS.
3.3. ERS betwist primair dat zij een beroepsfout
heeft gemaakt. Zij heeft destijds contact gehad
met de partner van X en deze heeft aangegeven
dat er sprake was van een eindtoestand; er zou
alleen nog wat vrees in het verkeer bestaan. Er is
toen afgesproken dat ERS tot een eindregeling
met De Goudse zou proberen te komen.
3.4. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ERS
in strijd gehandeld met hetgeen van een redelijk
bekwaam en redelijk handelende rechtsbijstandverlener
mag worden verwacht door op basis van
voormeld ene telefoongesprek namens X een
eindregeling aan De Goudse voor te stellen. Uit
de telefoonnotitie die de heer Jansen van het gesprek
heeft opgesteld, blijkt slechts dat de dokter
zou hebben aangegeven dat X met ingang van 24
oktober 2005 volledig hersteld zou zijn. Gelet op
de aard van de klachten (schouder- en nekklachten
en angst in het verkeer) mag van een rechtsbijstandverlener
worden verwacht dat deze rechtstreeks
met X contact opneemt om van haar te
horen of er, ook in haar visie, sprake was van een
medische eindtoestand, of ook zij van oordeel was
dat ze weer aan het werk kon en, zo ja, of zij een
eindregeling met De Goudse zou willen treffen.
Als dit het geval zou zijn, dan zou haar in ieder
geval moeten worden voorgehouden welke bedragen
gevorderd zouden kunnen worden en welke
de consequenties zijn van het treffen van een
eindregeling.
Hiervan is niet gebleken, reden waarom de
rechtbank oordeelt dat er sprake is geweest van
een beroepsfout van ERS.
3.5. ERS stelt vervolgens dat er geen causaal verband
is tussen de beroepsfout en de schadevordering.
Naar het oordeel van ERS stond de handelwijze
van ERS niet in de weg aan het vorderen
van aanvullende schadevergoeding bij De Goudse.
X is immers, aldus ERS, niet gebonden aan enige
regeling met De Goudse.
ERS onderbouwt dit standpunt met de stelling
dat X nooit een handtekening heeft geplaatst onder
een vaststellingsovereenkomst en dat zij van
X ook nooit een expliciete volmacht heeft ontvangen
om een vaststellingsovereenkomst te sluiten
dan wel om namens haar aan De Goudse op enig
moment finale kwijting te verlenen. Het is gebruikelijk
en juridisch ook noodzakelijk dat het
slachtoffer zelf de vaststellingsovereenkomst ondertekent
en zich er op deze wijze uitdrukkelijk
van bewust is dat er een regeling met finale kwijting
tot stand komt, aldus ERS. Als De Goudse
dit achterwege laat, komt het voor haar risico als
blijkt dat het slachtoffer niet akkoord gaat.
3.6. De rechtbank stelt bij de beoordeling van dit
verweer voorop dat er geen wettelijke vormvereisten
zijn voor de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst
of een definitieve eindregeling.
Voorts staat vast dat X ERS had gemachtigd om
namens haar jegens De Goudse op te treden. ERS
presenteerde zich jegens ERS ook als haar rechtsbijstandverlener.
Zij verstrekte De Goudse de benodigde
informatie, verzocht om vergoeding van
ingetreden schade en verzond namens X medische
informatie ter attentie van de medisch adviseur
van De Goudse.
De rechtbank verwerpt de stelling van ERS dat
een dergelijke aanstelling alleen impliceert dat
ERS namens X onderhandelingen mag voeren en
geen overeenkomst mag aangaan. Het is juist de
taak van een rechtsbijstandverlener om in letselschadezaken
het slachtoffer tot en met de afwikkeling
van de volledige schade bij te staan. Hij dient
het slachtoffer te adviseren en, ten opzichte van
de aansprakelijke verzekeraar, in alle handelingen
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
575

75
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
te vertegenwoordigen. De aansprakelijke verzekeraar
kan en mag dus verwachten dat hij voor alle
door hem verrichte rechtshandelingen een voldoende
volmacht van zijn cliënt heeft.
3.7. In dit geval was er voor De Goudse ook geen
enkele reden om daaraan te twijfelen.
ERS gaf immers bij het doen van een eindvoorstel
expliciet aan zulks met cliënte te hebben besproken.
Cliënte was, zo schreef ERS, bereid tot een
definitieve eindregeling. Wanneer dan een definitieve
schadestaat wordt gepresenteerd waarbij
voorts expliciet staat vermeld dat bij het bepalen
van de hoogte van het smartengeld rekening is
gehouden met enige toekomstige schade veroorzaakt
door nog bestaande hinder van de nek, mag
De Goudse ervan uitgaan dat hier namens X een
aanbod tot het sluiten van een (vaststellings)overeenkomst
tegen finale kwijting wordt gedaan.
Acceptatie daarvan leidt tot de totstandkoming
van deze overeenkomst.
3.8. De stelling dat het in letselschadezaken gebruikelijk
is om een dergelijke afspraak in een vaststellingsovereenkomst
ter ondertekening aan het
slachtoffer voor te leggen, is voor de beoordeling
niet van belang. Immers, ook al zou dat gebruikelijk
zijn, dan doet dit niet af aan de beoordeling
en kwalificatie van hetgeen daaraan vooraf is gegaan.
Vast staat dat de rechtsbijstandverlener bij
het doen van zijn voorstel geen enkel voorbehoud
heeft gemaakt. Integendeel, de rechtsbijstandverlener
heeft aan de aansprakelijke verzekeraar expliciet
kenbaar gemaakt dat hij vooraf contact met
zijn cliënte heeft gehad en dat deze bereid was een
definitieve eindregeling te treffen. Daarmede heeft
hij bij De Goudse het gerechtvaardigd vertrouwen
gewekt dat X volledig instemde met de inhoud
van de brief waarin het voorstel werd gedaan.
3.9. ERS heeft, onder verwijzing naar de brief van
De Goudse van 29 januari 2007, gesteld dat ook
De Goudse van oordeel is dat er geen regeling tegen
finale kwijting is gesloten.
De rechtbank verwerpt dit betoog. De Goudse
heeft in een eerdere brief aan X duidelijk aangegeven
dat de kwestie afgerond was. In haar brief van
29 januari 2007 aan ERS stelt De Goudse dat zij
de stelling van ERS niet kan volgen. Van een
professionele belangenbehartiger mag worden
verwacht dat hij namens de cliënte handelde en
dus ook namens haar het voorstel deed. Zij wijst
er ook op dat ERS de buitengerechtelijke incassokosten
heeft geclaimd, zulks op grond van de getroffen
finale regeling. Daarmede heeft zij aangegeven
dat ook ERS van mening was dat er een finale
regeling tussen partijen was getroffen. Anders
was dit (standaard)bedrag aan buitengerechtelijke
kosten niet door ERS van De Goudse gevorderd.
Aldus heeft De Goudse het eerder door haar te
opzichte van X ingenomen standpunt bevestigd.
Als ERS nu stelt dat er geen regeling is getroffen,
aldus De Goudse, dan is het bedrag door haar
onverschuldigd betaald. Daarmede heeft De
Goudse aangegeven tot welke consequentie het
door ERS nu ingenomen standpunt, in de visie
van ERS, zou moeten leiden doch daarmede heeft
zij geenszins haar eigen standpunt verlaten.
3.10. ERS doet meer subsidiair een beroep op
eigen schuld, stellende dat zij een procedure jegens
De Goudse aanhangig had moeten maken. Nu De
Goudse met recht een beroep kan doen op de finale
kwijting die ERS namens X aan haar heeft
verleend, verwerpt de rechtbank dit beroep.
3.11. ERS heeft de rechtbank verzocht om haar
na een mogelijke verwerping van haar bovenstaande
verweren, in de gelegenheid te stellen in te gaan
op de schadeposten. X heeft ter gelegenheid van
de comparitie van partijen aangegeven hiermede
te kunnen instemmen.
De rechtbank zal eerst X in de gelegenheid stellen
om haar vorderingen, zo nodig, nog nader te onderbouwen
waarna ERS de gelegenheid krijgt om
hiertegen verweer te voeren.
4. De beslissing
De rechtbank
4.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van
woensdag 6 april 2011 voor conclusie na tussenvonnis
aan de zijde van X;
4.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
576
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
76
76
Voorzieningenrechter Rechtbank Breda
6 april 2011, nr. 232613/KG ZA 11-179, LJN
BQ0360
(mr. Leijten)
Noot mr. H.J. Delhaas
Exhibitieplicht. Rechtmatig belang. Verhaalsbelang.
[Rv art. 843a]
Bij de brand op het industrieterrein van Chemie-
Pack in Moerdijk zijn schadelijke stoffen vrijgekomen
die samen met het bluswater in het oppervlaktewater
zijn gekomen, met (dreigende) verontreiniging
als gevolg. Op grond van de Waterwet en het
Waterbesluit is de staatssecretaris van Infrastructuur
en Milieu op de dag van de brand overgegaan
tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang
om verontreiniging, en verdere verspreiding van
die verontreiniging, van het oppervlaktewater
(verder) tegen te gaan. De kosten van die spoedeisende
bestuursdwang wil de Staat der Nederlanden
verhalen op Chemie-Pack. Om haar verhaalspositie
te kunnen beoordelen heeft de Staat een
exhibitie incident ex art. 843a Rv opgeworpen,
waarin zij de polissen die Chemie-Pack (mogelijk)
heeft afgesloten, heeft opgevraagd.
De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen,
omdat de Staat een rechtmatig belang in
de zin van art. 843a Rv heeft. Ten aanzien van het
door de Staat aan haar vordering ten grondslag
gelegde verhaalsbelang dient terughoudendheid
te worden betracht, maar in het onderhavige geval
zijn voldoende omstandigheden aanwezig die
maken dat terughoudendheid hier niet aan de orde
is.
Voorts is niet ondenkbaar dat de Staat een eigen
recht zou kunnen ontlenen aan de polissen, hetgeen
eveneens meebrengt dat de Staat een rechtmatig
belang heeft bij inzage in de opgevraagde
bescheiden.
De publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der
Nederlanden te ’s-Gravenhage,
eiseres,
advocaat: mr. E.H.P. Brans te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Chemie-Pack Nederland BV te Zevenbergen,
gedaagde,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Holding Gerard Spiering BV te Zevenbergen,
gedaagde,
advocaat: mr. J.A. Jacobs te Breda.
Partijen zullen hierna de Staat, Chemie-Pack en
Holding Gerard Spiering genoemd worden.
1. De procedure
(...; red.)
2. Het geschil
2.1. De Staat vordert samengevat – bij vonnis,
uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden te bevelen
om binnen vier dagen na betekening van het in
deze te wijzen vonnis een afschrift aan de Staat
ter beschikking te stellen van de brandpolis(sen),
(milieu)aansprakelijkheidspolis(sen) en bedrijfsschadeverzekering(en)
met bijbehorend(e) polisblad
en/of polisnummers, aanhangsels en bijbehorende
algemene en bijzondere polisvoorwaarden
die Chemie-Pack en/of Holding Gerard Spiering
bij één of meerdere verzekeraars heeft afgesloten
onder vermelding van de naam of namen van de
betrokken verzekeraar(s) en wel op straffe van
verbeurte van een dwangsom van € 2.500,= voor
iedere dag dat Chemie-Pack en/of Holding Gerard
Spiering in gebreke blijft aan het bevel te voldoen
en met veroordeling van elk van de gedaagden in
de (na)kosten van deze procedure
2.2. Chemie-Pack voert verweer.
2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna,
voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De beoordeling
Feiten
3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken
stellingen en de producties wordt in dit
kort geding uitgegaan van de navolgende feiten:
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
577

76
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
– Op woensdag 5 januari 2011 is er brand ontstaan
op het buitenterrein van Chemie-Pack in
Moerdijk. Die brand heeft zich ontwikkeld tot een
zogenoemde “zeer grote brand”. Bij de brand zijn
schadelijke stoffen vrijgekomen, waaronder zware
metalen, PAK’s en organische oplosmiddelen als
trimethylbenzeen. Deze stoffen zijn met het bluswater
terechtgekomen in het oppervlaktewater
van het Hollands Diep, de Noordelijke Insteekhaven
en de Insteekhaven Roode Vaart nabij het
industrieterrein Moerdijk. Dit heeft geleid tot
verontreiniging van die oppervlaktewateren en
de daarbij behorende waterbodems.
– Met ingang van 5 januari 2011 is de Staatsecretaris
van Infrastructuur en Milieu met toepassing
van artikel 5:31, tweede lid van de Algemene wet
Bestuursrecht ( hierna: Awb) overgegaan tot het
toepassen van spoedeisende bestuursdwang. De
Staatssecretaris is hiertoe bevoegd op grond van
de Waterwet (Wtw) en het Waterbesluit(Wtb).
De bestuursdwang is deels preventief toegepast
om zoveel mogelijk te voorkomen dat het verontreinigd
bluswater in het oppervlaktewaterlichaam
Hollands Diep terecht zou komen en zich verder
zou verspreiden in het oppervlaktewaterlichaam
Insteekhaven Roode Vaart. Daarnaast is de waterbodem
van de Noordelijke Insteekhaven en de
Insteekhaven Roode Vaart uitgebaggerd. Dit had
tot doel de verontreiniging die als gevolg van het
bluswater is ontstaan weg te nemen en te voorkomen
dat de verontreiniging zich zou verspreiden.
– Bij brief van 18 januari 2011 met kenmerk
ARW/2011.442 en bij brief van 21 januari 2911
met kenmerk ARW/2011.481 zijn twee bestuursdwangbesluiten
verzonden. In het briefhoofd van
deze brieven staat:
“De directie van Chemie-Pack Nederland en de
directie van Holding Gerard Spiering B.V.
Postbus 29
4780 AA Moerdijk”
In beide brieven staat onder meer:
“De overtreding van de artikelen 6.2 en 6.8 van
de Wtw kan aan uw bedrijf worden toegerekend,
omdat de bluswerkzaamheden van de brandweer
feitelijk moeten worden geacht in opdracht van
uw bedrijf te zijn verricht. De brandbestrijding in
een bedrijf door de brandweer moet in het algemeen
worden geacht de gevolgen van die brand
te beperken en de gevolgen daarvan kunnen aan
het bedrijf worden toegerekend
(...).
Door het hiervoor bedoelde bluswater met verontreinigende
stoffen in de Noordelijke insteekhaven
en de Insteekhaven Roode Vaart te laten terechtkomen
heeft uw bedrijf derhalve gehandeld in
strijd met de artikelen 6.2 en 6.8 van de Wtw.
(...)
De kosten van de bestuursdwang worden op uw
bedrijf verhaald.”
– Bij beschikking van 14 maart 2011 met kenmerk
BVV/2011.2319 is aan (de directie van) Chemie-
Pack en Holding Gerard Spiering bericht:
“Bij brieven van 18 januari 2011 (kenmerk:
ARW/2011.442) en 21 januari 2011 (kenmerk:
ARW/2011.481) heb ik u twee bestuursdwangbesluiten
gestuurd.
(...)
In beide besluiten heb ik u aangezegd dat de kosten
van bestuursdwang in hun geheel ten laste van
uw bedrijf komen. Na afronding van de hiervoor
genoemde werkzaamheden bedragen deze kosten
totaal € 1.595.056,84. Een overzicht van kostenposten,
een specificatie daarvan en een factuur
zijn als bijlagen bij deze brief gevoegd.
Ik verzoek u dit bedrag binnen zes weken ná de
verzenddatum van deze brief te betalen door dat
bedrag te laten bijschrijven op rekeningnummer
(...)”
– Bij brieven van 17 februari 2011 en 7 maart 2011
heeft de Staat verzocht om toezending van kopieën
van de verzekeringspolissen en – voorwaarden
krachtens welke Chemie-Pack en Holding Gerard
Spiering zijn verzekerd voor de (milieu)schade
die is veroorzaakt ten gevolge van de brand die
op het terrein van Chemie-Pack heeft plaatsgevonden.
De advocaat van gedaagden heeft de Staat
bij brief van 9 maart 2011 bericht niet te willen
overgaan tot verstrekking van de gevraagde gegevens.
Stellingen van partijen
3.2. De Staat legt aan haar vordering ten grondslag
dat zij een rechtmatig belang heeft afschrift te
vorderen van de verzekeringspolis(sen) en -voorwaarden
van Chemie-Pack en Holding Gerard
Spiering, een en ander zoals vereist in artikel 843a
Rv.
De Staat stelt rechtmatig belang te hebben bij inzage
in deze verzekeringspolis(sen) en -voorwaarden
en het vernemen van de namen van de betrokken
verzekeraar(s) omdat de Staat zonder inzage
in deze stukken niet kan beoordelen of het zinvol
is conservatoir derdenbeslag te leggen onder de
578
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
76
betrokken verzekeraar(s). Daarnaast stelt de Staat
dat zij rechtmatig belang heeft bij inzage in deze
stukken om te kunnen onderzoeken of aan haar
in de polissen een eigen recht jegens de verzekeraars
wordt verleend.
Volgens de Staat is de vordering tevens gericht
op het verkrijgen van inzage in voldoende bepaalde
bescheiden. De vordering ziet enkel en alleen
op het verkrijgen van afschrift van een polis of
van polissen die nader zijn omschreven.
De Staat voert aan dat de gevraagde polisbescheiden
relevant zijn voor de rechtsbetrekking die
tussen de Staat en gedaagden is ontstaan. De vordering
van de Staat vloeit voort uit de bestuursdwangbesluiten
van 18 en 21 januari 2011 en de
beschikking van 14 maart 2011 inzake de verplichting
tot betaling van een geldsom, aldus de Staat.
Hieruit is volgens de Staat een rechtsbetrekking
ontstaan tussen de Staat enerzijds en Chemie-Pack
en Holding Gerard Spiering anderzijds.
3.3. Gedaagden betwisten dat de Staat een verhaalsvordering
op hen zou kunnen hebben: de aanschrijvingen
zouden gericht zijn geweest tot de
directies van gedaagden en niet tot gedaagden
zelf.
Gedaagden betwisten dat het door de Staat gestelde
belang om aan de hand van inzage in de verzekeringspolissen
te kunnen beoordelen of het zinvol
is conservatoir derdenbeslag te leggen onder
de verzekeraar(s), een rechtmatig belang in de zin
van artikel 843a Rv is.
Gedaagden betwisten eveneens dat is voldaan aan
het vereiste van bepaaldheid van bescheiden uit
artikel 843a Rv. Volgens gedaagden is de vordering
niet gericht op het verkrijgen van bepaalde,
concreet omschreven en gespecificeerde documenten,
maar op het verkrijgen van alle polissen van
verzekeringsovereenkomsten die Chemie-Pack
en/of Holding Gerard Spiering zouden kunnen
hebben gesloten. Gedaagden stellen dat sprake is
van een zogenaamde “fishing expedition”. Dit
klemt volgens gedaagden vooral als er geen, door
Chemie-Pack en/of Holding Gerard Spiering met
“één of meerdere verzekeraars” gesloten overeenkomst
bestaat met de specifieke benamingen als
“brandpolis”, “(milieu)aansprakelijkheidspolis”
en/of “bedrijfsschadeverzekering” en in het geval
Chemie-Pack en/of Holding Gerard Spiering geen
“verzekeringsnemer” van die polissen zijn.
Gedaagden betwisten voorts dat de Staat partij is
in de zin van artikel 843a Rv bij de eventuele, door
Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering met
derden gesloten verzekeringsovereenkomsten.
Het enkele feit dat de Staat stelt in rechtsbetrekking
tot Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering
te staan, vanwege de behoefte van de staat aan
kostenverhaal op grond van de beide bestuursdwangbesluiten
van 18 en 21 januari 2011 en op
die besluiten gebaseerde kostenbeschikking van
14 maart 2011, zou nog niet meebrengen dat zij
“partij” is bij de eventuele tussen Chemie-Pack
en/of Holding Gerard Spiering met derden (verzekeraars)
gesloten verzekeringsovereenkomsten
respectievelijk de bescheiden waarvan hij afgifte
vraagt.
Naar mening van Chemie-Pack en Holding Gerard
Spiering is de behoorlijke rechtsbedeling en
vooral een ordentelijke (schade)afwikkeling van
de gevolgen van de brand niet gediend bij (cumulerende)
conservatoire beslagen onder eventuele
verzekeraars. Volgens gedaagden hebben zij gewichtige
reden om zich niet-gehouden te achten
aan de vordering te voldoen.
Gedaagden stellen dat het spoedeisende belang
bij de vordering ontbreekt, althans onvoldoende
aanwezig is om in kort geding tot toewijzing van
de ingestelde vordering te leiden.
Gedaagden verzetten zich voorts tegen toewijzing
van de termijn (vier dagen na betekening), tegen
toewijzing van de op te leggen dwangsom alsook
tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij
voorraad.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
3.4. Gedaagden hebben ter zitting aangevoerd dat
de aanzegging bestuursdwang niet was gericht tot
hen, maar tot de personen die de directie voeren
van hun bedrijven. Ook de kostenaanschrijving
van 14 maart 2011 zou aan deze directies zijn geadresseerd
en niet aan gedaagden. Kostenverhaal
op gedaagden zou daarom niet mogelijk zijn, zodat
belang bij de vorderingen zou ontbreken. De
Staat heeft dit betwist en gesteld dat uit aanhef en
inhoud van de aanzeggingen helder blijkt dat gedaagden
werden aangeschreven.
3.5. Bij de beoordeling van de aanzeggingen komt
het aan op de inhoud van de aanschrijvingen in
hun geheel. In het briefhoofd richt de brief zich
tot de directies van gedaagden. In de brieven zelf
wordt echter expliciet gesteld dat de overtreding
van de Wtw aan “uw bedrijf” kan worden toegerekend.
In de samenhang is duidelijk dat gedaagden
werden aangeschreven. Dit geldt dan ook voor de
brief van 14 maart terzake kostenverhaal.
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
579

76
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
3.6. De Staat heeft in de dagvaarding gesteld dat
haar rechtmatig belang bij de vorderingen, zoals
vereist in art 843aRv, ligt in haar belang om conservatoir
beslag te kunnen leggen onder de verzekeraars
terzake de verschuldigde uitkeringen aan
gedaagden. Gedaagden betwisten dat dit belang
valt onder het vereiste rechtmatige belang in dit
wetsartikel.
3.7. De Hoge Raad heeft in 1991 ( HR 20 september
1991, NJ 1992, 552) beslist dat een schuldenaar
in beginsel verplicht is een schuldeiser die een
veroordeling tot betaling van een geldsom jegens
hem verkreeg, inlichtingen te verschaffen omtrent
zijn inkomens- en vermogenspositie en omtrent
voor verhaal vatbare goederen.
Een veroordeling of een vergelijkbare executoriale
titel ontbreekt echter in dit geval. Over de vraag
of het verhaalsbelang in deze situatie valt onder
het begrip “rechtmatig belang” uit art 843a Rv
zijn wetenschap en rechtspraak verdeeld, en heeft
de Hoge Raad nog niet beslist. ( Vgl J.R. Sijmonsma,
“Het Inzagerecht, art 843a van het Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering”, diss. 2010, pag.
124.)
Vaste en recent bevestigde rechtspraak van de
Hoge Raad (HR 28 januari 2011, NJ 2011, 57) is
dat een debiteur geen verplichting tot zekerheidsstelling
heeft buiten de gevallen waarin de wet of
een overeenkomst daartoe verplicht. Het algemeen
erkennen van het verhaalsbelang als rechtmatig
belang in art 843a Rv zou op gespannen voet staan
met deze rechtspraak. De debiteur zou dan de
benodigde informatie moeten geven die het voor
de crediteur mogelijk maakt om tot zekerheid van
de vordering conservatoir beslag te leggen. Die
vorm van zekerheid is niet hetzelfde als een zekerheid
in de vorm van bankgarantie of zakelijk zekerheidsrecht,
maar benadert het wel. Het zou
niet passen bij de genoemde vaste rechtspraak van
de Hoge Raad om dit in algemene zin toe te staan.
Er is dus reden om zeer terughoudend te zijn met
het aannemen van het verhaalsbelang als rechtmatig
belang in art 843a Rv. In het nu voorliggende
geval is echter sprake van zeer bijzondere omstandigheden
die naar algemene rechtsopvatting
meebrengen dat afgifte van de gevraagde informatie
en bescheiden behoort plaats te vinden. Deze
omstandigheden zijn de volgende:
A. Het is aannemelijk dat de Staat beschikt over
een deugdelijke vordering. Enig inhoudelijk bezwaar
tegen de bestuursdwangtoepassing is niet
geuit. De Staat stelt onweersproken dat slechts
een pro-forma bezwaar tot heden is aangetekend.
Van algemene bekendheid is dat er een veelheid
van claims is of zal komen als gevolg van de brand.
De hoogte van alle schadeclaims samen zal bijzonder
hoog kunnen worden. Voorts is van algemene
bekendheid dat de exploitatie van de onderneming
van gedaagden als gevolg van de brand tot stilstand
is gekomen. Gesteld noch gebleken is dat
er nog inkomsten worden gegenereerd. Onbekend
is of de verzekerde sommen toereikend kunnen
zijn om alle claims, indien gehonoreerd, te voldoen.
Mogelijk is het ontoereikend. In dat geval
zullen de crediteuren naar de hen toekomende
rangschikking moeten worden voldaan. Gedaagden
ontkennen iedere aansprakelijkheid, dus alle
claims. Zij wensen zelf de ordentelijke afwikkeling
van de claims te regisseren. Maar crediteuren
hebben er in deze situatie in afwachting van
eventuele verzekeringsuitkeringen een uitzonderlijk
belang bij dat hun verhaalsrechten worden
veilig gesteld door conservatoir derdenbeslag onder
de verzekeraars en dat zij niet afhankelijk zijn
van de regievoering van hun debiteur of diens
verzekeraars.
B. De Staat vertegenwoordigt een algemeen belang
bij het toepassen van de bestuursdwang en bij het
verhalen van de kosten daarvan. Waar de noodzaak
bestaat dat de overheid in een noodsituatie
onmiddellijk ingrijpt om voor de burgers gevaren
voor de gezondheid en milieu weg te nemen die
verbonden zijn aan risicovolle economische activiteiten,
past het om een verplichting van de betrokken
ondernemer aan te nemen om openheid
te geven over de manier waarop die kostenrisico’s
zijn gedekt door verzekeringen.
3.8. Als tweede grondslag stelt de Staat bij pleidooi
dat haar rechtmatig belang hierin bestaat dat zij
kan onderzoeken of aan haar in de polissen een
eigen recht jegens de verzekeraars wordt verleend.
Dit zou niet ongebruikelijk zijn.
Anders dan gedaagden aanvoeren, is ook dit een
rechtmatig belang in dit geval. Daarbij is niet
doorslaggevend of sprake is van een gebruikelijk
verschijnsel. Voldoende is dat goed denkbaar is
dat ondernemers een eigen recht verschaffen aan
de overheid op verzekeringsuitkeringen terzake
kosten van bestuursdwang bij milieucalamiteiten
580
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
76
zoals deze. Ondernemers kunnen dit zeer wel ervaren
als voldoening aan een plicht tot “maatschappelijk
ondernemen”.
3.9. Anders dan gedaagden hebben bepleit, is geen
sprake van een “fishing expedition”. Het gevorderde
is duidelijk. Het gaat expliciet om verzekeringen
die gedaagden als verzekeringnemer hebben
afgesloten. Gedaagden wijzen er terecht op dat
het mogelijk is dat anderen dan gedaagden, maar
ten behoeve van gedaagden, verzekeringen hebben
gesloten voor de risico’s van brand, bedrijfsschade
en milieuaansprakelijkheid. Daar zien de vorderingen
naar voldoende duidelijke bedoeling van
de Staat óók op. Ook deze polissen moeten worden
overgelegd.
3.10. Kennelijk is toegang tot de gevraagde informatie
in dit geval niet in de vergunningen geregeld
en is er geen andere bestuursrechtelijke weg voor
de Staat aanwezig. Partijen hebben hierover namelijk
niets gesteld. Dan is de burgerlijke rechter
bevoegd om art 843a Rv toe te passen.
3.11. De belangen van de Staat zijn voldoende
spoedeisend om een voorziening in kort geding
te rechtvaardigen.
3.12. Een termijn van tien dagen voor de voldoening
aan de veroordeling komt conform de stellingname
van gedaagden redelijk voor. Gedaagden
stellen dat zij ingeval van veroordeling vrijwillig
daaraan zullen voldoen en dat een dwangsom
onnodig is. De gevorderde, lage, dwangsom is
echter daarbij passend. De dwangsom zal worden
gemaximeerd tot € 100.000,= voor ieder van gedaagden.
3.13. Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering
zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de
proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan
de zijde van de Staat worden begroot op:
– dagvaarding € 90,81
– vast recht € 568,=
– overige kosten € 0,=
– salaris advocaat € 816,=
Totaal € 1.474,81
3.14. De nakosten, waarvan eiseres betaling vordert,
zullen op de in het dictum weergegeven
wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke
rente over de nakosten zal – vanwege het verschil
in het moment van intreden van verzuim ten
aanzien van de in het dictum vermelde onderdelen
van de nakosten – als volgt worden toegewezen.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1. beveelt Chemie-Pack binnen tien dagen na
betekening van dit vonnis:
– een afschrift van de brandpolis of brandpolissen,
met bijbehorend polisblad, polisnummer(s), polisaanhangsel(s)
en bijbehorende algemene en
bijzondere polisvoorwaarden terzake van de verzekeringsovereenkomst
of verzekeringsovereenkomsten
die Chemie-Pack bij één of meerdere
verzekeraars heeft afgesloten, onder vermelding
van de naam of de namen van de betrokken verzekeraar(s),
aan de Staat ter beschikking te stellen;
– een afschrift van de (milieu)aansprakelijkheidspolis
of (milieu)aansprakelijkheidspolissen met
bijbehorend polisblad, polisnummer(s), polisaanhangsel(s)
en bijbehorende algemene en bijzondere
polisvoorwaarden terzake van de verzekeringsovereenkomst
of verzekeringsovereenkomsten
die Chemie-Pack bij één of meerdere verzekeraars
heeft afgesloten, onder vermelding van de naam
of de namen van de betrokken verzekeraar(s), aan
de Staat ter beschikking te stellen;
– een afschrift van de bedrijfsschadeverzekering(en)
met polisnummer(s), polisaanhangsel(s)
en bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden
die Chemie-Pack bij één of meerdere
verzekeraars heeft afgesloten, onder vermelding
van de naam of de namen van de betrokken verzekeraar(s),
aan de Staat ter beschikking te stellen;
4.2. veroordeelt Chemie-Pack om aan de Staat
een dwangsom te betalen van € 2.500,= voor
iedere dag dat zij niet aan de in 4.1. uitgesproken
hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van
€ 100.000,= is bereikt,
4.3. beveelt Holding Gerard Spiering binnen tien
dagen na betekening van dit vonnis:
– een afschrift van de brandpolis of brandpolissen,
met bijbehorend polisblad, polisnummer(s), polisaanhangsel(s)
en bijbehorende algemene en
bijzondere polisvoorwaarden terzake van de verzekeringsovereenkomst
of verzekeringsovereenkomsten
die Holding Gerard Spiering bij één of
meerdere verzekeraars heeft afgesloten, onder
vermelding van de naam of de namen van de betrokken
verzekeraar(s), aan de Staat ter beschikking
te stellen;
– een afschrift van de (milieu)aansprakelijkheidspolis
of (milieu)aansprakelijkheidspolissen met
bijbehorend polisblad, polisnummer(s), polisaanhangsel(s)
en bijbehorende algemene en bijzondere
polisvoorwaarden terzake van de verzekeringsovereenkomst
of verzekeringsovereenkomsten
die Holding Gerard Spiering bij één of meerdere
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
581

76
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
verzekeraars heeft afgesloten, onder vermelding
van de naam of de namen van de betrokken verzekeraar(s),
aan de Staat ter beschikking te stellen;
– een afschrift van de bedrijfsschadeverzekering(en)
met polisnummer(s), polisaanhangsel(s)
en bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden
die Holding Gerard Spiering bij één of
meerdere verzekeraars heeft afgesloten, onder
vermelding van de naam of de namen van de betrokken
verzekeraar(s), aan de Staat ter beschikking
te stellen;
4.4. veroordeelt Holding Gerard Spiering om aan
de Staat een dwangsom te betalen van € 2.500,=
voor iedere dag dat zij niet aan de in 4.3. uitgesproken
hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum
van € 100.000,= is bereikt,
4.5. veroordeelt Chemie-Pack en Holding Gerard
Spiering in de proceskosten, aan de zijde van de
Staat tot op heden begroot op € 1.474,81, te vermeerderen
met de wettelijke rente over dit bedrag
vanaf de veertiende dag na betekening van dit
vonnis tot de dag van volledige betaling,
4.6. veroordeelt Chemie-Pack en Holding Gerard
Spiering in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot
op:
– € 131,= aan salaris advocaat, te vermeerderen
met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na
betekening van dit vonnis tot de dag van volledige
betaling,
– te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening
van de uitspraak heeft plaatsgevonden en
de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving
aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag
van € 68,= aan salaris advocaat en de explootkosten
van betekening van de uitspraak, te vermeerderen
met de wettelijke rente vanaf de vijftiende
dag na voormelde aanschrijving tot de dag van
volledige betaling,
4.7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
NOOT
De brand op het terrein van Chemie-Pack in
Moerdijk heeft gedurende korte tijd veel mediaaandacht
gehad. Op dat front is het rustig geworden;
nu volgen (naar alle waarschijnlijkheid) de
juridische procedures. Dit kort geding was één
van de eerste.
De feitelijke achtergrond van deze procedure is
als volgt. Bij een grote brand op 5 januari 2011
op het terrein van Chemie-Pack zijn schadelijke
stoffen vrijgekomen die samen met het bluswater
in het oppervlaktewater waren gekomen of
dreigden te komen met (mogelijke) verontreiniging
als gevolg. Op grond van de Waterwet en
het Waterbesluit is de staatssecretaris van Infrastructuur
en Milieu op de dag van de brand
overgegaan tot toepassing van spoedeisende
bestuursdwang om verontreiniging, en verdere
verspreiding van die verontreiniging, van het
oppervlaktewater (verder) tegen te gaan. De
kosten van die spoedeisende bestuursdwang,
zo’n € 1,5 miljoen, wil de Staat op Chemie-Pack
verhalen. Dit kort geding vormt het startpunt:
de Staat wenst nadere informatie te ontvangen
over de verzekeringsportefeuille van Chemie-
Pack. Zij vordert op grond van art. 843a Rv afgifte
van brandpolis(sen), (milieu)aansprakelijkheidspolis(sen)
en polis(sen) van bedrijfsschadeverzekering(en).
De voorzieningenrechter heeft de vordering van
de Staat toegewezen. In het vonnis wordt met
name stilgestaan bij de vraag of de Staat een
rechtmatig belang in de zin van art. 843a Rv
heeft. De voorzieningenrechter stelt voorop dat
terughoudendheid op zijn plaats is bij het aannemen
van een verhaalsbelang als rechtmatig belang.
Vervolgens oordeelt de voorzieningenrechter
dat bijzondere omstandigheden aanwezig
zijn die maken dat de verzochte bescheiden
dienen te worden overgelegd. Deze bijzondere
omstandigheden zijn: i. het is aannemelijk dat
de Staat beschikt over een deugdelijke vordering,
ii. er zullen veel claims volgen, iii. Chemie-
Pack genereert geen inkomsten meer, iv. het is
onduidelijk of de verzekerde sommen toereikend
zullen zijn, v. de crediteuren zouden niet afhankelijk
moeten zijn van de regievoering van Chemie-Pack
of haar verzekeraar(s) ten aanzien van
de uitkering van bedragen. Voorts heeft de
voorzieningenrechter het algemeen belang laten
meewegen (zie r.o. 3.7 onder B): “Waar de
noodzaak bestaat dat de overheid in een noodsituatie
onmiddellijk ingrijpt om voor de burgers
gevaren voor de gezondheid en milieu weg te
nemen die verbonden zijn aan risicovolle economische
activiteiten, past het om een verplichting
van de betrokken ondernemer aan te nemen om
openheid te geven over de manier waarop die
kostenrisico’s zijn gedekt door verzekeringen.”
582
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
76
Daarnaast wordt het rechtmatig belang onderbouwd
door de stelling dat het niet ongebruikelijk
zou zijn dat in de polissen een eigen recht
aan de Staat jegens de verzekeraars wordt verleend.
Tot zover het vonnis in kort geding.
Voor de vraag of een vordering op grond van
art. 843a Rv toewijsbaar is, stelt de wet de volgende
eisen: 1. de eiser of verzoeker dient een
rechtmatig belang te hebben, de vordering dient
2. bepaalde bescheiden te betreffen die 3. de
wederpartij te zijner beschikking of onder zijn
berusting heeft, en 4. een rechtsbetrekking aan
te gaan waarin de eiser of verzoeker of zijn
rechtsvoorganger partij is. Voor uitvoerige bespiegelingen
over deze criteria wordt onder andere
verwezen naar het proefschrift van J. Ekelmans,
De exhibitieplicht, Kluwer: 2010 en naar
de volgende uitspraken en de daarbij verschenen
annotaties: Rechtbank ’s-Hertogenbosch 16 april
2008, «JA» 2008/68, m.nt. Ekelmans, Rechtbank
Utrecht 12 september 2009, «JOR» 2007/265,
m.nt. Van der Korst en Rechtbank Utrecht 18
maart 2009, «JBPr» 2009/52, m.nt. Ekelmans.
Deze annotatie wordt toegespitst op één criterium,
het rechtmatig belang dat in deze procedure
in twee deelonderwerpen is gesplitst: het
verhaalsbelang en het eigen recht van de Staat
op grond van de polis(sen) van Chemie-Pack.
Eerst aandacht voor het verhaalsbelang. Wanneer
is sprake van een rechtmatig belang? In de
memorie van toelichting is geen invulling gegeven
aan deze term. Wel heeft de wetgever, zo
blijkt uit de parlementaire geschiedenis, gepoogd
door gebruik van de termen “rechtmatig
belang” en “bepaalde bescheiden” fishing expeditions
tegen te gaan. Hiermee heeft de wetgever
vooral een grens geschetst. In rechtspraak
en literatuur wordt deze term op de volgende
wijze ingevuld.
De Rechtbank Utrecht (zie vindplaatsen hiervoor)
heeft geoordeeld dat een rechtmatig belang
aanwezig moet worden geacht indien de gevraagde
bescheiden relevant zijn voor de verzoekende
partij voor het bepalen van haar rechtspositie.
Als het verzoek in een procedure wordt
gedaan, is ondermeer aan deze eis voldaan indien
de bescheiden van belang zijn voor het
onderbouwen van een niet op voorhand kansloze
vordering of kansloos verweer.
Linssen stelt in zijn annotatie bij Hoge Raad 6
oktober 2010, «JBPr» 2007/6, dat dient te worden
nagegaan of met het oog op de feitenvaststelling
de gevraagde bescheiden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid noodzakelijk zijn voor
het bewerkstelligen of in stand houden van het
materiële recht dat de eisende partij geldend wil
maken, derhalve voor de uitkomst van een procedure.
Vgl. ook Wesseling-van Gent, ‘To fish
or not to fish, that’s the question’, in: Het verzamelen
van feiten en bewijs: begrenzing versus
verruiming, een kruisbestuiving tussen civiel
procesrecht en ondernemingsprocesrecht, Procesrechtelijke
reeks NVvP, nr. 15 (2006), p. 105.
Zie ook het proefschrift van Sijmonsma, Het inzagerecht,
art. 843a van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering, 2010, waarin in hoofdstuk
7 zeer gedetailleerd wordt ingegaan op het begrip
“rechtmatig belang”.
De vraag is of het verhaalsbelang past in de
hiervoor gegeven invulling van het begrip
“rechtmatig belang”. Vanuit de door de Rechtbank
Utrecht beschreven “rechtspositie”, in
combinatie met de door Linssen gegeven beschrijving
, te weten het geldend maken van een
materieel recht, lijkt het niet voor de hand te
liggen dat verhaalsbelang een rechtmatig belang
is; het heeft immers weinig van doen met de
feitenvaststelling of het bewerkstelligen of in
stand houden van een materieel recht.
De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten over
de vraag of een verhaalsbelang een rechtmatig
belang in de zin van art. 843a Rv is. In de lagere
rechtspraak is een aantal voorbeelden te vinden
waarin het verhaalsbelang een rol speelde; een
aantal van deze uitspraken wordt ook door Sijmonsma
beschreven in zijn proefschrift (vindplaats
zie hiervoor).
De voorzieningenrechter van de Rechtbank
Dordrecht oordeelde op 5 januari 2006 dat niet
op voorhand wordt uitgesloten dat art. 843a Rv
mede strekt tot verkrijging van informatie om
verhaalsmogelijkheden veilig te stellen (LJN
AU9320). Een nadere onderbouwing van dat
oordeel wordt niet gegeven. De voorzieningenrechter
van de Rechtbank Utrecht kwam op 23
maart 2011 tot een vergelijkbaar oordeel (LJN
BP8615). Eiseres in dat kort geding had een
geldsom betaald aan X op grond van een veroordelend
vonnis in eerste aanleg. In hoger beroep
had het hof dat vonnis echter vernietigd, zodat
eiseres in kort geding de geldsom onverschuldigd
had betaald. X had inmiddels een ingrijpende
reorganisatie ondergaan waarbij een aantal
andere partijen waren betrokken. Eiseres had,
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
583

76
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
vermoedelijk als gevolg van die reorganisatie,
het nakijken: executiemaatregelen leidden tot
niets, X bood geen enkel verhaal. Eiseres begon
een kort geding waarin zij onder meer op grond
van art. 843a Rv afgifte van de aan de reorganisatie
ten grondslag liggende overeenkomst
vorderde. De voorzieningenrechter oordeelde
dat het verkrijgen van informatie omtrent de
verhaalsmogelijkheden een rechtmatig belang
oplevert.
De voorzieningenrechter van de Rechtbank
Zwolle oordeelde dat art. 843a Rv niet is geschreven
om een verhaalsonderzoek te doen (11 mei
2007, LJN BA5021). Een verdere onderbouwing
van dit oordeel ontbreekt.
In een procedure bij de Rechtbank Arnhem vorderde
Ballast Nedam dat gedaagden werden
veroordeeld om inlichtingen te verschaffen
omtrent hun inkomen- en vermogenspositie en
voor verhaal vatbare goederen (26 maart 2008,
LJN BC8823). Ballast Nedam zocht voor haar
art. 843a Rv-vordering steun bij een aantal andere
bepalingen uit het wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering, zoals art. 475g Rv. De rechtbank
oordeelde echter dat hierin geen steun
voor toepassing van art. 843a Rv kon worden
gevonden. Bovendien is art. 475g Rv in de titel
over executoriaal beslag opgenomen en is geen
vergelijkbare bepaling opgenomen in de titel
over conservatoir beslag; Ballast Nedam had
(nog) geen titel voor haar vordering. De art. 843a
Rv-vordering van Ballast Nedam werd afgewezen.
De hiervoor besproken lagere rechtspraak levert
geen eenduidig beeld op.
Het oordeel van de Rechtbank Arnhem waarbij
de bepalingen uit de beslagtitel werden betrokken,
geeft vanuit het stelsel van het wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering nog een aardige
gedachte: in geval van conservatoir beslag is
een schuldenaar niet gehouden informatie te
verstrekken over inkomens- en vermogenspositie,
een dergelijke verplichting bestaat pas in
geval van executoriaal beslag, derhalve als er
al een titel is. Waarom zou met behulp van art.
843a Rv die regeling kunnen worden omzeild?
De voorzieningenrechter in de Chemie-Pack zaak
haalt in r.o. 3.7 een arrest van de Hoge Raad uit
1991 aan waarin overeenkomstig art. 475g Rv
werd geoordeeld. Desalniettemin oordeelde de
voorzieningenrechter dat op grond van bijzondere
omstandigheden toch de gevraagde polissen
dienden te worden verstrekt. Naar alle waarschijnlijkheid
bevat dit vonnis in de Chemie-Pack
zaak geen algemene regel dat een verhaalsbelang
een rechtmatig belang is in de zin van art.
843a Rv; slechts in bijzondere gevallen kan dit
anders zijn. De onderhavige zaak is daar een
voorbeeld van, maar ook het hiervoor aangehaalde
vonnis van de Rechtbank Utrecht van 23
maart 2011 laat een bijzondere situatie zien
waarin de billijkheid een belangrijke rol speelde.
De voorzieningenrechter heeft in deze Chemie-
Pack zaak een pragmatisch vonnis gewezen dat
gelet op het algemeen en maatschappelijk belang
is te begrijpen. Vermoedelijk kan hieraan
geen algemene regel worden ontleend. Aangenomen
mag immers worden dat een doorsnee
crediteur voldoet aan de hiervoor onder i. t/m
v. genoemde omstandigheden (zie r.o. 3.7 onder
A), maar dat een zelfde vordering op grond van
art. 843a Rv van deze doorsnee crediteur zal
worden afgewezen bij gebreke van gronden van
algemeen belang die de Staat hier had aangevoerd
(zie de hiervoor geciteerde overweging,
r.o. 3.7 onder B).
De tweede grondslag die de Staat had aangevoerd
voor het rechtmatig belang hield in dat
zij wenst te onderzoeken of aan haar in de polissen
een eigen recht jegens de verzekeraars
wordt verleend. Dit zou – aldus de voorzieningenrechter
– niet ongebruikelijk zijn. Hieruit lijkt
te kunnen worden afgeleid dat Chemie-Pack
deze stellingen niet, althans niet afdoende, heeft
betwist. De voorzieningenrechter heeft aan zijn
oordeel nog toegevoegd dat toegang tot de gevraagde
informatie in dit geval kennelijk niet in
de vergunningen is geregeld en er geen andere
bestuursrechtelijke weg voor de Staat aanwezig
is om deze informatie te verkrijgen. Partijen
hebben hierover namelijk niets gesteld. Dit betekent,
aldus de voorzieningenrechter, dat art.
843a Rv kan worden toegepast.
De serieuze mogelijkheid van een eigen recht
lijkt afdoende voor het aannemen van een
rechtmatig belang, aangezien dit immers de
rechtspositie van de Staat aanzienlijk verandert.
In plaats van het aanspreken van Chemie-Pack
zou de Staat zich in een dergelijk geval rechtstreeks
kunnen richten tot één of meerdere van
de verzekeraars van Chemie-Pack. Het is goed
te begrijpen dat het relevant is voor de Staat om
te achterhalen of haar wederpartij wellicht een
andere partij is dan Chemie-Pack. Ook op dit
584
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
77
punt kan echter worden gediscussieerd over de
vraag of dit een rechtmatig belang oplevert; zie
hetgeen hiervoor is geschreven over de door de
Rechtbank Utrecht beschreven “rechtspositie”,
in combinatie met het door Linssen beschreven
geldend maken van een materieel recht.
H.J. Delhaas
advocaat bij WIJ advocaten te Amsterdam
[A] te [plaats], [gemeente],
eiser,
advocaat: mr. A.M. Stam te Zaandam,
tegen
[B] te [plaats], [gemeente],
gedaagde,
advocaat: mr. L. Koning te Haarlem.
1. De procedure
(...; red.)
77
Rechtbank Haarlem
16 februari 2011, nr. 171313/HA ZA 10-953, LJN
BP6178
(mr. Röell)
Beroepsaansprakelijkheid advocaat. Tijdig
procedures aanhangig maken.
[BW art. 6:98, 7:401]
Een advocaat verzuimt tijdig procedures aanhangig
te maken voor X tegen zijn werkgever. Volgens de
rechtbank staat het toerekenbaar tekortschieten
van de advocaat vast en behoeft slechts de vraag
te worden beantwoord hoe de financiële situatie
van X bij een wel zorgvuldige advisering zou zijn
geweest. De rechtbank is van oordeel dat aan het
bewijs van een succesvolle afloop van die procedures
geen al te strenge eisen mogen worden gesteld,
nu het immers de advocaat is geweest die
X de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid
te verschaffen over de afloop van de procedures
indien deze door een redelijk handelend en redelijk
bekwaam advocaat waren gevoerd (vergelijk in
ander verband: NJ 1998, 624). Feitelijk gaat het om
de kansen die X zou hebben gehad in een tijdig
ingestelde kennelijk onredelijk ontslag procedure
op basis van art. 7:681 lid 1 BW. De rechtbank schat
de proceskansen van X in een dergelijke procedure
niet ongunstig in. De rechtbank veroordeelt de
advocaat tot onder meer betaling van de ontslagvergoeding
die aan X zou zijn toegekend.
2. De feiten
2.1. [A] is op 26 mei 1997 in dienst getreden bij
de Algemene Dienst van CSU. Per 1 april 1999
heeft Asito Aviation Aircraft B.V. (hierna: Asito)
de schoonmaakwerkzaamheden van de KLMvloot
overgenomen. [A] is toen in dienst gekomen
van Asito als voorman/controleur, met behoud
van zijn bij CSU verworven rechten. In oktober
2003 verkreeg [A] in het kader van een reorganisatie
de functie van bijrijder. In die functie laadde
hij kussen en dekens in de vliegtuigen en maakte
hij de vliegtuigen tevens schoon. Op 19 december
2005 is [A] arbeidsongeschikt verklaard. Hij is
vervolgens tot aan zijn nader te bespreken ontslag
arbeidsongeschikt gebleven. Bij brief van 27 november
2006 schreef de bedrijfsarts daarover het
volgende:
Ik acht betrokkene volledig arbeidsongeschikt.
Klachten zijn zowel van fysieke als van psychische
aard. Zijn psychische klachten zijn gedeeltelijk
gerelateerd aan arbeidsgebonden factoren. [...]
Medisch gezien is betrokkene niet geschikt voor
eigen werkzaamheden.
2.2. [A] heeft zich vervolgens tot [B] gewend met
het verzoek hem bij te staan in het geschil tegen
zijn werkgever Asito.
2.3. Per 1 december 2006 heeft KLM Catering
Services Schiphol B.V. (hierna: KCS) de schoonmaakactiviteiten
van de KLM-vloot van Asito
overgenomen. Aan alle betrokken werknemers
van Asito is een arbeidsovereenkomst aangeboden
om per 1 december 2006 bij KCS in dienst te treden.
KCS heeft [A] met ingang van 1 december
2006 vervangend werk aangeboden, in de functie
van belader. Het salaris bij KCS zou fors lager
liggen (een achteruitgang van € 2.121,82 bruto
naar € 1.625,70 bruto) en de rechten wegens opgebouwde
arbeidsjaren zouden niet overgaan op
KCS. Wel gold er een (in deze procedure niet nader
omschreven) sociaal plan. [A] heeft deze
functie geweigerd.
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
585

77
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
2.4. Bij brief van 12 december 2006 heeft [B] aan
[A] het volgende medegedeeld:
U blijft gewoon in dienst bij Asito en zolang U
arbeidsongeschikt bent kan Asito in principe U
niet ontslaan.
2.5. Op 8 januari 2007 heeft Asito een ontslagaanvraag
ingediend bij het CWI Noordwest Nederland
(hierna: CWI). [B] heeft namens [A] verweer
gevoerd in de procedure bij het CWI. Op 28 februari
2007 heeft het CWI toestemming gegeven
aan Asito om de arbeidsovereenkomst met [A]
wegens bedrijfseconomische reden op te zeggen,
met onder meer de navolgende overwegingen:
(...)
Naar mijn oordeel heeft werkgever de aangevoerde
ontslaggrond voldoende aannemelijk kunnen
maken. Het besluit van werkgever om in verband
met de voorliggende bedrijfseconomische/bedrijfsorganisatorische
situatie de functie van betrokken
werknemer te laten vervallen is mijns inziens niet
op onredelijke gronden tot stand gekomen. Ik heb
daarbij overwogen dat KLM AS heeft aangegeven
per 1 december 2006 geen gebruik meer te maken
van de diensten van Asito Aviation Aircraft B.V.
Binnen Asito Aviation Aircraft B.V. zijn echter
voor betrokken werknemer geen herplaatsingsmogelijkheden
voorhanden gebleken, waardoor alternatief
voor ontslag ontbreekt.
Omdat de functie van bijrijder niet beschreven
staat in de van toepassing zijnde CAO, kan werkgever
de feitelijke functiebenaming niet in het
personeelssysteem toekennen. Ik acht het echter
voldoende aannemelijk gemaakt dat werknemer
bij werkgever in dienst is in de functie van bijrijder,
temeer nu uit de in de procedure gebrachte
werkgeversverklaring blijkt dat werknemer in
dienst is als medewerker afdeling vliegtuigschoonmaak,
hetgeen niet persé impliceert dat werknemer
ook vliegtuigschoonmaker is.
Er is geen sprake van strijd met het afspiegelingsbeginsel
nu alle boardsupply activiteiten, en
daarmee de functie van werknemer, zijn komen
te vervallen. Werknemer heeft mijns inziens de
door werkgever aangevoerde gronden voor het
ontslag niet in voldoende mate kunnen weerleggen.
Met betrekking tot hetgeen werknemer stelt betreffende
het aanbieden van passend werk door
KCS merk ik het volgende op. De (rechts)vragen
of er op KCS een inspanningsverplichting rust
om werknemer passend werk aan te bieden en
voorts of het werk dat KCS werknemer heeft
aangeboden al dan niet passend is, zijn niet ter
beoordeling aan mij, maar is iets tussen partijen
onderling. In geval partijen hier een verschil van
mening over hebben kunnen partijen dit voorleggen
aan de daartoe bevoegde rechter. De beantwoording
van de hierboven genoemde rechtsvragen
spelen geen rol bij de toetsing van CWI of het
laten vervallen van de functie van betrokken
werknemer op grond van de door werkgever
aangevoerde gronden gerechtvaardigd is.
Volledigheidshalve wijs ik er voorts op dat de situatie
bij de eigen werkgever, namelijk de beschikbare
vacatures bij werkgever, uitgangspunt is voor
de toetsing van de ontslagaanvraag, nu werknemer
om hem moverende redenen geen gebruik heeft
gemaakt van het aanbod van KCS.
Gelet op het voorgaande is mijn besluit dan ook
dat de gevraagde toestemming wordt verleend,
nu werkgever naar mijn oordeel voldoende aannemelijk
heeft gemaakt dat de functie van werknemer
bij Asito Aviation Aircraft B.V. is komen
te vervallen en er binnen Asito Aviation Aircraft
B.V geen herplaatsingsmogelijkheden voorhanden
zijn gebleken.
2.6. Bij brief van 1 maart 2007 schreef [B] aan [A]:
Het CWI heeft de ontslagvergunning verleend.
Echter deze is geldig tot 25 april a.s. Als U tot 25
april a.s. ziek blijft kan Asito U niet ontslaan op
grond van de ontslagvergunning.
2.7. Bij brief van 5 maart 2007 is de arbeidsovereenkomst
tussen Asito en [A] per 16 april 2007
opgezegd.
2.8. Op verzoek van [A] heeft het UWV onderzoek
gedaan naar de mogelijkheid van passende
arbeid voor binnen de eigen organisatie. Bij brief
van 8 maart 2007 heeft het UWV een deskundigenoordeel
afgegeven. De conclusie was dat voor
[A] binnen Asito geen passend werk aanwezig
was. Het rapport vermeldt onder meer:
Werknemer geeft aan dat zijn klachten ten aanzien
van zijn been zijn afgenomen (aangepaste schoen)
Hij vraagt zich af of de werkgever wel alle mogelijkheden
van re-integreren binnen het bedrijf
heeft onderzocht. Door de ontstane situatie bij
werkgever acht de werknemer zich momenteel
niet in staat om enige arbeid te verrichten.
De werkgever deelt mede dat zij met werknemer
een re-integratietraject hebben afgelegd. De pogingen
tot re-integreren zijn mislukt. Alle mogelijkheden
tot re-integreren zijn onderzocht en bekeken
(rapportage Elabo).
586
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
77
Het is voor de werkgever niet mogelijk om werknemer
in een passende functie te herplaatsen.
Door het CWI is toestemming tot ontslag werknemer
verleend. (16 april 2007).
De verzekeringsarts heeft op 21 februari 2007 de
belastbaarheid van de werknemer vastgesteld (...).
Gezien de belastbaarheid van werknemer versus
de belasting in de functie ben ik van mening dat
de werknemer niet in staat is om de aanwezige
functies bij werkgever te verrichten omdat er in
de functies vrijwel de hele dag wordt gelopen en
gestaan (schoonmaken kantoren).
2.9. Op 20 maart 2007 heeft [B] aan [A] een factuur
gestuurd met betrekking tot de werkzaamheden
in de ontslagvergunningsprocedure. [B] heeft
voor zijn werkzaamheden in verband met de
ontslagprocedure geen toevoeging aangevraagd.
[B] heeft een bedrag van € 595,= in rekening gebracht
onder mededeling dat dit hetzelfde bedrag
was dat hij op basis van een toevoeging zou hebben
ontvangen. [A] heeft deze factuur voldaan.
2.10. Op 3 april 2007 stuurde [B] een brief aan
Asito met de volgende inhoud:
Namens de heer [A] [...], roep ik hierbij de nietigheid
van het bij brief van 5 maart 2007 aangezegde
ontslag met ingang van 16 april 2007 op grond
van artikel 7:670 lid 1 BW. Ik sommeer U dan ook
de salarisbetalingen te continueren.
2.11. Tevens ontving [A] een brief van [B] van 3
april 2007 waarin stond:
Zolang Uw ziekte voortduurt kan Asito U niet
ontslaan, totdat de ziekte in totaal twee jaar heeft
geduurd. Als ik het goed zie zou dit uiterlijk 19
december 2007 zijn.
2.12. Asito heeft bij brief van 13 april 2007 aan
[B] als volgt gereageerd:
Wij zijn van mening dat het dienstverband met
uw cliënt rechtsgeldig is opgezegd en dat er geen
sprake is van nietigheid van het ontslag.
[...]
Mogen wij u nogmaals er op wijzen dat het onderdeel
waar uw cliënt werkzaam was geheel is komen
te vervallen en daarmee ook zijn functie en
dat uw cliënt een aanbod in een soortgelijke
functie bij KCS heeft geweigerd en daarmee ook
het aanbod van KCS om aldaar te re-integreren.
2.13. Bij brief van 24 april 2007 stuurde [B] voornoemde
brief door aan [A], onder mededeling:
“Ik adviseer u een voorlopige voorziening aanhangig
te maken bij de kantonrechter te Amsterdam”.
2.14. Op 30 januari 2008 heeft [A] zich schriftelijk
bij [B] beklaagd over diens optreden als advocaat
in de ontslagprocedure.
2.15. [A] heeft op 16 april 2008 een klacht tegen
[B] ingediend bij de Deken van de Haarlemse
Orde van Advocaten. De Raad van Discipline
heeft de klacht bij beslissing van 13 oktober 2009
merendeels gegrond verklaard, onder oplegging
van de maatregel van voorwaardelijke schorsing
in de uitoefening van de praktijk voor de duur
van één maand. De overwegingen van de Raad
van Discipline luidden als volgt:
(...)
2. Klacht
De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat
verweerder de norm neergelegd in artikel 46 Advocatenwet
heeft geschonden en heeft gehandeld
op een wijze die een behoorlijk advocaat niet betaamt,
door:
a. nadat hij bij brief van 3 april 2007 de nietigheid
van het ontslag van klager had ingeroepen te verzuimen
(tijdig) een procedure bij de rechtbank
aanhangig te maken;
b. een bedrag van € 595,= in rekening te brengen
onder mededeling dat dit hetzelfde bedrag was
dat hij op basis van een toevoeging zou ontvangen,
terwijl nooit een toevoeging is aangevraagd;
c. de termijn om een loonvordering in te stellen
te laten verstrijken en door ondanks zijn toezegging
een voorlopige voorziening aan te vragen bij
de rechtbank dit na te laten;
d. onzorgvuldig te handelen jegens klager en klager
daarmee schade te berokkenen.
3. Feiten
Voor de beoordeling van de klacht kan, gelet op
de stukken en op hetgeen ter zitting is verklaard,
van het volgende worden uitgegaan:
3.1. Verweerder heeft klager als advocaat bijgestaan
vanaf november 2006. In eerste instantie
betrof het adviseren in verband met re-integratie
van klager en het in het kader daarvan bijwonen
van een gesprek met de werkgever. Daarna heeft
verweerder klager ook bijgestaan in een ontslagprocedure
bij het CWI. De ontslagvergunning
werd op 28 februari 2007 verleend en het dienstverband
van klager is door de werkgever opgezegd
per 16 april 2007. Omdat klager ten tijde van de
opzegging arbeidsongeschikt was, heeft verweerder
namens klager de nietigheid van het ontslag
ingeroepen bij brief aan de werkgever van 3 april
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
587

77
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
2007. Daarbij heeft verweerder de werkgever van
klager gesommeerd de betaling van het salaris te
continueren.
3.2. Nadat de werkgever had laten weten niet op
de sommatie van verweerder te zullen ingaan,
heeft verweerder klager in een heel kort briefje
van 24 april 2007 geadviseerd om een voorlopige
voorziening aanhangig te maken bij de kantonrechter.
Na deze brief heeft verweerder geen
werkzaamheden meer voor klager verricht. Er is
niet binnen de daarvoor geldende termijn van zes
maanden een voorlopige voorzieningsprocedure
of enige andere procedure aanhangig gemaakt.
3.3. Verweerder heeft overgelegd een brief gedateerd
16 januari 2007 aan klager (p. 94 klachtdossier),
waarin hij onder meer schrijft: “Wij spraken
af dat ik geen toevoeging voor U zou aanvragen
noch de afgegeven toevoeging zou laten muteren.
Mijn kosten zullen de eigen bijdrage van € 677,=
niet overschrijden.” Klager betwist dat hij destijds
deze brief heeft ontvangen (p. 124 klachtdossier).
Er is voor de werkzaamheden van verweerder
geen toevoeging aangevraagd. Verweerder heeft
klager voor genoemd bedrag een declaratie gestuurd.
3.4. Verweerder heeft in de laatste fase van het
onderzoek door de deken een ongedateerde brief
van de hand van klager overgelegd met de volgende
tekst:
“Geachte mr, wat moet ik doen met dit? A.u.b. ik
wil met deze zaak stoppen, ik kan niet 677,= euro
betalen. P.S. de bijdrage van 90 euro heb ik betaald
op 23 januari 2007. Dank u”.
4. Beoordeling van de klacht
4.1. Bij de beoordeling van de verschillende
klachtonderdelen zal de raad klachtonderdelen
a) en c) gezamenlijk behandelen. Klachtonderdelen
a) en c) bevatten het verwijt van klager dat
verweerder heeft nagelaten binnen de daarvoor
geldende termijn van zes maanden een voorlopige
voorzieningenprocedure of enige andere procedure
te starten bij de rechtbank, terwijl verweerder
dit wel had toegezegd. Ter verdediging heeft verweerder
gewezen op de ongedateerde brief van
klager (3.4) waaruit zou blijken dat klager geen
prijs stelde op het voeren van een procedure.
Verweerder voert aan dat hij deze opdracht om
de zaak te stoppen al had gekregen vóórdat hij de
brief van 24 april 2007 aan klager stuurde. De raad
acht dit onaannemelijk. Verweerder heeft immers
pas heel laat in het dekenonderzoek een beroep
gedaan op het bewuste briefje van klager. Klager
heeft gesteld dat hij dit briefje pas in mei of juni,
dus lang na de brief van 24 april 2007 van verweerder,
aan verweerder heeft gestuurd en dat hij nooit
aan verweerder kenbaar heeft gemaakt dat hij niet
verder met de zaak wilde gaan. Naar het oordeel
van de raad vraagt klager met zijn ongedateerde
brief juist om duidelijke advisering over wat hij
zou moeten doen. Het had op de weg van verweerder
gelegen om klager reeds in zijn brief van 24
april 2007 en in elk geval in reactie op diens ongedateerde
brief behoorlijk uit te leggen welke (juridische)
mogelijkheden er voor hem waren en wat
de voor- en nadelen van de verschillende mogelijkheden
waren. Aangezien verweerder uit het
ongedateerde briefje van klager niet heeft kunnen
afleiden wat klager nu echt wilde en of hij de gevolgen
van het eventuele stoppen van de procedure
wel voldoende overzag, had het op zijn weg
gelegen om klager duidelijk en schriftelijk inzicht
te geven over zijn positie. Hij had bij klager moeten
verifiëren wat hij wilde en hij had klager op
de termijn van zes maanden moeten wijzen.
4.2. Klager heeft in dit verband nog aangevoerd
verweerder vele malen te hebben gebeld om te
informeren naar zijn zaak en dat verweerder
steeds meedeelde dat de zaak bij de rechtbank lag
en dat hij binnenkort zou worden opgeroepen.
Klager heeft daarbij de stelling van verweerder
dat deze telefoongesprekken over ziekengeld gingen,
gemotiveerd betwist. Ook in het licht hiervan
acht de raad niet aannemelijk dat klager niet verder
wilde met de zaak. Van enige schriftelijke bevestiging
daarvan door verweerder is niet gebleken,
hetgeen in de gegeven omstandigheden voor
de hand had gelegen, juist nu klager verweerder
veelvuldig belde over de stand van zaken. Bovendien
is de raad van oordeel, zoals hiervoor al opgemerkt,
dat verweerder in zijn brief van 24 april
2007 klagers mogelijkheden en goede en kwade
kansen in verband met het hem gegeven ontslag
had moeten uitleggen.
4.3. Het moet verweerder duidelijk zijn geweest
dat klager de Nederlandse taal niet volledig
machtig is. Deze taalbarrière brengt voor verweerder
een extra verplichting met zich mee om zich
ervan te vergewissen dat klager zich volledig bewust
was van zijn positie en de gevolgen van het
eventueel stoppen met verder procederen. Als
verweerder destijds begrepen zou hebben dat
klager de zaak had willen laten rusten had van
588
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
77
hem verwacht mogen worden dat hij dit schriftelijk
had bevestigd aan klager. Daaromtrent is
echter niets gesteld of gebleken.
4.4. Op grond van voorgaande overwegingen acht
de raad de klachtonderdelen a) en c) gegrond.
4.5. Klachtonderdeel b) heeft klager verduidelijkt
door te stellen dat hij indien verweerder een toevoeging
voor hem had aangevraagd, een lagere
eigen bijdrage verschuldigd zou zijn geweest
vanwege de “anticumulatiebepaling” die geldt
wanneer binnen een half jaar een tweede toevoeging
wordt aangevraagd. Klager ontkent dat de
afspraak waar verweerder zich op beroept is gemaakt
en hij stelt dat hij niet geweten heeft dat
verweerder geen toevoeging heeft aangevraagd.
Verweerder heeft aangevoerd dat klager gezien
de afspraak dat niet meer zou worden gedeclareerd
dan de eigen bijdrage in de vorige toevoegingszaak,
geen belang had bij het daadwerkelijk
aanvragen van een toevoeging en dat hij hierdoor
geen nadeel heeft ondervonden. Naar het oordeel
van de raad kan uit de brief van verweerder aan
klager van 16 januari 2007 niet worden geconcludeerd
dat verweerder klager volledig heeft ingelicht
over de diverse aspecten van een toevoegingsaanvraag
mede in verband met de anticumulatieregeling
noch dat klager in de wetenschap dat hij
mogelijk voor toevoeging in aanmerking komt
daarvan afstand heeft gedaan. Aldus kan op grond
van die brief – nog los van het feit dat klager stelt
deze niet te hebben ontvangen – niet gezegd
worden dat verweerder heeft voldaan aan het bepaalde
in gedragsregel 24 lid 3. Klachtonderdeel
b) is daarmee gegrond.
4.6. Klachtonderdeel d) betreft het verwijt dat
verweerder onzorgvuldig zou hebben gehandeld
jegens klager en dat hij klager daardoor schade
heeft berokkend. Gelet op het feit dat klager ter
zitting desgevraagd heeft meegedeeld dat dit
klachtonderdeel niet moet worden beschouwd als
een verzoek ex artikel 48 lid 7 Advocatenwet, heeft
dit klachtonderdeel geen zelfstandige betekenis.
Het klachtonderdeel is daarmee ongegrond.
5. Maatregel
De raad is van oordeel dat verweerder ten opzichte
van klager ernstig is tekortgeschoten. Hij heeft
onvoldoende oog gehad voor de kwetsbare positie
waarin zijn cliënt zich bevond. Gelet op de eerdere
ernstige tuchtrechtelijke maatregelen die jegens
verweerder zijn getroffen, alsmede vanwege het
ook ter zitting gebleken gebrek aan zelfinzicht van
verweerder, acht de raad de maatregel van een
voorwaardelijke schorsing in de uitoefening van
de praktijk van één maand passend en geboden.
2.16. In hoger beroep heeft het Hof van Discipline
bij beslissing van 19 april 2010 de beslissing van
de Raad van Discipline deels vernietigd, de voorwaardelijke
schorsing van een maand omgezet in
een onvoorwaardelijke en voorts alsnog op de
voet van artikel 48 lid 7 Advocatenwet uitgesproken
dat [B] jegens [A] niet de zorgvuldigheid heeft
betracht die bij een behoorlijke rechtshulpverlening
betaamt. Daartoe overwoog het Hof van
Discipline als volgt:
(...)
5. De beoordeling
5.1. Het onderzoek in het hoger beroep van verweerder
heeft, met uitzondering van de opgelegde
maatregel, niet geleid tot andere beschouwingen
en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing
van de raad, waarmee het hof zich verenigt. Het
vorenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven
van verweerder falen.
5.2. Het hoger beroep van klager richt zich tegen
de ongegrond verklaring door de raad van
klachtonderdeel d. De raad heeft daartoe overwogen
dat klager ter zitting desgevraagd heeft meegedeeld
dat dit klachtonderdeel niet moet worden
beschouwd als een verzoek ex artikel 48 lid 7 Advocatenwet.
Omdat dit klachtonderdeel om die
reden geen zelfstandige betekenis heeft, heeft de
raad de klacht ongegrond verklaard. Klager stelt
dat klachtonderdeel d wel degelijk beschouwd
dient te worden als een verzoek ex artikel 48 lid
7 Advocatenwet en dat de raad kennelijk tengevolge
van miscommunicatie ten onrechte de in de
bestreden beslissing vervatte conclusie heeft getrokken.
De in de bestreden beslissing opgenomen
mededeling van klager ter zitting rijmt op geen
enkele wijze met de inhoud van de overige
klachtonderdelen, aldus klager. Klager wenst
verweerder aansprakelijk te stellen en wenst om
die reden een uitspraak op klachtonderdeel d.
Verweerder stelt dat klager aan zijn mededeling
ter zitting is gebonden omdat deze zonder enig
voorbehoud is gegeven. Het hof volgt verweerder
hierin niet. Het hoger beroep dient er immers tevens
toe om fouten en omissies uit de eerste aanleg
te herstellen.
5.3. Het hof zal op verzoek van klager uitspreken
dat verweerder jegens klager niet de zorgvuldigheid
heeft betracht die bij een behoorlijke rechtshulpverlening
betaamt. De gegrondverklaring van
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
589

77
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
de klachtonderdelen a, b en c impliceert immers
dat de bijstand van verweerder in de procedure
rond het ontslag van klager onzorgvuldig is geweest.
5.4. Met betrekking tot de opgelegde maatregel
heeft de raad overwogen dat verweerder ten opzichte
van klager ernstig tekort is geschoten.
Verweerder heeft onvoldoende oog gehad voor
de kwetsbare positie waarin klager zich bevond.
De raad heeft, gelet op de eerdere ernstige tuchtrechtelijke
maatregelen die jegens verweerder zijn
getroffen, alsmede vanwege het ook ter zitting
gebleken gebrek aan zelfinzicht van verweerder,
de maatregel van een voorwaardelijke schorsing
in de uitoefening van de praktijk van één maand
passend en geboden geacht. Het hof is van oordeel
dat verweerder ten opzichte van klager zeer ernstig
tekort is geschoten en dat, mede gelet op het
tuchtrechtelijk verleden van verweerder – en wat
er zij van de door verweerder ter zitting van het
hof aangevoerde reden voor de aan verweerder
opgelegde tuchtrechtelijke maatregelen – de door
de raad opgelegde maatregel onvoldoende is. Met
eenparigheid van stemmen zal het hof aan verweerder
de maatregel van schorsing in de uitoefening
van de praktijk opleggen voor de duur van één
maand ingaande 1 juni 2010.
2.17. Bij brief van 23 juni 2008 heeft [A] [B] aansprakelijk
gesteld voor de schade die [A] als gevolg
van zijn handelen heeft geleden.
2.18. [A] heeft vanaf het moment van de opzegging
van de arbeidsovereenkomst, te weten 16
april 2007, een uitkering ontvangen. Het UWV
heeft het dagloon van [A] op € 64,03 vastgesteld
en heeft hem op basis daarvan een bruto uitkering
van € 224,10 per week uitgekeerd.
3. Het geschil
3.1. [A] vordert dat de rechtbank [B] bij uitvoerbaar
bij voorraad te verklaren vonnis veroordeelt
om hem tegen kwijting een bedrag van € 36.348,51
te betalen, althans een ander door de rechtbank
in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen
met de wettelijke rente vanaf 8 juni 2008 en
de proceskosten.
3.2. [A] legt aan zijn vordering ten grondslag dat
[B] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van
hem als advocaat verwacht mocht worden, ten
gevolge waarvan hij schade heeft geleden. Zijn
schade heeft hij als volgt gespecificeerd:
– misgelopen loon € 10.523,30
– wettelijke verhoging 50% € 5.261,65
– vergoeding kennelijk onredelijk ontslag
€ 19.308,56
– teveel gedeclareerd € 521,=
– kosten tuchtprocedure € 723,=
– totaal € 36.348,51
3.3. [B] voert verweer. Op de stellingen van partijen
wordt hierna, voor zover van belang, nader
ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Voor beantwoording van de vraag of [B] toerekenbaar
is tekort geschoten in de nakoming van
zijn verplichting, geldt als maatstaf of hij heeft
gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk
bekwaam en redelijk handelend vakgenoot
in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht.
[B] heeft bij conclusie van antwoord (met
name onder randnummers 27 t/m 30) erkend dat
hij op verschillende punten niet aan zijn verplichtingen
heeft voldaan en dat hem dat kan worden
toegerekend Hij betwist evenwel dat [A] schade
heeft geleden die aan dat verzuim kan worden
toegerekend.
4.2. Op basis van deze erkentenis, alsmede het
voor de rechtbank zwaarwegende – en ook niet
bestreden – oordeel van het Hof van Discipline
dat [B] jegens [A] niet de zorgvuldigheid heeft
betracht die bij een behoorlijke rechtshulpverlening
betaamt, staat het toerekenbaar tekortschieten
van [B] dus vast en behoeft nog slechts de
vraag te worden beantwoord hoe de (financiële)
situatie van [A] bij een wel zorgvuldige advisering
zou zijn geweest. Kern van het verweer van [B] is
dat die situatie in dat geval niet anders zou zijn
geweest omdat de door [B] nagelaten procedures
kansloos zouden zijn geweest en dat daarom van
toerekenbare schade geen sprake is.
4.3. De rechtbank stelt voorop dat uit de onder
2.15 en 2.16 weergegeven tuchtrechtelijke beslissingen
niet alleen volgt dat de kwaliteit van de
door [B] aan [A] geleverde dienstverlening beneden
de maat is geweest, maar dat deze, zowel
tuchtrechtelijk als juridisch, gewoonweg beneden
alle peil was. Naast het verzuim van [B] om gevolg
te geven aan het door hem bij brief van 24 april
2007 gegeven advies om een voorlopige voorziening
aan te vragen – waarvoor hij dan uiteraard
eerst een toevoeging had dienen aan te vragen, al
was het maar met het oog op het anders door [A]
verschuldigde griffiegeld – had hij in elk geval
binnen de daarvoor geldende termijn een bodemprocedure
wegens kennelijk onredelijk ontslag
590
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
77
aanhangig dienen te maken in plaats van [A] aan
het lijntje te houden met de onjuiste mededeling
dat deze procedure reeds aanhangig was gemaakt.
Alleen als die procedure (nagenoeg) kansloos zou
zijn geweest had hij [A] moeten adviseren daarvan
af te zien, nu – anders dan [B] heeft betoogd – het
risico van een (substantiële) proceskostenveroordeling
in dit soort (kanton)procedures niet erg
groot is. Menig werkgever is immers in de praktijk
bereid na een door hem gewonnen procedure af
te zien van zijn rechten op proceskosten, wanneer
de werknemer zijnerzijds afziet van hoger beroep.
4.4. Een complicerende factor in deze zaak is dat
uit de correspondentie van [B] met Asito, alsmede
uit de advisering aan [A] dat hij niet ontslagen
kon worden zolang hij arbeidsongeschikt was (r.o.
2.13), volgt dat [B] kennelijk niet op de hoogte
was van het gegeven dat het ontslagverbod bij
ziekte op grond van artikel 7:670 lid 1 BW in het
onderhavige geval niet gold, nu in dit geval de
uitzondering van artikel 670b lid 2 BW van toepassing
was. Die advisering dient dus ook als ondeugdelijk
te worden gekwalificeerd, maar dat
brengt wel met zich dat de voorlopige voorzieningen
procedure, waartoe [B] in zijn brief van 24
april 2007 had geadviseerd (r.o. 2.13), weinig
kansrijk moet worden geacht. Maar helemaal
nutteloos behoefde die procedure ook weer niet
te zijn, nu die immers wel de mogelijkheid van
een minnelijke regeling zou hebben geboden, al
was het maar ter vermijding van andere (ontbindings-
of kennelijk onredelijk ontslag-) procedures.
4.5. Bij deze stand van zaken is het niet eenvoudig
om vast te stellen hoe de (financiële) situatie van
[A] zou zijn geweest als hij van het begin af aan
door een wel zorgvuldig handelend redelijk bekwaam
en redelijk handelend advocaat was bijgestaan.
Dit noodzaakt de rechtbank om de schade
schattenderwijs te begroten aan de hand van de
proceskansen in de niet aanhangig gemaakte
procedures. Aantekening verdient dat aan het
bewijs van een succesvolle afloop van die procedures
geen al te strenge eisen mogen worden gesteld,
nu het immers [B] is geweest die [A] de
mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te
verschaffen over de afloop van de procedures indien
deze door een redelijk handelend en redelijk
bekwaam advocaat waren gevoerd (vergelijk in
ander verband: NJ 1998, 624). Feitelijk gaat het
om de kansen die [A] zou hebben gehad in een
tijdig ingestelde kennelijk onredelijk ontslag procedure
op basis van artikel 7:681 lid 1 BW.
4.6. Anders dan door [B] betoogt schat de rechtbank
de proceskansen van [A] in een dergelijke
procedure niet ongunstig in. Dat er binnen Asito
geen herplaatsingsmogelijkheden zouden zijn
geweest komt op basis van de thans voorhanden
stukken weinig overtuigend over. Bij het nadere
deskundigenonderzoek door het UWV, weergegeven
onder 2.8, lijkt bij de beantwoording van de
vraag naar de mogelijkheid van ander passend
werk voor [A] te weinig te zijn geabstraheerd van
diens arbeidsongeschiktheid. De vraag die niet is
beantwoord, is of er voor [A] passende arbeid
voorhanden was, nadat zijn arbeidsongeschiktheid
beëindigd zou zijn. Voor een arbeidsongeschikte
zal immers, juist vanwege zijn arbeidsongeschiktheid,
zelden passende arbeid voorhanden zijn.
Ook het weigeren van de aangeboden functie bij
KCS kan [A] niet worden tegengeworpen, gezien
de forse salarisachteruitgang en verlies van opgebouwde
rechten, zoals weergegeven onder 2.3,
nog daargelaten dat hij ter zitting onweersproken
heeft gesteld dat [B] hem deze weigering had geadviseerd.
De kans dat de rechter geoordeeld zou
hebben dat passende arbeid bij Asito weldegelijk
voorhanden was geweest schat de rechtbank
daarom in als redelijk hoog. Gezien de voor [A]
kennelijk geringe mogelijkheden om na zijn ontslag
ander passend werk te vinden ligt dan voor
de hand, dat eveneens geoordeeld zou worden dat
de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig
waren in vergelijking met het belang van de
werkgever bij de opzegging en dat het ontslag dus,
bij gebreke van een billijke ontslagvergoeding,
kennelijk onredelijk was.
4.7. Daarmee komt de vraag aan de orde naar de
omvang van de ontslagvergoeding die aan [A] zou
zijn toegekend. Aan te nemen valt dat deze begroot
zou zijn op het verschil tussen het door hem
misgelopen loon over de periode 16 april 2007 tot
en met 19 december 2007, wanneer de arbeidsovereenkomst
zonder meer beëindigd had kunnen
worden, aangenomen dat [A] – zoals in de lijn
der verwachtingen lag – dan nog arbeidsongeschikt
zou zijn geweest. Bruto komt dat neer op
€ 10.523,30 – zoals [A] onvoldoende weersproken
heeft voorgerekend – maar [B] heeft terecht betoogd
dat het netto equivalent daarvan gehanteerd
dient te worden. Daarnaast valt evenwel aan te
nemen dat de wettelijke verhoging op basis van
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
591

78
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
artikel 7:625 BW zou zijn toegekend. [B] heeft
weliswaar aangevoerd dat een dergelijke aanspraak
alleen geldt tegen de (voormalig) werkgever en
niet in een beroepsaansprakelijkheidsprocedure,
maar hij ziet daarbij over het hoofd dat dit evenzeer
geldt voor de misgelopen loonvordering die
de basis vormt voor de vordering op [B] en dat er
dus geen reden is onderscheid te maken tussen
misgelopen loon en misgelopen wettelijke verhoging.
De rechtbank zal eenvoudigheidshalve zowel
de korting vanwege de berekening van de het
netto equivalent als de wettelijke verhoging vaststellen
op 30%, waarmee deze dus tegen elkaar
weggestreept kunnen worden. Daarmee komt de
(netto) schadevergoeding weer op het bedrag van
€ 10.523,30.
4.8. Dat [A] daarnaast nog een verdergaande onredelijk
ontslag vergoeding acht de rechtbank niet
erg waarschijnlijk. Deze schadepost zal daarom
niet in de berekening worden meegenomen.
Daarmee is tevens recht gedaan aan de onzekerheden
die aan de beoordeling van de uitkomst
van de niet gevoerde procedure kleven: de theoretische
kans van [A] op een verdergaande onredelijk
ontslag vergoeding wordt weggestreept tegen
de theoretische kans op een lagere vergoeding
wegens misgelopen loon.
4.9. Wel toewijsbaar is de schadepost van € 521,=
wegens de ten onrechte betaalde declaratie van
[B]. Deze was berekend op basis van een eigen
bijdrage waarvan voldoende aannemelijk is dat
die achteraf gezien te hoog was berekend. De
vordering wegens kosten van juridische bijstand
in de tuchtprocedure ad € 723,= is volgens vaste
jurisprudentie niet toewijsbaar.
4.10. In totaal zal derhalve een bedrag van
€ 11.044,30 worden toegewezen, te vermeerderen
met wettelijke rente, met 8 juni 2008 als de onweersproken
ingangsdatum.
4.11. [B] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde
partij in de proceskosten worden veroordeeld.
Deze worden als volgt berekend:
– dagvaarding € 87,93
– betaald vast recht € 239,=
– in debet gesteld vast recht € 561,=
– salaris advocaat € 1.356,= (3,0 punten x tarief
€ 452,=)
Totaal € 2.004,93
5.1. veroordeelt [B] tot betaling aan [A] van een
bedrag van € 11.044,30 (elfduizend vierenveertig
euro 30 cent),vermeerderd met de wettelijke rente
vanaf 8 juni 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de
zijde van [A] tot op heden begroot op € 2.004,93,
te voldoen aan de griffier door overmaking op
rekeningnummer 56.99.90.629 ten name van MvJ
arrondissement Haarlem onder vermelding van
“proceskostenveroordeling” en het zaak- en rolnummer,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij
voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
78
Rechtbank Utrecht
6 april 2011, nr. 286613/HA ZA 10-1098, LJN
BQ0077
(mr. Steenberghe, mr. Vanwersch, mr.
Wachter)
Aansprakelijkheid zwembad. Zorgplicht
zwembad.
[BW art. 6:162]
Tijdens het vrijzwemmen in zwembad Y is X verdronken.
In deze procedure spreken de erven van
X het zwembad aan. Zij stellen dat het zwembad
is tekortgeschoten in haar toezichtverplichting. Het
zwembad voert verweer en voert daarbij aan dat
zij heeft voldaan aan haar wettelijke verplichtingen
door een toezichtsplan op te stellen en daarnaar
te handelen. Uit de verschillende getuigenverklaringen
blijkt dat de badmeesters voldoende mobiel
toezicht hebben gehouden. Zij hebben gehandeld
als redelijk handelend en redelijk bekwame badmeesters.
Uit het feit dat zij X langer dan vier minuten
niet op de bodem hebben zien liggen blijkt
niet dat zij onvoldoende toezicht hebben gehouden.
Door de spiegeling van het water en de drukte in
het zwembad is het mogelijk dat zij desondanks
voldoende hebben toegezien op de veiligheid van
bezoekers. De vordering van de erven van X worden
afgewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
592
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
78
1. [Eiser sub 1],
2. [eiser sub 2],
3. [eiser sub 3],
4. [eiser sub 4], handelend in hun hoedanigheid
van gezamenlijke erven van [A], en allen met gekozen
woonplaats te [woonplaats],
eisers,
hierna in enkelvoud te noemen [eisers c.s.].,
advocaat mr. H.G. Kersting te [woonplaats],
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Sportfondsen Abcoude BV te Abcoude,
gedaagde,
hierna te noemen Sportfondsen Abcoude,
advocaat: mr. J.M. van Noort.
1. De procedure
(...; red.)
2. De feiten
2.1. Op zondag 25 februari 2007 is [A] (hierna:
[A]), geboren op [1980], verder [A], samen met
de heer[B] (hierna: [B]), gaan zwemmen in Het
Meerbad te Abcoude. Het Meerbad wordt sedert
medio 2003 geëxploiteerd door Sportfondsen
Abcoude en beschikt over diverse (zwem)faciliteiten
waaronder een wedstrijdbad van 25 x 12,5
meter, een instructiebad van 8 x 12,5 meter, een
whirlpool en een (Turks) stoombad. Nadat zij
enige tijd in het wedstrijdbad baantjes hadden
getrokken, hebben [A] en [B] gebruik gemaakt
van het Turks stoombad. Na afloop daarvan zijn
zij weer het zwembad ingegaan.
2.2. Die ochtend waren twee badmeesters met het
toezicht belast. Een van hen, [C] (hierna: [C]),
wordt op enig moment benaderd door mevrouw
[D] (hierna: [D]). [D] had gezien dat er iemand
op de bodem lag en wees [C] daar op.
[C] is vervolgens direct in het water gesprongen
en heeft [A] met behulp van de heer [E] (hierna:
[E]) en [F] (hierna: [F]) op de kant gebracht en
getracht te reanimeren tot het ambulancepersoneel
arriveerde.
[C] heeft de andere badmeester,[G], gewaarschuwd.
112 is gewaarschuwd en het zwembad is
ontruimd. [G] heeft een blaaszak/ballon gebracht.
Een bezoeker van het zwembad, de heer [H], heeft
een AED-apparaat gebracht. [A] is met de ambulance
naar het Amsterdams Medisch Centrum
gebracht en is aldaar overleden.
2.3. Op 28 februari 2007 heeft patholoog A. Maes
(hierna: Maes) sectie verricht op het stoffelijk
overschot van [A]. Zij concludeert naar aanleiding
van dat onderzoek dat [A] is overleden aan de
gevolgen van multi-orgaanfalen door ernstig
zuurstofgebrek.
In haar samenvatting schrijft Maes:
“Over de oorzaak van het initiële zuurstofgebrek
kan op grond van alleen de sectiebevindingen
geen zekere uitspraak worden gedaan. De sectiebevindingen
kunnen passen bij, maar zijn niet
bewijzend, voor verdrinken. Om een mogelijk
onderliggend hersenlijden, met daardoor een
epilepsieaanval, uit te sluiten zal er aanvullend
neuropathologisch onderzoek worden verricht.
De resultaten zullen in het definitieve sectieverslag
worden opgenomen.”
Vervolgens heeft Dr. B. Kubat, patholoog, 1
augustus 2007 nader neuropathologisch onderzoek
verricht.
Naar aanleiding van dat onderzoek schrijft Maes
in haar Deskundigenrapport van 24 augustus 2007
dat:
“Een onderliggend hersenlijden, met daardoor
een epilepsieaanval, is door neuropathologisch
(toevoeging rechtbank: onderzoek) uitgesloten”.
Maes handhaaft haar conclusie dat [A] is overleden
aan de gevolgen van multi-orgaanfalen door
ernstig zuurstofgebrek.
2.4. Bij brief van 10 januari 2008 heeft mr.
Kersting namens [eisers c.s.]., Sportfondsen Abcoude
aansprakelijk gesteld voor de geleden
schade wegens onrechtmatig handelen en/of nalaten.
2.5. Bij brief van 25 januari 2008 heeft Avero
Achmea, de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraar
van Sportfondsen Abcoude, aansprakelijkheid
afgewezen.
3. De vordering en het verweer daartegen
3.1. [eisers c.s.]. stelt Sportfondsen Abcoude op
grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor
de schade die hij heeft geleden als gevolg van het
overlijden van [A]. Als grondslag voor die aansprakelijkheid
voert hij aan dat Sportfondsen Abcoude
onvoldoende veiligheidsmaatregelen, zoals het
aanbrengen van sensoren en het gebruik van een
hoge stoel, heeft genomen om een ongeval als het
onderhavige te voorkomen en dat de badmeesters
van Sportfondsen Abcoude onvoldoende toezicht
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
593

78
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
hebben gehouden als gevolg waarvan zij [A] niet
op een eerder moment en dus met een grotere
overlevingskans hebben gesignaleerd.
3.2. [eisers c.s.]. vordert bij vonnis, uitvoerbaar
bij voorraad;
– te verklaren voor recht dat Sportfondsen Abcoude
onrechtmatig gehandeld heeft en volledig
aansprakelijk is voor het overlijden van [A];
– Sportfondsen Abcoude te veroordelen tot vergoeding
van alle schade die het gevolg is van het
overlijden van [A], welke schade mr. Kersting op
verzoek van de rechtbank bij brief van 5 januari
2011 heeft gespecificeerd en berekend op
€ 44.784,97;
– Sportfondsen Abcoude te veroordelen in de
kosten van de procedure.
3.3. Sportfondsen Abcoude heeft gemotiveerd
verweer gevoerd tegen de aansprakelijkstelling en
de daarvan afgeleide vorderingen. Dat verweer
zal, voor zover nodig, bij de beoordeling aan de
orde komen.
4. De beoordeling.
4.1. In de dagvaarding zijn twee feitelijke grondslagen
voor de aansprakelijkheid van Sportfondsen
Abcoude aangegeven. In de eerste plaats het
onvoldoende toezicht uitoefenen door de badmeesters
[C] en [G] en in de tweede plaats de onvoldoende
veiligheidsmaatregelen die door Sportfondsen
Abcoude getroffen zijn om een ongeval als
het onderhavige te voorkomen. Dit betekent dat
in de beoordeling van de zaak de vragen centraal
staan of de badmeesters onvoldoende toezicht
hebben gehouden en of Sportfondsen Abcoude
onvoldoende veiligheidsmaatregelen getroffen
heeft. Beide vragen zullen afzonderlijk in 4.2 en
4.3 behandeld worden.
De aansprakelijkheid wegens onvoldoende toezicht
4.2.1. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid
van toezichthouders in het algemeen geldt als
zorgvuldigheidsnorm dat de toezichthouder zich
zal moeten gedragen zoals dat van een redelijk
handelend toezichthouder mag worden verwacht.
Deze algemene norm van een redelijk handelend
toezichthouder dient in de onderhavige zaak nader
ingevuld te worden aan de hand van de regelgeving
op het gebied van het toezicht door badmeesters
in het algemeen en de concrete wijze
waarop de badmeesters [C] en [G] op het moment
van het ongeval toezicht gehouden hebben. De
verplichting van de badmeesters om voldoende
toezicht te houden is een inspanningsverplichting.
4.2.2. De veiligheid van zwembaden is geregeld
in de Wet hygiëne en veiligheid badinrichtingen
en zwemgelegenheden (1984), verder Whvbz. Op
grond van de Whvbz is in 2000 het Besluit hygiëne
en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden,
verder Bhvbz, van kracht geworden.
In artikel 25 lid 1 Bhvbz is bepaald:
“In de badinrichting wordt gedurende de openstelling
in voldoende mate toezicht uitgeoefend.”
De controle op de naleving van de Whvbz door
Het Meerbad is in handen van de Dienst Water
en Milieu van de Provincie Utrecht (hierna: de
Provincie).
Ter invulling van het begrip voldoende toezicht,
beschikt Het Meerbad over een toezichtsplan. Op
de dag van het ongeval gold de versie van het
Toezichtsplan Sportfondsen Abcoude B.V. van
21 november 2005, verder: het Toezichtsplan.
In artikel 4.1.3. van het Toezichtsplan staat dat
tijdens het recreatiezwemmen op zondag twee
toezichthouders aanwezig zijn.
Voorts staat in artikel 7.3 van het Toezichtsplan
dat bij twee toezichthouders voor hen twee
plaatsaanduidingen gelden die op de (bij het
Toezichtplan behorende) plattegrond van het
zwembad zijn aangegeven met 1A (de vanuit de
kleedkamers gezien linkerhoek gelegen tussen het
wedstrijdbad en het instructiebad) en 1B (rechts
achterin).
In artikel 7.4 van het Toezichtsplan is bepaald dat:
“Voor de veiligheid van de bezoekers dient er
toezicht gehouden te worden vanaf diverse plaatsen.
Loop af en toe eens een rondje, of loop naar
een andere plek om vandaar uit weer te observeren.
Als met meerdere personen tegelijk toezicht
gehouden wordt, wissel elkaars plaatsen regelmatig
af op momenten dat het druk is (...).”
4.2.3. [A] heeft niet aangevoerd dat de uitwerking
van het begrip “voldoende toezicht” in het Toezichtsplan
onjuist of onvoldoende is.
Dat die uitwerking als voldoende beschouwd moet
worden blijkt uit de inspectie die de Provincie
naar aanleiding van het ongeval op 1 maart en 10
april 2007 bij Het Meerbad heeft uitgevoerd. Naar
aanleiding van die inspectie heeft de Provincie
Het Meerbad bij brief van 23 april 2007 gerapporteerd:
594
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
78
“De inspecteurs hebben tijdens het onderzoek
gekeken naar de naleving van de voorschriften
uit de Wet hygiëne en veiligheid badinrichtingen
en zwemgelegenheden (Whvbz). (...)
Op basis van de ontvangen informatie en haar
bevindingen beoordeelt de provincie Utrecht dat
door Sportfondsen Abcoude BV als houder van
de badinrichting niet is afgeweken van de voorschriften
uit de Whvbz.”
Dit oordeel van de Provincie stemt overeen met
het feit dat Het Meerbad januari 2007 het keurmerk
“Veilig en Schoon” is verleend door de
Stichting Zwembad Keur na een controle van Het
Meerbad, waarbij tevens het Toezichtplan betrokken
is.
Dit betekent dat het Toezichtsplan van 21 november
2005 voor de vaststelling van het toezicht dat
van de badmeesters in Het Meerbad mag worden
verwacht, tot uitgangspunt genomen wordt.
4.2.4. [A] stelt dat [C] onvoldoende toezicht heeft
uitgeoefend. [C] had naar hun mening overeenkomstig
de instructies mobieler toezicht moeten
houden. [C] hield volgens hen te statisch toezicht
en [G] zou niet actief hebben rondgelopen.
Sportfondsen Abcoude heeft met verwijzing naar
de (in het kader van het politie-onderzoek afgelegde)
getuigenverklaringen van [B] en [F] gesteld
dat [C] en [G] bij het uitoefenen van toezicht
hebben rondgelopen.
4.2.5. Over de wijze waarop de badmeesters [C]
en [G] toezicht hebben gehouden zijn de navolgende
getuigenverkaringen, afgenomen door de
Politie Utrecht, District Rijn en Venen, van belang:
– de getuigenverklaring van [B] die volgens het
proces-verbaal van verhoor verklaart:
“U vraagt mij hoeveel badmeesters er die dag in
het zwembad aanwezig waren. Ik weet niet hoeveel
badmeesters er aanwezig waren. Ik heb een badmeester
gezien. Deze badmeester heeft [A] en mij
in de stoomcabine gelaten. Dit is ook de badmeester
geweest die ik in het water heb zien springen.
Ik heb gezien, dat deze badmeester, gedurende de
tijd dat [A] en ik aan het zwemmen waren, rondjes
in het zwembad aan het lopen was.”
– de getuigenverklaring van [F] die volgens het
proces-verbaal van verhoor verklaart:
“U vraagt mij hoeveel badmeesters er, gedurende
de tijd dat ik mij in het zwembad bevond, aanwezig
waren. Ik kan u hierop antwoorden dat dit er
twee waren, namelijk [G] en [C]. Ik heb [G] en
[C] de hele tijd in het zwembad rond zien lopen”.
Deze verklaringen komen overeen met wat [C]
tijdens de comparitie van partijen heeft verklaard.
In het proces verbaal is daarvan opgenomen:
“Als badmeester heb ik nooit op een positie gestaan.
Ik heb mij meermalen verplaatst. (...) Als
ik op een positie sta verplaats ik mij wel rond dat
punt voor goed overzicht. Maar het ligt wel aan
de situatie hoe ik dat doe. Er zijn geen strakke regels
voor.”
Uit deze verklaringen blijkt dat [C] en [G] tijdens
het houden van toezicht overeenkomstig het
Toezichtsplan hebben rondgelopen. De stelling
van [eisers c.s.]. dat zij te weinig mobiel en of te
statisch toezicht hebben gehouden, vindt geen
steun in eerdergenoemde verklaringen. Omdat
[eisers c.s.]. geen feitelijke omschrijving van de
gedragingen van [C] en [G] hebben gegeven
waarvan bewijs tot het oordeel zou kunnen leiden
dat zij te weinig mobiel of te statisch toezicht
hebben gehouden op een wijze die als onvoldoende
toezicht kan worden beschouwd, is voor bewijslevering
door [eisers c.s.]. geen plaats.
4.2.6. [eisers c.s.]. heeft aangevoerd dat uit de inspectie
van 23 april 2007 van de Provincie niet
kan worden afgeleid dat [C] en [G] voldoende
toezicht hebben gehouden omdat in dat rapport
de vraag niet beantwoord wordt of door de badmeesters
eerder ingegrepen had kunnen worden.
Dit bezwaar van [eisers c.s.]. is niet steekhoudend.
Voor de beoordeling van de vraag of [C] en [G]
voldoende toezicht hebben gehouden is niet beslissend
dat zij als badmeesters eerder hadden
kunnen ingrijpen.
4.2.7. Beslissend is of zij, of een van hen, als redelijk
handelend(e) badmeester(s) eerder had(hadden)
behoren in te grijpen.
[A] heeft tijdens de comparitie van partijen aangevoerd
dat het toezicht van de badmeesters onvoldoende
was. Zij leiden dat af uit de omstandigheden
dat [A] langer dan 4 minuten op de bodem
van het zwembad gelegen heeft, een zwembadgast
[A] heeft ontdekt en [A] ongeveer een halve meter
van de kant van het zwembad op de bodem lag.
Omdat de badmeesters [A] op die plaats zo lang
niet hebben opgemerkt, hebben zij volgens [eisers
c.s.]. onvoldoende toezicht gehouden.
Sportfondsen Abcoude heeft betwist dat uit deze
omstandigheden volgt dat de badmeesters onvoldoende
toezicht hebben gehouden. Zij heeft gesteld
dat de badmeesters in overeenstemming
hebben gehandeld met het Toezichtsplan en dat
zowel door de spiegeling van het water als de
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
595

78
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
drukte in het zwembad, het mogelijk is geweest
dat de badmeesters [A] niet hebben waargenomen
toen hij op de bodem van het zwembad lag.
4.2.8. Het doel van de inspanningsverplichting
van de badmeesters om voldoende toezicht te
houden is onder meer het voorkomen van verdrinking.
Het karakter van deze verplichting brengt
mee dat uit het feit dat [A] verdronken is, niet
reeds volgt dat de badmeesters onvoldoende toezicht
gehouden hebben. [A] dient ter onderbouwing
van hun standpunt dat Sportfondsen Abcoude
tekort geschoten is in haar toezichthoudende
taak, feiten en omstandigheden aan te voeren
waaruit blijkt dat zij zich onvoldoende ingespannen
heeft.
4.2.9. In het bovenstaande is reeds overwogen dat
Sportfondsen Abcoude een door de Provincie als
voldoende geoordeeld Toezichtplan heeft en dat
de badmeesters hebben voldaan aan de daarin
opgenomen voorschriften voor het houden van
toezicht. Onder de omstandigheid dat de badmeesters
hebben voldaan aan de voor hen geldende
voorschriften voor het houden van toezicht, kan
van een niet nakomen van de op hen rustende
inspanningsverbintenis alleen sprake zijn indien
zij bij het houden van het toezicht duidelijk tekortgeschoten
zijn. [A] acht daarvan sprake en wijst
ter onderbouwing daarvan naar een aantal omstandigheden,
te weten: de duur welke [A] op de bodem
van het zwembad lag, de plaats waar hij op
de bodem van het zwembad lag en het feit dat een
zwembadgast [A] opgemerkt heeft.
4.2.10. Anders dan [eisers c.s.]. betoogt, brengen
deze omstandigheden niet mee dat de badmeesters
[A] eerder hadden moeten opmerken en nu zij
dat niet gedaan hebben [A] te lang op de bodem
van het zwembad heeft gelegen om met succes
gereanimeerd te kunnen worden. Hoewel in het
algemeen aangenomen kan worden dat de kans
op succesvolle reanimatie bepaald wordt door de
lengte van de tijd dat [A] op de bodem van het
zwembad gelegen heeft, gaat het te ver om aan te
nemen dat, nu [A] opgemerkt is door een zwembadgast
en niet met succes gereanimeerd is, hij
door de badmeesters eerder opgemerkt had moeten
worden en nu dat niet is gebeurd door hen
onvoldoende toezicht gehouden is.
Dat [A] niet eerder opgemerkt is, kan, zoals
Sportfondsen Abcoude heeft aangevoerd en [C]
ook ter comparitie heeft gezegd, verklaard worden
door de drukte van het zwembad en de spiegeling
van het water.
Uit de getuigenverklaringen is namelijk gebleken
dat het ten tijde van het ongeval druk was in het
zwembad.
[D] verklaart daarover:
“Het was heel druk, veel drukker dan anders.”
[E] verklaart daarover:
“Het was drukker dan normaal in het zwembad.”
[C] heeft verklaard:
“Ik vind het erg moeilijk om aantallen te schatten.
Ik denk dat er tussen 100 en 150 bezoekers in het
zwembad waren (...). Ik denk dat er ongeveer 50
a 60 mensen aan het zwemmen waren in het
zwembad.”
Dat het vanwege deze aantallen druk was, vindt
bevestiging in de verklaring van [C] tijdens de
comparitie van partijen:
“Op het moment dat [A] er was, was het erg druk.
Er lag geen speelmateriaal in het water omdat het
druk was”.
4.2.11. Dat deze drukte het zicht van [C] heeft
beperkt, vindt bevestiging in de verklaring van
[C] tijdens de comparitie van partijen:
“(...) Ook heb ik op het startblok gestaan om het
bad beter te kunnen zien. De gouden regel is dat
je binnen een aantal tellen het gehele bad ziet,
daarbij kijk je boven het water, maar ook op de
bodem. (...) Met deze drukte kijk ik zeker een paar
keer per minuut in het bad”.
Bovendien is aannemelijk dat bij een dergelijke
drukte het redelijkerwijs niet van een badmeester
gevergd kan worden om alles in de gaten te houden
omdat hij zijn aandacht over alles wat er in
het bad gebeurt, dient te verdelen.
4.2.12. Uit de door [eisers c.s.]. aangevoerde omstandigheden
volgt niet dat de badmeesters en
Sportfondsen Abcoude onvoldoende toezicht
hebben gehouden.
Dat desalniettemin [A] niet eerder opgemerkt is,
is heel tragisch maar geen feit waaruit blijkt dat
van onvoldoende toezicht sprake is geweest.
De aansprakelijkheid wegens onvoldoende maatregelen
4.3. Voorts heeft [eisers c.s.]. nog aangevoerd dat
Sportfondsen Abcoude onvoldoende maatregelen
heeft getroffen om een ongeval als het onderhavige
te voorkomen omdat het zwembad niet van
sensoren is voorzien waarmee direct waarneembaar
is dat er iemand op de bodem van het
zwembad ligt en de badmeesters niet de beschikking
hadden over een hoge stoel.
596
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
79
Sportfondsen Abcoude heeft deze stelling betwist
en ter onderbouwing daarvan aangevoerd dat op
haar geen verplichting rust om het zwembad van
dergelijke sensoren en een hoge stoel te voorzien.
4.4. [eisers c.s.]. gaat kennelijk van de veronderstelling
uit dat de verplichting van Sportfondsen
om voldoende toezicht te houden tevens inhoudt
dat zij verplicht is het zwembad van sensoren en
een hoge stoel te voorzien. Het bestaan van een
dergelijke verplichting heeft [eisers c.s.]. niet
aangetoond. Evenmin is in de Whvbz en het
daarop gebaseerde Bhvbz een dergelijke verplichting
opgenomen. Dit betekent dat Sportfondsen
Abcoude niet aansprakelijk is wegens het nemen
van onvoldoende maatregelen om een ongeval als
het onderhavige te voorkomen.
4.5. Dit alles leidt tot het oordeel dat niet is komen
vast te staan dat Sportfondsen Abcoude aansprakelijk
is wegens onvoldoende toezicht en/of het
onvoldoende treffen van maatregelen. De vorderingen
van [eisers c.s.]. dienen dan ook te worden
afgewezen. Hoewel [eisers c.s.]. als in het ongelijk
gestelde partij in beginsel de proceskosten van
Sportfondsen Abcoude dient te dragen, acht de
rechtbank het onder de gegeven omstandigheden
redelijk om de proceskosten te compenseren.
hypotheekadviseur aan. Deze had volgens A niet
het inkomen uit de bed & breakfast moeten meenemen
bij de hypotheekaanvraag. Het beroep van
de hypotheekadviseur op de klachtplicht ex art.
6:89 BW wordt door de rechtbank verworpen.
Volgens de rechtbank zien de verwijten op de vraag
of de hypotheekadviseur heeft gehandeld als een
redelijk handelend en redelijk bekwaam hypotheekadviseur.
A is geen deskundige op dit gebied, zodat
zij zich hierover eerst door een advocaat mocht
laten informeren. Daarnaast is niet gebleken dat
de hypotheekadviseur in haar belang is geschaad.
De rechtbank oordeelt verder dat een hypotheekadviseur
moet nagaan of een klant in staat is zijn
financiële lasten van een door de klant gewenste
hypothecaire geldlening te voldoen. Hierin is de
hypotheekadviseur tekortgeschoten. Pas indien
vast komt te staan dat A schade heeft geleden,
komt de rechtbank toe aan het eigen schuld-verweer
van de hypotheekadviseur. De rechtbank gelast
echter eerst een comparitie over de mogelijke
schade. De vorderingen tegen de hypotheekverstrekker
worden afgewezen, omdat deze niet in
haar zorgplicht was tekortgeschoten.
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. wijst de vorderingen van [eisers c.s.]. af;
5.2. compenseert de proceskosten met dien verstande
dat partijen de eigen kosten dragen.
79
Rechtbank Utrecht
6 april 2011, nr. 289961/HA ZA 10-1573, LJN
BP9469
(mr. Frieling, mr. Van den Boom, mr. Bos)
Zorgplicht hypotheekadviseur. Klachtplicht.
Eigen schuld.
[BW art. 6:74, 6:89, 7:401]
Een hypotheekadviseur heeft A, mede op basis van
een door A ingevuld opdrachtformulier, geadviseerd
bij de herfinanciering van een woning. Hierbij
is mede uitgegaan van de door A gestelde toekomstige
inkomsten uit haar bed & breakfast. Deze
bleek echter verliesgevend te zijn. A spreekt de
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
597

79
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
[Eiseres] te [woonplaats],
eiseres,
advocaat: mr. F. Hoppe te Alkmaar,
tegen
1. de vennootschap onder firma De IJsselstreek
VOF, h.o.d.n. De Hypotheekshop, te IJsselstein,
gedaagde,
advocaat: mr. D.J.M. Volholz-Plaum te Rotterdam,
procesadvocaat: mr. J.M. van Noort te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De IJsselstreek Assurantiën BV te
Montfoort,
gedaagde,
advocaat: mr. D.J.M. Volholz-Plaum te Rotterdam,
procesadvocaat: mr. J.M. van Noort te Utrecht,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Shaki BV te IJsselstein,
gedaagde,
advocaat: mr. D.J.M. Volholz-Plaum te Rotterdam
procesadvocaat: mr. J.M. van Noort te Utrecht,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BLG Hypotheekbank NV te Geleen,
gedaagde,
advocaat: mr. D.M. Brinkman te Utrecht.
Eiseres zal hierna [eiseres] genoemd worden. Gedaagde
1 zal hierna De Hypotheekshop genoemd
worden en gedaagde 4 zal BLG genoemd worden.
1. De procedure
(...; red.)
2. De feiten
2.1. De IJsselstreek Assurantiën B.V. en Shaki B.V.
zijn de vennoten van De Hypotheekshop.
2.2. [eiseres] had eind 2008 met haar ex-echtgenoot
de gezamenlijke eigendom van een woning
te [woonplaats] (hierna: de woning). Voor de financiering
van de woning hadden zij een hypothecaire
geldlening van € 350.000,= bij de Bank of
Scotland. Met betrekking tot deze hypotheek was
sprake van een betalingsachterstand.
2.3. [eiseres] heeft een eenmanszaak, [naam zaak],
in het kader waarvan zij op partijen en markten
mode-en decoratieartikelen verkoopt. Daarnaast
is zij medio 2007 in de woning een “bed & breakfast”
begonnen. Tot 1 maart 2009 werkte [eiseres]
ook parttime in loondienst.
2.4. In verband met haar echtscheiding heeft
[eiseres] met haar toenmalige echtgenoot afgesproken
dat zij de volledige eigendom van de woning
zou verkrijgen. Voor een nieuwe financiering
heeft [eiseres] in 2008 opdracht gegeven aan De
Hypotheekshop om te bemiddelen met een hypotheekverstrekker.
2.5. Op 11 november 2008 vond in het kantoor
van De Hypotheekshop een bespreking plaats
tussen [eiseres] en een medewerker van De Hypotheekshop.
De desbetreffende medewerker heeft
tijdens die bespreking een klantprofielformulier
ingevuld (hierna: het klantprofiel). Hierop is vermeld:
“A. Analyse
[...]
B&B € 40.000,= zou het moeten worden
€ 29.000,= uit dienstbetrekking
[...]
B. Advies
Aanbieder: BLG
[...]
Te lenen bedrag: 375.000
Rente: 5,95
Rentevaste periode: 10
[...]
verwachte netto maandlasten hypotheek:
€ 1.200,=“
2.6. Op verzoek van De Hypotheekshop heeft BLG
(via Welke Financiële Diensten B.V.) op 11 november
2008 een hypotheekofferte ten behoeve
van [eiseres] aan De Hypotheekshop gezonden.
Deze offerte is door de heer [X], een medewerker
van De Hypotheekshop, op 13 november 2008
met [eiseres] besproken. Tijdens die bespreking
heeft [eiseres] op deze offerte met pen het te lenen
bedrag van € 355.000,= doorgestreept en daarnaast
heeft zij “365.000” geschreven. Als rentepercentage
is op deze offerte 5.95% per jaar vermeld en als
rentevaste periode 10 jaar. Bij zowel dit percentage
als bij de rentevaste periode heeft [eiseres] geen
wijzigingen aangebracht. De Hypotheekshop heeft
deze door [eiseres] ondertekende offerte, waarop
een bruto maandlast (rente) van € 1.760,21 staat
vermeld, vervolgens aan BLG gestuurd.
2.7. Tegelijk met de op 13 november 2008 door
[eiseres] ondertekende offerte ontving BLG een
door [eiseres] ondertekend formulier met als kop
“Financieringsaanvraag” (hierna: de financieringsaanvraag).
Op de financieringsaanvraag zijn diverse
gegevens van [eiseres] per computer ingevoerd,
waaronder de te lenen hoofdsom (€ 355.000,=),
de soort rente (vast) en het rentepercentage
(5.95%). Ook op dit formulier heeft [eiseres] wel
het bedrag van € 355.000,= met pen gewijzigd in
€ 365.000,= maar geen wijzigingen aangebracht
598
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
79
bij de rentesoort en het rentepercentage. Voorts
staat op de eerste bladzijde van de financieringsaanvraag:
“FINANCIËLE VERPLICHTINGEN
soort verplichting limiet/Oorspr. Hoofdsom
Toetslast Inlossen Middels NVT”
2.8. In verband met de door [eiseres] op de eerste
offerte handmatig aangebrachte wijziging van het
te lenen bedrag heeft BLG op 28 november 2008
een nieuwe offerte uitgebracht. Deze offerte is op
10 december 2008 door [X] met [eiseres] besproken
en door laatstgenoemde ondertekend. [eiseres]
heeft tijdens deze bespreking met een pen
diverse wijzigingen op de offerte aangebracht. Het
te lenen bedrag van € 365.000,=, het rentevaste
percentage van 5.95% en de rentevaste periode
van 10 jaar heeft zij doorgestreept en daarnaast
heeft zij respectievelijk geschreven “375.000”,
“5,15%” en “variabel”. De maandelijkse (bruto)
te betalen hypotheekrente zou op grond van deze
offerte € 1.809,79 bedragen.
2.9. Op bladzijde 2 van de offerte van 28 november
2008 staat:
“Het is in uw belang dat de financiering aansluit
op uw wensen en past bij uw omstandigheden.
BLG Hypotheken adviseert u niet en controleert
het advies van uw adviseur niet. Bespreek daarom
deze offerte met uw adviseur voordat u de offerte
accepteert.”
2.10. De Hypotheekshop heeft de door [eiseres]
op 10 december 2008 ondertekende offerte naar
BLG gestuurd, samen met een door [eiseres] en
door [X] namens De Hypotheekshop ondertekend
formulier met als kopje “Inkomensverklaring BLG
Hypotheken” (hierna: de inkomensverklaring).
Hierop is vermeld dat [eiseres] als geldnemer en
De Hypotheekshop als hypotheekadviseur na gezamenlijke
bestudering van de inkomensbescheiden
verklaren dat het jaarinkomen van [eiseres]
€ 69.820,= bedraagt.
2.11. In een e-mail van [X] aan Welke Financiële
Diensten B.V.van 16 december 2008 staat:
“Over het niet kunnen wijzigen van 10 jaar naar
variabel, heb ik even rechtstreeks met BLG contact
gezocht. In het verleden deden wij dat, zoals u
weet, ook. Bij BLG geven zij aan dat dit verzoek
even bij hun afdeling ‘Sales’ voorgelegd moeten
worden en dat dat in principe geen probleem zal
zijn. Standaard kan het toch ook al 3 maanden na
de offertedatum. Ik wil u derhalve verzoeken dit
even bij hen voor te leggen.”
2.12. In verband met de handmatig door [eiseres]
op de tweede offerte aangebrachte wijzigingen
heeft BLG op 18 december 2008 een derde offerte
uitgebracht. Op deze offerte staat als te lenen bedrag
€ 375.000,= vermeld, een rentepercentage
van 5,95%, een rentevaste periode van 10 jaar en
een te betalen rente van € 1.859,37 per maand.
[eiseres] heeft deze offerte op 24 december 2008
ondertekend.
2.13. BLG was niet bereid [eiseres] alsnog een variabele
rente te verstrekken. Op 7 januari 2009
heeft BLG [eiseres] een acceptatiebevestiging gestuurd
voor een hypothecaire lening van
€ 375.000,=, met een rentepercentage van 5,95%,
een rentevaste periode van 10 jaar en een te betalen
rente van € 1.859,37 per maand.
2.14. Op 19 januari 2009 heeft BLG het bedrag
van € 375.000,= op grond van de overeenkomst
van geldlening aan [eiseres] verstrekt, waarmee
de hypotheek bij de Bank of Scotland is afgelost.
Diezelfde dag heeft de ex-echtgenoot van [eiseres]
zijn 50%-aandeel in de eigendom van de woning
aan [eiseres] geleverd.
2.15. Uit de in september 2009 respectievelijk april
2010 door een administratiekantoor samengestelde
jaarrekeningen blijkt dat de eenmanszaak van
[eiseres] in de jaren 2006 tot en met 2008 verliesgevend
is geweest.
2.16. Bij brieven van 11 juni 2009 heeft [eiseres]
De Hypotheekshop en BLG aansprakelijk gesteld
voor haar schade als gevolg van onjuiste advisering
door De Hypotheekshop.
3. Het geschil
Vorderingen met betrekking tot alle gedaagden
3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar
bij voorraad verklaard vonnis:
Primair:
– voor recht verklaart dat gedaagden 1 tot en met
4 hoofdelijk tekort zijn geschoten in de nakoming
van hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst(en)
met [eiseres], althans dat zij onrechtmatig
jegens [eiseres] hebben gehandeld en aansprakelijk
zijn voor de daardoor ontstane schade
van [eiseres];
– gedaagden 1 tot en met 4 hoofdelijk veroordeelt
tot betaling aan [eiseres] van € 126.673,= (over de
rentevaste periode van 10 jaar teveel te betalen
hypotheekrente), te vermeerderen met de wettelijke
rente vanaf de dag van verzuim, tot aan de dag
der algehele voldoening;
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
599

79
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
– gedaagden 1 tot en met 3 hoofdelijk veroordeelt
tot betaling aan [eiseres] van € 3.750,= (de door
[eiseres] aan De Hypotheekshop betaalde provisie),
te vermeerderen met de wettelijke rente
vanaf de dag van verzuim, tot aan de dag der algehele
voldoening;
Subsidiair:
– gedaagden 1 tot en met 4 hoofdelijk veroordeelt
tot vergoeding van de schade van [eiseres], nader
op te maken bij staat;
– gedaagden 1 tot en met 4 hoofdelijk veroordeelt
tot betaling van € 656,= per maand als voorschot
op de bij staat te bepalen schade, totdat onherroepelijk
in de schadestaatprocedure zal zijn beslist;
Primair en subsidiair:
– gedaagden 1 tot en met 4 hoofdelijk veroordeelt
tot betaling aan [eiseres] van € 2.842,= (buitengerechtelijke
kosten), te vermeerderen met de wettelijke
rente vanaf de dag van verzuim, tot aan de
dag der algehele voldoening;
– gedaagden 1 tot en met 4 hoofdelijk veroordeelt
tot vergoeding van de proceskosten, daaronder
begrepen de kosten van het gelegde beslag, te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de
datum de van het in deze zaak te wijzen vonnis
tot aan de dag der algehele voldoening.
Grondslagen met betrekking tot De Hypotheekshop
3.2. Aan haar vorderingen legt [eiseres] ten
grondslag dat De Hypotheekshop bij de advisering
op grond van de overeenkomst van opdracht onzorgvuldig
heeft gehandeld door haar voor te
houden dat de vaste rente kosteloos voorafgaand
aan de levering van de woning zou kunnen worden
omgezet naar een variabele (lagere) rente,
door haar voor te spiegelen dat haar netto
maandlasten zouden neerkomen € 1.200,= en
door bij de hypotheekaanvraag een inkomen van
de € 40.000,= uit de Bed & Breakfast te gebruiken,
terwijl dat inkomen er niet was.
3.3. De Hypotheekshop voert verweer en betoogt:
– dat [eiseres] niet tijdig heeft geklaagd (artikel
6:89 Burgerlijk Wetboek)
– dat zij op grond van een exoneratie niet aansprakelijk
is voor de schade van [eiseres]
– dat zij niet tekort is geschoten in enige uit de
overeenkomst met [eiseres] voortvloeiende verbintenis
– dat het causaal verband tussen de aan De Hypotheekshop
verweten fouten en de eventuele schade
van [eiseres] ontbreekt
– dat de eventuele schade als gevolg van eigen
schuld aan de zijde van [eiseres] voor haar rekening
dient te blijven
– dat de door [eiseres] overgelegde schadeberekening
onjuist is
– dat geen sprake is van buitengerechtelijke kosten
die voor vergoeding in aanmerking komen.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna,
voor zover van belang, nader ingegaan.
Grondslagen met betrekking tot BLG
3.5. Aan haar vorderingen op BLG legt [eiseres]
ten grondslag dat BLG op grond van artikel 6:76
Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk is voor
de ondeugdelijke advisering van De Hypotheekshop
als hulppersoon en dat BLG onrechtmatig
jegens haar heeft gehandeld doordat zij een op
haar als bank en hypotheekverstrekker rustende
bijzondere zorgplicht heeft geschonden door zich
er niet van te vergewissen of [eiseres] voldoende
draagkracht had om de maandlasten te betalen.
3.6. BLG voert verweer en betoogt:
– dat De Hypotheekshop niet als een hulppersoon
van BLG is opgetreden
– dat geen sprake is van een op haar rustende
bijzondere zorgplicht
– dat de wel op haar rustende zorgplicht niet verder
strekt dan het toetsen van de leencapaciteit
van [eiseres] en dat zij daaraan heeft voldaan
– dat het handelen of niet handelen van BLG geen
invloed heeft gehad op de situatie waarin [eiseres]
zich nu bevindt (ontbreken van causaal verband)
– dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van
[eiseres]
– dat de door [eiseres] overgelegde schadeberekening
niet realistisch is
– dat [eiseres] niet tijdig heeft geklaagd (artikel
6:89 Burgerlijk Wetboek)
– dat geen sprake is van buitengerechtelijke kosten
die voor vergoeding in aanmerking komen.
3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna,
voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Met betrekking tot De Hypotheekshop
Beroep op niet tijdig klagen
4.1. De Hypotheekshop betoogt dat [eiseres] op
grond van artikel 6:89 BW niet- ontvankelijk moet
worden verklaard dan wel dat haar vorderingen
moeten worden afgewezen omdat zij niet tijdig
600
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
79
bij De Hypotheekshop heeft geklaagd. In verband
hiermee voert De Hypotheekshop aan dat [eiseres]
voor 19 januari 2009 bekend was met het feit dat
de omzetting van de rentevaste periode naar een
variabele rente op dat moment niet (kosteloos)
mogelijk was, terwijl zij eerst bij brief van 11 juni
2009 voor het eerst kenbaar heeft gemaakt dat zij
van oordeel is dat De Hypotheekshop tekort is
geschoten.
4.2. Late klachten leveren meer bewijsmoeilijkheden
op voor de schuldenaar en artikel 6:89 BW
behoedt de schuldenaar voor late en daardoor
moeilijk te betwisten klachten (Hoge Raad 29 juni
2007, NJ 2008, 605). Ingeval van een tegen een
professionele partij (niet-consument) ingediende
klacht moet de vraag of binnen een bekwame tijd
is geprotesteerd worden beantwoord onder afweging
van en met inachtneming van alle relevante
omstandigheden, waaronder het antwoord op de
vraag of de schuldenaar nadeel lijdt door de
lengte van de in acht genomen klachttermijn
(Hoge Raad 29 juni 2007, NJ 2008, 606).
4.3. Het betoog van [eiseres] komt er op neer dat
zij De Hypotheekshop niet alleen verwijt dat deze
haar ten onrechte heeft voorgehouden dat omzetting
van de vaste rente naar variabele rente zonder
kosten mogelijk was, maar ook dat De Hypotheekshop
haar ten onrechte heeft geadviseerd om met
BLG een overeenkomst van hypothecaire geldlening
te sluiten, terwijl voorzienbaar was dat zij de
daarmee gepaard gaande rentelasten niet zou
kunnen dragen. Deze verwijten hebben betrekking
op de vraag of De Hypotheekshop als een bekwaam
en redelijk handelend hypotheekadviseur
is opgetreden. [eiseres] is geen deskundige op dit
gebied zodat het naar het oordeel van de rechtbank
redelijk is dat zij een advocaat heeft ingeschakeld
om haar zaak te beoordelen. Daarnaast stelt
de rechtbank stelt vast dat De Hypotheekshop
niets heeft aangevoerd op grond waarvan moet
worden geconcludeerd dat zij nadeel lijdt doordat
[eiseres] niet eerder dan door middel van de brief
van 11 juni 2009 heeft geklaagd. Niet gebleken is
dat het voor De Hypotheekshop als gevolg van
het tijdsverloop moeilijker is geworden om eventuele
stellingen aan haar zijde te kunnen bewijzen.
Gelet op deze omstandigheden concludeert de
rechtbank dat [eiseres] tijdig bij De Hypotheekshop
heeft geklaagd, zodat dit verweer van De
Hypotheekshop wordt verworpen
Beroep op exoneratie
4.4. De Hypotheekshop neemt het standpunt in
dat zij op grond van een exoneratie niet aansprakelijk
is voor de schade van [eiseres]. Ter onderbouwing
hiervan heeft zij een gegevensoverzicht
overgelegd dat zij ten behoeve van [eiseres] heeft
opgesteld (productie 2 conclusie van antwoord).
4.5. Dit verweer faalt. Het door De Hypotheekshop
overgelegde document is gedateerd op 6 juli
2010. [eiseres] heeft bladzijde 3 overgelegd van
een gegevensoverzicht dat is gedateerd op 13 november
2008 (productie 1 dagvaarding) en heeft
ter zitting niet aangevoerd dat zij op 13 november
2008 alleen die derde bladzijde heeft ontvangen.
De rechtbank houdt het er daarom voor dat De
Hypotheekshop op genoemde datum het gehele
gegevensoverzicht (dat vijf pagina’s omvat) aan
[eiseres] heeft verstrekt. Op de eerste bladzijde
van het gegevensoverzicht staat onderaan: “Aan
dit formulier kunnen geen rechten worden ontleend.”
Op de vier overige pagina’s staat onderaan:
“Aan deze berekeningen kunnen geen rechten
worden ontleend.” Hieruit kan worden afgeleid
dat De Hypotheekshop niet instaat voor de juistheid
van de berekeningen. Een uitsluiting van
aansprakelijkheid ingeval van wanprestatie kan
hierin echter niet worden gelezen.
Vaste/variabele rente
4.6. [eiseres] betoogt dat zij, voordat BLG haar
een offerte verstrekte, aan De Hypotheekshop
kenbaar heeft gemaakt dat zij een lening wilde
met een variabele rente en dat de eerste offerte
van BLG dateert van 28 november 2011. Volgens
[eiseres] heeft zij deze offerte, waarop abusievelijk
een hogere vaste rente stond vermeld, toch ondertekend,
omdat [X] van De Hypotheekshop tegen
haar heeft gezegd dat zij die offerte wel kon tekenen
omdat de vaste rente kosteloos en zonder
problemen voorafgaand aan de levering van de
woning zou worden omgezet naar een variabele
rente. Uit de e-mail van [X] van 16 december 2008
(zie 2.11) blijkt dat De Hypotheekshop ervan uit
is gegaan dat kosteloze omzetting mogelijk was.
De schade die [eiseres] lijdt doordat dit achteraf
onjuist blijkt te zijn dient volgens haar voor rekening
van De Hypotheekshop te komen.
4.7. De rechtbank verwerpt dit betoog. Het
klantprofiel dat door De Hypotheekshop is opgemaakt
tijdens de eerste bespreking van 11 november
2008 vermeldt een rente van 5,95% en een
rentevaste periode van 10 jaar (zie 2.5). Naar
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
601

79
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
aanleiding van deze bespreking heeft De Hypotheekshop
dezelfde dag een offerte bij BLG aangevraagd.
Deze offerte, waarop eveneens een rente
van 5,95% en rentevaste periode van 10 jaar zijn
vermeld, heeft [X] van De Hypotheekshop op 13
november 2008 met [eiseres] besproken. [eiseres]
heeft deze offerte toen ondertekend zonder wijzigingen
aan te brengen ten aanzien van de rente
(zie 2.6). Dit geldt ook voor de door [eiseres] ondertekende
financieringsaanvraag (zie 2.7). Hieruit
volgt dat, zoals De Hypotheekshop ook aanvoert,
[eiseres] op dat moment nog niet had aangegeven
dat zij een variabele rente wenste. Pas
toen [eiseres] de tweede offerte van BLG (van 28
november 2008) met De Hypotheekshop besprak,
heeft zij kenbaar gemaakt dat zij een variabele
rente wilde. Anders dan [eiseres] betoogt heeft zij
de eerste offerte van BLG dus niet ondertekend
onder invloed van een onjuiste mededeling van
[X] over het kosteloos omzetten van de rente.
4.8. In het midden kan dan blijven of [X] [eiseres]
op 28 november 2008 daadwerkelijk heeft meegedeeld
dat kosteloze omzetting geen probleem zou
zijn, zoals [eiseres] stelt en De Hypotheekshop
betwist. Als gevolg van de ondertekening van de
eerste offerte is tussen [eiseres] en BLG al op 13
november 2008 een overeenkomst van geldlening
tot stand gekomen. De wijzigingen in de offertes
van 28 november 2008 en 18 december 2008
hadden alleen betrekking op de hoogte van de lening.
De gestelde onjuiste mededeling van [X]
kan er dus niet toe hebben geleid dat [eiseres]
werd gebonden aan de vaste rente voor de duur
van 10 jaar. Nu het causaal verband tussen de gestelde
onjuiste mededeling van [X] en de gestelde
schade van [eiseres] ontbreekt, kan de gestelde
tekortkoming van De Hypotheekshop niet leiden
tot toewijzing van de vorderingen van [eiseres].
Aan onderzoek naar de feitelijke grondslag van
die gestelde tekortkoming hoeft dan niet te worden
toegekomen.
Advies van De Hypotheekshop aan [eiseres] tot het
aangaan van de overeenkomst met BLG
4.9. [eiseres] heeft op 11 november 2008 tegen de
medewerker van De Hypotheekshop mededelingen
gedaan die ertoe leidden dat de medewerker
op het klantprofielformulier invulde dat het inkomen
[eiseres] uit de Bed & Breakfast € 40.000,=
“zou moeten worden” (zie 2.5). Volgens [eiseres]
heeft De Hypotheekshop dat inkomen ten onrechte
gebruikt voor de hypotheekaanvraag aangezien
dat inkomen er helemaal niet was. [eiseres] stelt
dat De Hypotheekshop tekortgeschoten is in de
advisering door uit te gaan van een bruto jaarinkomen
van € 69.820,= en, als gevolg daarvan, van
een netto maandlast van € 1.200,=. Zij betoogt dat
zij, indien De Hypotheekshop haar juist had geadviseerd,
een andere financier had gezocht voor
een lening met een variabele rente of dat zij met
BLG een overeenkomst onder andere voorwaarden
had gesloten. Als zij begin 2009 wegens onvoldoende
inkomen geen hypotheek had kunnen afsluiten,
zou zij de hypotheek bij de Bank of Scotland
hebben gecontinueerd, aldus [eiseres].
4.10. De Hypotheekshop betoogt dat [eiseres] op
het moment van het hypotheekadvies voor een
substantieel bedrag inkomsten uit arbeid genoot
en dan het voor haar mogelijk was de hypotheekrente
af te trekken. Naast haar inkomen uit loondienst
van € 31.320,= had [eiseres] aangegeven
dat zij plannen had haar Bed & Breakfast uit te
breiden en dat zij verwachtte daarmee een inkomen
van € 40.000,= te kunnen genereren. Van
een precaire situatie was geen sprake, althans dit
was niet kenbaar voor De Hypotheekshop.
4.11. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
Op een hypotheekadviseur rust een uit de
overeenkomst van opdracht voortvloeiende
zorgplicht. Deze brengt mee dat een hypotheekadviseur
moet nagaan of een klant in staat zal zijn
de financiële lasten van een door die klant gewenste
hypothecaire geldlening te voldoen. Indien
daarover in redelijkheid moet worden getwijfeld
moet een hypotheekadviseur zijn klant adviseren
om die lening niet te sluiten. Volgens [eiseres]
heeft [X] alleen gevraagd om enkele salarisstroken
van haar toenmalige deeltijd-dienstverband en
een stuk waaruit de WOZ-waarde bleek, en heeft
De Hypotheekshop geen nadere informatie opgevraagd
over de in juli 2007 gestarte Bed & Breakfast.
De Hypotheekshop heeft dit niet weersproken.
Hieruit volgt dat De Hypotheekshop geen
deugdelijk onderzoek naar de financiële situatie
van [eiseres] heeft gedaan. Ter zitting heeft [eiseres]
aangevoerd dat zij ten tijde van de hypotheekaanvraag
niet beschikte over duidelijke cijfers
van haar onderneming. Indien De Hypotheekshop
wel navraag had gedaan naar de financiële situatie
van [eiseres] had zij dus moeten constateren dat
er geen deugdelijke grondslag bestond voor de
veronderstelling dat [eiseres] met haar Bed &
Breakfast een inkomen zou genereren en al helemaal
niet dat zij daarmee € 40.000,= per jaar zou
602
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
79
gaan verdienen. De Hypotheekshop heeft niet
gesteld dat [eiseres] met een bruto jaarinkomen
van ongeveer € 30.000,= uit loondienst de hypotheekrente
voor een lening van € 350.000,= of
hoger zou kunnen voldoen. De Hypotheekshop
had [eiseres] dan ook moeten adviseren om geen
enkele offerte van BLG te ondertekenen. Gelet op
het voorgaande is De Hypotheekshop toerekenbaar
tekortgeschoten in de nakoming van de
hiervoor beschreven, uit haar zorgplicht voortvloeiende
verbintenissen en is zij uit dien hoofde
aansprakelijk jegens [eiseres] voor de schade die
daarvan het gevolg is.
4.12. Pas indien komt vast te staan dat [eiseres]
schade heeft geleden komt de rechtbank toe aan
een beoordeling van het door De Hypotheekshop
aangevoerde eigen schuld-verweer. De rechtbank
is echter in de huidige stand van de procedure
niet in staat om vast te stellen of [eiseres] schade
heeft geleden en zo ja, hoe hoog die schade is. Het
gaat hierbij om de vraag hoe de situatie van
[eiseres] waarschijnlijk zou zijn geweest indien
De Hypotheekshop geen wanprestatie had gepleegd.
Met haar stelling dat zij een andere financier
zou hebben gezocht bedoelt [eiseres] kennelijk
dat zij een andere financier bereid zou hebben
gevonden haar een hypothecaire geldlening van
ten minste € 350.000,= met een variabele rente te
verstrekken, voor de aflossing van haar schuld bij
de Bank of Scotland. Gelet op haar toenmalige
inkomen uit dienstbetrekking van ongeveer
€ 30.000,= per jaar en de omstandigheid dat
[eiseres] daarnaast een onderneming dreef die
verliesgevend was, is dit naar het oordeel van de
rechtbank geen reële optie. [eiseres] heeft deze
stelling ook niet onderbouwd, zodat de rechtbank
haar niet in de gelegenheid zal stellen om bewijs
van die stelling te leveren. Het voorgaande brengt
mee dat ook BLG niet bereid zou zijn geweest
[eiseres] een hypothecaire lening van tenminste
€ 350.000,= te verstrekken, indien De Hyptheekshop
geen wanprestatie had gepleegd. Ook met
betrekking tot de stelling van [eiseres] dat zij in
dat geval met BLG een overeenkomst onder andere
voorwaarden zou hebben gesloten is bewijslevering
dus niet aan de orde.
4.13. Resteert de vraag of [eiseres] de hypotheek
bij de Bank of Scotland had kunnen voortzetten.
Of dit mogelijk was hangt ervan af of de Bank of
Scotland daartoe ondanks de opgelopen betalingsachterstand
en ondanks de echtscheiding verplicht
was, en daarbij dan ook de voormalige echtgenoot
van [eiseres] jegens [eiseres] verplicht was om –
ondanks de echtscheiding – diens aansprakelijkheid
onder de hypothecaire lening te continueren.
In het bevestigende geval zou [eiseres] gebonden
zijn aan de met de Bank of Scotland overeengekomen
rente. In het ontkennende geval zou [eiseres],
gelet op de eind 2008 bestaande betalingsachterstand,
in 2009 hoogstwaarschijnlijk geconfronteerd
zijn geweest met een gedwongen verkoop
van de woning in opdracht van de Bank of Scotland.
4.14. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat
indien er van moet worden uitgegaan dat [eiseres]
de hypotheek bij de Bank of Scotland had kunnen
voortzetten, de door haar overgelegde schadeberekening
onbruikbaar is. In die berekening is uitgegaan
van een hypotheeklening van € 375.000,=
en een variabele rente van gemiddeld 3,6% in
2010, terwijl de lening bij Bank of Scotland volgens
[eiseres] betrekking had op een bedrag van
€ 350.000,=, met een rente van 4,45% per jaar,
voor een rentevaste periode van nog 7 jaar vanaf
begin 2009.
4.15. In verband met het voorgaande zal de
rechtbank een comparitie bevelen om aanvullende
inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken
of partijen het op een of meer punten
met elkaar eens kunnen worden. In het kader van
de vaststelling van de feiten dient [eiseres] uiterlijk
twee weken voor de zitting een kopie van haar
echtscheidingsconvenant en stukken met betrekking
tot de hypotheek bij de Bank of Scotland toe
te sturen aan de rechtbank (t.a.v. Zittingsplanning
Civiel, kamer H.1.87 van het gebouw van de
rechtbank aan het Vrouwe Justitiaplein 1 te
Utrecht) en aan de wederpartij.
4.16. De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet
verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen
– ook in het nadeel van die partij
– kan maken die zij geraden zal achten.
4.17. Partijen moeten er op voorbereid zijn dat
de rechtbank een mondeling tussenvonnis kan
wijzen en [eiseres] kan opdragen bewijs te leveren
van haar stelling dat zij de hypotheek bij de Bank
of Scotland zou hebben voortgezet.
4.18. Ter zitting kan aan de orde komen of een
deskundigenonderzoek noodzakelijk is, welke
vragen beantwoord moeten worden en wie partijen
als deskundige benoemd willen zien.
4.19. Alle overige beslissingen zullen worden
aangehouden.
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
603

79
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
Met betrekking tot BLG
Hulppersoon
4.20. [eiseres] betoogt dat BLG op grond van artikel
6:76 BW aansprakelijk is voor haar schade die
een gevolg is van de ondeugdelijke advisering
door De Hypotheekshop. Terecht voert BLG
echter aan dat De Hypotheekshop niet als haar
hulppersoon optrad en dat zij niet op deze grond
aansprakelijk kan worden gehouden.
4.21. Het verweer van BLG, dat de rechtbank
overneemt, houdt samengevat het volgende in.
Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst
van hypothecaire geldlening – dus ten tijde van
de advisering door De Hypotheekshop – bestond
tussen [eiseres] en BLG geen contractuele relatie.
[eiseres] had De Hypotheekshop opdracht gegeven
haar te adviseren en met een hypotheekverstrekker
te bemiddelen. Tussen BLG en De Hypotheekshop
bestaat een overeenkomst die inhoudt
dat De Hypotheekshop bevoegd is de producten
van BLG aan haar klanten aan te bieden via bemiddeling.
De Hypotheekshop bemiddelt echter voor
verschillende aanbieders en is niet verplicht
werkzaamheden te verrichten ten behoeve van
BLG. De Hypotheekshop handelt dus niet namens
BLG maar als een zelfstandige financiële dienstverlener
met een vergunning van de AFM en BLG
heeft geen zeggenschap over of invloed op (de
advisering van) De Hypotheekshop. Dat de overeenkomst
tot hypothecaire geldlening gescheiden
moet worden van de advisering door De Hypotheekshop
was aan [eiseres] ook kenbaar gemaakt,
doordat in de offerte van BLG van 28 november
2008 is vermeld: “BLG Hypotheken adviseert u
niet en controleert het advies van de adviseur niet”
(zie 2.9). De conclusie luidt dan ook dat De Hypotheekshop
bij haar advisering aan [eiseres] niet
een op BLG rustende verbintenis uitvoerde, zodat
artikel 6:76 BW toepassing mist.
Zorgplicht BLG
4.22. [eiseres] neemt het standpunt in dat BLG
onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat
zij in de fase voorafgaand aan het sluiten van de
overeenkomst tot hypothecaire geldlening niet,
althans onvoldoende of op onjuiste wijze de
leencapaciteit van [eiseres] heeft getoetst, althans
heeft laten toetsen. In verband hiermee betoogt
zij dat op BLG als bank en hypotheekverstrekker
een bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt haar
als particuliere wederpartij te beschermen tegen
de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek
aan inzicht jegens de consument en leek [eiseres].
Dit volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad
van 5 juni 2009 (LJN: BH2815 en BH2811). Uit
deze bijzondere zorgplicht vloeit volgens [eiseres]
voort dat BLG zich ervan had moeten vergewissen
of [eiseres] voldoende draagkracht had om de
maandlasten te voldoen. Deze plicht om de leencapaciteit
te toetsen volgt volgens [eiseres] ook
uit de Gedragscode Hypothecaire Financieringen.
BLG betoogt dat op haar geen bijzondere zorgplicht
rust zoals door [eiseres] is bedoeld. Volgens
BLG is er wel sprake van een op haar rustende
zorgplicht, maar heeft zij daaraan voldaan door
de leencapaciteit van [eiseres] te toetsen.
4.23. De arresten waarnaar [eiseres] verwijst hebben
betrekking op aandelenlease -overeenkomsten,
waarbij zich risico’s kunnen voordoen die
voor niet deskundige consumenten niet altijd gemakkelijk
zijn in te zien. Terecht wijst BLG er op
dat een hypothecaire lening niet kan worden vergeleken
met aandelenlease-producten. De lening
waarop de offertes van BLG betrekking hadden
betreft een eenvoudige aflossingsvrije hypothecaire
lening met een vaste rente, die niet afhankelijk
is van koersontwikkelingen. Op BLG rust dan ook
geen bijzondere zorgplicht in de zin van de arresten
van de Hoge Raad van 5 juni 2009.
4.24. Artikel 4.34 Wet op het financieel toezicht
(Wft) bepaalt dat een aanbieder van krediet
voorafgaand aan de totstandkoming van een
overeenkomst inzake krediet in het belang van de
consument informatie inwint over diens financiële
positie en beoordeelt of het aangaan van de
overeenkomst verantwoord is ter voorkoming
van overkreditering van de consument. Ook bepaalt
dit artikel dat de aanbieder geen overeenkomst
inzake krediet met een consument aangaat
indien dit, met het oog op overkreditering van de
consument, onverantwoord is.
4.25. Bij conclusie van antwoord heeft BLG aangevoerd
dat zij aan artikel 4.34 Wft heeft voldaan
doordat zij a) een inkomensverklaring van [eiseres]
en De Hypotheekshop gezamenlijk heeft gevraagd
(zie 2.10), b) een BKR-toets heeft uitgevoerd,
c) de waarde van de woning heeft gecontroleerd
(€ 640.000,= vrije verkoopwaarde en
€ 570.000,= executiewaarde) en d) een berekening
van de woonlasten en toegestane woonlasten heeft
opgesteld. Op 21 januari 2011 heeft [eiseres] een
“akte overlegging producties ten behoeve van de
comparitie” genomen. Noch in die akte noch ter
604
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
79
comparitie heeft [eiseres] de onder a tot en met c
beschreven controlehandelingen weersproken,
zodat de rechtbank er vanuit gaat dat deze zijn
verricht.
4.26. Met betrekking tot de in de vorige alinea
onder d) vermelde controlehandelingen voert
BLG aan dat zij heeft berekend dat [eiseres] op
grond van de hoofdnorm van artikel 6 lid 4 van
de Gedragscode Hypothecaire Financieringen
(GHF) maximaal € 359.540,= zou mogen lenen
maar dat een hypothecaire financier in bijzondere
gevallen van die norm mag afwijken (artikel 6 lid
6 GHF). Op verzoek van De Hypotheekshop en
[eiseres] heeft BLG vervolgens een zogenoemde
maatwerktoets verricht (een toets in de zin van
artikel 6 lid 6 GHF), om te onderzoeken of afwijking
van de hoofdnorm verantwoord is. De uitkomst
hiervan was volgens BLG (met cijfers onderbouwd)
dat [eiseres], uitgaande van het bruto
jaarinkomen van € 69.820,= dat door haar en De
Hypotheekshop op de inkomensverklaring was
vermeld, € 2.121,= per maand mocht “verwonen”
(de rechtbank begrijpt: mocht besteden aan bruto
maandlasten) terwijl haar bruto maandlasten op
grond van de hypotheek € 1.859,37 zouden bedragen.
4.27. In voornoemde akte stelt [eiseres] dat BLG
de maatwerktoets niet deugdelijk heeft uitgevoerd
omdat daarin geen rekening is gehouden met een
doorlopend zakelijk krediet van € 17.500,=. Naar
aanleiding daarvan heeft BLG ter zitting aangevoerd
dat zij niet op de hoogte was van dit doorlopend
krediet. De rechtbank stelt vast dat [eiseres]
geen omstandigheden heeft aangevoerd op
grond waarvan moet worden geconcludeerd dat
BLG van het doorlopend krediet op de hoogte
was of behoorde te zijn. Terecht wijst BLG erop
dat in de door [eiseres] ondertekende en aan BLG
verstrekte financieringsaanvraag (zie 2.7) geen
melding is gemaakt van het doorlopend krediet.
Onder Financiële Verplichtingen is “NVT” ingevuld.
4.28. Gelet op het voorgaande heeft BLG voldoende
informatie ingewonnen over de financiële positie
van [eiseres] en kon zij tot het oordeel komen
dat het aangaan van de overeenkomst tot hypothecaire
geldlening verantwoord was. Hiermee heeft
BLG voldaan aan de verplichtingen die voortvloeien
uit de in artikel 4.34 Wft neergelegde (precontractuele)
zorgplicht. Van een onrechtmatige
daad van BLG jegens [eiseres] is dan ook geen
sprake. De overige verweren van BLG hoeven dan
ook niet te worden besproken.
Proceskosten en nakosten
4.29. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde
partij in de proceskosten worden veroordeeld. De
kosten aan de zijde van BLG worden begroot op:
– vast recht € 2.931,=
– salaris advocaat € 2.842,= (2,0 punten x tarief
€ 1.421,=)
Totaal € 5.773,=
4.30. De nakosten, waarvan BLG betaling vordert,
zullen op de in het dictum weergegeven wijze
worden begroot. De gevorderde wettelijke rente
over de nakosten zal – vanwege het verschil in het
moment van intreden van verzuim ten aanzien
van de in het dictum vermelde onderdelen van
de nakosten – op de in het dictum weergegeven
wijze worden toegewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
met betrekking tot de vorderingen op De Hypotheekshop:
5.1. beveelt een verschijning van [eiseres] en De
IJsselstreek v.o.f., De IJsselstreek Assurantiën B.V.,
en Shaki B.V., bijgestaan door hun advocaten,
voor het geven van inlichtingen en ter beproeving
van een minnelijke regeling op de terechtzitting
van deze rechtbank in het gerechtsgebouw te
Utrecht aan Vrouwe Justitiaplein 1 op woensdag
22 juni 2011 van 09.30 tot 11.30 tot uur,
5.2. bepaalt dat [eiseres] dan in persoon aanwezig
moet zijn en dat De IJsselstreek v.o.f., De IJsselstreek
Assurantiën B.V., en Shaki B.V. dan vertegenwoordigd
moeten zijn door iemand die van
de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij
op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht
bevoegd is elk van hen te vertegenwoordigen,
5.3. bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip
niet kan verschijnen, binnen twee weken na de
datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd
aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie
van de sector civiel – om een nadere dag- en
uurbepaling dient te vragen onder opgave van de
verhinderdata van alle partijen in de drie maanden
volgend op genoemde datum,
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
605

80
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
5.4. bepaalt dat de in 4.15 genoemde stukken
uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting
door [eiseres] aan de rechtbank en de in 5.2 vermelde
wederpartijen moeten zijn toegestuurd,
5.5. houdt iedere verdere beslissing aan,
met betrekking tot de vorderingen op BLG:
5.6. wijst de vorderingen af,
5.7. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan
de zijde van BLG tot op heden begroot op
€ 5.773,=, te vermeerderen met de wettelijke rente
over dit bedrag met ingang van de datum van dit
vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.8. veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane
kosten, begroot op:
– € 131,= aan salaris advocaat, te vermeerderen
met de wettelijke rente met ingang van de datum
van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
– te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening
van de uitspraak heeft plaatsgevonden en
de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving
aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag
van € 68,= aan salaris advocaat en de explootkosten
van betekening van de uitspraak, te vermeerderen
met de wettelijke rente met ingang van de
vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de
dag van volledige betaling
5.9. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen
in 5.7 en 5.8 uitvoerbaar bij voorraad.
80
Rechtbank Zwolle-Lelystad
9 februari 2011, nr. 158582/HA ZA 09-828, LJN
BP8547
(mr. Manders)
Ongeval glijbaan. Basisschool niet aansprakelijk.
Bijzondere zorgplicht.
[BW art. 6:74, 6:162]
Tijdens het spelen op het schoolplein in de pauze,
is een tienjarig meisje gewond geraakt. Het meisje
zat onderaan de glijbaan, toen een andere leerling
naar beneden gleed en tegen haar aan botste. Door
de botsing raakte het meisje met haar gezicht de
rand van de glijbaan, waardoor twee tanden beschadigd
raakten. De moeder van het meisje vordert
vergoeding van de tandartsrekening van ruim
€ 200,= en immateriële schade ten bedrage van
€ 5.000,= van de basisschool. Volgens de moeder
heeft de basisschool een onrechtmatige daad, dan
wel wanprestatie gepleegd door onvoldoende
toezicht op de glijbaan te houden. Volgens de
rechtbank heeft de basisschool een bijzondere
zorgplicht ten aanzien van de gezondheid en veiligheid
van kinderen. Deze zorgplicht gaat echter niet
zo ver dat in zodanige mate toezicht moet worden
gehouden dat elke onrechtmatigheid wordt opgemerkt.
Zeker gezien het feit dat een glijbaan op
zichzelf niet als gevaarzettend moet worden beschouwd,
heeft de basisschool geen zorgplicht
geschonden door niet specifiek toezicht op de
glijbaan te houden. De basisschool heeft dus niet
onrechtmatig gehandeld. Ook de gestelde wanprestatie
die de basisschool zou hebben gepleegd acht
de rechtbank niet aannemelijk.
1. [Eiser sub 1] te [woonplaats],
2. [eiser sub 2] te [woonplaats],
eisers, beiden in hun hoedanigheid van wettelijk
vertegenwoordigers van [A], geboren op [datum],
advocaat: mr. Ph.J.N. Aarnoudse te Deventer,
tegen
de Stichting Openbaar Primair Onderwijs Deventer
te Deventer,
gedaagde,
advocaat: mr. R.K.E. Buysrogge te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eiser] c.s. en Openbaar
Primair Onderwijs Deventer genoemd worden.
1. De procedure
(...; red.)
2. De feiten
2.1. Op 8 januari 2009 heeft zich tijdens de pauze
op het schoolplein van basisschool [B] in [woonplaats]
- welke school onderdeel uitmaakt van de
overkoepelende stichting Stichting Openbaar
Primair Onderwijs Deventer - een ongeval voorgedaan.
Bij het naar beneden glijden van de daar
aanwezige glijbaan is een kind uit groep 3, [C]
genaamd, tegen de zich (volgens Openbaar Primair
Onderwijs Deventer) onderaan voor dan wel
(volgens [eiser] c.s.) onderaan op de glijbaan bevindende,
toen 10-jarige [A] uit groep 6 gebotst.
[A] is de dochter van [eiser] c.s.. [A] is door de
botsing met haar gezicht op de rand van de glijbaan
gevallen. Twee voortanden van [A] zijn
daarbij beschadigd. [A] is meteen na de botsing
onder tandheelkundige hulp gesteld. De tandarts
heeft beide tanden gefixeerd.
606
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
80
2.2. Toen het ongeval zich voordeed hield er niemand
toezicht bij de glijbaan.
3. Het geschil
3.1. [eiser] c.s. hebben gevorderd - samengevat -
de veroordeling van Openbaar Primair Onderwijs
Deventer tot betaling van € 5.202,99, vermeerderd
met rente en kosten.
3.2. Aan hun vordering hebben [eiser] c.s. ten
grondslag gelegd, kort samengevat, dat Openbaar
Primair Onderwijs Deventer primair uit hoofde
van onrechtmatige daad en subsidiair uit hoofde
van wanprestatie als bestuurder van [B] aansprakelijk
is voor de door [A] ten gevolge van het ongeval
geleden schade. Volgens [eiser] c.s. heeft [B]
onvoldoende toezicht gehouden op hun aan haar
toevertrouwde dochter. Volgens [eiser] c.s. had
[B] een medewerker toezicht moeten laten houden
bij de glijbaan. Deze medewerker had dan kunnen
ingrijpen door [A] dan wel [C] te waarschuwen
of tegen te houden. Een toezicht bij de glijbaan
was volgens [eiser] c.s. te meer geboden gezien de
barre weersomstandigheden op de dag van het
ongeval. Volgens hen vroor het en was het spekglad.
De schade bestaat uit materiële schade ten
belope van in totaal € 202,99 en uit immateriële
schade, waarvan het beloop begroot dient te
worden op een bedrag van € 5.000,=, aldus [eiser]
c.s..
3.3 Openbaar Primair Onderwijs Deventer heeft
verweer gevoerd. Haar standpunt, voor zover relevant
en summier samengevat, komt er op neer
dat [B] voldoende toezicht heeft gehouden. Volgens
haar was [B] niet verplicht tot het houden
van toezicht bij de glijbaan ten tijde van het ongeval.
4. De beoordeling
4.1. Voor wat betreft de primaire grondslag van
de vordering stelt de rechtbank voorop dat op een
basisschool, zoals [B], een bijzondere zorgplicht
rust ten aanzien van de gezondheid en veiligheid
van de kinderen, die aan haar zorg zijn toevertrouwd
en onder haar toezicht staan. Die zorgplicht
is echter niet onbegrensd. De maatschappelijke
zorgvuldigheid vereist niet dat in zodanige
mate toezicht wordt gehouden dat elke onregelmatigheid
wordt opgemerkt. Zo is het dan ook
algemeen aanvaard dat er zich ongevallen kunnen
voordoen op een schoolplein.
4.2. De hoofdvraag is of [B] in zodanige mate tekort
is geschoten in voormelde op haar rustende
zorgplicht dat gezegd kan worden dat zij heeft
gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in
het maatschappelijk verkeer betaamt. In het bijzonder
draait het om de vraag of [B] onzorgvuldig
heeft gehandeld door geen toezicht te laten houden
bij de glijbaan ten tijde van het ongeval. Naar
het oordeel van die rechtbank dient deze vraag
ontkennend te worden beantwoord. Daartoe
wordt het volgende overwogen.
4.3. Een glijbaan is - net als een klimrek en een
schommel - een vaak op schoolpleinen voorkomend
speeltoestel met het gebruik waarvan kinderen
in het algemeen goed vertrouwd zijn. Dat een
glijbaan als zodanig gevaarzettend is, kan naar het
oordeel van de rechtbank dan ook niet worden
volgehouden. Als dat zo zou zijn, dan zouden er
zich geen glijbanen op schoolpleinen bevinden.
Naar het oordeel van de rechtbank hoeft van een
basisschool in het algemeen dan ook niet te verwacht
te worden dat zij specifiek toeziet op het
gebruik van de op het schoolplein aanwezige glijbaan
door de op dat plein spelende kinderen.
Voorts zijn geen feiten of omstandigheden gesteld
of gebleken, die maken dat ten aanzien van de
onderhavige glijbaan juist wél specifiek toezicht
op het gebruik daarvan vereist was, hetgeen bijvoorbeeld
het geval geweest zou kunnen als de
onderhavige glijbaan uitzonderlijk groot of lang
was.
Op grond van het vorenstaande worden [eiser]
c.s. dan ook niet gevolgd in hun stelling dat er
sprake was van onvoldoende toezicht, omdat [B]
niemand toezicht heeft laten houden bij de glijbaan.
De door [eiser] c.s. in dit verband gestelde
barre weersomstandigheden en de door hen beweerde
gladheid, maken dit niet anders. Niet alleen
zijn de desbetreffende stellingen in het licht
van de daartegen door Openbaar Primair Onderwijs
Deventer gevoerde verweren onvoldoende
komen vast te staan, het valt ook niet in te zien
waarom [B] vanwege die beweerde gladheid en
barre weersomstandigheden toezicht had moeten
laten houden bij de onderhavige glijbaan. Het zijn
ook niet die beweerde gladheid en de gestelde
barre weersomstandigheden die het ongeval hebben
veroorzaakt, maar het feit dat [C] van de
glijbaan naar beneden gleed op het moment dat
[A] zich onderaan op dan wel voor de glijbaan
bevond.
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
607

81
«JA»
Medische aansprakelijkheid
4.4. Gelet op het vorenstaande is de vordering van
[eiser] c.s., voor zover gebaseerd op de primaire
grondslag van onrechtmatige daad, niet toewijsbaar.
4.5. De vordering van [eiser] c.s. is evenmin toewijsbaar
op basis van de subsidiaire grondslag van
wanprestatie. Dat er ten tijde van het ongeval een
contractuele relatie tussen partijen bestond, is niet
gesteld, laat staan dat is gesteld of gebleken dat
daaruit een verplichting voortvloeit die strekte tot
het houden van toezicht bij de onderhavige glijbaan
ten tijde van het ongeval.
4.6. Reeds op grond van het vorenstaande zal de
vordering worden afgewezen. De antwoorden op
de vragen of het ongeval voorkomen had kunnen
worden als het door [eiser] c.s. bepleite toezicht
bij de glijbaan er wél was geweest en hoeveel
schade er precies is geleden, waarover partijen
eveneens hebben gedebatteerd, kunnen verder
dan ook in het midden blijven.
4.7. [eiser] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde
partij in de proceskosten worden veroordeeld. De
kosten aan de zijde van Openbaar Primair Onderwijs
Deventer worden begroot op:
– vast recht € 313,=
– salaris advocaat € 960,= (2 1/2 punten x tarief
€ 384,=)
Totaal € 1.273,=
4.8. De door Openbaar Primair Onderwijs Deventer
gevorderde vergoeding voor nakosten - waartegen
geen afzonderlijk verweer is gevoerd - zal
worden toegewezen. De tevens gevorderde vergoeding
voor eventuele verdere executiekosten komt
- bij gebreke van ook maar enige concrete onderbouwing
- niet voor toewijzing in aanmerking.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt [eiser] c.s. in de proceskosten, aan
de zijde van Openbaar Primair Onderwijs Deventer
tot op heden begroot op € 1.273,=, te vermeerderen
met de wettelijke rente over dit bedrag
vanaf de veertiende dag na betekening van dit
vonnis tot de dag van volledige betaling, alsmede
vermeerderd met een bedrag van € 131,= voor
nakosten zonder betekening van dit vonnis, dan
wel € 199,=, ingeval van betekening van dit vonnis;
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de veroordeling
onder 5.2. uitvoerbaar bij voorraad.
Medische
aansprakelijkheid
81
Gerechtshof Arnhem
15 maart 2011, nr. 200.056.792, LJN BP8479
(mr. Dozy, mr. Lenselink, mr. Bethlem)
Beroepsaansprakelijkheid huisarts. Omkeringsregel.
Shockschade.
[BW art. 6:106 lid 1, 6:108, 7:453]
Na het plotselinge overlijden van hun zoontje van
elf maanden oud stellen de ouders hun huisarts
aansprakelijk. In een tuchtprocedure is reeds geoordeeld
dat de huisarts onvoldoende aandacht
heeft gehad voor de uitdrogingsverschijnselen van
het zoontje en de mogelijkheid van een longontsteking
onvoldoende heeft onderzocht. De ouders
vorderen overlijdensschade en shockschade. De
vordering is door de rechtbank afgewezen. Tussen
partijen staat onder andere het causaal verband
tussen de beroepsfout van de huisarts en het
overlijden van het zoontje ter discussie. Het hof
oordeelt dat de omkeringsregel niet van toepassing
is, aangezien geen sprake is van schending van
een veiligheidsnorm. Vervolgens overweegt het
hof dat het bestaan van een (proportioneel) causaal
verband niet is komen vast te staan. Het hof volgt
hiermee de deskundige die overwoog dat de conditie
van het zoontje, gezien de korte tijdspanne
tussen het huisartsconsult en het overlijden, vermoedelijk
zo slecht was dat ook bij een juiste
diagnose en behandeling, het herstel van de conditie
van het zoontje te veel tijd zou hebben gevergd.
Nu het causaal verband ontbreekt, wordt
de vordering van overlijdensschade afgewezen.
De vordering van shockschade wordt eveneens
afgewezen, omdat geen sprake is van schending
of opzettelijke overtreding van een verkeers- of
veiligheidsnorm. Daarnaast blijkt niet uit de medische
stukken van een psychiatrisch ziektebeeld.
608
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Medische aansprakelijkheid
«JA»
81
[Appellant 1], en
[appellant 2], beiden te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. C.C.J. de Koning,
tegen
[geïntimideerde] te [woonplaats],
geïntimideerde,
advocaat: mr. O.L. Nunes.
1. Het geding in eerste aanleg
(...; red.)
2. Het geding in hoger beroep
(...; red.)
3. De vaststaande feiten
(...; red.)
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1. Het gaat in deze – trieste – zaak om het volgende.
[Appellanten] zijn patiënt geweest in de
huisartsenpraktijk van [geïntimeerde], evenals
hun (op 15 januari 2001 overleden) zoontje
[zoon]. Op vrijdag 12 januari 2001 heeft appellant
sub 1 telefonisch contact gezocht met de huisartsenpraktijk.
Hij heeft aan de assistente van [geïntimeerde]
verteld dat [zoon] die dag last had van
hoge koorts, spugen en diarree. De assistente heeft
geadviseerd om [zoon] veel te laten drinken en
bij aanhoudende klachten opnieuw contact op te
nemen. In het weekend van 13-14 januari 2001
hebben [appellanten] geen contact gezocht met
een (weekend)huisarts. Op maandag 15 januari
2001 zijn [appellanten] met [zoon] omstreeks 8.30
uur naar het inloopspreekuur van [geïntimeerde]
gegaan. [Geïntimeerde] kwam tot de waarschijnlijkheidsdiagnose
“gastro-enteritis met ondervulling/uitdroging
en bijkomende bacteriële infectie”.
Hij heeft geadviseerd om [zoon] regelmatig vocht
toe te dienen en hij heeft een antibioticum voorgeschreven.
Rond 9.30 uur hebben [appellanten]
[zoon] thuis in zijn bedje gelegd. Omstreeks 10.15
uur hebben zij [zoon] levenloos in zijn bedje, liggend
in zijn braaksel, gevonden. Reanimatie door
ambulancepersoneel, in aanwezigheid van [appellanten],
heeft niet mogen baten. Er is obductie
verricht.
[Appellanten] hebben na de voornoemde gebeurtenissen
psychische klachten ontwikkeld.
[Appellanten] hebben een klacht ingediend tegen
[geïntimeerde] bij het Regionaal Tuchtcollege
voor de Gezondheidszorg (RTG) te Zwolle. Het
RTG heeft bij uitspraak van 20 december 2003
geoordeeld dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft
gemaakt aan een handelen of nalaten in strijd met
de zorg die hij ten aanzien van [zoon] c.q. diens
ouders [appellanten] had moeten betrachten. Het
RTG heeft de maatregel van een waarschuwing
opgelegd. Deze uitspraak is onherroepelijk geworden.
Na een verzoek voorlopig deskundigenbericht
door [geïntimeerde], hebben prof. dr. J.W. van
Ree (emeritus hoogleraar huisartsgeneeskunde)
en prof. dr. J.F.M. Metsemakers (hoogleraar
huisartsgeneeskunde) een rapport d.d. 22 november
2006 uitgebracht. Daarna heeft op verzoek
van beide partijen prof. dr. L.A.A. Kollée (hoogleraar
kindergeneeskunde) een rapport d.d. 10 juni
2007 uitgebracht.
4.2. Bij inleidende dagvaarding van 17 april 2009
hebben [appellanten] de onderhavige procedure
aangespannen. Zij hebben onder meer overlijdensschade
en shockschade gevorderd. De rechtbank
heeft bij vonnis van 18 november 2009 de vorderingen
van [appellanten] afgewezen en hen veroordeeld
in de proceskosten.
4.3. [Appellanten] zijn met vijf grieven tegen het
bestreden vonnis opgekomen. Deze grieven leggen
het geschil in volle omvang aan het hof voor.
4.4. Het RTG heeft in de tuchtuitspraak geoordeeld
dat [geïntimeerde] onvoldoende aandacht
heeft besteed aan de tekenen van uitdroging bij
[zoon]; hij heeft wel de ingevallen ogen genoemd/gezien,
maar enig onderzoek of informatie
naar de vochtopname en vochtafscheiding is niet
gebeurd. [Geïntimeerde] had bekend moeten zijn
met het feit dat bij zeer jonge kinderen ([zoon]
was toentertijd 11 maanden) het uitdrogingsproces
zeer snel kan verlopen. [Geïntimeerde] heeft
evenmin aandacht besteed aan de longen van
[zoon]. Hij heeft de [zoon] met een stethoscoop
wel beluisterd, maar de borst van [zoon] niet onbloot
zodat hij zich op deze wijze de mogelijkheid
heeft ontnomen om de mate van benauwdheid
en de mogelijke oorzaak pneumonie (door “intrekkingen”)
te zien; bij zeer jonge kinderen is pneumonie
immers eerder zichtbaar dan hoorbaar.
[Geïntimeerde] heeft ook onvoldoende aandacht
besteed aan de (hoge) temperatuur van [zoon].
Volgens het RTG was [geïntimeerde] kennelijk
gevangen in zijn diagnose buikgriep.
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
609

81
«JA»
Medische aansprakelijkheid
De deskundigen Van Ree en Metsemakers hebben
bij de beantwoording van de vragen 3 en 4 in hun
(voorlopig) deskundigenbericht een soortgelijk
oordeel gegeven.
Gezien deze oordelen is tussen partijen niet in
geschil dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft
gemaakt doordat hij niet gehandeld heeft overeenkomstig
de maatstaf van een redelijk bekwaam en
redelijk handelend huisarts (ex art. 7:453 BW)
door het achterwege laten van nader onderzoek
bij [zoon] bij de werkdiagnose “gastro-enteritis
met ondervulling/uitdroging en mogelijke bacteriële
infectie”. [Geïntimeerde] betwist echter dat
er causaal verband bestaat tussen zijn handelen/nalaten
en het overlijden van [zoon].
4.5. Met grief I voeren [appellanten] aan dat in
casu de omkeringsregel toegepast moet worden.
Dit betoog faalt naar het oordeel van het hof.
De omkeringsregel ziet op het bewijsvermoeden
van het causaal verband tussen de (beroeps)fout
en de schade. Volgens vaste jurisprudentie van
de Hoge Raad gaat het om gevallen waarin door
een onrechtmatige daad of wanprestatie aan te
merken gedraging een risico ter zake van het
ontstaan van schade in het leven is geroepen en
dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt,
waarmee het causaal verband tussen die gedraging
en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven.
De vraag die hier eerst beantwoord moet worden
is of de geschonden norm in art. 7:453 BW ertoe
strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan
van schade bij een ander te voorkomen (vgl.
HR 29 november 2002, LJN AE7345 en LJN7351,
NJ 2004, 304 en 305). De in art. 7:453 BW neergelegde
norm betreft een algemene norm waarbij
de arts bij zijn werkzaamheden de zorg van een
goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij
moet handelen in overeenstemming met de op
hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiende
uit de voor artsen professionele standaard. Dit
brengt mee dat met betrekking tot het bewijs van
de stelling dat de fout (van de arts) tot een bepaalde
schade voor de patiënt heeft geleid, in die zin
dat tussen de fout en de schade condicio sine qua
non-verband bestaat, geen plaats is voor toepassing
van de omkeringsregel (vgl. HR 19 maart
2004, LJN AO1299, NJ 2004, 307).
[Appellanten] hebben in de toelichting bij grief I
aangevoerd dat er in dit geval sprake is (geweest)
van schending van een norm die ziet op het
voorkomen van een specifiek gevaar, namelijk het
redden van het leven van [zoon] nu hij in levensgevaar
verkeerde. Zij hebben hiervoor verwezen
naar de uitspraak van HR 7 december 2007, LJN
BB3670, NJ 2007, 644. Het hof deelt de opvatting
van [appellanten] niet dat hier sprake is geweest
van schending van een veiligheidsnorm door
[geïntimeerde]. Niet gebleken is dat [geïntimeerde]
wist of kon weten dat [zoon] ten tijde van het
spreekuurbezoek (mogelijk al) in levensgevaar
verkeerde. [Geïntimeerde] heeft niet gehandeld
zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam
huisarts had mogen worden verwacht, zo
oordelen ook de deskundigen en het RTG. Dat
[geïntimeerde] de toestand waarin [zoon] verkeerde
heeft onderschat en is gebleven bij zijn werkdiagnose,
leidt er hier niet toe dat [geïntimeerde]
een veiligheidsnorm heeft geschonden. Het hof
heeft hiervoor ook geen aanknopingspunten
kunnen vinden in de deskundigenrapporten en
de uitspraak van het RTG.
Het hof ziet op grond van de gebleken feiten en
omstandigheden ook geen aanleiding om de stelling
van [appellanten] dat er sprake is van causaal
verband (in de zin van condicio sine qua nonverband)
tussen het handelen/nalaten van [geïntimeerde]
en het overlijden van [zoon], voorshands
bewezen te achten, waartegen [geïntimeerde] nog
tegenbewijs kan leveren.
Grief I faalt.
Ten overvloede oordeelt het hof dat er ook in deze
(trieste) zaak geen aanleiding is om op grond van
eisen van redelijkheid en billijkheid tot een andere
verdeling van de bewijslast te komen.
4.6. Volgens de hoofdregel in art. 150 Rv dienen
[appellanten] te bewijzen dat [zoon] is overleden
als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde].
Grief II ziet op het (proportioneel) causaal verband
met het overlijden (en de daaruit voortvloeiende
schade voor [appellanten]); de grieven III,
IV en V bouwen hierop voort en zien op de vorderingen
ter zake van overlijdensschade en
shockschade.
4.7. Uit het obductieverslag van patholoog J. H.
Lagendijk valt geen (duidelijke) oorzaak te halen
voor het overlijden van [zoon].
Voor het onderzoek naar de vraag of er causaal
verband bestaat tussen het handelen van [geïntimeerde]
en het overlijden van [zoon] is door
partijen de deskundige Kollée benaderd, die
hierover heeft gerapporteerd (zie ook 4.1). Kollée
komt in antwoord op vraag 1 tot de conclusie dat
als de anamnese en het lichamelijk onderzoek
volledig (en dus zorgvuldig) zou zijn geweest, de
610
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Medische aansprakelijkheid
«JA»
81
ernst van de dehydratie bij [zoon] beter zou zijn
herkend en het mogelijk onderliggend pulmonaal
probleem aan het licht zou zijn gekomen. Naar
zijn oordeel was de ziektetoestand van [zoon] op
het spreekuur van 15 januari 2001 ernstig. Indien
[geïntimeerde] de ziekteverschijnselen van [zoon]
beter had onderkend dan zou hij zeer waarschijnlijk
een kinderarts (telefonisch) hebben geconsulteerd.
Deze kinderarts zou gezien de (acute)
symptomen van [zoon] [geïntimeerde] hebben
geadviseerd om [zoon] met spoed te verwijzen.
Kollée vervolgt in de beantwoording van vraag 2
dat de kinderarts dan zonder twijfel de ernst van
de klinische toestand zou hebben onderkend en
een klinische behandeling zou hebben ingesteld
(waaronder laboratoriumonderzoek). De behandeling
zou naar verwachting hebben bestaan uit
het intraveneus toedienen van vocht en de noodzakelijke
stoffen en medicamenten (na de bij laboratoriumonderzoek
vastgestelde ontregelingen).
Tevens zouden de vitale functies bewaakt zijn met
een monitor.
Volgens Kollée zou een adequate klinische behandeling
in aansluiting op het spreekuurbezoek en
na overleg, opname en onderzoek door de kinderarts
binnen één uur mogelijk zijn geweest. (Het
hof merkt hier terzijde op dat [appellanten] weliswaar
aanvoeren (memorie van grieven sub 25)
dat behandeling binnen 15 minuten mogelijk was
omdat het ziekenhuis vlakbij de praktijk van [geïntimeerde]
ligt, maar dat laat het antwoord van
Kollée onverlet dat er ook nog overleg, opname
en onderzoek moet plaatsvinden.) [zoon] moet
ten tijde van het spreekuurbezoek al in een slechte
algemene conditie zijn geweest. Bij een al bestaande
slechte algemene conditie kan aspiratie van
voedsel ([zoon] is liggend in zijn braaksel gevonden)
optreden en een bijdragende rol (in het
overlijden) spelen. De doodsoorzaak is echter niet
de aspiratie maar het onderliggend lijden, aldus
Kollée. Bij de behandeling door de kinderarts
zouden de ernstige verstoringen van het interne
milieu gecorrigeerd hebben kunnen worden, maar
dit proces vergt enige uren voordat weer een
nieuw evenwicht kan ontstaan. Hoe succesvol de
behandeling zou zijn geweest hangt mede af van
de verstoring van het interne milieu. Hiervan zijn
geen gegevens bekend omdat er geen laboratoriumonderzoek
heeft plaatsgevonden. Gezien het
snelle beloop (de tijd tussen het huisartsbezoek
en het overlijden, zo verstaat het hof) gaat Kollée
er van uit dat er sprake moet zijn geweest van een
ernstige verstoring. Kollée kan niet vaststellen hoe
groot de overlevingskansen van [zoon] zouden
zijn geweest indien hij aansluitend op het huisartsbezoek
in het ziekenhuis zou zijn opgenomen.
Naar het oordeel van Kollée is weliswaar niet uitgesloten
dat er overlevingskansen zouden zijn
geweest wanneer de kinderarts zou zijn ingeschakeld,
maar hij vermoedt dat [zoon] waarschijnlijk
toch zou zijn overleden omdat zijn herstel meer
tijd zou hebben gevergd.
4.8. Het hof kan de conclusies van Kollée volgen
dat [zoon] is overleden als gevolg van zijn slechte
algemene conditie (door ondermeer uitdroging,
zo begrijpt het hof). [Geïntimeerde] heeft die
slechte algemene conditie niet juist onderkend.
Het hof leest en begrijpt de hierboven weergegeven
bevindingen van Kollée aldus dat [zoon] al
ten tijde van het spreekuurbezoek in zo’n slechte
algemene conditie verkeerde, dat zijn overlevingskansen
minimaal zouden zijn geweest en ieder
geval zó klein dat Kollée concludeert dat [zoon]
waarschijnlijk toch zou zijn overleden omdat zijn
herstel meer tijd zou hebben gevergd. Dit betekent
naar het oordeel van het hof dat het bestaan van
(proportioneel) causaal verband tussen de fout
van [geïntimeerde] en het overlijden van [zoon]
rechtens niet is komen vast te staan. Dit leidt er
toe dat grief II niet slaagt.
4.9. De grondslag voor de vordering van overlijdensschade
is gebaseerd op de (minimale) kans
dat [zoon] niet zou zijn overleden. Nu [zoon] wel
is overleden is [geïntimeerde] (proportioneel)
aansprakelijk voor de overlijdensschade, aldus
[appellanten] in de toelichting op hun grief III.
Uit de inleidende dagvaarding sub 23 begrijpt het
hof dat [appellanten] met hun vordering doelen
op de schade als bedoeld in art. 6:108 lid 2 BW.
Voor het recht op deze schadevergoeding is echter
ook vereist dat er sprake is van causaal verband
tussen het handelen/nalaten van [geïntimeerde]
en de gevorderde overlijdensschade van [appellanten]
Nu het hof al heeft geoordeeld dat er geen
causaal verband (in de zin van condicio sine qua
non-verband) is tussen de fout van [geïntimeerde]
en het overlijden van [zoon], kunnen [appellanten]
ook geen aanspraak maken op deze schadevergoeding.
Grief III faalt daarom.
4.10. De grieven IV en V ten slotte leggen de vraag
voor of [appellanten] aanspraak kunnen maken
op shockschade. Als grondslagen (primair en
subsidiair) voeren [appellanten] aan dat zij door
het handelen van [geïntimeerde] op afschuwelijke
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
611

81
«JA»
Medische aansprakelijkheid
wijze geconfronteerd zijn met het volkomen onverwachte
overlijden van hun zoon. Zij vonden
[zoon] in zijn eigen bedje, liggend in zijn braaksel.
Zij zijn aanwezigheid geweest bij de (mislukte)
reanimatie door het ambulancepersoneel. Zij waren
hier niet op voorbereid.
Het hof oordeelt als volgt. In het arrest van HR
22 februari 2002, LJN AD5356, NJ 2002, 240
(Taxibus), heeft de Hoge Raad ten aanzien van
het wettelijk systeem in de bepalingen art. 6:106-
6:108 BW in relatie tot de beoordelingsvrijheid
van de rechter als volgt overwogen:
Het stelsel van de wet brengt mee dat nabestaanden
ingeval iemand met wie zij een nauwe en/of
affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van
een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hen
aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen
maken tot vergoeding van nadeel wegens het
verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit
overlijden. Art. 6:108 BW geeft immers in een
dergelijk geval slechts aan een beperkt aantal gerechtigden
de mogelijkheid tot het vorderen van
bepaalde vermogensschade. Hoewel deze bepaling
van tamelijk recente datum is, kan er grond bestaan
om de redenen die tot de daarin neergelegde
regeling van de schadevergoeding hebben geleid,
te heroverwegen. Niet uitgesloten is dat het wettelijk
stelsel onvoldoende tegemoet komt aan de
maatschappelijk gevoelde behoefte om aan degenen
die in hun leven de ernstige gevolgen moeten
ondervinden van het overlijden van een persoon
tot wie zij – zoals hier – in een affectieve relatie
hebben gestaan, enige vorm van genoegdoening
te verschaffen. Het gaat echter de rechtsvormende
taak van de rechter te buiten te dezer zake in afwijking
van het wettelijk stelsel zonder meer een
vergoeding toe te kennen. In de eerste plaats zou
immers opnieuw een, aan de wetgever voorbehouden,
afweging moeten worden gemaakt van de
voor- en nadelen die aan het huidige stelsel verbonden
zijn. Voorts vergt een herziening van het
bestaande stelsel een afbakening van de gevallen
waarin een vergoeding passend wordt gevonden
en een concrete aanwijzing van de personen aan
wie een dergelijke vergoeding toekomt. Ten slotte
is het ook aan de wetgever te beoordelen of, en zo
ja in hoeverre, aan de toekenning van een dergelijke
vergoeding financiële grenzen gesteld moeten
worden in verband met de consequenties die
daaraan kunnen zijn verbonden.
In het arrest van HR 9 oktober 2009, LJN BI8583,
NJ 2010, 387 ging het om de vraag of de nabestaanden
(de ouders) van slachtoffers van een opzettelijk
veroorzaakt verkeersongeval, waarbij de daders
wegens doodslag veroordeeld waren, shockschade
(van de WAM-verzekeraar) konden vorderen.
Deze vordering strandde. De Hoge Raad
overwoog:
De middelen strekken ertoe dat de door de Hoge
Raad in het bijzonder in het Taxibusarrest aangewezen
omvang van de schadevergoedingsverplichting
jegens nabestaanden van verkeersslachtoffers
moet worden verruimd in gevallen waarin het,
anders dan in de zaak die tot dat arrest leidde,
gaat om een opzettelijk veroorzaakt verkeersongeval.
Die verruiming kan niet worden aanvaard.
De in het Taxibusarrest gegeven algemene gezichtspunten,
waaronder het aspect dat het te dezer zake
de rechtsvormende taak van de rechter te buiten
gaat af te wijken van het restrictieve wettelijke
stelsel, gelden nog onverkort, ook voor gevallen
waarin het verkeersongeval opzettelijk is veroorzaakt.
Art. 6:108 BW geeft een beperkt aantal gerechtigden
bij overlijden van een naaste of dierbare –
ongeacht of degene die jegens de overledene aansprakelijk
is voor de gebeurtenis die tot diens
dood heeft geleid zich tevens onrechtmatig heeft
gedragen jegens deze gerechtigden en ongeacht
of die persoon tegenover de overledene een opzetdelict
heeft begaan – slechts aanspraak op de in
art. 6:108 BW genoemde vermogensschade; het
stelsel van de wet staat aan toekenning van een
vergoeding voor ook andere materiële en immateriële
schade in de weg. Dit is slechts anders indien
de dader het oogmerk had aan een derde immateriële
schade toe te brengen als bedoeld in art. 6:106
lid 1, aanhef en onder a, BW of als die derde in
zijn persoon is aangetast in de zin van art. 6:106
lid 1, aanhef en onder b, BW. Ook degene die
opzettelijk een ernstig verkeersongeval veroorzaakt,
met de dood of ernstige verwonding van
een (of meer) ander(en) tot gevolg, handelt niet
alleen onrechtmatig jegens degene(n) die daardoor
is (zijn) gedood of gekwetst, maar ook jegens
degene bij wie door het waarnemen van het ongeval
of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen
daarvan, een hevige emotionele schok
wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel
voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen
voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene
in een nauwe affectieve relatie staat, bij het
612
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Medische aansprakelijkheid
«JA»
82
ongeval is gedood of gewond. Dit geestelijk letsel
dient om uit hoofde van art. 6:106 lid 1, aanhef
en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking
te kunnen komen in rechte te kunnen worden
vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het
geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie
erkend ziektebeeld.
In het onderhavige geval is geen sprake van
schending of opzettelijke overtreding van een
verkeers- of veiligheidsnorm. Alleen daarom al
kan het hof aan [appellanten] geen recht op
shockschade toekennen, nog daargelaten dat uit
de overgelegde medische stukken niet valt op te
maken dat er sprake is van een psychiatrisch
ziektebeeld als gevolg van de directe confrontatie
met de dode [zoon] in zijn bedje en de daaropvolgende
reanimatie. Het Nederlandse recht kent
(nog) geen mogelijkheid om psychische schade
als gevolg van het overlijden van een dierbare
naaste, zoals een kind, te vergoeden. Terzijde
merkt het hof hier op dat het wetsvoorstel (28
781) om aan nabestaanden (een bedrag aan) affectieschade
toe te kennen recent in de Eerste Kamer
is gestrand.
Dit betekent dat de vordering van [appellanten]
tot vergoeding van shockschade moet stranden.
De grieven IV en V falen.
4.11. Ten overvloede overweegt het hof nog het
volgende.
Het hof begrijpt heel goed dat het overlijden van
een kind voor ouders en in dit geval het overlijden
van [zoon] en de reanimatie van [zoon] voor
[appellanten] een verschrikkelijke gebeurtenis
moet zijn geweest. Dat [appellanten] psychische
klachten hebben gekregen is zeer voorstelbaar.
Toch kunnen deze persoonlijke, trieste omstandigheden
niet dragend zijn voor een toewijzing
van hun vorderingen.
5. Slotsom
5.1. De grieven falen, zodat het bestreden vonnis
moet worden bekrachtigd.
5.2. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen
[appellanten] in de kosten van het hoger beroep
worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen
van 18 november 2009;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het
hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde
van [geïntimeerde] begroot op € 1.158,= voor salaris
overeenkomstig het liquidatietarief en op
€ 1.188,= voor griffierecht.
82
Rechtbank Arnhem
26 januari 2011, nr. 200222/HA ZA 10-908, LJN
BP5299
(mr. Boonekamp, mr. Lagarde, mr. Giesen)
Aansprakelijkheid ziekenhuis. Zenuwschade.
Conditio sine qua non-verband.
[BW art. 7:446]
A verwijt het ziekenhuis dat de verpleging, in strijd
met de instructie de dienstdoende arts heeft gebeld
in plaats van haar behandelend arts. Daarmee is
een veiligheidsnorm geschonden die strekte tot
voorkoming van het ontstaan van zenuwschade.
A stelt dat wanneer de instructie zou zijn opgevolgd
en de behandelend arts zou zijn gebeld over de
toestand van A de behandelend arts op enig moment
die nacht in het ziekenhuis zou zijn gekomen
om A te onderzoeken, hij vervolgens de diagnose
dreigend caudasyndroom zou hebben gesteld
waarna hij zou hebben besloten tot het uitvoeren
van een operatie. Die operatie zou eerder hebben
plaatsgevonden dan de in werkelijkheid verrichte
operatie. A stelt het ziekenhuis aansprakelijk voor
het delay dat als gevolg van het schenden van de
instructie is ontstaan, alsmede voor de daardoor
geleden schade. Het ziekenhuis erkent aansprakelijkheid.
Het ziekenhuis betwist echter onder meer
het bestaan van het conditio sine qua non-verband
tussen het opvolgen van de instructie van de
dienstdoende arts en de bij A vastgestelde (zenuw)schade.
De vraag die daarbij voorligt is volgens
de rechtbank hoe de behandelend arts zou
hebben gehandeld wanneer de verpleging de instructie
zou hebben opgevolgd en hij door de verpleging
zou zijn gebeld. Daarbij gaat het om de
vraag hoe hij – als redelijk handelend en vakbekwaam
orthopedisch chirurg met de specifieke
kennis van de patiënt waarover hij beschikte – naar
alle waarschijnlijkheid zou hebben gehandeld.
Volgens de rechtbank zou de behandeld arts meteen
tot operatie zijn overgegaan. De vraag die dan
voorligt is of als gevolg van het delay de kans op
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
613

82
«JA»
Medische aansprakelijkheid
een beter resultaat althans minder zenuwschade,
verloren is gegaan. Over deze vraag wenst de
rechtbank te worden voorgelicht door een tot
deskundige te benoemen neuroloog.
[Eiseres] te [woonplaats],
eiseres,
advocaat: mr. M.A. Smits te Nijmegen,
tegen
de stichting Stichting Nijmeegs Interconfessioneel
Ziekenhuis Canisius-Wilhelmina te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat: mr. E.J. Wervelman te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eiseres] en het ziekenhuis
genoemd worden.
1. De procedure
(...; red.)
2. De feiten
2.1. [eiseres] is, na eerdere rugoperaties in een
ander ziekenhuis, op 11 juli 2000 in het ziekenhuis
geopereerd door de aldaar werkzame orthopedisch
chirurg dr. [arts1]. Hij heeft bij [eiseres] een
flexibele spondylodese verricht op het niveau L4-
L5.
2.2. In januari 2001 heeft [eiseres] een open hartoperatie
ondergaan. In verband daarmee moet
[eiseres] levenslang bloedverdunnende middelen
gebruiken.
2.3. Op 1 mei 2001 is [eiseres] wederom door dr.
[arts1] geopereerd aan haar rug (een correctie
osteotomie op L4 en een spondylodese van L2-
S1). Zij is op 26 april 2001 in het ziekenhuis opgenomen
voor het reguleren van de stolling van het
bloed ten behoeve van de operatie. De kans dat
bij [eiseres] ernstige problemen zouden ontstaan,
waaronder de kans op een dwarslaesie als gevolg
van een hematoom indien niet de goede bloedstolling
kon worden verkregen, werd door [arts1]
geschat op 90%.
2.4. De operatie heeft vijf uur geduurd. Om 13.00
uur is [eiseres] naar de verkoeverkamer gebracht.
Dr. [arts1] heeft het verplegend personeel de instructies
gegeven om: de heparinepomp (in verband
met de bloedstolling) om 22.00 uur weer
aan te zetten (I), hem in plaats van dr. [arts2] te
bellen als ware dr. [arts1] de dienstdoende arts
(II) en beweging, kleur en gevoel van de benen
van [eiseres] goed te observeren in verband met
een mogelijk hematoom wat dwarslaesieverschijnselen
kan geven (III).
2.5. De in het ziekenhuis werkzame orthopedisch
chirurg dr. [arts2] had op 1 mei 2001 avond- en
nachtdienst. Dr. [arts2] is die nacht twee keer door
de verpleging gebeld: om 00.00 uur en om 04.30
uur. Hij heeft telefonisch in ieder geval de instructie
gegeven dat zo nodig 1 keer Diazepam kon
worden herhaald (00.00 uur) en dat 10 mg Temazepam
en zo nodig Isordil kon worden toegediend
(04.30 uur).
2.6. In de “verpleegkundige rapportage” staat onder
meer:
“01/05 (...)
OD Mw. ging +/- 9 uur voor 1 OK (...)
19.30 kreeg 5 mg diazemuls iv
Heeft krampen i.d. benen en ijskoude voeten
Mw is wat paniekerig en angstig. Drain +/- 80cc
gelopen.
Geeft veel pijn aan. Morf. pomp staat op maximale.
Diazepam helpt wel wat. Knieën zitten van die
blauwe vlekken van vaten rondom alleen blauw.
Benen zijn wel warm.
22.00 Morf. pomp 10 m met dr. V. [arts1] naar
2,0. Gevoel benen = goed. Re.voet is wat kouder.
Beweging is goed. Mw. is moeilijk gerust te stellen.
2/5 Mw. was helemaal overstuur. Was hierin
moeilijk te corrigeren. Erg bang/angstig. Mw. z.n.
diazepam+ (...) iv gegeven ? hierop werd mw.
rustig. D.d [arts2] gebeld over kramp in benen
(zie opdr). Mw. heeft iets gebraakt. Rond 00.00
uur verhuisd naar h.g. ivm lawaai. Morfinep. st
3.0. wond had gelekt, opnieuw verbonden. Knieën
nog steeds blauw vlekken. 3.00 uur APTT geprikt.
Rond 4.00 uur overstuur op de zij en dan weer
gelijk terug etc. Mw. wilt meer pijn med maar zit
al op haar top! Mw. zegt thuis ook al morfine te
gebruiken! (immuun?).
4.30. klaagt over pijn op de borst. RR 120/160 p.
120. [arts2] gebeld (zie opdr). Mw kreeg zw isordil
en temazepam 10 mg. Mw. klaagt nog steeds over
pijn op de li borst. Cardioloog gebeld ? ECG. Mw.
kreeg door cardioloog 5 mg Selokeen iv gespoten
waardoor pols zakte na 80. Wrs door pijn snellere
pols volgen DHK. Drain = g.b. Urineprod = g.b.
Wond had nog nagelekt, niet meer verbonden,
mw. was net iets rustiger.
OD Mw. klaagt over veel pijn. Knieën zien blauw
en voelen hard aan. Vandaag OK.
614
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Medische aansprakelijkheid
«JA»
82
MD Mw. kwam 14.30 terug van de OK. Voelt zich
beter pijn is goed te houden. Mw. heeft morfinepomp
st 1.5 drain gb (...)”
2.7. In het “verpleegkundig en medisch opdrachtenblad”
staat onder meer:
“datum en tijd naam opdrachtgever opdrachten
(...)
1/5 dr. V. [arts1] Morf. pomp max 3,0. Obs beweging,
kleur
gevoel benen ivm mogelijk hematoom wat
dwarslaesieverschijnselen kan geven
2/5 [arts2] ZN 1 x diazepam herhalen. Mw. heeft
erg grote
0.00 uur OK gehad, daarom veel pijnklachten.
Pijnconsulent inschakelen?
5.0 Temapam 10 mg, Isordil 2 N
[arts2] Wanneer pijn niet zakt dan cardioloog
in consult. Mw. klaagt over pijn op de borst.
(...)
2/5 visite 8.00 Hoe lang nog Heparine? Stop Heparine
TNO
(...) Pijnconsulent inschakelen. Nuchter houden.
(...)”
2.8. Dr. [arts1] heeft [eiseres] op 2 mei 2001 om
8.15 uur onderzocht. Over de bevindingen tijdens
dat onderzoek staat in de “decursus orthopedie
CWZ” onder meer:
“mob + sens intact. Pijn trekt langzaam op. Evt.
hematoom ? evt OK uitruimen hematoom? V.
[arts1] regelt OK. Hematoom uitgeruimd.” [arts1]
heeft [eiseres] diezelfde dag om 11.00 uur geopereerd,
waarbij hij een hematoom heeft ontlast.
2.9. Op 11 mei 2001 is [eiseres] uit het ziekenhuis
ontslagen.
2.10. In een brief van Medirisk aan dr. [arts3] van
6 juni 2006 staat onder meer:
“Bovengenoemde patiënt heeft een verzekerde
van Medirisk, het CWZ te Nijmegen, aansprakelijk
gesteld. Als medisch adviseur (...) dien ik advies
te geven in het kader van het onderzoek naar
het letsel dat toegeschreven kan worden aan de
aansprakelijkheidscheppende gebeurtenissen. Ik
verzoek u in dat verband, mede namens de medisch
adviseur van de betrokken patiënt, in deze
zaak een onafhankelijk advies uit te brengen op
uw vakgebied.”
2.11. Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft
dr. [arts3] vervolgens onderzoek gedaan naar de
hem door partijen voorgelegde vragen. In zijn
rapport van 4 december 2006 heeft hij onder meer
geschreven:
p. 1 “(...) Ondanks de grootte van de orthopedische
ingreep was ook de inschakeling van een
heparinepomp noodzakelijk in de avond van de
dag van de operatie. De operateur [arts1] heeft
gesteld dat voor eventuele complicaties hij zelf
gebeld zou moeten worden waar immers het gebruik
van een heparinepomp de kans op een hematoom
fors doet toenemen met als groot risico,
zo geeft de operateur ook aan in het verpleegplan,
het ontstaan van neurologische complicaties. Bij
een zeer forse toename van de pijnklachten in de
postoperatieve fase is deze afgesproken communicatie
niet gerealiseerd. De in consult geroepen
dienstdoende orthopedisch chirurg was niet op
de hoogte van het ingeschakeld zijn van de heparinepomp
en evenmin van de speciale instructie
van de operateur zelf.” (...)
p. 3: “(...) Alvorens in te gaan op de verwikkelingen
in het direct postoperatieve verloop, moet na
bestudering van het dossier worden vastgesteld
dat noch poliklinisch noch preoperatief de neurologische
status van betrokkene is vastgelegd. Een
en ander heeft toch de nodige relevantie daar op
basis van de afgenomen anamnese wordt aangegeven
dat in aansluiting aan de meerdere herniaoperaties
er enige krachtsvermindering in het
rechter been resteerde met daarnaast opspelende
klachten in het linkerbeen zoals bij het 1e poliklinisch
onderzoek van de behandelaar van [arts1]
op 26.11.1999 wordt genoteerd. De sensibiliteit
zou in het rechter en linker been preoperatief intact
zijn geweest.
De uitgebreidheid van de operatie met de daarbij
noodzakelijke heparine geeft een duidelijk verhoogd
risico op het ontstaan van hematomen. In
de instructie in het verpleegkundig plan wordt
door de behandelaar [arts1] dan ook terecht aangegeven
dat beide benen goed geobserveerd
moeten worden, niet alleen op kleur en gevoel
maar vooral ook op beweeglijkheid. Letterlijk
wordt hierbij gemeld dat bij een mogelijke hematoomvorming
een dwarslaesie zou kunnen ontstaan.
In het verpleegplan komt tot uiting dat om
10 uur in de avond van de operatie het gevoel in
beide benen in orde zou zijn geweest evenals de
beweeglijkheid. In aansluiting daarop ontstonden
echter toenemende heftige krampen met eveneens
een forse toename van de pijn, welke klachten
aanhielden ondanks het ophogen van de morfinepomp.
De dienstdoende orthopedisch chirurg is
bij herhaling gebeld inzake deze progressieve
pijnklachten maar heeft zich beperkt tot een tele-
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
615

82
«JA»
Medische aansprakelijkheid
fonisch advies. In dezelfde nacht werd ook de
cardioloog in consult geroepen vanwege eveneens
bestaande retrosternale klachten. De geconsulteerde
assistent cardiologie heeft vanuit cardiologische
invalshoek om 05.00 uur in de ochtend een medicatie
gegeven. Bij de vroege ochtendvisite is betrokkene
door [arts1] nader onderzocht en werd
er geconcludeerd tot het bestaan van een complicerend
hematoom. In de verkregen status is echter
geen nadere neurologische evaluatie voorhanden
inzake de neurologische conditie van de beide
benen en de peri anale regio. Op 02.05.2001 wordt
bij betrokkene om 11 uur in de ochtend een fors
hematoom ontlast. In aansluiting hieraan werden
de pijnklachten beduidend minder. Ook na de
evacuatie-operatie voor het hematoom is er geen
gedocumenteerde neurologische evaluatie voorhanden.
(...)
Samenvatting en overwegingen
(...) De orthopedische operatie d.d. 01.05.2001 is
volgens wens verlopen doch in de avond van de
operatiedag moest de heparinepomp worden ingeschakeld.
Na ommekomst van deze inschakeling
is in enkele uren tijd een heftige pijn in de rug
naast een forse krampende en pijnlijke sensatie
in beide benen ontstaan. Een en ander ondanks
een morfine-ophoging die deze pijn onvoldoende
kon couperen. Na ommekomst van de nacht werd
in de vroege ochtend vastgesteld dat er inderdaad
sprake was van een epiduraal hematoom, de zo
gevreesde complicatie bij het gebruik van de heparinepomp.
Dit werd in de ochtend ontlast waarna
de pijn en de krampen in beide benen aanzienlijk
gereduceerd werden. Het complicerende hematoom
heeft op neurologisch gebied toch een forse
schade teweeggebracht met motorische en sensibele
resterende stoornissen in het linker been
maar daarnaast ook alle verschijnselen van een
caudasyndroom op het gebied van mictie, defaecatie
alsook gynaecologisch/seksuologisch. (...)
Bij het onderzoek is er echter wel een geringe
verzwakking aan de rechter zijde van de plantairflexiekracht
in de voet. Als laatste zij ook gemeld
dat de abductorenkracht aan de linker zijde licht
verminderd is. Het ontstaan van een dergelijke
complicatie werd terecht door de operateur gevreesd,
reden voor hem om een speciale instructie
achter te laten zodat hij zonodig zelf, al of geen
dienstdoende, bereikt kon worden. (...) Ook de
dienstdoende orthopedisch chirurg was in deze
overigens niet op de hoogte van de mogelijke
complicerende heparinepomp. (...) In het kader
van de bewaking van betrokkene, na aansluiting
van de heparinepomp, zou een meer nauwgezette
neurologische screening op zijn plaats zijn geweest
zoals ook door de operateur aangegeven in het
verpleegkundig plan daar bij het ontstaan van een
hematoom, het optreden van een caudasyndroom,
een reële gevreesde complicatie is. Bij de screening
inzake deze zou ook meer gedetailleerd het al of
niet bestaan van een rijbroekanesthesie en de
sphincter-spanning gecontroleerd moeten worden.
Deze meer nauwkeurige neurologische
screening heeft niet plaatsgevonden zodat onbekend
is vanaf welk moment het caudasyndroom,
zoals het zich postoperatief openbaarde, aanwezig
is geweest. (...)
Wilt u – dr. [arts1] gehoord hebbende – gemotiveerd
aangeven hoe reëel u het acht, dat bij een
eerder oproepen van dr. [arts1] ook in een eerder
stadium (dan op 02.05.2001 om 11.00 uur) operatief
zou zijn ingegrepen? Wat had dr. [arts1] gedaan,
volgens dr. [arts1] zelf, indien hij eerder
conform de instructie zou zijn opgeroepen?
(...) Bij een eerder oproepen van de operateur van
[arts1] zou, gezien de door hem geuite vrees voor
het ontstaan van een hematoom, na een nauwkeurige
neurologische screening op een eerder moment
tot de diagnose epiduraal hematoom met
een caudasyndroom aan de orde zijn geweest.
Indien deze diagnose vroegtijdig zou zijn gesteld,
had het aanbeveling verdiend om zo vroeg als
mogelijk, daarbij afwijkend van de kantooruren,
de hematoomevacuatie te realiseren.
(...) Wilt u gemotiveerd aangeven hoe groot u de
kans acht, dat ook bij vroegere evacuatie van het
hematoom de door u vastgestelde restverschijnselen
bij patiënte zouden zijn opgetreden?
(...) Ook na screening van de literatuur in deze,
welke overigens spaarzaam is, kan niet worden
vastgesteld hoe lang de druk van een epiduraal
hematoom kan bestaan alvorens neurologische
beschadiging te geven. Bijgevolg moet worden
gesteld dat ook bij een zo vroeg mogelijke evacuatie
een neurologische beschadiging zeker niet
kan worden uitgesloten.
(...) Wilt u deze kans indien mogelijk uitdrukken
in een percentage, eventueel rekening houdend
met een marge? (...)
(...) Zoals hierboven gesteld is het op basis van
een literatuurscreening onmogelijk vast te stellen
hoeveel uren een drukgevend hematoom op de
cauda getolereerd kan worden. Ook in de literatuur
kom e.e.a. minder duidelijk naar voren.
616
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Medische aansprakelijkheid
«JA»
82
Echter een vergelijking kan worden getroffen met
de in 1996 geformuleerde richtlijnen van het CBO
waaraan alle spinaalwerkende chirurgen in Nederland
hun contributie hebben verleend. Het handelt
hier over herniaties en wat te doen op welk
moment. Expliciet wordt aangegeven dat bij een
forse motorische uitval in het kader van een herniatie
er binnen 24 uur een decompressie van de
neurale structuur moet plaatsvinden. Bij het optreden
van een caudasyndroom bij een massieve
potrusie wordt expliciet aangegeven dat zo
vroegtijdig mogelijk moet worden overgegaan tot
een decompressie. Een en ander in relatie, zo
wordt vermeld, met de kans op herstel van de
aangerichte schade. Betrokkene dient in ieder geval
ook nader geanalyseerd te worden door een
expertiserend neuroloog.
(...) Tot welke gevolgen heeft het voor betrokkene
geleid dat er niet een vroegere evacuatie van het
hematoom heeft plaatsgevonden? (...)
In het midden latend wat het laatste moment zou
zijn geweest waarop de evacuatie had moeten
plaatsvinden, moet gesteld worden dat de
restschade voor betrokkene toch zeer fors is. Op
orthopedisch gebied kan gesteld worden dat er
aanzienlijke motorische en sensibele resterende
stoornissen zijn in het linker been aan welke zijde
zij permanent gebruik moet maken van een peroneusveer.
(...)
Op orthopedisch gebied is er sprake van een relatieve
eindtoestand. (...)”
2.12. In reactie op het commentaar van de medisch
adviseur van [eiseres] op het concept-rapport
heeft dr. [arts3] in een brief van 4 december
2006 aan de advocaat van [eiseres] geschreven:
“(...) Wanneer betrokkene thans aangeeft niet
bedoeld te hebben dat er sprake is geweest van
een resterende zwakte in het rechterbeen in aansluiting
aan de ingreep dan dient deze informatie
alsnog uit de anamnese verwijderd te worden.”
2.13. In reactie op het commentaar van de medisch
adviseur van Medirisk op het concept-rapport
heeft dr. [arts3] in een brief van 4 december
2006 aan die medisch adviseur geschreven:
“(...) De door u opgeworpen vraag kan als navolgt
worden beantwoord:
Allereerst wordt nogmaals vastgesteld dat de preen
postoperatieve neurologische evaluatie niet in
de status gedocumenteerd is. Ook bij de ontwikkeling
van de heftige pijnklachten in de loop van
de avond met daarbij gevoelsveranderingen en
motorische stoornissen is er geen sprake geweest
van een neurologische evaluatie. Bij tijdig oproepen
van [arts1] (...) mag worden aangenomen,
gezien zijn kennis van de spinale chirurgie en
daarbij voorkomende complicaties, dat de diagnose
van een zich ontwikkelend cauda equina syndroom
vroegtijdig gesteld had kunnen worden.
De aanwezige sensibele en motorische stoornissen
met een diffuus karakter zou een ander onderzoek
in deze richting in ieder geval gewettigd hebben.
Anders vertaald zou in de loop van de avond de
diagnose gesteld kunnen zijn. Bij het volgen van
de richtlijnen van het CBO (...) zou dan niet de
24 uurstermijn voor een geïsoleerde klapvoet gevolgd
moeten worden echter de aanbeveling welke
gegeven wordt bij de ontwikkeling van een causa
equina syndroom. Letterlijk staat in deze richtlijnen
vermeld dat een decomprimerende ingreep
zo snel als mogelijk dient te geschieden waarbij
de bovengrens op +/- 6 uur gesteld wordt. Vertaald
betekent dit dat de operatie in de vroege
nacht had moeten geschieden. (...)”
2.14. Bij brief van 26 maart 2007 heeft Medirisk,
de verzekeraar van het ziekenhuis, aan de advocaat
van [eiseres] onder meer geschreven:
“(...) Op basis van de conclusies van dr. [arts3]
erkennen wij aansprakelijkheid voor de gevolgen
van het delay dat is ontstaan door het niet overeenkomstig
zijn instructie tijdig oproepen van de
behandelend arts. In afwachting van de resultaten
van de aanbevolen neurologische expertise vindt
u ons bereid een voorschot onder algemene titel
van € 15.000,= over te maken op de bankrekening
van uw cliënte (...)”
2.15. Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft
neuroloog dr. [arts4] onderzoek gedaan naar de
door beide partijen aan hem voorgelegde vragen.
In zijn rapport van 23 september 2008 staat onder
meer:
“(...) Welke diagnose stelt u ten aanzien van het
niet tijdig ingrijpen in de nacht van 1 op 2 mei
2001?
(...) Vastgesteld moet worden dat in de postoperatieve
fase zich een epiduraal hematoom heeft
voorgedaan met forse druk op de cauda equina
met uiteindelijk tot gevolg beduidende restverschijnselen,
die zich vooral bevinden op urogenitaal
terrein en aan het linker been. Actueel is er
een volledige dan wel nagenoeg volledige uitval
van de urogenitale wortels S3 tot S6 beiderzijds
en partiële uitval in de wortels L4 tot S1, in toenemende
mate naar sacraal toe.
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
617

82
«JA»
Medische aansprakelijkheid
(...) Zijn de huidige klachten en afwijkingen welke
u op uw vakgebied vaststelt, een gevolg van het
niet tijdig ingrijpen in de nacht van 1 op 2 mei
2001 of spelen daarbij nog andere facturen, geheel
of ten dele een rol?
(...) Het moge duidelijk zijn, dat een bloedingcomplicatie
een mogelijk neveneffect is van een dergelijke
ingreep, zeker onder de omstandigheden
waarin deze operatie werd uitgevoerd. Betrokkene
moest immers antistolling gebruiken, welke
slechts tijdelijk kon worden onderbroken. Geconcludeerd
moet worden dat in de gegeven omstandigheden
de mogelijkheid op het ontwikkelen van
een subduraal hematoom verhoogd moet zijn geweest,
los van de indicatie, dan wel de technische
ingreep, op het orthopedisch terrein.
Juist in dit soort omstandigheden diende elk signaal
dat in die richting van een bloeding zou
kunnen wijzen, te worden geanalyseerd. Zover
wij hebben begrepen, en met name op grond van
een eerdere expertise van een orthopedisch chirurg,
is dit onvoldoende – dan wel zelfs niet – gedaan.
De situatie was de ochtend na de primaire
ingreep reeds dusdanig ernstig, dat de orthopaedisch
chirurg op dat moment een onmiddellijke
heroperatie en ingrijpen noodzakelijk achtte. Het
moge duidelijk zijn dat het niet tijdig ingrijpen
de mogelijkheid voor een integraal herstel van het
cauda letsel middels deze tweede operatie heeft
geblokkeerd. Uit de literatuurgegevens blijkt dat
een operatieve ingreep zeker bij caudaletsels, zo
snel mogelijk dient te geschieden, hetgeen dan
uitgevoerd binnen enkele uren kan leiden tot integraal
herstel van de uitvalsverschijnselen. Niettemin
valt bij adequaat medisch handelen niet uit
te sluiten, dat zich nog lichte restverschijnselen
zouden hebben voorgedaan. Wij zijn er van
overtuigd, dat deze in ieder geval aanzienlijk
minder zou zijn geweest dan thans het geval is.
(...) Acht u thans ten aanzien van het niet tijdig
ingrijpen in de nacht van 1 op 2 mei 2001 een
eindtoestand bereikt of verwacht u nog veranderingen
in gunstige dan wel ongunstige zin, al dan
niet na therapeutische maatregelen? In hoeverre
zullen deze veranderingen de op dit moment bestaande
beperkingen en/of functiestoornissen
beïnvloeden?
(...) Gezien de verstreken termijn na de operatieve
ingreep van 01.05.2001 is er een definitieve eindtoestand
op neurologisch gebied ten aanzien van
de gevolgen hiervan. Wij verwachten dan ook
geen veranderingen in gunstige dan wel ongunstige
zin, ook niet na therapeutische maatregelen.
Dit betekent dat er geen veranderingen meer zullen
zijn, zodat ook de bestaande beperkingen en
functiestoornissen daardoor niet zullen worden
beïnvloed. (..)
Welke beperkingen stelt betrokkene te ondervinden
bij activiteiten van het dagelijks leven, in de
vrijetijdsbesteding en bij de beroepsuitoefening?
(...) Betrokken ondervindt aanzienlijk beperkingen,
die wat betreft het dagelijks leven vooral samenhangen
met pijn die zij ervaart maar ook met
de parese aan haar linker been. Een zeer belangrijke
problematiek wordt gevormd door de mictieen
defecatieproblemen, die een gereguleerd leefpatroon
vereisen, waardoor haar sociale activiteiten
aanzienlijk zijn beperkt. Uiteraard vormen
deze beperkingen voor het dagelijks leven ook een
probleem bij haar beroepsuitoefening.
(...)
Kunnen deze beperkingen, op grond van uw onderzoeksbevindingen,
aan het niet tijdig ingrijpen
in de nacht van 1 op 2 mei 2001 worden toegeschreven?
(...) Zoals is vastgesteld, en ook door ons kan
worden bevestigd op grond van de summiere gegevens
waarover wij beschikken, kunnen deze
beperkingen geheel of in ieder geval gedeeltelijk
worden toegeschreven aan het niet tijdig ingrijpen
in de nacht van 1 op 2 mei 2001. (...)
Er zijn ons geen andere, niet door betrokkene
aangegeven, beperkingen gebleken die samenhangen
met het niet tijdig ingrijpen in de nacht van
01 op 02.05.2001.
(...)
De totale invaliditeit van de gehele persoon bedraagt
derhalve 40%+30%+20%+11%= (...) 70%
blijvende invaliditeit gehele persoon.
(...)
Heeft u verder nog opmerkingen betreffende deze
casus?
(...) Opgemerkt moet worden, dat wij geen lapidaire
uitspraak kunnen doen over het al dan niet te
laat ingrijpen ten aanzien van het subdurale hematoom,
daar wij hieromtrent onvoldoende gegevens
hebben verkregen. Wij varen hier aldus op de
reeds door u gegeven aanwijzing, dat in ieder geval
de ingreep als te laat dient te worden beschouwd.
Vooralsnog zien wij overigens in de gegevens die
wij wel ter beschikking hebben gekregen, geen
aanleiding een andere mening te formuleren in
deze. Ook wij hebben sterk de indruk, dat de zo
nodige ingreep niet tijdig is geschied.
618
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Medische aansprakelijkheid
«JA»
82
V. COMMENTAAR VAN PARTIJEN
(...)
De volgende vraag is of en zo ja in welke mate er
restschade zou zijn ontstaan indien patiënte wel
tijdig zou zijn geopereerd.
Antwoord:
– Wij staan voor een onverhoopte complicatie
van een operatieve ingreep, die in principe nimmer
leidt tot letsels in het caudagebied. Wij mogen
inderdaad aannemen, gezien de bevindingen in
de rapportage en de mening van de orthopaedisch
chirurg, dat aansluitend aan de operatie en derhalve
de facto ook geen schade was opgetreden aan
de cauda equina. Wat betreft het tijdstip van een
eventuele ingreep bij onverhoopt optreden van
een complicatie zoals in voorliggende kwestie het
geval is, is uitgebreide literatuur over caudacompressie
verschenen, waaruit samengenomen naar
voren komt, dat men ‘zo snel mogelijk’ dient te
opereren. Los daarvan is het zo, dat een tolerant
van maximaal zes uur acceptabel lijkt te zijn alvorens
met enige zekerheid restschade zal blijven
bestaan. Overigens moet hier wel worden opgemerkt
dat dit vooral studies betreffen van herniatie
van tussenwervelschijven. Wanneer wij echter
deze gegevens alsnog extrapoleren naar voorliggende
kwestie, is het duidelijk dat de bloeding in
ieder geval rond het middennachtelijke uur al tot
de eerste symptomen leidde. Er vanuit gaande dat
er eventueel enige tijd genomen moet worden om
onderzoek te doen, had de operatie diezelfde nacht
kunnen- en ons inziens ook dienen – plaats te
vinden. Daar betrokkene in eerste instantie voornamelijk
pijn ontwikkelde, blijkbaar geen uitval
en zij nog die nacht is gezien door een assistent,
mag worden aangenomen dat bij tijdig ingrijpen
betrokkene inderdaad nagenoeg restloos zou zijn
hersteld. Wij wijzen er overigens wel op dat de
innervatie in de urogenitaalstreek extra kwetsbaar
is voor druk vanwege de kleine omvang en
kwetsbaarheid van vegetatieve zenuwen. Niettemin
komt het ons reëel voor aan te nemen, dat
indien tijdig was ingegrepen, dat wil zeggen binnen
zes uur na de eerste symptomen op en rond
00.00 uur ’s nachts, er geen of nagenoeg geen
restschade zou zijn ontstaan. In dit verband is het
jammer te constateren, dat de ’s morgens alsnog
gestelde indicatie tot een acute heroperatie, blijkbaar
nog enkele uren delay heeft laten zien tot het
moment van deze feitelijke ingreep. Over de reden
hiervan zijn wij niet geïnformeerd. Vermoedelijk
heeft dit betrekking gehad op de beschikbaarheid
van een operatiekamer. (...)”
2.16. Bij brief van 26 januari 2009 heeft Medirisk
aan de advocaat van [eiseres] onder meer schreven:
“(...) Nadere bestudering van het medisch dossier
(...) heeft tot de conclusie geleid dat het standpunt
van neuroloog [arts4] met betrekking tot zijn opmerking
op pagina 12 dat ‘een tolerantie van
maximaal zes uur acceptabel lijkt te zijn alvorens
met enige zekerheid restschade zal blijven bestaan’
niet door ons kan worden onderschreven. (...)
Voor de schade van uw cliënte heeft dit als gevolg
dat de restgevolgen van het caudasyndroom niet
kunnen worden toegerekend aan het tijdsverloop
tussen het moment van de eerste verschijnselen
van het caudasyndroom op 1 mei 00.00 uur en de
operatie op 2 mei om 11.00 uur. Hoewel niet
zorgvuldig werd gehandeld door de betreffende
specialist, ondanks zijn instructies, niet ’s nachts
op te roepen, heeft dit handelen geen gevolg gehad
voor het verdere verloop. (...)”
2.17. Dr. [arts1] heeft tijdens de comparitie van
partijen het volgende verklaard:
“Mevrouw [eiseres] en ik kennen elkaar al langer
en we hebben geworsteld met de vraag hoe om te
gaan met haar rugklachten. Ze was drie keer geopereerd
in Tiel en een collega uit dat ziekenhuis
vroeg mij om eens mee te kijken. Ik heb haar toen
een vierde keer geopereerd, dat was nog voor haar
hartoperatie. Ik kende zowel haar fysieke toestand
als haar psychische. Met dat laatste bedoel ik dat
ik haar ken als persoon. Ik weet hoe ze uitdrukking
geeft aan klachten en dat dat tot misverstanden
kan leiden, dat noemen we psychosomatiek.
Daarmee bedoel ik dat de pijnaangifte niet geheel
betrouwbaar is, dat kan dus zowel overdrijven als
bagatelliseren inhouden. Een operatie als deze is
voor iedere patiënt extreem pijnlijk, alsof er een
trein over je heen rijdt. Die pijn duurt meestel 3
tot 5 dagen. Die pijn is bij een gemiddelde patiënt
met morfine gebruik te controleren. [eiseres] had
ondanks morfine gebruik een progressie in de
pijnbeleving en in die zin week zij af van de gemiddelde
patiënt. Een operatie als deze is ook een
grote operatie en kan alleen veilig plaatsvinden
als de bloedstolling in orde was. Om die reden
was het risico bij [eiseres] ook extreem groot. De
instructie om mij persoonlijk te bellen heb ik gegeven
tegen de achtergrond van die omstandigheden:
de pijn, haar psychische toestand en het
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
619

82
«JA»
Medische aansprakelijkheid
grote risico voor haar bij deze operatie. Om 13:00
uur was de operatie klaar. Om 22:00 uur is de heparinepomp
aangezet. Op uw vraag hoe ik zou
hebben gehandeld als ik om 24:00 uur zou zijn
gebeld antwoord ik dat ik niet geloof dat er op dat
moment al aanleiding zou zijn geweest om iets te
doen, of dat rond 04:00 uur ook zo was weet ik
niet. Wat uiteindelijk om 8:15 uur de aanleiding
was om te opereren was de angst in haar ogen, de
optrekkende en zeer heftige pijn en het feit dat ze
de pijn alleen maar kon handelen door haar been
op te trekken, ze bleef dus ondanks de heftige pijn
bewegen. Die factoren maakten dat ik dacht dat
moet wel wijzen op een zenuw die in de verdrukking
is. Ik wijs er op dat er op dat moment dus
geen mobiliteits- en sensibiliteitsstoornissen waren,
maar desondanks wist ik dat het wel een
bloeding kon zijn hoewel er nog geen uitval was.
Voordat ik kon opereren moest eerst de stolling
gereguleerd worden, daar gaat een paar uur mee
gemoeid. De tijd tussen 8:15 en 11:00 uur kan dan
ook volledig worden toegerekend aan het operatie
klaarmaken van [eiseres] in verband met de stolling.
Als er eerder tot een operatie zou zijn besloten,
zou dezelfde tijd nodig zijn geweest in verband
met die stolling. Ik denk wel dat wanneer ik
gebeld zou zijn, ik zou zijn gekomen. Ik woon
vlakbij en ben daar sowieso laagdrempelig in. Als
ik het verpleegkundigdossier zo bekijk dan zou
ik in ieder geval tot 04:00 uur geen reden hebben
gezien om opnieuw te opereren. Daar ben je sowieso
terughoudend in, want ze had net een forse
operatie achter de rug. Op de derde pagina van
het verpleegkundigdossier (productie 1 bij conclusie
van antwoord) lees ik dat rond 04:00 sprake
was van bewegingsonrust en ze meer pijnstilling
wil terwijl ze al aan de maximale dosering morfine
zat. Het is voor mij heel moeilijk om te zeggen of
ik gegeven die omstandigheden aanleiding zou
hebben gezien opnieuw te opereren, het is een
duivels dilemma. Echte harde feiten waren er niet
en op zichzelf is pijn geen reden om te opereren.
Daarbij speelt mee dat [eiseres] gewend was aan
morfine gebruik waardoor het kan zijn dat ze
meer nodig heeft om de pijn te onderdrukken.
Achteraf had ik misschien om 04:00 uur aanleiding
gezien om het nog een uur aan te zien en zou
ik tegen 06:00 uur hebben gezegd we gaan opereren.
Ik denk niet dat ik, in die situatie om 04:00
uur zou hebben besloten de heparinepomp stop
te zetten met de kans op een hersenschade. Ik wil
benadrukken dat het ook goed kan zijn dat ik niet
had besloten om tot een operatie over te gaan op
dat moment, het is gewoon heel moeilijk te zeggen
achteraf. Het klopt dat de optrekkende pijn en de
bewegingsonrust om 8:15 uur voor mij aanleiding
was te gaan opereren. Dat zijn geen harde medische
argumenten die beschreven worden. Andere
chirurgen zouden denk ik op dezelfde wijze op
deze symptomen reageren als ik, ik weet niet of
dat ook geldt voor de niet snijdende disciplines.
Het verloop van een zenuwbeschadiging is dat er
eerst pijn is, gevolgd door zenuwuitval. Om te
voorkomen dat er een beschadiging optreedt wil
je de uitval het liefst voor zijn. Het klopt dus dat
wanneer je wacht tot je de diagnose caudasyndroom
kunt stellen, je te laat zou kunnen zijn. Als
het al zo was geweest dat ik rond 6:00 uur had
besloten tot operatie over te gaan, dan zou er ten
opzichte van de feitelijke situatie een tijdswinst
van twee a drie uur zijn geweest. De richtlijn heeft
het over 24 uur en niet over 6 uur zoals de deskundigen
schrijven, maar het klopt dat je wanneer je
hebt besloten dat een zenuw mogelijk in de verdrukking
is, zo snel mogelijk overgaat tot operatie.
Wat mij heeft gestoord in het rapport van [arts3]
en [arts4] is, dat er geen of onvoldoende neurologisch
onderzoek is gedaan. Dat is onzin. Gedurende
de nacht hebben de verpleegkundigen het
neurologisch functioneren goed in de gaten gehouden
en ’s ochtends heb ik dat gedaan. Ik denk dat
[arts3] van mening is dat alleen een neuroloog in
staat is dit onderzoek te doen, maar dat is onzin,
ook een orthopedisch chirurg is daartoe in staat.
Als ik niet de instructie had gegeven dat ik zou
willen worden gebeld, dan zou ik niet speciaal de
dienstdoende arts hebben gebeld in verband met
de overdracht. De dienstdoende arts weet wat er
speelt en wat er op de afdeling gebeurt. Het kan
kloppen dat ik destijds iets zal hebben gezegd in
de trant van was ik maar eerder geweest, maar het
is vervolgens wel de vraag, wat ik als ik eerder was
geweest had aangetroffen. Ik heb geen contact
gehad met [arts4], wel met [arts3].
Ik wil nog er op wijzen dat de klachten die mevrouw
nu ondervindt het gevolg zouden kunnen
zijn van een bloeding, maar ook het gevolg zouden
kunnen zijn van de operatie op 1 mei 2001. Het
is inderdaad mogelijk dat na afloop van die operatie,
in dit geval om 8:15 uur op 2 mei 2001, wordt
vastgesteld dat geen sprake is van mobiliteits- en
sensibiliteitsstoornissen, maar dat die stoornissen
zich nog later als gevolg van die operatie zouden
hebben gemanifesteerd.”
620
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Medische aansprakelijkheid
«JA»
82
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar
bij voorraad te verklaren vonnis het ziekenhuis
zal veroordelen tot betaling van een voorschot
op de schadevergoeding van € 100.000,=,
althans een zodanig voorschot als de rechtbank
meent dat behoort, verhoogd de rente, alsmede
het ziekenhuis zal veroordelen tot het betalen van
een schadevergoeding, nader op te maken bij staat
en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met
rente, alsmede het ziekenhuis zal veroordelen tot
voldoening van de buitengerechtelijke kosten ad
€ 18.231,94, met veroordeling van het ziekenhuis
in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.
3.2. Het ziekenhuis voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna,
voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [eiseres] verwijt het ziekenhuis dat in de
avond en nacht van 1 op 2 mei 2001 de verpleging,
in strijd met de instructie van dr. [arts1] (rov. 2.4.
onder II), de dienstdoende arts dr. [arts2] heeft
gebeld in plaats van dr. [arts1]. Daarmee is volgens
[eiseres] een veiligheidsnorm geschonden
die strekte ter voorkoming van het (als gevolg van
een hematoom) ontstaan van een zenuwschade.
Onder verwijzing naar de rapporten van dr.
[arts3] en dr. [arts4] heeft [eiseres] betoogd dat
wanneer de instructie zou zijn opgevolgd en dr.
[arts1] in plaats van dr. [arts2] zou zijn gebeld
over de toestand van [eiseres], dr. [arts1] op enig
moment die nacht in het ziekenhuis zou zijn gekomen
om [eiseres] te onderzoeken, hij vervolgens
de diagnose dreigend caudasyndroom zou
hebben gesteld waarna hij zou hebben besloten
tot het uitvoeren van een operatie. Die operatie
zou eerder hebben plaatsgevonden dan de in
werkelijkheid op 2 mei 2001 om 11.00 verrichte
operatie, aldus [eiseres]. [eiseres] houdt het ziekenhuis
aansprakelijk voor het delay dat als gevolg
van het schenden van de instructie van dr. [arts1]
is ontstaan, alsmede voor de daardoor geleden
schade, bestaande uit het verlies van een kans op
een beter resultaat.
4.2. Het ziekenhuis althans haar verzekeraar heeft
aansprakelijkheid erkend (rov. 2.14.) voor de gevolgen
van het niet opvolgen van de door dr.
[arts1] gegeven instructie. Het ziekenhuis bestrijdt
echter dat wanneer die instructie wel zou zijn
opgevolgd, het verloop van die bewuste avond en
nacht anders zou zijn geweest. Dr. [arts1] onderschrijft
het gevoerde beleid van dr. [arts2] en nu
niet ter discussie staat dat dr. [arts2] heeft gehandeld
als een redelijk handelend en vakbekwaam
dienstdoende arts, moet het ervoor worden gehouden
dat dr. [arts1], indien hij in plaats van dr.
[arts2] zou zijn gebeld, op dezelfde wijze zou
hebben gehandeld, zo heeft het ziekenhuis ter
zitting nader toegelicht. Als het al anders is, valt
uit het deskundigenbericht van dr. [arts3] niet af
te leiden op welk moment en naar aanleiding
waarvan dr. [arts1] eerder tot een operatie had
moeten besluiten en als al eerder tot operatie had
moeten worden overgegaan, dan kan uit het rapport
van dr. [arts4] niet worden afgeleid dat het
[eiseres] dan beter zou zijn vergaan, althans dat
de kans daarop had bestaan, aldus het ziekenhuis.
Het ziekenhuis heeft, ter zitting bij monde van dr.
[arts1], ook nog bestreden dat de zenuwschade
waarvan thans sprake is van [eiseres], het gevolg
is van een hematoom.
4.3. Om met dat laatste verweer te beginnen: de
rechtbank stelt vast dat zowel dr. [arts3] (onder
“samenvatting en overwegingen”) als dr. [arts4]
(in zijn antwoord op de eerste vraag) van mening
zijn dat het hematoom op neurologisch gebied
een forse schade teweeg heeft gebracht met motorische
en sensibele resterende stoornissen in het
linkerbeen met daarnaast alle verschijnselen van
een caudasyndroom op het gebied van de mictie,
defaecatie alsook op gynaecologisch/seksuologisch
gebied. De enkele stelling aan de zijde van het
ziekenhuis ter zitting dat er ook andere oorzaken
denkbaar zijn, acht de rechtbank, zonder nadere
onderbouwing daarvan, onvoldoende om op dit
onderdeel de conclusies van de deskundigen in
twijfel te trekken. Van die conclusies zal dan ook
worden uitgegaan. Dat betekent dat het ervoor
wordt gehouden dat de (door de deskundigen
nauwkeurig omschreven) (zenuw)schade die na
de operatie op 2 mei 2001 is vastgesteld bij [eiseres],
moet worden beschouwd als het gevolg van
het niet tijdig verwijderen van een hematoom.
4.4. Met de andere verweren van het ziekenhuis
ligt de vraag voor naar het condicio sine qua nonverband
tussen het niet opvolgen van de instructie
van dr. [arts1] en de bij [eiseres] vastgestelde (zenuw)schade.
De rechtbank oordeelt daarover als
volgt.
4.5. Bij de beoordeling van het verweer dat dr.
[arts1], wanneer zijn instructie zou zijn opgevolgd
en hij in plaats van dr. [arts2] zou zijn gebeld, op
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
621

82
«JA»
Medische aansprakelijkheid
dezelfde wijze zou hebben gehandeld als dr.
[arts2] zijn de volgende omstandigheden van belang.
Ter zitting heeft dr. [arts1] verklaard dat de instructie
om hem persoonlijk te bellen – en niet de
dienstdoende arts – door hem is gegeven in verband
met zijn bekendheid met [eiseres], haar
psychische toestand, de pijnbeleving door [eiseres]
en het grote risico voor [eiseres] bij deze operatie.
De pijnaangifte door [eiseres] is volgens dr. [arts1]
niet geheel betrouwbaar (de zogenaamde psychosomatiek)
en kan tot misverstanden leiden. Dr.
[arts1] heeft verklaard dat hij [eiseres]s psychische
(en fysieke) toestand goed kent. Verder staat vast
dat het risico van deze operatie voor [eiseres] extreem
groot was vanwege de bloedstollingsproblematiek.
Dr. [arts1] was met dit risico bekend en
had mede om die reden de instructie gegeven hem
persoonlijk te bellen. Op grond van de brief van
Medirisk van 6 juni 2006 aan dr. [arts3] waarin
onder meer staat “De dienstdoende arts wist niets
van de afspraak om [arts1] te waarschuwen en
was ook niet op de hoogte van de Heparine
pomp”, waarvan ook dr. [arts3] daarvan in zijn
rapport (rov. 2.11, eerste alinea) is uitgegaan, moet
worden aangenomen dat dr. [arts2] niet bekend
was met de bloedstollingsproblematiek bij [eiseres]
en het als gevolg daarvan vergrote risico op
hematoomvorming. Evenmin is gebleken dat dr.
[arts2] bekend was met de specifieke psychische
eigenschappen van [eiseres].
4.6. Op grond van het voorgaande (rov. 4.5.) moet
het er voor worden gehouden dat dr. [arts2] van
de specifieke medische en psychische eigenschappen
van deze patiënt niet op de hoogte was waarvan
dr. [arts1] wel op de hoogte was. Dat het
daarbij relevante eigenschappen betreft die van
belang kunnen zijn bij de besluitvorming rondom
de wijze van behandeling van deze patiënt, blijkt
wel uit het feit dat die eigenschappen voor dr.
[arts1] aanleiding waren om de instructie te geven
hem in plaats van de dienstdoende arts te bellen.
Het verschil in bekendheid met deze relevante
psychische en medische eigenschappen, brengt
dan ook met zich dat voor de beantwoording van
de vraag hoe dr. [arts1] zou hebben gehandeld,
niet kan worden volstaan met een vergelijking
met en verwijzing naar het handelen van dr.
[arts2], enkel en alleen vanwege het feit dat de
juistheid van zijn handelen in deze procedure niet
ter discussie staat. Dit verweer gaat dan ook niet
op.
4.7. Met de overige verweren ligt ter beoordeling
voor hoe het [eiseres] zou zijn vergaan, het verweten
handelen weggedacht. Zoals hiervoor al is
overwogen, gaat het daarbij om het condicio sine
qua non-verband tussen de gebeurtenis waarvoor
aansprakelijkheid is erkend en de zenuwschade
die bij [eiseres] is opgetreden. De vraag die daarbij
concreet voorligt is hoe dr. [arts1] zou hebben
gehandeld wanneer de verpleging zijn instructie
zou hebben opgevolgd en hij – in plaats van dr.
[arts2] – in de avond en nacht van 1 op 2 mei 2001
door de verpleging zou zijn gebeld. Daarbij gaat
het dus niet zozeer om de (normatieve) vraag hoe
dr. [arts1] – als redelijk handelend en vakbekwaam
orthopedisch chirurg – had moeten handelen
maar om de (feitelijke) vraag hoe hij – als
redelijk handelend en vakbekwaam orthopedisch
chirurg met de specifieke kennis van de patiënt
waarover dr. [arts1] beschikte – naar alle waarschijnlijkheid
zou hebben gehandeld wanneer hij
zou zijn gebeld.
4.8. Voor de beoordeling daarvan dient allereerst
te worden vastgesteld wat de symptomen zijn die
– voor een orthopedisch chirurg op het spinale
gebied – na een operatie als deze bij een patiënt
met een bloedstollingsproblematiek als [eiseres],
zouden kunnen wijzen op (de vorming van) een
hematoom en, in het verlengde daarvan, een
dreigend caudasyndroom alsmede het moment
waarop bij [eiseres] deze symptomen zich voordeden.
4.9. Uit het rapport van dr. [arts3] leidt de rechtbank
af dat (rov. 2.13.) met name de forse toename
van de pijnklachten en de aanwezige sensibele
en motorische stoornissen met een diffuus karakter
een nader onderzoek zouden hebben gerechtvaardigd
omdat dan sprake zou kunnen zijn van
een zich ontwikkelend caudasyndroom. De verklaring
van dr. [arts1] ter zitting is op dit punt op
onderdelen in overeenstemming met de bevindingen
van dr. [arts3]. Hij heeft ter zitting verklaard
dat het verloop van een zenuwbeschadiging is dat
er eerst pijn is, gevolgd door zenuwuitval en dat
het zaak is om de uitval voor te zijn om zenuwbeschadiging
te voorkomen. De symptomen die
voor dr. [arts1] aanleiding waren om op 2 mei
2001 om 08.15 uur tot een operatie over te gaan
waren: de angst in de ogen van [eiseres], de optrekkende
en zeer heftige pijn en het feit ze ondanks
de heftige pijn bleef bewegen. Ook heeft dr. [arts1]
verklaard dat [eiseres] ondanks het morfinege-
622
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Medische aansprakelijkheid
«JA»
82
bruik een progressie in de pijnbeleving had, terwijl
bij een gemiddelde patiënt de pijn met morfine
te controleren is.
4.10. Tegen deze achtergrond heeft [eiseres] ter
zitting het standpunt ingenomen dat ergens tussen
04.00 en 05.00 uur ’s ochtends besloten had moeten
worden opnieuw te opereren omdat [eiseres]
toen de maximale dosering morfine kreeg toegediend
en de pijn desondanks niet meer te houden
was. De vraag is dan of tussen 04.00 uur en 05.00
uur sprake was van symptomen die zouden kunnen
wijzen op een dreigend caudasyndroom. De
rechtbank oordeelt als volgt.
4.11. Blijkens het verpleegkundig dossier was rond
04.00 uur, daar heeft ook dr. [arts1] ter zitting op
gewezen, sprake van bewegingsonrust bij [eiseres]
(“rond 4 uur overstuur op de zij en dan weer gelijk
terug etc”). [eiseres] heeft ter zitting verklaard dat
zij al langer die nacht last had van optrekkende
pijn (“de pijn die vanuit mijn tenen naar boven
trok”), dat zij die pijn aanvankelijk met haar
ademhaling kon controleren maar dat op een bepaald
moment, rond 4 uur ’s nachts, de pijn zo
erg werd dat zij die niet meer met haar ademhaling
onder controle kon krijgen omdat ze haar
buikspieren niet meer kon aanspannen. Verder
heeft zij verklaard dat zij de hele nacht door ondanks
de heftige pijn is blijven bewegen (“de pijn
maakte dat ik moest bewegen”). Zij heeft de verpleging
niet verteld dat de pijn vanuit haar tenen
naar boven trok omdat de verpleging er niet naar
vroeg en steeds meteen aangaf dat ze er niets aan
konden doen. Het ziekenhuis heeft deze verklaring
van [eiseres] niet bestreden. Daarbij komt dat de
aantekeningen in het verpleegkundig dossier die
verklaring – in het bijzonder op het punt van de
bewegingsonrust en de toenemende, niet te verdragen
pijn – bevestigen. De rechtbank zal dan
ook van de juistheid van de verklaring van [eiseres]
uitgaan.
4.12. Uit die verklaring van [eiseres] en de aantekeningen
in de verpleegkundige rapportage leidt
de rechtbank af dat rond 04.00 uur in de nacht
van 1 op 2 mei 2001 sprake was van optrekkende
en zeer heftige pijn, dat ze ondanks en juist vanwege
de pijn bleef bewegen en dat er ondanks de
maximale dosering morfine die zij op dat moment
kreeg toegediend toch sprake was van toenemende
pijn. De rechtbank constateert dat daarmee op
dat moment sprake was van het merendeel van
de symptomen die in de feitelijke situatie voor dr.
[arts1] om 08.15 uur aanleiding waren te besluiten
tot operatie over te gaan omdat hij op basis van
die symptomen dacht dat een en ander wel moest
wijzen op een zenuw in de verdrukking. Die constatering,
bezien in samenhang met de conclusie
van dr. [arts3] dat de operatie in de vroege nacht
had moeten geschieden, leidt tot het oordeel dat
het beeld waarvan in ieder geval rond 04.00 uur
in de nacht van 1 op 2 mei 2001 sprake was, voor
dr. [arts1], als redelijk handelend en vakbekwaam
orthopedisch chirurg op het spinale gebied met
specifieke kennis rondom de conditie (heparine)
en pijnbeleving van de betrokken patiënt, aanleiding
zou zijn geweest om te overwegen dat sprake
was van een dreigend caudasyndroom.
4.13. Het ziekenhuis heeft nog aan de orde gesteld
dat er van moet worden uitgegaan dat dr. [arts1]
op dezelfde momenten zou zijn gebeld als dr.
[arts2], namelijk om 00.00 uur en om 04.30 uur
en dat dr. [arts1] dus alleen op die momenten
bekend had kunnen raken met de toestand van
[eiseres] en eventueel actie zou hebben kunnen
ondernemen.
4.14. Dr. [arts1] heeft ter zitting verklaard dat hij
vermoedelijk wel naar het ziekenhuis zou zijn
gekomen wanneer hij zou zijn gebeld. Wanneer
ervan wordt uitgegaan dat hij, nadat hij om 00.00
uur was gebeld, naar het ziekenhuis zou zijn gekomen,
moet worden aangenomen dat hij (waarschijnlijk)
op dat moment nog onvoldoende aanleiding
zou hebben gezien – zo luidt in ieder geval
ook de stelling van [eiseres] – om tot een operatie
over te gaan. Wel was, zo volgt uit de verklaring
van [eiseres] en de verpleegkundige rapportage,
in ieder geval sprake van toenemende pijn ondanks
morfinegebruik. Tegen de achtergrond van
het extreme risico op de vorming van een hematoom
bij [eiseres], bezien in samenhang met de
psychosomatiek waardoor de pijnaangifte niet
geheel betrouwbaar is en het gegeven dat [eiseres]
pijnstillende medicatie kreeg toegediend die bij
een gemiddelde patiënt die een dergelijke operatie
heeft ondergaan voldoende effect heeft, acht de
rechtbank het aannemelijk vanwege die (toenemende)
pijnklachten op initiatief dan wel na instructie
van dr. [arts1] na 00.00 uur meer contacten
tussen de verpleging en dr. [arts1] zouden
hebben plaatsgevonden over de toestand van
[eiseres] dan met dr. [arts2] – die zoals hiervoor
is overwogen niet bekend was met de specifieke
medische en psychische eigenschappen van
[eiseres] – hebben plaatsgevonden. In het verlengde
daarvan oordeelt de rechtbank dat moet wor-
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
623

82
«JA»
Medische aansprakelijkheid
den aangenomen dat dr. [arts1] in ieder geval
rond 04.00 uur, toen de symptomen die wezen op
een dreigend caudasyndroom zich in ieder geval
manifesteerden, in het ziekenhuis zou zijn geweest
dan wel spoedig nadat hij van de symptomen op
de hoogte was gesteld, naar het ziekenhuis zou
zijn gekomen.
4.15. Wanneer er vervolgens van wordt uitgegaan
dat dr. [arts1] tussen 04.00 uur en 04.30 uur in
het ziekenhuis zou zijn geweest, [eiseres] zou
hebben onderzocht en de hiervoor beschreven
symptomen zou hebben waargenomen, moet er
van worden uitgegaan dat die symptomen voor
hem op dat moment, net als om 08.15 uur feitelijk
het geval is geweest, aanleiding zouden zijn geweest
direct te besluiten over te gaan tot een operatie.
Voor dat oordeel put de rechtbank ook uit
het rapport van dr. [arts3], die meermalen heeft
geschreven dat na het stellen van de diagnose
caudasyndroom in ontwikkeling zo vroeg als
mogelijk tot operatie moet worden overgegaan,
hetgeen op zichzelf ook door dr. [arts1] (blijkens
zijn verklaring ter zitting) wordt onderschreven.
4.16. Over het tijdstip waarop de operatie zou
hebben plaatsgevonden, is van belang dat dr.
[arts1] ter zitting heeft verklaard dat het “operatie
klaarmaken” van [eiseres] in verband met de
bloedstolling zo’n twee uur en drie kwartier in
beslag heeft genomen en dat diezelfde tijd daarmee
gemoeid zou zijn wanneer eerder tot operatie
zou zijn besloten. Dit is aan de zijde van [eiseres]
niet betwist. De rechtbank zal daarvan dan ook
uitgaan. Met dat gegeven tezamen met hetgeen
hiervoor in rov. 4.15. is vastgesteld, moet er van
worden uitgegaan dat wanneer het onzorgvuldig
handelen wordt weggedacht en dr. [arts1] in plaats
van dr. [arts2] zou zijn geraadpleegd, [eiseres]
eerder zou zijn geopereerd, namelijk tussen 6.45
uur en 7.15 uur. De conclusie luidt dan ook dat
het onzorgvuldig handelen van het ziekenhuis
doordat dr. [arts1] niet, conform zijn instructie,
is geraadpleegd in plaats van de dienstdoende arts,
tot gevolg heeft gehad dat een delay is ontstaan
bij het uitvoeren van de operatie tot verwijdering
van het hematoom van ongeveer vier uur.
4.17. De vraag die dan voorligt is of als gevolg van
dat delay de kans op een beter resultaat althans
minder zenuwschade, verloren is gegaan. [eiseres]
stelt zich op het standpunt dat het rapport van dr.
[arts4] voldoende aanknopingspunten biedt om
ook gelet op het hiervoor vastgestelde delay die
vraag bevestigend te beantwoorden. Het ziekenhuis
heeft dit bestreden. Volgens haar kan uit het
rapport van dr. [arts4] niet worden afgeleid dat
bij een tijdswinst van twee à drie uur een reële
kans had bestaan op een betere toestand. De
rechtbank deelt de opvatting van het ziekenhuis,
ook wanneer wordt uitgegaan van het vastgestelde
delay van vier uur. Het rapport van dr. [arts4] is
onvoldoende toegespitst op dat delay. Dr. [arts4]
borduurt voort op de conclusies van dr. [arts3]
en concludeert op grond daarvan dat de eerste
symptomen van een dreigend caudasyndroom
rond 00.00 uur ’s nachts manifest werden en
wanneer er vervolgens binnen 6 uur nadien zou
zijn ingegrepen, het reëel voorkomt om aan te
nemen dat er geen of nagenoeg geen restschade
zou zijn ontstaan. Over de vraag of bij later ingrijpen
de kans op een beter resultaat verloren is gegaan
en zo ja, hoe groot die kans dan was, biedt
het rapport onvoldoende aanknopingspunten.
4.18. De rechtbank is daarom voornemens zich
over de volgende vragen te laten voorlichten door
een tot deskundige te benoemen neuroloog:
I. Uitgaande van de informatie die u in de medische
stukken in het dossier aantreft en van (hypothetisch)
operatieve ontlasting van het hematoom
tussen 06.45 uur en 07.15 uur: kunt u vaststellen
van welke klachten en afwijkingen op uw vakgebied
dan sprake zou zijn geweest?
II. Kunt u vaststellen of in dat geval van minder
klachten en afwijkingen sprake zou zijn geweest
dan thans het geval is, of de kans daarop zou
hebben bestaan en zo ja, hoe groot schat u die
kans?
III. Heeft u verder nog opmerkingen die voor de
beoordeling van de zaak van belang zijn?
4.19. Partijen krijgen de gelegenheid zich bij akte
zoveel mogelijk eensluidend uit te laten over de
persoon van de te benoemen deskundige en de
hiervoor geformuleerde vragen. Het voorschot
op de kosten van de deskundige komt op grond
van artikel 195 Rv voor rekening van [eiseres].
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen
van 23 februari 2011 voor het nemen van een akte
door beide partijen over hetgeen is vermeld onder
4.19.,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
624
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Medische aansprakelijkheid
«JA»
83
83
Rechtbank Middelburg
2 maart 2011, nr. 74897/HA ZA 10-428, LJN
BP8087
(mr. Van Dijk)
Zorg van een goed hulpverlener. Huisarts.
Verzekeringsdekking behandeling. Professionele
standaard.
[BW art. 7:453]
Na een eerder consult verwijst de huisarts eiser,
die lijdt aan morbide obesitas, door naar een chirurg
om de mogelijkheid tot plaatsing van een
maagband te onderzoeken. Voorafgaand aan de
operatie wijst CZ de aanvraag van eiser tot vergoeding
van de operatie af. Deze afwijzing houdt ook
in hoger beroep stand. Daartoe overweegt de
Centrale Raad van Beroep onder meer dat er geen
sprake is geweest van onderzoek en begeleiding
door een multidisciplinair team, hetgeen aanzienlijk
zou bijdragen aan de effectiviteit van de behandeling.
Daarmee is niet is voldaan aan de indicatieen
doelmatigheidscriteria die CZ heeft opgesteld.
Volgens eiser heeft de huisarts haar zorgplicht als
goed hulpverlener geschonden door enkel door te
verwijzen naar een chirurg en geen initiatief te
nemen tot de door de CZ vereiste multidisciplinaire
aanpak. De rechtbank overweegt dat de voorwaarden
van CZ in beginsel niets zeggen over de professionele
standaard van een huisarts en dat ook
de door eiser aangehaalde richtlijn voor behandeling
van obesitas zich niet uitlaat over de wijze
waarop een multidisciplinaire aanpak dient te
worden geïnitieerd en gecoördineerd. In zijn algemeenheid
mag de huisarts als verlener van eerstelijnszorg
vertouwen op de kennis en kunde van de
specialist naar wie wordt doorverwezen. Wel mag
verwacht worden dat de huisarts niet-specialistische
begeleiding biedt voordat hij doorverwijst.
Daaraan heeft gedaagde voldaan door de obesitas
van eiser in eerste instantie te bestrijden met een
dieet en meer beweging. Aldus heeft gedaagde
gehandeld als goed hulpverlener en in lijn met de
professionele standaard waardoor de vordering
strandt.
[Eiseres] te Middelburg,
eiseres,
advocaat: mr. M.R. Minekus te Middelburg,
tegen
1. de Maatschap [gedaagde sub 1] te Middelburg,
2. [gedaagde sub 2] te Middelburg,
3. [gedaagde sub 3] te Grijpskerke,
4. [gedaagde sub 4] te Middelburg,
gedaagden,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Eiseres zal hierna [eiseres] worden genoemd, gedaagden
zullen gezamenlijk als de maatschap
worden aangeduid en gedaagde sub 4 zal [gedaagde
sub 4] worden genoemd.
1. De procedure
(...; red.)
2. De feiten
2.1. De maatschap oefent een huisartsenpraktijk
uit in Middelburg. [eiseres] was patiënte van de
maatschap; [gedaagde sub 4] was haar huisarts
2.2. Op 24 mei 2004 is [eiseres] op consult geweest
bij [gedaagde sub 4] in verband met morbide
obesitas, waaraan zij leed. Zij was daarvoor al
eerder bij [gedaagde sub 4] geweest. Naar aanleiding
van dit consult schreef [gedaagde sub 4] op
26 mei 2004 een verwijsbrief, luidend:
“MIDDELBURG, 26.05.2004 Chirurgie
Geachte Collega,
Bovenstaande patient wordt naar U verwezen ivm
obesitas.
Patiente wil weten of ze in aanmerking kan komen
voor een maagbanding
Graag uw onderzoek en behandeling.
met vriendelijke groet,
[gedaagde sub 4], huisarts”
2.3. [eiseres] heeft zich met deze verwijsbrief gewend
tot het Universitair Ziekenhuis te Antwerpen
(hierna: het UZA). Daar is besloten tot een
gastric bypass-operatie (een maagverkleining).
2.4. [eiseres] heeft voorafgaand aan de operatie
bij haar ziektekostenverzekeraar CZ een aanvraag
gedaan voor vergoeding van de operatie. Die
aanvraag is bij brief van 30 augustus 2004 afgewezen;
CZ motiveerde die afwijzing in de brief als
volgt:
“Wij verlenen geen toestemming voor deze
maagbandoperatie in een niet door CZ gecontracteerd
ziekenhuis. U bent voor deze zorg aangewe-
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
625

83
«JA»
Medische aansprakelijkheid
zen op gecontracteerde zorg binnen Nederland
of België. Tevens ontbreekt een verklaring van de
huisarts.”
2.5. [eiseres] heeft zich vervolgens voor genoemde
verklaring opnieuw tot [gedaagde sub 4] gewend.
Toen is ook over de kosten van de operatie gesproken.
2.6. In de periode van 9 tot en met 15 september
2004 is [eiseres] opgenomen geweest in de UZA,
alwaar zij op 10 september 2004 de gastric bypassoperatie
heeft ondergaan.
2.7. [eiseres] heeft bezwaar gemaakt – en is daarna
in beroep en in hoger beroep gegaan – tegen de
onder 2.4 genoemde afwijzing van haar aanvraag
om vergoeding. De afwijzing is daarbij steeds in
stand gebleven In hoger beroep heeft de Centrale
Raad van Beroep (toetsend aan de hand van de
ten tijde van de afwijzing door CZ geldende Ziekenfondswet
(Zfw)) onder meer overwogen:
“4.3. In art. 2a, eerste lid van het Vb (Verstrekkingenbesluit
ziekenfondsverzekering; invoeging
rechtbank) is bepaald dat de aanspraak op een
verstrekking ingevolge de Zfw slechts tot gelding
kan worden gebracht voor zover de verzekerde,
gelet op zijn behoefte en uit het oogpunt van
doelmatige zorgverlening, redelijkerwijs daarop
naar aard, inhoud en omvang is aangewezen.
4.4.1. CZ heeft indicatie- en doelmatigheidscriteria
voor bariatrische chirurgie vastgesteld. Deze criteria
zijn ontleend aan behandelprotocollen, die
in gebruik zijn bij verschillende Nederlandse ziekenhuizen.
4.4.2. Tot de indicatie- en doelmatigheidscriteria
behoort het vereiste dat voorafgaand aan de operatie
sprake moet zijn geweest van onderzoek en
begeleiding door een multidisciplinair team, bestaande
uit bijvoorbeeld een internist, een chirurg,
een diëtist of een psycholoog.
4.4.3. Naar het oordeel van de Raad kunnen de
door CZ gehanteerde indicatie- en doelmatigheidscriteria
in beginsel gelden als uitgangspunt bij de
beoordeling van de vraag of een gastic bypassoperatie
vanuit het oogpunt van doelmatige
zorgverlening voor de verzekerde is aangewezen.
4.5. In het onderhavige geval is de Raad niet gebleken
van onderzoek en begeleiding door een multidisciplinair
team in voornoemde zin. Uit de
overgelegde medische verklaringen en het verhandelde
ter zitting blijkt geenszins dat de orthopedische
chirurg I. Jansen, waar appellante onder behandeling
is geweest voor een impressiefractuur
van het lateraal tibiaplateau, de psycholoog
H.C.M. Hermans, waar appellante therapie ontving
in het kader van traumaverwerking, en de
huisarts [gedaagde s[gedaagde sub 4] appellante
onderzocht en/of begeleid hebben met betrekking
tot haar mogelijkheden om gewichtsreductie te
realiseren. Hieruit volgt dat CZ zich terecht op
het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van
doelmatige zorg als bedoeld in art. 2a, eerste lid,
van het Vb.”
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis,
voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de
maatschap hoofdelijk – des dat de een betalende
de anderen zullen zijn bevrijd, veroordeelt tot
betaling aan haar van een bedrag van € 5.578,84,
vermeerderd met wettelijke rente vanaf 30
augustus 2004, althans vanaf 31 augustus 2010,
en vermeerderd met € 2.500,=, althans enig bedrag
aan buitengerechtelijke (incasso-)kosten, alle met
veroordeling van de maatschap in de kosten van
dit geding, nakosten daaronder begrepen.
3.2. Zij stelt daartoe dat [gedaagde sub 4] haar
voor een gastric bypass-operatie heeft doorverwezen
naar het UZA. Zij mocht erop vertrouwen dat
die verwijzing juist was. De verwijzing was echter
niet juist: [gedaagde sub 4] heeft niet voorafgaand
een multidisciplinair onderzoek laten verrichten,
terwijl dat wel had gemoeten. Aldus heeft zij niet
de zorg van een goed huisarts in acht genomen.
Zij heeft niet gehandeld in overeenstemming met
de op haar rustende verantwoordelijkheid,
voortvloeiende uit de voor haar geldende professionele
standaard. Die standaard vindt onder meer
invulling door protocollen. In de onder 2.7 weergegeven
uitspraak van de Centrale Raad van Beroep
is een multidisciplinaire aanpak voorafgaand
aan een gastric bypass-operatie geduid als een
protocol. [gedaagde sub 4] had dus overeenkomstig
dat protocol dienen te handelen. Zij had in
een initiërende rol moeten spelen om (eerst) te
komen tot alternatieven voor de gastric-bypassoperatie.
[eiseres] verwijst daarvoor ook naar een
CBO-richtlijn over obesitas. Door op dat punt
niets te doen is zij toerekenbaar tekortgeschoten.
Als gevolg van dit tekortschieten zijn de kosten
van de door [eiseres] ondergane operatie, die
€ 5.578,84 beliepen, voor haar eigen rekening gebleven.
Zij heeft aldus door het handelen van
[gedaagde sub 4] schade geleden.
626
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Medische aansprakelijkheid
«JA»
83
3.3. De maatschap voert verweer. [eiseres] is bij
[gedaagde sub 4] gekomen met de uuitdrukkelijke
wens voor een maagband te worden verwezen.
Dat [eiseres] sportte en een dieet volgde was [gedaagde
sub 4] bekend; aanvankelijk heeft zij
[eiseres] niet verwezen, doch afgesproken dat het
resultaat van het dieet zou worden afgewacht.
Toen [eiseres] een tweede keer om verwijzing naar
het UZA voor een maagband vroeg en [gedaagde
sub 4] haar niet voor iets anders kon motiveren,
heeft zij haar verwezen naar een afdeling chirurgie.
Mede gelet op genoemd omstandigheden
heeft zij met de in algemene termen geschreven
verwijzing – waarin om onderzoek en behandeling
wordt gevraagd – de zorg van een goed huisarts
betracht. Het is vervolgens [eiseres] geweest die
voor het UZA heeft gekozen en daarin, ook nadat
CZ had laten weten dat de ingreep niet zou worden
vergoed, heeft volhard. In de uitspraak van
de Centrale Raad van Beroep (waarbij [gedaagde
sub 4] niet betrokken is geweest) stond het verstrekkingenbeleid
van CZ centraal; daaraan kan
geen standaard voor medici worden ontleend, en
zeker niet voor huisartsen. Het door CZ voorgestane
multidisciplinaire onderzoek dient te worden
verricht door een specialist of ziekenhuis en
niet door de huisarts. [gedaagde sub 4] mocht er
van uit gaan dat de chirurg bij wie [eiseres] onder
behandeling zou komen een dergelijk onderzoek
zou instellen. Voorts stelt [gedaagde sub 4] dat
het niet haar taak als huisarts is om te bewerkstelligen
dat een verzekeraar de kosten van een
voorgenomen ingreep vergoedt. De verzekeraar
bepaalt zelf zijn vergoedingenbeleid. Dat heeft
[gedaagde sub 4] ook aan [eiseres] kenbaar gemaakt.
Er is geen causaal verband tussen de verwijzing
door [gedaagde sub 4] en de schade. Bovendien
wist [eiseres] voorafgaand aan de operatie
dat CZ deze niet zou vergoeden. Door toch de
operatie te laten doorgaan en daarbij voor Antwerpen
te kiezen, heeft zij aanvaard dat de kosten
voor haar eigen rekening zouden komen. De
maatschap betwist de hoogte van de schade. Zij
betwist voorts dat buitengerechtelijke kosten zijn
gemaakt en de hoogte daarvan. Tenslotte betwist
zij – wijzend naar de wettelijke regeling betreffende
de maatschap – dat de maten hoofdelijk aansprakelijk
(kunnen) zijn.
4. De beoordeling
4.1. Vooropgesteld moet worden dat de uitspraak
van de Centrale Raad van Beroep, waarin de afwijzing
van de aanvraag van [eiseres] bij CZ om
vergoeding van de door haar gewenste behandeling
is bevestigd, slechts iets zegt over de vraag of
CZ bepaalde behandelingen – gelet op haar
voorwaarden – wel of niet dient te vergoeden. In
het onderhavige geval heeft CZ (kennelijk) in haar
voorwaarden vermeld dat zij een operatie als door
[eiseres] ondergaan alleen dan vergoed, als voorafgaand
aan die operatie sprake is geweest van
onderzoek en begeleiding door een multidisciplinair
team, bestaande uit bijvoorbeeld een internist,
een chirurg, een diëtist of een psycholoog.
Daarmee is niets gezegd over de professionele
standaard van genoemde (para-)medici, en evenmin
over die van de huisarts.
4.2. Dat de behandeling van obesitas – naar huidige
medisch-wetenschappelijke inzichten – effectiever
zal zijn wanneer sprake is van een multidisciplinaire
aanpak, is niet in discussie. De vraag
die voorligt is, of een huisarts, de zorg van een
goed hulpverlener in acht nemend (art. 7:453
BW), een dergelijke multidisciplinaire aanpak
dient te initiëren.
4.3. [eiseres] verwijst ter onderbouwing van haar
standpunt nog naar een CBO-richtlijn – kennelijk
doelend op de Richtlijn Diagnostiek en Behandeling
van Obesitas bij volwassenen en kinderen uit
2009 van het Kwaliteitsinstituut voor de Gezondheidszorg
CBO. Die richtlijn benoemt het belang
van een multidisciplinaire aanpak, maar spreekt
zich niet uit over de wijze waarop die aanpak dient
te worden geïnitieerd en gecoördineerd. De
richtlijn geeft aldus geen onderbouwing voor het
standpunt van [eiseres]. Voorts is – bij gebreke
van een toelichting, anders dan verwijzing naar
de uitspraak van de Centrale raad van beroep, van
de kant van [eiseres] – niet komen vast te staan
dat er protocollen zijn, waarin van een huisarts
een initiërende rol wordt gevraagd bij de multidisciplinaire
aanpak van obesitas.
4.4. In zijn algemeenheid dient naar het oordeel
van de rechtbank te gelden, dat niet te snel kan
worden aangenomen dat een meer specialistische
behandeling wordt geïnitieerd en/of gecoördineerd
door een huisarts. Een huisarts biedt immers
eerstelijnszorg: zodra meer specialistische
kennis wordt gevergd zal hij de patiënt verwijzen
naar een specialist, er daarbij vanuit gaand dat die
specialist na eigen onderzoek wel of niet voor een
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
627

84
«JA»
Overheidsaansprakelijkheid
(bepaalde) behandeling zal kiezen. Wel mag van
een huisarts worden verwacht dat hij, voordat hij
verwijst, zelf niet-specialistische begeleiding biedt.
4.5. Uit de stukken blijkt dat [eiseres] voordat zij
door [gedaagde sub 4] werd verwezen naar een
chirurg, door middel van (meer) bewegen en met
behulp van een dieet de obesitas heeft geprobeerd
te bestrijden. Aldus heeft voornoemde niet-specialistische
begeleiding plaatsgevonden; meer kan
van een huisarts – als goed hulpverlener – ten
aanzien van de behandeling van obesitas niet
worden verwacht. Niet is komen vast te staan dat
[gedaagde sub 4] niet heeft gehandeld overeenkomstig
de professionele standaard van een huisarts
en aldus zou zijn tekortgeschoten in de op
haar rustende verplichtingen.
4.6. Het vorenstaande leidt ertoe dat – wat er
verder zij van de vraag of er causaal verband bestaat
tussen het gestelde handelen van [gedaagde
sub 4] en het feit dat de door [eiseres] ondergane
operatie niet door CZ is vergoed – de vordering
moet worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het
ongelijk gestelde partij – zoals onbetwist verzocht:
uitvoerbaar bij voorraad – worden veroordeeld
in de kosten van deze procedure. De kosten aan
de zijde van de maatschap worden begroot op:
– vast recht € 314,=
– salaris advocaat € 768,= (2 x tarief I, € 384,=)
Totaal € 1.082,=.
5. De beslissing
De rechtbank
wijst de vordering af;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure,
aan de zijde van de maatschap tot op heden
begroot op € 1.082,=;
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling
uitvoerbaar bij voorraad.
Overheidsaansprakelijkheid
84
Gerechtshof 's-Gravenhage
15 maart 2011, nr. 200.049.029/01, LJN BP7513
(mr. Boele, mr. Kramer, mr. Grootveld)
Noot Jeroen Langbroek
Zorgplicht gemeente.
[BW art. 6:174]
Gemeente wordt in twee instanties niet aansprakelijk
geacht voor (beweerdelijk) geleden funderingsschade
als gevolg van een lekkende riolering. Nadat
de gemeente van de toestand van de riolering
op de hoogte raakte heeft zij de aanpak ervan ter
hand genomen op een wijze die de toets der kritiek
doorstaat, aldus het hof.
1. [Naam] te Dordrecht,
hierna ook te noemen: [appellant 1],
2. [naam] te Dordrecht,
hierna ook te noemen: [appellant 2],
3. [naam] en [naam] te Dordrecht,
hierna ook te noemen: [appellanten 3],
4. [naam] te New York, Verenigde Staten van
Amerika,
hierna ook te noemen: [appellant 4],
5. Belangen Vereniging Funderings Problematiek
te Dordrecht,
hierna ook te noemen: BVFP,
appellanten,
hierna gezamenlijk ook te noemen: de Bewoners,
advocaat: mr. J.R. Vermeulen te Rotterdam,
tegen
de Gemeente Dordrecht te Dordrecht,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt
te ’s-Gravenhage.
Het geding
(...; red.)
Beoordeling van het hoger beroep
1.1. Aangezien geen grieven zijn aangevoerd tegen
de feiten die de rechtbank onder 2.1 tot en met
2.7 van haar vonnis heeft vastgesteld zal ook het
628
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Overheidsaansprakelijkheid
«JA»
84
hof van deze feiten uitgaan. Tegen deze achtergrond
gaat het in deze zaak, voor zover in hoger
beroep van belang, om het volgende.
1.2. [appellant 1] is eigenaar van de parterrewoning
aan de [adres] te Dordrecht.
1.3. [appellant 2] is eigenaar van de woning aan
de [adres] te Dordrecht. Deze woning is gelegen
boven die van [appellant 1].
1.4. [appellanten 3] zijn eigenaars van de woning
aan de [adres] te Dordrecht.
1.5. [appellant 4] is eigenaar van de woning aan
de [adres] te Dordrecht.
1.6. De onder 1.2 tot en met 1.5 genoemde woningen
(hierna: de “woningen”), gelegen op drie locaties
(hierna: de “locaties”), zijn gefundeerd op
houten palen. Indien houten funderingspalen zich
geheel of gedeeltelijk boven het niveau van het
plaatselijke grondwaterpeil bevinden, kan schimmelvorming
optreden waardoor de palen worden
aangetast. Het proces van schimmelvorming en
aantasting van de palen wordt tot staan gebracht
indien de paal weer onder het grondwaterniveau
komt te staan, maar gaat weer verder zodra de
paal droog komt te staan. Indien houten funderingspalen
cumulatief gedurende 15 tot 20
(standpunt Gemeente) dan wel 10 tot 20 (standpunt
van de door de Bewoners ingeschakelde
deskundige, TNO) jaar droog hebben gestaan,
zijn problemen voor het dragend vermogen van
de paal te verwachten. Dit betekent dat bij periodieke
droogstand de termijn waarbinnen schade
optreedt (aanmerkelijk) langer dan deze termijnen
kan zijn.
1.7. De woningen zijn gelegen in het “aandachtsgebied
funderingen”, een gebied met een totale
oppervlakte van ongeveer 4,2 km² waarin de kans
op funderingsproblemen relatief groot is. In dit
gebied komen ook woningen voor die gefundeerd
zijn “op staal”, hetgeen wil zeggen dat deze niet
zijn gefundeerd op palen.
1.8. Indien riolering lek is kan deze een drainerende
werking krijgen doordat grondwater het riool
binnendringt. Dit kan er, al dan niet in combinatie
met andere factoren, toe leiden dat houten funderingspalen
in de nabijheid van het lek droog komen
te staan. Andere factoren die (mede) tot
droogstand kunnen leiden zijn: fluctuaties in het
open waterpeil en gebrek aan neerslag.
1.9. Bij de woningen is schade aan de fundering
ontstaan. De Bewoners wijten dat aan lekkende
rioleringen en verkeerd beheer van het open water
binnen de bebouwde kom waardoor houten funderingspalen
(te langdurig) droog zijn komen te
staan. De Bewoners houden de Gemeente aansprakelijk
voor de schade die zij als gevolg van deze
funderingsschade hebben geleden. De Gemeente,
zo stellen zij, heeft jegens hen onrechtmatig gehandeld
door tekort te schieten in het beheer van het
open water binnen de bebouwde kom (door het
waterpeil te verlagen c.q. te laag te houden) alsmede
in het beheer van de riolering (het niet tijdig
verhelpen van lekkende riolering). Ook heeft de
Gemeente de bewoners niet tijdig over de problematiek
geïnformeerd. Zij baseren hun vordering
primair op art. 6:174 BW en subsidiair op art.
6:162 BW.
1.10. De Bewoners vorderen, kort samengevat,
verklaringen voor recht dat de Gemeente jegens
hen, de leden van BVFP en de personen tot bescherming
van wiens belang de rechtsvordering
strekt, onrechtmatig heeft gehandeld en veroordeling
van de Gemeente tot schadevergoeding, op
te maken bij staat, alsmede tot vergoeding van
buitengerechtelijke kosten, daaronder begrepen
de kosten van de door de Bewoners ingeschakelde
deskundige (TNO).
1.11. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
Zij overwoog, samengevat, het volgende. De
gevorderde verklaring voor recht jegens de personen
tot bescherming van wiens belang de rechtsvordering
strekt is te weinig bepaald en reeds
daarom niet toewijsbaar. De vorderingen zijn niet
verjaard, behalve de vordering van [appellant 1].
Ingevolge art. 6:174 lid 1 BW is de bezitter van
een opstal aansprakelijk voor gebreken aan die
opstal, indien het door die gebreken veroorzaakte
gevaar voor personen of zaken zich verwezenlijkt,
tenzij aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige
daad zou hebben ontbroken indien hij dit
gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou
hebben gekend. Uitgaande van bekendheid bij de
Gemeente met het onderhavige probleem (drainerende
werking van lekkende riolen, hetgeen
droogstand en daardoor paalrot aan houten funderingen
kan veroorzaken), heeft de rechtbank
onderzocht of op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijkheid
bestaat. De rechtbank is op grond
van overwegingen, die hierna nog aan de orde
zullen komen, tot de conclusie gekomen dat de
Gemeente noch in haar verplichtingen als rioolbeheerder
noch in haar informatieplicht jegens de
Bewoners, in het algemeen en meer in het bijzonder
ten aanzien van de woningen, tekort is geschoten.
Wat betreft de gestelde schending van de in-
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
629

84
«JA»
Overheidsaansprakelijkheid
formatieplicht is de rechtbank van oordeel dat
causaal verband tussen de gestelde schending en
de gestelde schade ontbreekt, omdat niet gesteld
of gebleken is dat de Bewoners, indien zij eerder
dan in 2000 zouden zijn geïnformeerd, de nodige
maatregelen zouden hebben genomen om die
schade te beperken.
2.1. Het hof zal eerst grief 2 bespreken. In deze
grief komen de Bewoners op tegen het oordeel
van de rechtbank dat, nu aansprakelijkheid op
grond van art. 6:162 BW ontbreekt, hun vorderingen
op grond van art. 6:174 lid 1 BW moeten
worden afgewezen. De Bewoners zijn van mening
dat de rechtbank daarmee geen recht heeft gedaan
aan hun primaire, op art. 6:174 BW gebaseerde,
vordering en ten onrechte niet heeft vastgesteld
dat de gemeentelijke riolering in het algemeen en
meer in het bijzonder ter plaatse van de drie locaties
is aan te merken als gebrekkig in de zin van
art. 6:174 lid 1 BW. De wetgever heeft bij de
“tenzij-clausule” van art. 6:174 lid 1 BW gedacht
aan de gevallen waarin het gebrek in de opstal
ontstaat ten gevolge van een van buiten komende
oorzaak die aan de bezitter niet kan worden toegerekend,
zoals overmacht of een andere rechtvaardigingsgrond,
waarbij tevens tussen het ontstaan
van het gebrek en het ontstaan van de
schade een zodanig korte tijdspanne verloopt dat
de bezitter het intreden van de schade, ook al had
hij van het bestaan van het gebrek kennis gehad,
niet had kunnen voorkomen. In dit geval is het
gebrek niet ontstaan als gevolg van een van buiten
komende oorzaak, maar als gevolg van veroudering
van het rioleringsstelsel en het achterwege
blijven van onderhoud. Het moment waarop het
in art. 6:174 lid 1 BW bedoelde gevaar is ontstaan
ligt bij het ontstaan van de lekkages van de riolen,
althans het ontstaan van zodanige lekkages dat
daarvan op den duur schade is te verwachten. Het
is bovendien aan de Gemeente om omstandigheden
aan te voeren op grond waarvan de aansprakelijkheid
op grond van art. 6:174 lid 1 BW zou
moeten worden opgeheven, niet aan de Bewoners
om, zoals de rechtbank ten onrechte heeft overwogen,
feiten en omstandigheden aan te voeren die
tot het oordeel zouden moeten leiden dat de Gemeente
nalatig is geweest in haar zorgverplichting,
aldus de Bewoners.
2.2. Deze grief kan niet slagen om de volgende
redenen. Het stond de rechtbank op zichzelf vrij
om, zoals zij kennelijk heeft gedaan, in het midden
te laten of voldaan is aan de voorwaarden voor
aansprakelijkheid die art. 6:174 lid 1 BW stelt en
te onderzoeken of voldaan is aan de tenzij-clausule,
die op die aansprakelijkheid een uitzondering
maakt. Indien immers aan de voorwaarden van
de tenzij-clausule is voldaan ontbreekt aansprakelijkheid
reeds om die reden en is nader onderzoek
naar de voorwaarden die aansprakelijkheid vestigen
overbodig. Anders dan de Bewoners aanvoeren
staat aan toepassing van de tenzij-clausule
niet in de weg dat het hier niet zou gaan om een
gebrek ten gevolge van een van buiten komende
oorzaak waarbij tevens tussen het ontstaan van
het gebrek en het ontstaan van de schade een zodanig
korte tijdspanne verloopt dat de bezitter
het intreden van de schade, ook al had hij van het
bestaan van het gebrek kennis gehad, niet had
kunnen voorkomen. De tenzij-clausule is niet tot
dergelijke gevallen beperkt, maar heeft ten doel
tot uitdrukking te brengen dat de bezitter zijn
aansprakelijkheid niet kan afwenden met een beroep
op (schuld of onrechtmatigheid uitsluitende)
onbekendheid met het gebrek, doch slechts door
omstandigheden te bewijzen die hem, bij bekendheid
met het gebrek, van aansprakelijkheid uit
onrechtmatige daad hadden gevrijwaard. De
rechtbank heeft dan ook terecht onderzocht of,
uitgaand van bekendheid van de Gemeente met
het door haar onder 4.7 geformuleerde gevaar
(drainerende werking van lekkende riolen, hetgeen
droogstand en daardoor paalrot aan houten
funderingen kan veroorzaken), de Gemeente op
grond van art. 6:162 BW aansprakelijk zou zijn.
2.3. De rechtbank heeft daarbij niet uit het oog
verloren dat de bewijslast ten aanzien van toepassing
van de tenzij-clausule in beginsel op de Gemeente
rust. De rechtbank is kennelijk van oordeel
dat de feiten en omstandigheden die de Gemeente
heeft aangevoerd om te adstrueren dat zij,
anders dan de Bewoners aanvoeren, haar onderhoudsverplichtingen
ten aanzien van de riolering
wel is nagekomen, onvoldoende zijn weersproken
zodat zij daarmee als vaststaand moeten worden
aangemerkt. Voor zover de Bewoners betogen dat
de rechtbank had moeten vaststellen wanneer het
bedoelde gevaar is ontstaan treft dat betoog geen
doel. De rechtbank heeft kennelijk bekendheid
van de Gemeente met dat gevaar aanwezig verondersteld
op het tijdstip dat dit gevaar is ontstaan,
waarbij zij in het midden mocht laten op welk
tijdstip dat gevaar precies is ontstaan. Daartoe gaf
– en geeft – het debat tussen partijen ook geen
aanleiding, mede gelet op het feit dat de Bewoners
630
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Overheidsaansprakelijkheid
«JA»
84
zich slechts baseren op een in algemene termen
gesteld “gevaar”, in hoger beroep onbestreden
geformuleerd door de rechtbank onder 4.7 van
het vonnis, en zelf ook geen duidelijk standpunt
hebben ingenomen ten aanzien van het tijdstip
waarop het gevaar is ontstaan.
2.4. Ten slotte merkt het hof nog het volgende op.
In de zaak van de dijkverschuiving te Wilnis
(Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en
Vecht/Gemeente de Ronde Venen, LJN BN6236,
RvdW 2011/7) heeft de Hoge Raad ten aanzien
van de vraag of de dijk voldeed aan de eisen die
men daaraan in de gegeven omstandigheden
mocht stellen als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW
(kort gezegd: of aan de dijk een “gebrek” kleefde)
bij arrest van 17 december 2010 onder meer het
volgende overwogen:
4.4.4. Bij het antwoord op de vraag of de opstal
voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven
omstandigheden mag stellen, komt het derhalve
aan op de – naar objectieve maatstaven te
beantwoorden – vraag of de opstal, gelet op het
te verwachten gebruik of de bestemming daarvan,
met het oog op voorkoming van gevaar voor personen
en zaken deugdelijk is, waarbij ook van
belang is hoe groot de kans op verwezenlijking
van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen
mogelijk en redelijkerwijs te
vergen zijn.
4.4.5. Toegesneden op de onderhavige vraagstelling
betekent het vorenstaande dat rekening moet
worden gehouden met factoren als de aard en
bestemming van de kade (een publiek toegankelijke
dijk), de waarborgfunctie van de veendijk (bescherming
van omwonenden tegen water), de fysieke
toestand van de kade ten tijde van de verwezenlijking
van het gevaar, de naar objectieve
maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het
gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving,
de bij de uitvoering van zijn publieke
taak aan het Hoogheemraadschap toekomende
beleidsvrijheid en de financiële middelen
die hem in dat verband ten dienste staan, een en
ander mede gelet op de toenmalige stand van de
wetenschap en de techniek en de daadwerkelijke
(technische) mogelijkheid van het nemen van afdoende
veiligheidsmaatregelen.
Het enkele feit van de kadeverschuiving zal in het
algemeen voldoende zijn voor het aannemen van
het vermoeden dat de kade (dijk) niet voldeed aan
de daaraan in de gegeven omstandigheden te
stellen eisen, behoudens door de bezitter ervan te
leveren tegenbewijs (zoals de rechtbank heeft geoordeeld).
De hierboven genoemde factoren kunnen in
voorkomend geval in uiteenlopende richting wijzen,
maar daarbij verdient aantekening dat de
aard, de bestemming en de waarborgfunctie van
de kade zwaarwegende factoren zijn die kunnen
meebrengen dat daartegenover aan andere omstandigheden
minder gewicht toekomt of ertoe
kunnen nopen dat aan de onderbouwing van
stellingen met betrekking tot de niet-kenbaarheid
van het gevaar van een kadeverschuiving strenge
eisen worden gesteld.
2.5. Het hof is van oordeel dat de geciteerde gezichtspunten
in het onderhavige geval van belang
zijn, aangezien het ook in deze zaak gaat om de
aansprakelijkheid van een overheidslichaam voor
een gesteld gebrek in een publiek werk. Dit betekent
dat de vraag of de riolering in de Gemeente
voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven
omstandigheden mag stellen in de zin van
art. 6:174 lid 1 BW (hierna ook wel: of daaraan
een “gebrek” kleeft) in wezen dezelfde is als de
vraag of de Gemeente onrechtmatig jegens de
Bewoners heeft gehandeld. In beide gevallen speelt
de eventuele afwezigheid van (subjectieve) kennis
bij de Gemeente van het gevaar geen rol, aangezien
in het eerste geval deze onbekendheid geen
disculpatie oplevert en de bekendheid in het
tweede geval verondersteld wordt. De overwegingen
van de rechtbank in het kader van de tenzijclausule
omtrent de onrechtmatigheid zijn derhalve
evenzeer van belang voor het oordeel of er
sprake is van een gebrek als bedoeld in art. 6:174
lid 1 BW en tevens voor de beoordeling van het
subsidiaire standpunt van de Bewoners dat de
Gemeente jegens hen een onrechtmatige daad
heeft gepleegd. Dit is in overeenstemming met de
opvatting in de literatuur dat indien de gebrekkigheid
van de opstal wordt beoordeeld aan de hand
van hetgeen aan onderhoud en maatregelen van
de bezitter verwacht kan worden (en dat is naar
de kern waar de Bewoners zich op beroepen, zie
memorie van grieven onder 22), de kwalitatieve
aansprakelijkheid niet verder reikt dan die uit
onrechtmatige daad. Het hof zal de grieven in dat
licht beoordelen, waarbij het hof tot uitgangspunt
zal nemen dat stelplicht en bewijslast ten aanzien
van de vraag of de riolering gebrekkig was op de
Bewoners rusten. Het hof neemt daarbij tevens
tot uitgangspunt dat geen grief is gericht tegen de
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
631

84
«JA»
Overheidsaansprakelijkheid
vaststelling van de rechtbank, dat het in art. 6:174
lid 1 BW bedoelde gevaar in deze zaak is drainerende
werking van lekkende riolen, hetgeen
droogstand en daardoor paalrot aan houten funderingen
kan veroorzaken.
3.1. Met grief 3 verwijten de Bewoners de rechtbank
dat zij geen aandacht heeft gegeven aan hun
stelling dat de Gemeente in de periode vanaf de
bouw van de woningen tot 1995 het openwaterpeil
heeft verlaagd tot een niveau van NAP -2 m.
Vanwege de eerder door de Gemeente zelf bij
bouwvergunningverlening voorgeschreven
hoogte van de bovenkant funderingshout ten opzichte
van NAP zijn op die wijze risico’s op
droogstand veroorzaakt. De Gemeente heeft
hierover ook nooit informatie verstrekt aan perceeleigenaren
in Dordrecht. Indien en voor zover
zou blijken dat deze verlagingen geheel of gedeeltelijk
kunnen worden aangemerkt als een oorzaak
van de droogstand aan de houten paalfunderingen,
is de Gemeente in haar hoedanigheid van
beheerster van het openwaterpeil in de relevante
periode daarvoor aansprakelijk.
3.2. De Bewoners stellen in de toelichting op deze
grief voorop dat (in hun zienswijze) de te lage
grondwaterstand op de drie locaties is veroorzaakt
door lekkende rioleringen. Het hof begrijpt de
grief dan ook zo dat de bewoners daarmee willen
betogen dat indien het hof tot het oordeel zou
komen dat de funderingsschade niet (alleen) te
wijten is aan lekkende riolering maar (ook) aan
fluctuaties in het openwaterpeil, dit laatste evenzeer
een omstandigheid is die voor rekening van
de Gemeente komt. Aangezien, zoals hierna zal
blijken, het hof niet toekomt aan de beoordeling
van het eventuele causaal verband tussen onrechtmatigheid
en schade, hebben de Bewoners bij deze
grief geen belang.
4.1. In grief 4 richten de Bewoners zich met verschillende
klachten tegen hetgeen de rechtbank
heeft overwogen in rechtsoverweging 4.11.
4.2. De Bewoners voeren in de eerste plaats aan
dat de rechtbank ten onrechte niet in aanmerking
heeft genomen de bij de Gemeente bestaande
langjarige wetenschap van de slechte staat waarin
de rioleringen zich bevonden alsmede de wetenschap
van de daaruit voortvloeiende risico’s voor
houten paalfunderingen. De grief is ongegrond
voor wat betreft de wetenschap van de bedoelde
risico’s. De rechtbank is immers veronderstellenderwijs
ervan uitgegaan dat de Gemeente die wetenschap
bezat.
4.3. De grief is ontoelaatbaar vaag voor zover
daarin wordt aangevoerd dat de Gemeente
“langjarige” wetenschap had van de slechte staat
waarin de rioleringen zich bevonden. Onduidelijk
is wanneer naar de mening van de bewoners deze
“langjarige” wetenschap is ontstaan en wat zij
bedoelen met “de slechte staat” van de riolering.
De Gemeente heeft gemotiveerd gesteld dat (i) de
Wareco-rapporten niet ten doel hadden de funderingsproblematiek
in kaart te brengen maar te
adviseren over de vraag op welke wijze na rioolrenovatie
door middel van drainage wateroverlast
zou kunnen worden voorkomen, (ii) dat uit deze
rapporten wel bleek dat zich gevallen voordeden
van aantasting van houten paalfunderingen door
schimmels, maar nog niet dat binnen de Gemeente
een omvangrijk funderingsprobleem bestond,
(iii) dat de Gemeente Wareco verzocht heeft een
indicatief funderingsonderzoek te verrichten,
hetgeen geleid heeft tot de in september 2000 gereed
gekomen ‘Rapportage grondwater- en funderingsonderzoek
afbakening funderingsproblematiek
in Dordrecht’, naar aanleiding waarvan de
Gemeente in oktober 2000 een informatiebrief
heeft gezonden aan de eigenaren van panden waar
mogelijk sprake was van droogstand en (iv) dat
de Gemeente naar aanleiding van dit laatste rapport
tot een plan van aanpak besloten heeft,
waarvan deel uitmaakte dat bloksgewijs de staat
van de funderingen in het gehele aandachtsgebied
verder in kaart zou worden gebracht. De Bewoners
hebben onvoldoende gesteld, laat staan voldoende
gespecificeerd te bewijzen aangeboden,
dat eerder dan de Gemeente stelt naar objectieve
maatstaven gemeten kenbaar was dat zich een
omvangrijk funderingsprobleem voordeed. Uit
de verklaring van de heer [...] volgt niet iets anders,
hooguit kan daaruit worden opgemaakt dat
de heer [...] van mening is dat de Gemeente eerder
dan zij gedaan had een gestructureerd onderzoek
naar de omvang van de funderingsproblematiek
had behoren in te stellen.
4.4. Een andere vraag is of de Gemeente in algemene
zin bekend was met de risico’s van drainerende
riolen voor droogstand en daaruit resulterende
paalrot, maar zoals eerder overwogen is de
rechtbank er van uit gegaan dat de Gemeente
daarmee bekend was. Hetgeen de Bewoners onder
33 tot en met 35 van de memorie van grieven
aanvoeren over (i) het door de Gemeente gehanteerde
voorschrift dat het funderingshout ruim
onder het laagst voorkomende niveau van het
632
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Overheidsaansprakelijkheid
«JA»
84
grondwaterpeil moest liggen, (ii) dat al ruim een
eeuw bekend was dat funderingshout niet droog
mag staan en (iii) dat de Gemeente vanaf 1951
grondwatermeetnetten heeft beheerd om de
grondwaterstand te monitoren, duidt er niet op
dat de Gemeente méér wist dan de rechtbank
veronderstellenderwijs heeft aangenomen.
4.5. De Bewoners voeren voorts aan dat de rechtbank
ter invulling van de onderhoudsplicht ten
onrechte een criterium heeft gehanteerd uit het
arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 1981, NJ
1982, 332 (Bargerbeek/Juurlink), dat betrekking
had op het onderhoud van sloten door een waterschap.
Volgens de Bewoners is het onderhoud van
riolering daarmee niet vergelijkbaar, aangezien
het onderhoud van riolering voor het overgrote
deel betaald wordt uit van de gebruikers te heffen
rioolrecht. Hoe meer rioleringsbuizen er in de
bebouwde kom liggen, hoe meer rioolrecht kan
worden geheven, aldus de Bewoners.
4.6. Deze klacht richt zich kennelijk tegen het
oordeel van de rechtbank dat voor het antwoord
op de vraag of de Gemeente aan haar onderhoudsverplichting
heeft voldaan relevant is welke financiële
middelen haar ten dienste staan. Uit het
hiervoor aangehaalde arrest inzake de dijkverschuiving
in Wilnis blijkt dat dit aspect een rol kan
spelen bij de vraag of sprake is van een gebrek in
de zin van art. 6:174 lid 1 BW. Niet valt in te zien
waarom dat bij de beoordeling van een gestelde
onrechtmatige daad anders zou zijn. De omstandigheid
dat de Gemeente in staat is rioolrecht te
heffen betekent ook niet dat de Gemeente ongelimiteerde
middelen voor het onderhoud van de
riolering ter beschikking staan. Hoewel op zichzelf
juist mag zijn dat hoe meer riolering er is gelegd
hoe meer rioolrecht de Gemeente kan heffen, is
duidelijk dat de hoeveelheid riolering die moet
worden onderhouden – en daarmee de onderhoudskosten
– evenredig toeneemt. Ook de Bewoners
zelf gaan er kennelijk van uit dat het onderhoud
van rioleringen “voor het overgrote deel”
(dus niet: geheel) betaald wordt uit van de gebruikers
te heffen rioolrecht en dat wordt bevestigd
door de door de Gemeente verstrekte en verder
niet meer betwiste cijfers (memorie van antwoord
9.50). Ten slotte merkt het hof op dat ook een
waterschap kosten kan doorbelasten aan de ingelanden.
In zoverre verschilt de aansprakelijkheid
van een waterschap die in de Bargerbeek- en de
Wilnis-zaken aan de orde was dus niet van de
onderhavige. De klacht gaat niet op.
4.7. De Bewoners voeren vervolgens aan dat de
aanbeveling van Stichting Rioned om jaarlijks 7%
van het rioleringsstelsel te inspecteren door de
Gemeente niet wordt gehaald. Uit het Gemeentelijk
Rioleringsplan IV 2007-2010 zou volgen dat
jaarlijks slechts 3,5% wordt geïnspecteerd. De
rechtbank heeft hier volgens de Bewoners ten
onrechte geen rekening mee gehouden.
4.8. In het Gemeentelijke Rioleringsplan IV 2007-
2010 is vermeld (onder 5.3.1) dat “op dit moment”
(een concept van het plan dateert van 13 maart
2007) jaarlijks 20 km wordt geïnspecteerd (? 3,5%)
en dat de inspectiefrequentie daarmee in vergelijking
met andere gemeenten laag is. De Gemeente
heeft tegen het standpunt van de Bewoners ingebracht
dat bij deze norm geen rekening wordt
gehouden met het feit dat recent herstelde of vernieuwde
riolering minder vaak geïnspecteerd
hoeft te worden, dat de Stichting Rioned heeft
verklaard geen aanbevelingen over de inspectiefrequentie
te doen en dat in de periode 1983 tot 2007
alle riolen in het aandachtsgebied zijn geïnspecteerd.
De Gemeente voegt daaraan toe dat inspecties
vooral plaatsvinden wanneer er aanwijzingen
zijn dat er iets mis is met het riool en op basis van
de tijd die sinds de laatste inspectie is verstreken.
4.9. Het hof is van oordeel dat tegen de achtergrond
van het door de Gemeente gevoerde verweer
het verwijt van de Bewoners onvoldoende
gewicht in de schaal legt. Het mag zo zijn dat de
Gemeente tot 2007 gemiddeld genomen minder
rioleringen heeft geïnspecteerd dan andere gemeenten,
maar niet uitgesloten is dat dit mede
het gevolg is van het feit dat de Gemeente veel riolering
heeft vervangen of hersteld, met als gevolg
dat er minder riolering over was om te inspecteren.
Belangrijker is echter dat de Gemeente onweersproken
heeft gesteld dat zij in ieder geval
wel alle riolering in het aandachtsgebied heeft
geïnspecteerd, het gebied waarbinnen zich naar
tussen partijen niet in geschil is de meeste problemen
voordoen. De Gemeente heeft daarmee de
prioriteiten juist gelegd. Daar komt bij dat de
Gemeente onweersproken heeft gesteld dat, indien
uit de inspectie van lekkage blijkt, zij er voorzichtigheidshalve
voor kiest eerder in te grijpen dan
strikt genomen volgens de toepasselijke NENnorm
wordt voorgeschreven. Een plan van aanpak
waarbij de Gemeente een (gemiddeld) lagere inspectiefrequentie
hanteert, maar daarbij wel de
prioriteit legt in het gebied waar de meeste problemen
zijn te verwachten, en verder juist weer eer-
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
633

84
«JA»
Overheidsaansprakelijkheid
der tot herstel of vervanging overgaat dan wordt
aanbevolen, valt binnen de beleidsvrijheid die de
Gemeente op dit gebied toekomt en acht het hof
ook overigens niet onjuist.
4.10. Onder 42 van de memorie van grieven komen
de bewoners op tegen de overweging van de
rechtbank onder 4.14, dat in het aandachtsgebied
zowel sprake is van paalfunderingen als van funderingen
op staal, dikwijls op kleine afstand van
elkaar. Volgens de Bewoners is dat in zijn algemeenheid
feitelijk onjuist en verbindt de rechtbank
daaraan onjuiste conclusies. Er zijn volgens
de bewoners diverse straten waarin geen sprake
is van de aanwezigheid van op staal gefundeerde
woningen, onder meer bij de panden aan de
[...]straat en de [...]straat. Als de Gemeente geen
maatregelen kon treffen wegens de gevolgen van
op staal gefundeerde woningen, had zij de eigenaren
van de paalgefundeerde woningen moeten
inlichten teneinde hen in staat te stellen zelf
maatregelen ter voorkoming van schade te treffen.
4.11. Ook dit onderdeel van de grief gaat niet op.
Met haar overweging over de op staal gefundeerde
huizen heeft de rechtbank tot uitdrukking willen
brengen dat de Gemeente bij de uitvoering van
haar taak als rioolbeheerder niet alleen rekening
moet houden met de belangen van de eigenaars
van op hout gefundeerde woningen, maar ook
met de tegengestelde belangen van de eigenaren
van op staal gefundeerde huizen. De Gemeente
heeft immers onweersproken gesteld dat na herstel
van lekkende riolering wateroverlast voor op staal
gefundeerde woningen kan optreden en dat
daarom niet zonder meer tot rioolherstel kan
worden overgegaan maar dat daarbij moet worden
betrokken in hoeverre aanvullende maatregelen,
zoals drainage, moeten worden getroffen om te
voorkomen dat het ene probleem wordt vervangen
door het andere. Dit oordeel, dat door het hof
wordt onderschreven, wordt niet ontkracht door
de verder niet nader geadstrueerde of gepreciseerde
stelling van de Bewoners dat “in zijn algemeenheid
feitelijk onjuist is” dat in het aandachtsgebied
zowel sprake is van paalfunderingen als van funderingen
op staal, dikwijls op kleine afstand van
elkaar. Ook de stelling dat in bepaalde straten
geen op staal gefundeerde woningen voorkomen
ontkracht het uitgangspunt van de rechtbank niet.
Ten slotte verliezen de Bewoners uit het oog dat
de Gemeente niet aanvoert dat zij door de aanwezigheid
van op staal gefundeerde huizen niet tot
rioolherstel hoeft over te gaan. De Gemeente heeft
slechts gesteld dat dit laatste alleen kan gebeuren
indien tegelijkertijd, waar nodig, aanvullende
drainering wordt aangebracht, hetgeen zorgvuldig
onderzoek ter plaatse vereist.
4.12. De Bewoners klagen ten slotte dat de rechtbank
zonder toereikende motivering is voorbijgegaan
aan hetgeen zij hebben gesteld omtrent de
lakse en nalatige wijze waarop de Gemeente het
rioolbeheer heeft uitgevoerd. Zij beroepen zich
daarbij met name op hetgeen zij bij conclusie van
repliek onder 3.1 tot en met 3.23 hebben gesteld.
De Bewoners wijzen in dit verband tevens op de
verklaring van de heer [...], waaruit naar hun mening
zou volgen dat de Gemeente reeds vanaf 1980
en in ieder geval vanaf medio jaren ’80 kennis had
van de omvang van het probleem van de lekkende
riolering, de daardoor veroorzaakte verlaagde
grondwaterstand en de schaderisico’s voor de veel
voorkomende paalfunderingen. De Bewoners
wijzen voorts op de extra monitoring van de
grondwaterstand vanaf 1970.
4.13. Het hof is van oordeel dat ook deze klachten
niet opgaan. De rechtbank heeft weliswaar niet
op alle in de repliek onder 3.1 tot en met 3.23 geponeerde
stellingen gerespondeerd maar dat
hoefde zij ook niet, omdat zij op basis van een
zelfstandige beoordeling van de wijze waarop de
Gemeente de riolerings- en funderingsproblematiek
heeft aangepakt tot de conclusie is gekomen
dat de Gemeente aan haar zorgverplichtingen
heeft voldaan. Het hof merkt hierover nog het
volgende op.
4.14. Anders dan de Bewoners stellen gaat het hof
er van uit dat bij de Gemeente eerst sinds september
2000 (door de Rapportage grondwater- en
funderingsonderzoek afbakening funderingsproblematiek
in Dordrecht van Wareco) op de
hoogte was van de omvang van het funderingsprobleem.
Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is
overwogen onder 4.3 en 4.4. Hoewel denkbaar
was geweest dat de Gemeente eerder dan zij heeft
gedaan opdracht tot dit onderzoek had gegeven,
acht het hof het, beoordeeld naar de situatie in de
jaren ’90, niet zo evident dat de Gemeente daartoe
eerder had moeten besluiten dat dit onrechtmatig
jegens de Bewoners moet worden geacht. Het hof
acht het niet onredelijk dat de signalen die uit de
eerdere Wareco-onderzoeken (die niet waren gericht
op funderingsschade) naar voren waren gekomen
zich eerst enige tijd later hebben vertaald
in daadwerkelijk beleid, gelet op de achtergronden
die zijn geschetst in het Rapport onderzoek besluit-
634
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Overheidsaansprakelijkheid
«JA»
84
vormingsproces funderingen pag. 2 (de technische
Wareco-rapporten ter ondersteuning van ambtelijke
uitvoering van het rioleringsprogramma
waren niet standaard bekend bij de bestuurlijk
verantwoordelijke wethouder). Ook acht het hof
het niet onjuist en in ieder geval toelaatbaar binnen
de beleidsvrijheid die de Gemeente als rioolbeheerder
toekomt, dat zij na september 2000
heeft besloten bloksgewijs de staat van de funderingen
in het gehele aandachtsgebied verder in
kaart te laten brengen, teneinde op basis van de
uitkomsten van dat onderzoek te handelen.
Daarbij acht het hof tevens van belang dat (i) het
gevaar van lekkende riolering een gevaar voor het
optreden van vermogensschade is en niet voor
schade aan personen en (ii) het gevaar eerst na
een (zeer) lange periode van cumulatieve droogstand
optreedt.
4.15. De stelling van de Bewoners dat de Gemeente
vóór 2001 (of vóór 1986) geen of onvoldoende
inspecties heeft uitgevoerd of riolering heeft hersteld
is onvoldoende onderbouwd en vindt geen
steun in de stukken. De Gemeente heeft gesteld
dat zij reeds vanaf de jaren ’70 rioleringsplannen
opstelt, dat ook reeds voordien rioolherstel- en
vervanging plaatsvond, dat in de periode 1983 tot
2007 circa 400 km riool is geïnspecteerd en 151,5
km riool is vervangen, waaronder 80 km in het
aandachtsgebied. Een overzicht van de sinds 1983
vervangen rioleringen heeft de Gemeente overgelegd
als productie 28 bij dupliek. Dat de inspanningen
van de Gemeente in die periode onvoldoende
zouden zijn geweest of dat zij onjuiste prioriteiten
zou hebben gesteld hebben de Bewoners
tegen die achtergrond niet dan wel onvoldoende
onderbouwd gesteld.
4.16. Voor wat betreft de periode na 2001 geldt
dat uit het als productie 28 overgelegde overzicht
blijkt dat onjuist is de stelling van de Bewoners
dat de Gemeente pas in 2008 riolen heeft laten
herstellen. Het hof is van oordeel dat de door de
Gemeente gekozen aanpak, waarbij op basis van
bloksgewijs onderzoek prioriteiten werden gesteld,
de toets der kritiek ruimschoots kan doorstaan.
Gegeven het feit dat de Gemeente geen onbeperkte
financiële middelen ter beschikking staan en het
in verband met verkeershinder praktisch ook niet
doenlijk is de riolering op teveel plaatsen tegelijk
te herstellen of te vervangen, kon de Gemeente
voor deze aanpak kiezen en is het onvermijdelijk
dat niet alles wat moet worden hersteld en prioriteit
heeft ook terstond wordt gerealiseerd. Om
diezelfde redenen mocht de Gemeente ervoor
kiezen niet alle riolering in het aandachtsgebied
te vervangen, maar op basis van inspectie die
stukken te selecteren die (relevante) lekkage vertoonden.
De Gemeente heeft ook onvoldoende
weersproken gesteld dat oude riolering niet steeds
ook ondeugdelijke riolering is. Dit betekent dat
riolering eerst moet worden geïnspecteerd voordat
deze (waar nodig) kan worden vervangen of hersteld.
Evenmin acht het hof het onrechtmatig dat
de Gemeente de prioriteit legt bij de vervanging
van riolering in de buurt van fundering die nog
niet (ernstig) is aangetast, omdat vervanging daar
nog schade kan voorkomen, en niet op plaatsen
waarop funderingsschade reeds heeft plaatsgevonden.
Dat het funderingsonderzoek eerst in 2005
kon worden afgerond is, naar de Gemeente onweersproken
heeft gesteld, niet alleen veroorzaakt
door het feit dat dit een zeer omvangrijke opdracht
was, waarvoor drie onderzoekbureaus
moesten worden ingeschakeld, maar ook door de
omstandigheid dat de meerderheid van de eigenaren
van een woonblok toestemming voor funderingsonderzoek
moest geven. Hoewel op zichzelf
begrijpelijk is dat bij de bewoners de indruk bestaat
dat het allemaal erg lang duurt, kan het hof
niet constateren dat de Gemeente een beleid heeft
gevoerd dat de toets van de kritiek niet kan doorstaan.
4.17. De in de conclusie van repliek onder 3.1 tot
en met 3.23 vervatte stellingen stuiten voor het
grootste gedeelte op het voorgaande af. Het hof
merkt naar aanleiding van die stellingen nog kort
het volgende op:
– (ad 3.10) de Bewoners verliezen uit het oog dat
het niet aan de Gemeente is om concreet aan te
geven wat zij in het aandachtsgebied heeft ondernomen,
aangezien stelplicht en bewijslast op de
Bewoners rusten; overigens heeft de Gemeente
ruimschoots aangegeven op welke wijze zij, ook
in het aandachtsgebied, invulling heeft gegeven
aan haar onderhoudstaak;
– (ad 3.11) dat geadviseerd wordt rondom riolering
een kleilaag aan te brengen of de cunetten
met uitkomende grond op te vullen wordt door
de Gemeente betwist en wordt niet ondersteund
door productie 5;
– (ad 3.12) de Gemeente heeft gemotiveerd aangevoerd
waarom de drainage in de [...]straat op de
genoemde hoogte is ingesteld (funderingsherstel
moest toch al plaatsvinden, er moest rekening
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
635

84
«JA»
Overheidsaansprakelijkheid
worden gehouden met aldaar aanwezige woningen
op staal) en de Bewoners hebben een en ander
niet verder weerlegd;
– (ad 3.14) het verwijt dat de Gemeente, nadat de
funderingsproblematiek duidelijk was geworden,
minder geld voor rioolrenovatie beschikbaar heeft
gesteld dan voordien, stuit af op de onbestreden
gebleven stelling van de Gemeente dat door de
nieuwe technieken (zoals “relining”) meer riolering
kan worden hersteld met een vergelijkbaar
budget;
– (ad 3.19) onduidelijk is waarom de gestelde
onjuiste aanpak van het funderingsonderzoek en
de beweerdelijk daarbij gemaakte fouten van drie
externe bureaus aan de Gemeente zouden kunnen
worden verweten.
4.18. Onder 43 van de memorie van grieven verwijten
de Bewoners de Gemeente nog dat zij,
hoewel reeds vanaf 1980 of medio jaren ’80 op de
hoogte van de omvang van het probleem van de
lekkende riolering, de daardoor veroorzaakte
verlaagde grondwaterstand en de schaderisico’s
voor de veel voorkomende houten paalfunderingen,
de Bewoners niet heeft gewaarschuwd. Dit
betoog loopt stuk op ’s hofs oordeel dat de Gemeente
eerst vanaf september 2000 zicht had op
de daadwerkelijke omvang van de problematiek
en dat de Gemeente toen de bewoners van het
aandachtsgebied hieromtrent heeft geïnformeerd.
4.19. Grief 4 stuit op al het voorgaande af. Het hof
tekent hierbij aan dat voor zover de grief ingaat
op de specifieke situatie ten aanzien van de drie
locaties, het hof daarop zal beslissen bij de bespreking
van de grieven 10, 11 en 12.
5.1. Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de
rechtbank dat de Bewoners onvoldoende feiten
en omstandigheden hebben gesteld die – mits
bewezen – tot het oordeel zouden moeten leiden
dat de Gemeente nalatig is geweest in haar zorgverplichting.
In dat verband verwijzen de Bewoners
(wederom) naar hetgeen zij hebben gesteld
onder 3.1 tot en met 3.23 van de conclusie van
repliek.
5.2. De grief, die in belangrijke mate voortbouwt
op stellingen die ook reeds zijn aangevoerd in het
kader van grief 4, faalt op dezelfde gronden. Voor
zover ook nog wordt verwezen naar het als productie
5 bij grieven overgelegde overzicht van
rapporten en adviezen die door de Gemeente zijn
genegeerd of waaraan de Gemeente niet (tijdig)
consequenties heeft verbonden, betoogt de Gemeente
met recht dat door verwijzing naar dit
schematisch opgezette en in telegramstijl geformuleerde
overzicht (voor geïntimeerde en hof) niet
voldoende duidelijk is gemaakt op welke gronden
de Bewoners menen dat het aangevochten vonnis
onjuist is. Het hof gaat dan ook aan hetgeen in dit
overzicht is gesteld voorbij.
6.1. In grief 6 klagen de Bewoners dat de rechtbank
in rechtsoverweging 4.20 e.v. niet tot uitgangspunt
heeft genomen de bevindingen blijkend
uit de in opdracht van de BVFP opgestelde TNOrapportages
omtrent het causaal verband tussen
de opgetreden schade en de lekkende riolering.
De rechtbank zou ook hebben miskend dat voor
zover fluctuerend openwaterpeil als oorzaak van
de schade moet worden aangemerkt, de Gemeente
als beheerder van dat peil tot 1995 daarvoor aansprakelijk
is. De rechtbank heeft eveneens ten
onrechte als mogelijke oorzaak genoemd een ondeugdelijke
aanleg van de fundering door te hoge
instelling van het bovenste funderingshout.
6.2. De grief faalt reeds omdat uit het voorgaande
volgt dat aan de riolering geen “gebrek” in de zin
van art. 6:174 lid 1 BW kleefde respectievelijk dat
de Gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld.
Aan de vraag naar het causaal verband komt het
hof derhalve niet toe.
7.1. Met grief 7 betogen de Bewoners dat de
rechtbank onder 4.21 en bij de uitwerking van de
concreet aan de orde gestelde drie panden, de
zorgplicht van de Gemeente versmald heeft tot
de vraag of de Gemeente heeft gedaan hetgeen
onderzoeksbureaus haar hebben geadviseerd. De
rechtbank had hierbij de onderzoeksplicht van de
Gemeente moeten betrekken, gelet op de bij haar
bestaande wetenschap inzake de problematiek.
Uit de verklaring van de heer [...] blijkt dat de
Gemeente op grond van de monitoring van het
grondwater sinds 1970 en de in opdracht van de
Gemeente uitgevoerde rapportages van Warenco
sedert 1980 zowel op ambtelijk als op politiekbestuurlijk
niveau ervan op de hoogte was dat er
een omvangrijk probleem was met de lekkages in
de gemeentelijke riolering en de daardoor veroorzaakte
verlaagde grondwaterstand in relatie tot
de op tal van plaatsen aanwezige houten paalfunderingen.
7.2. De grief faalt. De rechtbank heeft terecht, na
eerst te hebben geoordeeld dat de Gemeente niet
tekort is geschoten in haar zorgplicht ten aanzien
van de riolering, vervolgens onderzocht of er
niettemin aanleiding is om ten aanzien van de
drie specifieke locaties te oordelen dat de Gemeen-
636
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Overheidsaansprakelijkheid
«JA»
84
te daar eerder of anders had moeten optreden. De
rechtbank is van oordeel dat de Gemeente daartoe
niet gehouden was, omdat de adviezen die aan
haar waren verstrekt daar geen aanleiding toe gaven
en van de Gemeente niet verwacht hoefde te
worden – partijen stelden dat volgens de rechtbank
ook niet – dat zij zelfstandig onderzoek zou
hebben moeten doen naar een mogelijk verband
tussen funderingsschade en lekkende rioleringen.
De Bewoners vechten dit laatste oordeel kennelijk
niet aan, maar brengen naar voren dat een dergelijk
verband de Gemeente al lang bekend was.
Aldus miskennen de Bewoners de redenering van
de rechtbank, die er onmiskenbaar van uit is gegaan
dat de Gemeente wel in algemene zin bekend
was met het verband tussen lekkende rioleringen
en funderingsschade, maar niet over wetenschap
beschikte die tot eerder of ander optreden noopte
bij de drie locaties. De Bewoners voeren dit laatste
ook niet aan.
8.1. In grief 8 stellen de Bewoners aan de orde dat
de Gemeente hen veel eerder dan in 2000 had
moeten waarschuwen, zij hadden dan maatregelen
kunnen nemen die de funderingsschade in zijn
huidige omvang hadden kunnen voorkomen,
bijvoorbeeld door deze informatie in hun aankoopbeslissing
te verdisconteren of door zelf (eerder)
en tegen lagere kosten de paalfundering te herstellen.
8.2. Ook deze grief kan niet slagen, omdat het hof
van oordeel is dat vóór 17 oktober 2000, de datum
waarop de Gemeente de Bewoners per brief over
de paalrotproblematiek als gevolg van droogstand
heeft geïnformeerd, op de Gemeente geen waarschuwingsplicht
rustte. Uit hetgeen het hof hiervoor
heeft overwogen blijkt dat de Gemeente pas
in september 2000 zicht had gekregen op de omvang
van de funderingsproblematiek. Tegen deze
achtergrond behoefde de Gemeente, zolang onzekerheid
bestond over de omvang van de problematiek
bestond, daarvoor in redelijkheid geen algemene
waarschuwing te doen uitgaan.
9.1. In de grieven 10, 11 en 12 komen de Bewoners
op tegen het onderdeel van het vonnis waarin de
rechtbank de concrete gevallen van de drie locaties
heeft beoordeeld. De rechtbank heeft voorop gesteld
dat het ook hierbij gaat om de vraag of de
Gemeente, in aanmerking genomen de concrete
omstandigheden van het geval, de verschillende
bij haar beleid betrokken belangen en de middelen
die tot haar beschikking staan, de zorg van een
goed beheerder in acht heeft genomen. De rechtbank
is tot de conclusie gekomen dat, gelet op de
adviezen waarover de Gemeente beschikte, de
Gemeente niet in de vereiste zorg tekort is geschoten.
9.2. Voor zover de Bewoners willen opkomen tegen
de door de rechtbank (ook in de individuele
gevallen) gehanteerde, door haar onder 4.22 geformuleerde
maatstaf, is dat tevergeefs. Uit hetgeen
hiervoor is overwogen volgt dat de rechtbank de
juiste maatstaf heeft aangelegd en dat de handelwijze
van de Gemeente in algemene zin aan die
maatstaf beantwoordt. Terecht ook heeft de
rechtbank ten aanzien van de drie individuele locaties
aan de hand van dezelfde maatstaf onderzocht
of zich feiten of omstandigheden voordeden
die maken dat de Gemeente de riolering in de
nabijheid van die locaties eerder had moeten
herstellen. Voor zover de grieven iets anders willen
betogen falen zij in zoverre.
9.3. Met betrekking tot de locatie [adres appellant
4] (grief 10) heeft de Gemeente de riolering in
1977 vervangen. De Bewoners verwijten de Gemeente
echter dat zij toen een oude rioolstreng
heeft laten liggen. De rechtbank overwoog dat
niet blijkt dat de Gemeente is geadviseerd de genoemde
rioolstreng te verwijderen of dat deze als
urgent is aangeduid. Wel blijkt volgens de rechtbank
uit rapportage van Gemeentewerken Rotterdam
dat de panden niet deugdelijk waren gefundeerd
en dat geadviseerd werd de fundering geheel
te vervangen. Gelet op dit advies had rioolvernieuwing
of -herstel op deze locatie geen prioriteit,
aldus de rechtbank.
9.4. De Bewoners komen hiertegen op met een
klacht die zich als volgt laat samenvatten. Door
de oude rioolstreng te laten liggen heeft de Gemeente
het risico genomen dat deze grondwater
verplaatst of afvoert of dat het riool zou instorten.
Nadat de Gemeente het spuiriool rond 1994 had
ontkoppeld, heeft de Gemeente de rioolstreng niet
volgeschuimd of verwijderd, en nadien is deze
steeds meer gaan lekken. Wareco heeft in de jaren
1988, 1990 en 1991 droogstandrisico’s gerapporteerd
en gewaarschuwd voor lekkende drainerende
riolen. Gelet op deze waarschuwingen rustte
op de Gemeente tenminste de verplichting spoedig
funderingsonderzoek uit te laten voeren en
aansluitend maatregelen te treffen. De Bewoners
verwijzen in het bijzonder naar het rapport van
Wareco van 11 oktober 1988 pag. 10.
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
637

84
«JA»
Overheidsaansprakelijkheid
9.5. Het hof is van oordeel dat dit betoog niet op
gaat. De waarschuwingen waar de Bewoners zich
op beroepen duiden niet op een zodanig urgente
situatie dat de Gemeente daarin aanleiding had
moeten zien meteen een nader onderzoek in te
stellen of ten aanzien van de oude rioolstreng
maatregelen te nemen. Op pag. 10 van het rapport
van Wareco van 11 oktober 1988 staat slechts dat
droogstand vermoedelijk optreedt in (onder meer)
de Koninginnestraat. Over de oude rioolstreng
bevat het rapport niets. Grief 10 faalt.
9.6. Met betrekking tot [adres appellanten 3] (grief
11) beroepen de Bewoners zich op (i) een waarschuwing
van Wareco dat er mogelijk rioleringsproblemen
zijn in het hele gebied en (ii) een in
een rapport van Gemeentewerken (onduidelijk is
of de bewoners het oog hebben op het rapport
van 1 juli 2002 of van 7 april 2003) voorkomende
vermelding dat sprake is van het droogstaan van
funderingshout. Deze feiten, die niet aangeven
dat de situatie op deze locatie ernstiger of urgenter
was dan elders, hoefden naar het oordeel van het
hof voor de Gemeente geen aanleiding te vormen
om van haar beleid af te wijken en de riolering ter
plaatse eerder te herstellen dan zij uiteindelijk
heeft gedaan. Ook grief 11 faalt.
9.7. Ten aanzien van de locatie [adres appellant 1
en adres appellant 2] (grief 12) voeren de Bewoners
aan dat de Wareco-rapporten aanleiding
hadden moeten geven om direct actie te ondernemen.
In het Wareco-rapport van 25 november
1991 wordt immers aangegeven dat in het riool
in de Reeweg Oost waarschijnlijk ernstige lekkages
voorkomen, aldus de Bewoners.
9.8. In het Wareco-rapport van 25 november 1991
wordt (onder 5.2) vermeld dat “mogelijk” droogstand
van houten paalfunderingen voorkomt bij
de “even zijde van de [...]; vanaf het [...] tot de
begraafplaats” en (onder 5.4) dat de riolering in
de [...] niet is opgenomen in de planning van de
rioolvervanging en dat juist in deze riolering
waarschijnlijk ernstige lekkages voorkomen. De
Gemeente heeft gemotiveerd aangevoerd (dupliek
10.5) dat met die lekkages niet is gedoeld op lekkages
ter hoogte van de [adres appellant 1 en adres
appellant 2]. De Bewoners hebben dit laatste niet
bestreden. Tegen deze achtergrond noopten de
door Wareco geconstateerde “mogelijke” droogstand
en het “waarschijnlijk” voorkomen van
ernstige lekkage (op een andere plaats dan de onderhavige
locatie) de Gemeente niet tot onmiddellijk
onderzoek of ingrijpen. Dat geldt ook voor
hetgeen de Bewoners in dat rapport op pag. 9 en
18 menen te lezen, alleen al omdat onvoldoende
blijkt dat deze passages op de locatie [adres appellant
1 en adres appellant 2] betrekking hebben.
9.9. Ook grief 12 kan niet slagen.
10.1. Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom.
10.2. Grief 1, die zich richt tegen het oordeel van
de rechtbank dat de vordering van [appellant 1]
is verjaard, behoeft geen behandeling. Uit het
voorgaande blijkt immers dat haar vordering ook
reeds op inhoudelijke gronden behoort te worden
afgewezen.
10.3. Grief 9 heeft betrekking op de door de Bewoners
gemaakte onderzoekskosten, buitengerechtelijke
kosten en de proceskosten. Aangezien geen
van de grieven tot vernietiging van het bestreden
vonnis kan leiden heeft de rechtbank deze kosten
terecht voor rekening van de Bewoners gelaten.
10.4. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd,
waarbij de Bewoners als de in het ongelijk
gestelde partijen in de kosten van het geding in
hoger beroep zullen worden veroordeeld.
Beslissing
Het hof:
– bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
– veroordeelt de Bewoners in de kosten van het
geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde
van de Gemeente begroot op € 313,= voor verschotten
en € 2.682,= voor salaris van de advocaat;
– verklaart deze uitspraak wat betreft de kostenveroordeling
uitvoerbaar bij voorraad.
NOOT
Hoe dichter bij Dordt hoe rotter het wordt. Volgens
Wikipedia houdt de bekende uitdrukking
verband met het in vroeger tijden door de gemeente
uitgeoefende stapelrecht. Dat hield in
dat kooplieden die langs Dordrecht kwamen
verplicht waren aldaar hun waar te koop aan te
bieden alvorens ze verder mochten trekken. Dat
leidde tot tijdverlies en achteruitgang van de
producten met kennelijk alle gevolgen van dien.
In de onderhavige procedure zal de uitdrukking
vast wel eens zijn gevallen. Te meer daar het
niet de eerste procedure over de Dordtse lekkende
riolering is geweest. In december 2003 wees
het Hof ’s-Gravenhage arrest in een destijds door
143 partijen tegen de gemeente aangespannen
638
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Overheidsaansprakelijkheid
«JA»
84
procedure (LJN AO0522). De uitkomst was
identiek. Ook toen werd een voor de eigenaren
reeds negatief vonnis van de Rechtbank
Dordrecht door het hof bekrachtigd.
In 2003 oordeelde het hof dat de gemeente
Dordrecht niet tekort geschoten was in haar
zorgplicht jegens – kort gezegd – de eigenaren.
Ook het beroep op art. 6:174 BW werd afgewezen.
Het hof overwoog daartoe dat er geen
aanknopingspunten waren voor het oordeel dat
de gemeente eerder, meer of andere maatregelen
had kunnen en moeten treffen dan zij had
gedaan.
Naar de kern genomen heeft het hof in 2011
eender beslist. Een enkele opmerking over de
overwegingen met betrekking tot art. 6:174 BW:
de aansprakelijkheid voor de gebrekkige opstal.
Voor een dergelijk gebrek is de bezitter van de
opstal risicoaansprakelijk. 1 Een gebrek houdt in
dat de opstal in een dusdanige toestand verkeert
dat de bezitter onrechtmatig zou handelen
wanneer hij bij bekendheid met die toestand
deze onveranderd zou laten. 2 Het risicokarakter
van art. 6:174 BW schuilt in de omstandigheid
dat het niet ter zake doet of de bezitter met het
gebrek bekend is of niet. De wettekst spreekt
overigens niet over gebrek maar over het niet
voldoen [van de opstal] aan de eisen die men
daaraan in de gegeven omstandigheden mag
stellen en daardoor gevaar voor personen of
zaken oplevert, maar daarmee wordt hetzelfde
bedoeld.
De buitengrens van art. 6:174 BW is de aansprakelijkheid
uit onrechtmatige daad. Denk de bekendheid
met de toestand erbij. Handelt de bezitter
van de opstal dan onrechtmatig wanneer
hij de toestand de toestand zou laten? Zo ja, dan
is er sprake van een gebrek. Zo nee, dan is de
opstal niet gebrekkig.
Is de opstal niet gebrekkig dan is de bezitter
uiteraard niet aansprakelijk. Zelfs wanneer de
opstal wel gebrekkig is, is de aansprakelijkheid
nog niet gegeven. Alsdan bestaat voor de bezitter
nog de mogelijkheid zich op de zogenaamde
“tenzij clausule” te beroepen. In de wettekst is
het als volgt geformuleerd “tenzij [dat wil dus
zeggen: de bezitter van een opstal is aansprakelijk
voor de schade die als gevolg van een gebrek
is ontstaan behalve wanneer] aansprakelijkheid
op grond van de vorige afdeling zou hebben
ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip
van het ontstaan ervan zou hebben gekend.”
Toepassing van dit criterium vergt wederom een
gedachteoefening. Denk bekendheid met het
ontstaan van het gebrek erbij. Zou de bezitter
ook (of beter: zelfs) bij die veronderstelde bekendheid
niet aansprakelijk zijn uit onrechtmatige
daad voor schade als gevolg van het gebrek?
Zo nee (geen aansprakelijkheid) dan ontbreekt
ook aansprakelijkheid op grond van art. 6:174
BW. Standaardvoorbeeld is dat van de schoorsteen
die als gevolg van een hevige storm eerst
gebrekkig wordt en kort daarna – als gevolg van
een volgende windvlaag – van het dak wordt
geblazen. 3 Zou de bezitter het ontstaan van het
gebrek hebben waargenomen dan zou hem niet
verweten kunnen worden dat gebrek niet tijdig
te hebben opgeheven. Daarvoor zou de tijd
hebben ontbroken. Vormen (ontstaan van) gebrek
en schade dus een niet of nauwelijks te
onderbreken c.q. te onderscheiden gebeurtenis
als gevolg van een van buiten komende omstandigheid
dan zal geen aansprakelijkheid worden
aangenomen. De bewijslast met betrekking tot
de toepasselijkheid van de tenzij clausule rust
op de bezitter.
In de Dordtse palenzaak is aan de tenzij clausule
een nieuwe invulling gegeven. Wat was er aan
de hand? Eisers – ik abstraheer van de ook als
eiser optredende belangenvereniging – bezitten
een op houten palen gebouwde woning in de
gemeente Dordrecht. Deze palen zijn aangetast
door paalrot. Volgens eisers is schimmel daar
de oorzaak van. Die schimmel zou zijn veroorzaakt
door droogstand van de palen. Deze
droogstand zou weer het gevolg zijn geweest
van een lekkende riolering (met als gevolg dat
grondwater de riolering in zou hebben kunnen
stromen en de grondwaterstand zou zijn verlaagd).
4 Na een langdurige periode van droog-
1
2
Ik abstraheer van de mogelijkheid dat op grond
van art. 6:181 BW de aansprakelijkheid zou
kunnen rusten op degene die de opstal gebruikt
in de uitoefening van zijn bedrijf.
PG Boek 6, p. 755.
3
4
PG Boek 6, p. 1380/1381.
Aan de vraag of de palen daadwerkelijk zijn
aangetast als gevolg van een lekkende riolering
zijn rechtbank en hof overigens niet eens toegekomen.
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
639

84
«JA»
Overheidsaansprakelijkheid
stand ontstaan problemen met het dragend
vermogen van de palen. Eisers houden de gemeente
aansprakelijk voor opgetreden funderingsschade
en beroepen zich onder meer op
art. 6:174 BW. De rechtbank wijst de vorderingen
af. Zij oordeelt dat – “uitgaande van bekendheid
bij de gemeente met het onderhavige probleem
(drainerende werking van lekkende riolen)” – de
gemeente haar zorgplicht niet heeft geschonden
en dus niet onrechtmatig heeft gehandeld. Op
dat oordeel stuit ook meteen de vordering ex
art. 6:174 BW af.
Kristalhelder is het vonnis van de rechtbank niet
maar in de optiek van het hof heeft de rechtbank
toepassing gegeven aan de tenzij clausule. Het
hof oordeelt onder meer dat de rechtbank
“kennelijk bekendheid van de gemeente met dat
gevaar [waarmee is bedoeld de lekkende riolering]
aanwezig [heeft] verondersteld op het
tijdstip dat dit gevaar is ontstaan” en dat de
rechtbank daarbij in het midden mocht laten
wanneer dat dan precies was.
Toepassing van de tenzij clausule veronderstelt
dat sprake is van een gebrek. De bezitter van de
opstal is (toch) niet voor (de schade als gevolg
van) dat gebrek aansprakelijk wanneer hij bij
veronderstelde bekendheid met het ontstaan
ervan niet meer tijdig actie zou hebben kunnen
ondernemen om het op te heffen en zich dus op
overmacht zou hebben kunnen beroepen. Niet
valt in te zien dat een bezitter met succes de
tenzij clausule zou kunnen inroepen wanneer in
het midden wordt gelaten tot welk punt in de
tijd het (hypothetisch bekend veronderstelde)
ontstaansmoment terug gaat. Dat betekent immers
dat hoe kort of hoe lang het gebrek ook in
stand is gebleven de bezitter zich steeds met
succes van aansprakelijkheid zou kunnen bevrijden.
Dat lijkt mij eigenlijk ondenkbaar en het
oordeel van het hof is mijns inziens op dat punt
onjuist.
Voor de uitkomst van de zaak was het overigens
niet beslissend. Het hof heeft namelijk ook geen
gebrek aanwezig geoordeeld. Kort samengevat
kwam het oordeel van het hof er op neer dat de
gemeente voor het jaar 2000 niet op de hoogte
was van “de omvang van het funderingsprobleem”
en dat zij na dat jaar de riolen heeft laten
herstellen op een wijze die de toets der kritiek
kan doorstaan.
Het hof heeft dus als het ware in het voordeel
van de gemeente laten uitvallen dat zij enige tijd
niet van de situatie op de hoogte was. Is dat terecht?
Terug naar de hiervoor genoemde gedachteoefening.
Waarom levert een in een weg gelegen
kuil waarschijnlijk een gebrek op? Omdat
het onveranderd laten van de toestand bij bekendheid
ermee vermoedelijk onrechtmatig is
jegens bijvoorbeeld een fietser die daar op ieder
moment in zou kunnen vallen. Bij de lekkende
riolering ligt dat anders. Daar kan het gevaar
zich niet ieder moment verwezenlijken. Dat kan
eerst wanneer de situatie een bepaalde periode
heeft voortgeduurd. Dan pas ontstaat de kans
op schade. 5 Het gebrek is niet statisch van aard
(zoals de kuil in de weg) maar dynamisch. Het
gebrek is mijns inziens geen toestand maar een
tijdsmoment in een proces.
Wanneer is een lekkende riolering naar mijn
mening dus gebrekkig? Wanneer de bezitter bij
bekendheid met “de toestand” verweten zou
kunnen worden niet tijdig maatregelen te hebben
getroffen om de schade af te wenden. Bij
het hypothetisch bekend veronderstellen van de
toestand moet mijns inziens gerekend worden
vanaf het moment dat het dynamisch proces (de
lekkage in de riolering) is begonnen. Het is immers
de factor tijd die hier de doorslag geeft.
Die factor tijd moet dus ook betrokken worden
bij de gedachteoefening of bij bekendheid met
de toestand sprake zou zijn geweest van onrechtmatig
handelen.
Met andere woorden: ik zie niet in waarom de
(aanvankelijke) onbekendheid van de gemeente
met “het funderingsprobleem” relevant zou zijn.
Het hof verwijst naar de opvatting in de literatuur
dat indien de gebrekkigheid van de opstal
wordt beoordeeld aan de hand van hetgeen aan
onderhoud en maatregelen verwacht kan worden
de kwalitatieve aansprakelijkheid niet verder
5
Daargelaten de vraag wanneer van schade
sprake is. Op het moment dat het draagvermogen
van de fundering is aangetast of bijvoorbeeld
op het moment dat de “levensduur” van
de fundering is bekort. Denkbaar is dat de
droogstand als gevolg van de lekkende riolering
de fundering als het ware op “scherp” zet en
dat een droge zomer – en lage grondwaterstand
– vervolgens het laatste zetje geeft. Me dunkt
dat in dat laatste geval ook van schade als gevolg
van droogstand sprake is geweest.
640
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Overheidsaansprakelijkheid
«JA»
85
reikt dan die uit onrechtmatige daad (r.o. 2.5).
Dat ben ik graag met het hof eens. Het hof lijkt
echter een stap verder te gaan door ook te beoordelen
of de gemeente van haar aanvankelijke
onbekendheid een verwijt kan worden gemaakt.
Van die (on)bekendheid wordt in het kader van
art. 6:174 BW nu juist geabstraheerd en die doet
dus niet ter zake. Dat zou anders kunnen liggen
wanneer “het funderingsprobleem” naar objectieve
maatstaven helemaal niet kenbaar zou zijn
geweest (vide HR 17 december 2010, LJN
BN6236, dijkdoorbraak Wilnis) maar dat is hier
niet het geval. Natuurlijk zal het ondoenlijk zijn
om ieder gedeelte van het riool met regelmaat
te inspecteren. Maar dat is voor bijvoorbeeld
wegen niet anders. Die kunnen ook niet voortdurend
worden geschouwd en toch is de wegbeheerder
voor een aan hem onbekend gebrek in
de weg aansprakelijk. Waarom zou dat bij riolen
anders liggen?
De vraag of sprake is van een gebrek moet mijns
inziens worden bezien tegen de achtergrond van
de tijd die is verstreken sinds de toestand is
ontstaan. Van een gebrek is sprake op het moment
dat de lekkende riolering tot schade kan
leiden. Tijd is de beslissende factor en naar mijn
mening doet niet ter zake of de bezitter ook weet
dat de klok tikt. Ik zou dan ook menen dat de
door het hof aangelegde maatstaf een onjuiste
is geweest.
Jeroen Langbroek
advocaat bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
85
Rechtbank Middelburg
13 april 2011, nr. 86469/HA ZA 10-2316, LJN
BQ1331
(mr. Broeders)
Voorlichting gemeente. Projectontwikkelaar.
[BW art. 6:162]
In de onderhavige zaak heeft een ontwikkelaar de
gemeente Dordrecht aangesproken op grond van
een onrechtmatige daad, nu zij door onjuiste
voorlichting door ambtenaren (van het ondernemersloket)
schade zou hebben geleden. De betreffende
ambtenaren zouden haar ten onrechte niet
hebben behoed voor het aangaan van verplichtingen
ter zake van de aankoop van een perceel
grond. Voorts zouden deze ambtenaren haar niet
hebben gewaarschuwd dat haar bouwplan in strijd
was met het bestemmingsplan. De Rechtbank
Dordrecht concludeert evenwel dat de omstandigheid
dat de ambtenaren haar niet eigener beweging
hebben gewaarschuwd dat het bouwplan niet
voldeed aan het bestemmingsplan, niet als onrechtmatig
kan worden beschouwd. De ontwikkelaar
heeft volgens de rechtbank onvoldoende gesteld
dat de ambtenaren op de hoogte waren van haar
bouwplannen. Voorts mag van een – al dan niet
beginnend – ontwikkelaar worden verwacht dat zij
zich terdege informeert of laat informeren over het
bestemmingsplan en andere (wettelijke) voorschriften
en haar keuzes afstemt op de mogelijkheden
die de voorschriften geven. De gevolgen van dergelijke
keuzes zijn in beginsel voor eigen rekening
en risico. De door de ontwikkelaar gestelde uitlating
van één ambtenaar vlak voor de indiening van
de aanvraag is volgens de rechtbank ook niet onrechtmatig,
omdat die uitlating het college van
B&W niet bindt en de ontwikkelaar niet de verantwoordelijkheid
ontneemt voor keuzes die zij bij
ontwikkeling van het plan maakte.
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] BV te Dordrecht,
eiseres,
advocaat: mr. N.Th. ter Haar Romeny,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente
Dordrecht te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat: mr. J.J. Jacobse.
1. De procedure
(...; red.)
2. De feiten
2.1. [eiseres] ontwikkelde voor haar cliënte Fabory
Group een bouwplan voor een nevenvestiging
met regionale groothandel in Dordrecht.
2.2. Op 16 juni 2006 sprak de heer [betrokkene
1] van [eiseres] daartoe op het ondernemersloket
van de gemeente met de heer [betrokkene 2], die
op verzoek van [eiseres] namens de regionale
ontwikkelingsmaatschappij Drechtsteden (hierna:
ROM-D) een perceel op het industrieterrein
Dordtse Kil III, op de hoek Robijn/Heliotroopring,
reserveerde.
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
641

85
«JA»
Overheidsaansprakelijkheid
2.3. Door ROM-D is als voorwaarde gesteld dat
[eiseres] binnen drie maanden een voor vergunningverlening
vatbare bouwvergunningaanvraag
bij de gemeente moest indienen.
2.4. [eiseres] heeft – na contact daarover met de
heer [betrokkene 3] van het ondernemersloket –
op 11 oktober 2006 een schetsplan van het
bouwproject aan de gemeente gezonden en dit op
24 januari 2007 nogmaals ingediend.
2.5. Op 13 maart 2007 heeft er een bespreking
plaatsgevonden op het kantoor van [eiseres] naar
aanleiding van het ingediende schetsplan, waarbij
ook de heer [betrokkene 3] van het ondernemersloket
aanwezig was.
2.6. Op 10 april 2007 heeft [eiseres] een aanvraag
voor een bouwvergunning eerste fase ingediend,
waarna [eiseres] bij brief van 1 juni 2007 namens
het college van burgemeester en wethouders –
onder meer – is geïnformeerd dat het bouwplan
niet voldoet aan de eisen van het bestemmingsplan,
dat aan het bouwplan alleen medewerking
zou kunnen worden verleend als op grond van
artikel 5, lid 4 onder 4 van de voorschriften van
het bestemmingsplan vrijstelling wordt verleend
maar dat die vrijstelling niet zal worden verleend.
2.7. Het college van burgemeester en wethouders
heeft de door [eiseres] gevraagde bouwvergunning
bij besluit van 15 augustus 2007 geweigerd. [eiseres]
heeft tegen dit besluit nog bezwaar aangetekend
doch de bezwaarprocedure niet doorgezet.
3. De vordering
3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank de gemeente
bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt
tot vergoeding aan [eiseres] van de in de dagvaarding
met name onder 33 en 34 vermelde schadecomponenten,
deze schade op te maken bij staat
en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling
van de gemeente in de kosten van het geding.
3.2. Daartoe stelt [eiseres] – kort weergegeven –
dat zij als gevolg van onjuiste voorlichting door
het ondernemersloket van de gemeente gedurende
ongeveer twaalf maanden kosten heeft gemaakt
voor de ontwikkeling van een bouwplan ten behoeve
van de vestiging van een nevenvestiging
van Fabory Group, waarvoor de bouwvergunning
is geweigerd bij besluit van 15 augustus 2007 en
dat zij voorts op grond van de onjuiste voorlichting
verplichtingen is aangegaan met derden die
zij bij juiste voorlichting niet zou zijn aangegaan.
Zij stelt voorts dat zij in geval van behoorlijke informatieverschaffing
en advisering door de gemeente
c.q. het Ondernemersloket een plan zou
hebben ingediend dat wel tot de nodige omzet en
winst zou hebben geleid. Zij stelt onder meer
schade te leiden doordat zij het object niet kan
verkopen aan derden. Fabory Group heeft de
overeenkomst met [eiseres] ontbonden wegens
wanprestatie en dat heeft bovendien de goede
naam van [eiseres] geschaad.
3.3. [eiseres] stelt dat zij onjuist is voorgelicht over
de bouwmogelijkheden op het door haar bij de
ROM-D gereserveerde bouwperceel, dat zij naar
aanleiding van een door haar ingediend schetsplan
niet is gewaarschuwd dat het bouwplan niet zou
voldoen aan de eisen van het bestemmingsplan
en zij stelt bovendien dat zij op de deskundigheid
van het Ondernemersloket en haar medewerkers
mocht vertrouwen gelet op de mededelingen die
het Ondernemersloket deed.
4. Het verweer
4.1. De gemeente concludeert dat de vorderingen
van [eiseres] niet-ontvankelijk worden verklaard,
althans dat deze worden afgewezen met veroordeling
van [eiseres] in de kosten van het geding en
met verklaring dat deze proceskostenveroordeling
uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, alsmede met
bepaling dat over de proceskostenveroordeling
de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf de
datum waarop vonnis wordt gewezen, een en ander
vermeerderd met de nakosten begroot op
€ 199,= bij betekening en op € 131,= zonder betekening.
4.2. De gemeente stelt daartoe dat het ondernemersloket
en haar medewerkers slechts als intermediair
hebben gefungeerd en dat de verantwoordelijkheid
voor de inhoud van de aanvraag bij
[eiseres] ligt. Zij had zelf het bestemmingsplan
moeten kennen voordat zij een bouwaanvraag
indiende.
Met het verwijt van [eiseres] dat de heer [betrokkene
3] van het ondernemersloket ten onrechte
heeft gezegd dat de bouwvergunningaanvraag met
succes zou kunnen worden ingediend stelt [eiseres]
niet dat haar is verteld dat het indienen van
de aanvraag ook tot verlening van de vergunning
zou leiden. [eiseres] heeft met de door haar gestelde
uitlatingen van medewerkers van het ondernemersloket
geen aan het bestuursorgaan toe te rekenen
handelen gesteld dat zodanig is dat [eiseres]
erop mocht vertrouwen dat de bouwvergunning
zou worden verleend.
642
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Overheidsaansprakelijkheid
«JA»
85
5. De beoordeling
5.1. Tussen partijen staat vast dat uit het bestemmingsplan
volgt dat ter plaatse waar [eiseres] het
bouwplan ontwikkelde, een zogenaamde voorgevelrooilijn
geldt die op 11 meter van de weg is
gelegen. Tussen partijen staat ook vast de voorschriften
van het bestemmingsplan – artikel 5, lid
4, onder 4 – onder bepaalde voorwaarden een
vrijstelling van deze regel mogelijk maken.
Naar de rechtbank uit de stellingen van [eiseres]
begrijpt, volgt volgens haar uit een samenstel van
gedragingen van ambtenaren van de gemeente
dat de gemeente jegens [eiseres] onrechtmatig
heeft gehandeld door haar niet te behoeden voor
het aangaan van verplichtingen ter zake van de
aankoop van het perceel grond ten behoeve van
haar cliënte en door haar niet te waarschuwen dat
het door [eiseres] ontwikkelde bouwplan in strijd
was met het bestemmingsplan. [eiseres] vindt
kennelijk dat de twee ambtenaren met wie zij
contact heeft gehad hem eigener beweging hadden
moeten waarschuwen dat het te ontwikkelen
bouwplan in strijd zou kunnen zijn met de voorschriften
van het bestemmingsplan aangaande de
minimaal aan te houden voorgevelrooilijn.
[eiseres] heeft niets gesteld waaruit kan worden
afgeleid dat de betrokken ambtenaren voorafgaand
aan de eerste indiening van het schetsplan
– volgens [eiseres] in oktober 2006 – op de hoogte
waren van de precieze plannen van [eiseres] aangaande
de op het door haar bij ROM-D gereserveerde
perceel – en met name niet dat zij wisten
dat het door of voor [eiseres] bedachte bouwplan
de voorgevelrooilijn zou overschrijden. Niet valt
in te zien welk verwijt de gemeente dan ook zou
kunnen treffen ter zake van de voorlichting aan
[eiseres] voorafgaand aan de eerste indiening van
het schetsplan.
5.3. Voorop staat dat diegene die, zoals in casu
[eiseres], een bouwplan ontwikkelt, kennis dient
te nemen van de (wettelijke) voorschriften waaraan
dat bouwplan dient te voldoen. Onder meer
de voorschriften van het bestemmingsplan zijn
zulke voorschriften.
Hierbij is van belang dat van [eiseres], als – al dan
niet beginnend – ontwikkelaar, mag worden verwacht
dat zij zich terdege informeert of laat informeren
over het bestemmingsplan en andere
(wettelijke) voorschriften en haar keuzes afstemt
op de mogelijkheden die de voorschriften geven.
De gevolgen van dergelijke keuzes zijn in beginsel
voor eigen rekening en risico.
Het voorgaande heeft tot gevolg dat de omstandigheid
dat de ambtenaren van de gemeente [eiseres]
niet eigener beweging hebben gewaarschuwd dat
het bouwplan niet voldeed aan de minimaal aan
te houden voorgevelrooilijn, bezwaarlijk als onrechtmatig
kan worden beschouwd. Ook de stelling
van [eiseres] dat zij juist op advies van de heer
[betrokkene 3] van het ondernemersloket eerst
een schetsplan heeft gemaakt en dat hij daarbij
heeft aangegeven dat het aan te bevelen was om
het schetsplan in goed overleg met de gemeente
op te stellen opdat de procedure vlekkeloos zou
verlopen, maakt dat niet anders. Immers, ook dan
blijven de keuzes die [eiseres] maakt voor haar
rekening en risico. Er zijn geen feiten en omstandigheden
gesteld of gebleken die de conclusie
zouden rechtvaardigen dat de keuze die [eiseres]
heeft gemaakt om een bouwplan te doen schetsen
waarvan de voorgevelrooilijn op minder dan 11
meter van de weg was gelegen, niet de hare was.
5.4. [eiseres] stelt dat de heer [betrokkene 3] haar
directeur De [betrokkene 1] in een bespreking op
13 maart 2007, nadat zij eerder op 11 oktober 2006
en op 24 januari 2007 het schetsontwerp voor het
bouwplan bij de gemeente had ingediend, heeft
meegedeeld dat “er bestemmingsplantechnisch
geen bezwaren zijn voor het verlenen van bouwvergunning
en dat de bouwaanvraag met betrekking
tot het bouwplan dan ook met succes kan
worden ingediend.”
De gemeente stelt hier tegenover dat de heer [betrokkene
3] “omtrent de kans van slagen van een
eventueel in te dienen bouwaanvraag gelet op de
door hem overhandigde e-mails van 7 februari en
26 januari 2007 een positieve indicatie heeft gegeven,
daarbij uiteraard veronderstellend dat IZ
[eiseres] de helder uit het bestemmingsplan en
uit de door [betrokkene 3] toegezonden reserveringstekening
blijkende afstand van 11 m. in acht
zou nemen.” Voorts stelt de gemeente dat de heer
[betrokkene 3] niets heeft “gezegd over de vraag
of het bouwplan voldeed aan de bebouwingsvoorschriften.”
Hiermee betwist de gemeente dat de heer [betrokkene
3] zou hebben gezegd dat “er bestemmingsplantechnisch
geen bezwaren zijn voor het verlenen
van bouwvergunning” zodat er aanleiding
zou kunnen zijn [eiseres] te belasten met het bewijs
dat de heer [betrokkene 3] deze uitspraak
heeft gedaan. Daartoe is echter alleen aanleiding
indien de door [eiseres] gesteld uitlating op zich-
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
643

86
«JA»
Regres
zelf of in samenhang met andere feiten en omstandigheden
een onrechtmatig handelen zou kunnen
opleveren.
Daarvan is geen sprake. [eiseres] had uit de door
haar gestelde uitspraken niet mogen begrijpen dat
het zeker was dat zij de vergunning verleend zou
krijgen. [eiseres] had moeten begrijpen, dat een
dergelijke uitspraak, ook indien zij in de door
[eiseres] gestelde woorden is gedaan, het bestuursorgaan
dat op de aanvraag beslist niet bindt. Immers
zou daarmee volledig worden miskend dat
het college van burgemeester en wethouders het
orgaan is, dat hierover uiteindelijk in alle vrijheid
beslist. Voorts zou een dergelijke uitspraak [eiseres]
niet de verantwoordelijkheid ontnemen voor
de inhoud van de vergunningaanvraag en de afstemming
van haar bouwplannen op de daarvoor
relevante voorschriften.
5.5. Gelet op het voorgaande zal de vordering van
[eiseres] worden afgewezen.
5.6. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde
partij in de proceskosten worden veroordeeld. De
kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot
op:
– griffierecht 263,=
– salaris advocaat € 904,= (2,0 punt x tarief
€ 452,=)
Totaal € 1.167,=
5.7. De gevorderde veroordeling in de nakosten
is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar
voor zover deze kosten op dit moment reeds
kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan
ook op de navolgende wijze worden toegewezen.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. wijst de vorderingen af,
6.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan
de zijde van de gemeente tot op heden begroot op
€ 1.167,=, te vermeerderen met de wettelijke rente
over dit bedrag vanaf dit vonnis tot de dag van
volledige betaling,
6.3. veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane
kosten, begroot op:
– € 131,= aan salaris advocaat,
– te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening
van de uitspraak heeft plaats-gevonden en
de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving
aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag
van € 68,= aan salaris advocaat en de explootkosten
van betekening van de uitspraak,
6.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling
uitvoerbaar bij voorraad.
Regres
86
Gerechtshof Leeuwarden
22 maart 2011, nr. 200.050.373/01, LJN BQ0556
(mr. Rang, mr. Schrage, mr. Oranje)
Regres. Bromfietsbestuurder onder invloed.
Omkeringsregel.
[WVW 1994 art. 8 lid 2]
Zoon van appellante is als bestuurder van haar
bromfiets betrokken bij een frontale botsing met
een auto. Een blaasproef na het ongeval wijst uit
dat het alcoholpercentage in zijn adem aanzienlijk
te hoog is. In de verzekeringsovereenkomst tegen
wettelijke aansprakelijkheid, die appellante heeft
afgesloten bij Unigarant, is dekking van schade
uitgesloten wanneer de bestuurder tijdens het
ontstaan daarvan onder invloed is van alcoholhoudende
drank. In eerste aanleg vordert Unigarant
de schade die zij heeft vergoed aan de passagier
en bestuurder van de auto met succes terug van
appellante.
In hoger beroep stelt appellante in de eerste plaats
dat Unigarant niet gehouden was tot uitkering
omdat haar zoon geen schuld zou hebben aan het
ongeval. Het hof bepaalt dat de rechtbank terecht
toepassing heeft gegeven aan de omkeringsregel.
Door onder invloed op de bromfiets te stappen
heeft de zoon een risico op schade voor andere
weggebruikers in het leven geroepen, welk risico
zich vervolgens heeft verwezenlijkt. Appellante
slaagt niet in het bewijs van het ontbreken van
causaal verband. Haar betoog laat teveel onzekerheid
over de feitelijke toedracht van het ongeval,
waardoor niet voldoende aannemelijk wordt dat
de schade ook zou zijn ontstaan als haar zoon ten
tijde van het ongeval nuchter was geweest.
Ook de tweede grief waarbij appellante zich beroept
op eigen schuld van de passagier faalt. De
polisvoorwaarden bepalen dat voor de vaststellingsovereenkomst
met de passagier geen toestemming
van appellante vereist is. De omstandigheden dat
de passagier op de hoogte was van de toestand
van zijn chauffeur en bovendien geen helm droeg,
644
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Regres
«JA»
86
leiden volgens het hof niet tot een naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar beroep
op de polisvoorwaarden.
[Appellante} te Leeuwarden,
appellante,
advocaat: mr. A. Speksnijder te Leeuwarden,
tegen
de naamloze vennootschap Unigarant NV te
Hoogeveen,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M. Schuring te Groningen.
1. Het geding in hoger beroep
(...; red.)
2. De grieven
(...; red.)
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis
een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.
Die vaststelling is in hoger beroep niet
in het geding, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
3.2. Het gaat in deze zaak kortweg om het volgende:
[Appellante] is eigenares van een bromfiets die
zij tegen wettelijke aansprakelijkheid in de zin van
de Wet Aansprakelijkheids-verzekering Motorrijtuigen
heeft verzekerd bij Unigarant. In artikel 13
lid 7 van de op de verzekeringsovereenkomst
toepasselijke polisvoorwaarden is bepaald dat
dekking van schade onder de verzekering is uitgesloten
wanneer de bestuurder op het moment van
ontstaan van de schade verkeerde onder invloed
van alcoholhoudende drank, op grond waarvan
het besturen van het verzekerde object door de
overheid is verboden. In de aanhef van artikel 19
van de polisvoorwaarden is bepaald dat Unigarant
zonder toestemming van verzekerde beslist of en
in hoeverre derden schadeloos zullen worden gesteld;
in lid 4 sub a, dat Unigarant verleende
schadevergoeding op de verzekeringnemer zal
verhalen indien een uitsluiting van toepassing is.
De zoon van [appellante] – [de zoon van appellante]-
is op 9 oktober 2005 betrokken geweest bij
een frontale aanrijding met een door [de bestuurder
van de auto] bestuurde auto. Deze aanrijding
vond plaats op de parallelweg van de [straat] in
Leeuwarden. [de zoon van appellante] vervoerde
een passagier ([de passagier]), die als gevolg van
de aanrijding gewond is geraakt. De bromfiets
raakte daarbij aan de voorzijde op meerdere
plaatsen beschadigd. De auto waarin [de bestuurder
van de auto] reed is aan de voorzijde gedeukt
geraakt, de motorkap en het rechterspatbord zijn
daarbij beschadigd. Unigarant heeft in totaal
€ 16.009,62 betaald als vergoeding voor de schade
van [de passagier] en de schade aan de auto. [de
zoon van appellante] verkeerde de ten tijde van
de aanrijding onder invloed van alcohol. De ter
plaatse gearriveerde politie heeft [de zoon van
appellante] een blaasproef afgenomen, hem medegedeeld,
dat het onderzoeksresultaat van de
ademanalyse van zijn adem 510 µg/l bedroeg en
hem een rijverbod opgelegd voor de duur van 5
uren.
3.3. Unigarant vordert in dit geding het door haar
uitbetaalde bedrag vermeerderd met rente en
kosten terug van [appellante] als de verzekeringnemer.
De rechtbank heeft de vordering tot een
bedrag van € 16.009,62, vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf de dagvaarding toegewezen
en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.
Daartegen richt zich het hoger beroep.
3.4. De eerste grief strekt blijkens haar toelichting
ten betoge dat Unigarant ten onrechte de schade
aan de gelaedeerden heeft vergoed omdat niet [de
zoon van appellante] maar [de bestuurder van de
auto] schuld had aan het ongeval, nu deze laatste,
aldus [appellante], ofwel in strijd met het bepaalde
in art. 18 RVV geen voorrang heeft verleend aan
[de zoon van appellante] terwijl deze hem op dezelfde
weg tegemoet kwam, ofwel in strijd met het
bepaalde in art. 54 RVV bij de door hem uitgevoerde
bijzondere manoeuvre het overige verkeer geen
voorrang heeft verleend.
3.5. Het hof stelt voorop dat [de zoon van appellante]
ten tijde van het ongeval onder invloed van
alcohol was. Het onderzoeks¬resultaat van de
ademanalyse van zijn adem bedroeg 510 µg/l en
hem is dan ook een rijverbod opgelegd. Gegeven
dit aanzienlijk te hoge alcoholgehalte in zijn adem
heeft [de zoon van appellante] de norm van art.
8 lid 2 aanhef en onder a WVW 1994 overtreden.
Deze norm strekt specifiek tot het voorkomen van
verkeersongevallen. Door “rijden onder invloed”
zoals [de zoon van appellante] ten tijde van het
ongeval deed, wordt het gevaar dat bij een andere
weggebruiker schade ontstaat in het algemeen
aanmerkelijk vergroot. Dit tezamen in aanmerking
genomen, betekent het enkele feit van de
aanrijding tussen [de zoon van appellante] en [de
bestuurder van de auto] reeds dat het specifieke
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
645

86
«JA»
Regres
gevaar waartegen genoemde norm bescherming
beoogt te bieden zich hier heeft verwezenlijkt,
zodat de rechtbank terecht en op goede gronden
toepassing heeft gegeven aan de omkeringsregel,
dat wil zeggen de regel dat indien door een als
onrechtmatige daad (of wanprestatie) aan te
merken gedraging een risico ter zake van het
ontstaan van schade in het leven is geroepen en
dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee
het causaal verband tussen die gedraging en de
aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en
het aan degene die op grond van die gedraging
wordt aangesproken, is om te stellen en aannemelijk
te maken dat die schade ook zonder die gedraging
zou zijn ontstaan (HR 29 november 2002,
NJ 2004, 305). Daaruit volgt dat Unigarant aansprakelijk
is, tenzij [appellante] aannemelijk
maakt dat het ongeval ook zonder dit gevaarzettende
gedrag van [de zoon van appellante] zou
zijn ontstaan.
3.6. Aan deze minimumvoorwaarden voldoet het
betoog van [appellante] niet. Haar stellingen laten
daarvoor teveel onzekerheid over de feitelijke
toedracht van het ongeval. Slechts zoveel staat in
dit geding voldoende vast, dat de door [de zoon
van appellante] bestuurde bromfiets en de auto
beide ten gevolge van de aanrijding aan de voorzijde
zijn beschadigd, waarbij van de auto ook het
rechterspatbord ten gevolge van het ongeval is
gedeukt. De hoofdweg en de parallelweg van de
[straat] zijn van elkaar gescheiden door een berm
met daarop een bomenrij, zodat die niet als “dezelfde
weg” in de zin van artikel 18 RVV kunnen
worden aangemerkt, waarmee dit artikel zich niet
leent voor toepassing op dit ongeval en de vraag
wie daaraan schuld heeft. Van een bijzondere
verrichting in de zin van art. 54 RVV blijkt evenmin,
zodat dit artikel zich evenmin leent voor
toepassing op dit ongeval.
3.7. Er blijft echter nog meer onduidelijk in de
stellingen van [appellante], waaronder de exacte
plaats van het ongeval. Indien de aanrijding plaats
vond ten tijde van het verlaten door [de bestuurder
van de auto] van de hoofdrijbaan en het betreden
van de parallelweg, dan rijst de vraag waarom
op die plaats en dat moment [de zoon van appellante]
niet verplicht zou zijn om (de in deze hypothese
van rechts komende) [de bestuurder van de
auto] voorrang te verlenen. Zou echter de aanrijding
hebben plaatsgevonden op een iets later
tijdstip, waarbij [de bestuurder van de auto] het
splitsingsvak reeds had verlaten, dan lijkt aannemelijk
dat [de zoon van appellante] op de parallelweg
te ver naar links heeft gereden, hetgeen overigens
in overeenstemming zou zijn met de plaats
van de schade aan het rechterspatbord de auto,
en bovendien met de verklaring van [de zoon van
appellante] ten overstaan van de politie, dat hij
aan de verkeerde zijde van de weg reed. Bij deze
onzekerheid over de feitelijke toedracht van het
ongeval kan [appellante] niet geoordeeld worden
aannemelijk te hebben gemaakt dat het ongeval
ook zonder het gevaarzettende gedrag van [de
zoon van appellante] als bestuurder onder invloed
van alcohol zou zijn ontstaan. De eerste grief faalt
mitsdien.
3.8. Door middel van haar tweede grief stelt [appellante]
de grootte van de vordering aan de orde,
stellende daartoe dat Unigarant ten onrechte aan
[de passagier] 75% van diens schadeclaim heeft
uitgekeerd. Naar haar mening moest [de passagier]
zich bewust zijn van het feit dat [de zoon
van appellante] onder invloed van alcohol verkeerde
en droeg hij geen helm. Onder die omstandigheden
diende naar de mening van [appellante] de
schade van [de passagier] voor diens eigen rekening
te blijven, althans in hoofdzaak, dan wel in
een grotere mate dan 25%.
3.9. Op grond van het bepaalde in artikel 19 van
de polisvoorwaarden behoefde Unigarant niet de
toestemming van [appellante] ter zake van de
vaststellingsovereenkomst die zij met [de passagier]
heeft gesloten en is Unigarant gerechtigd de
door haar verleende schadevergoeding op [appellante]
te verhalen, nu de uitsluitingsgrond van
artikel 13 lid 7 betreffende de bestuurder onder
invloed van alcoholhoudende drank van toepassing
is. Gelet op de tekst van de polis ligt derhalve
de vordering van Unigarant voor toewijzing gereed,
tenzij een beroep op deze bepalingen van de
polis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zou zijn. De door [appellante]
naar voren gebrachte omstandigheden (het
feit dat [de passagier] zich bewust was van het alcoholgebruik
van [de zoon van appellante] en het
feit dat hij geen helm droeg) zijn echter niet van
dien aard dat die situatie zich voordoet. De tweede
grief kan [appellante] niet baten.
3.10. De derde grief mist naast de voorgaande
zelfstandige betekenis en kan reeds om die reden
niet tot de verlangde vernietiging van het bestreden
vonnis voeren.
646
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Risicoaansprakelijkheid
«JA»
87
4. Slotsom
De grieven zijn tevergeefs voorgedragen. Het
vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.
Bij deze stand van zaken passeert het hof het
bewijsaanbod van [appellante] als niet ter zake en
te vaag. Als in het ongelijk gestelde partij dient
[appellante] in de kosten van het hoger beroep
verwezen te worden.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst [appellante] in de kosten van dit hoger
beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van
Unigarant begroot op € 480,= aan verschotten en
€ 894,= voor salaris advocaat.
Risicoaansprakelijkheid
87
Gerechtshof Leeuwarden
8 februari 2011, nr. 200.022.368/01, LJN BQ0194
(mr. Kuiper, mr. De Hek, mr. Boon-Niks)
B ontstoken Sky Dancer – waarvan vaststaat dat
één van de fragmenten op minder dan vijf meter
hoogte is ontploft – gebrekkig is, tenzij sprake is
geweest van onoordeelkundig gebruik dat bovendien
niet redelijkerwijs te verwachten is in de zin
van art. 6:186 lid 1 onder b BW. Ook verkeerd/onoordeelkundig
gebruik van een product dat redelijkerwijs
te verwachten was, is redelijkerwijs te verwachten
gebruik van het product in de zin van
voornoemde bepaling (vgl. HR 2 februari 1973, LJN
AB6726, NJ 1973, 315). Naar het oordeel van het
hof is het vastzetten van de Sky Dancer met een
aantal stenen – zoals B heeft gedaan – rekening
houdend met de voorkeur van een voorzichtige
gebruiker van vuurwerk om dat vuurwerk te fixeren,
in beginsel niet te beschouwen als (onoordeelkundig)
gebruik dat door de producent redelijkerwijs
niet te verwachten valt. De slotsom is dat B
de Sky Dancer heeft gebruikt overeenkomstig het
redelijkerwijs te verwachten gebruik van dit product.
Gelet op de feiten en omstandigheden acht
het hof bewezen dat A is getroffen door een onderdeel
van het op te lage hoogte ontplofte fragment
uit de Sky Dancer. Het causale verband tussen het
gebrek van de Sky Dancer en het letsel van A staat
daarmee vast, zodat X aansprakelijk is voor de
daardoor door A geleden schade.
Productaansprakelijkheid.
[BW art. 6:186]
X, een groothandel in vuurwerk, heeft het door
haar uit China geïmporteerde vuurwerkpakket
“Rainbow II” in Nederland op de markt gebracht.
In dit pakket zit onder meer een artikel met de
naam “Sky Dancer”. A heeft de jaarwisseling
doorgebracht met een aantal vrienden, waaronder
B. Kort nadat B vuurwerk had afgestoken heeft A
een verwonding aan haar rechteroog opgelopen,
als gevolg waarvan zij aan dit oog blind is geworden.
A heeft X aangesproken voor haar schade,
daartoe stellende dat zij is getroffen door een
fragment van de door X op de markt gebrachte
Sky Dancer en dat dit vuurwerk gebrekkig was. In
eerste aanleg heeft de rechtbank de vordering van
A toegewezen.
Het hof acht bewezen dat A (zeer) kort nadat B een
stuk vuurwerk had aangestoken door vuurwerk in
het oog is getroffen, alsmede dat het bewuste
vuurwerk de door X op de markt gebrachte Sky
Dancer is geweest. Naar het oordeel van het hof
kan er in appel van worden uitgegaan dat de door
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
647

87
«JA»
Risicoaansprakelijkheid
[Appellante] te Emmen,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het
incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
advocaat: mr. H.J.K. Wulp, kantoorhoudende te
Groningen,
tegen
1. Evuco Vuurwerk VOF te Joure, gemeente Skarsterlân,
2. [geïntimeerde sub 1] te Joure, gemeente Skarsterlân
3. [geïntimeerde sub 2] te Joure,
hierna gezamenlijk te noemen Evuco,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. M.J. Oudman , kantoorhoudende
te Joure,
geïntimeerden in het principaal en appellanten in
het incidenteel appel,
4. mr. R.M. Goudberg, in zijn hoedanigheid van
curator in het faillissement van Evuco Vuurwerk
BV, te Joure, gemeente Skarsterlân,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. R.M. Goudberg te Heerenveen.
Het geding in eerste instantie
(...; red.)
Het geding in hoger beroep
(...; red.)
De grieven
(...; red.)
De beoordeling
Positie Evuco Vuurwerk B.V. c.q. de curator
1. In eerste aanleg is geprocedeerd tussen [appellante]
en Evuco en zijn vonnissen gewezen tussen
deze partijen. [appellante] heeft echter ook Evuco
Vuurwerk B.V. in hoger beroep gedagvaard, terwijl
ook Evuco Vuurwerk B.V. incidenteel appel
heeft ingesteld. Volgens [appellante] is de vennootschap
onder firma Evuco Vuurwerk v.o.f. lopende
de procedure ingebracht in de besloten vennootschap
Evuco Vuurwerk B.V. en rechtvaardigt dat
het in het in het geding betrekken van Evuco
Vuurwerk B.V.
2. Het hof volgt [appellante] niet in dit betoog.
Op grond van art. 332 Rv kunnen alleen partijen
van een in eerste aanleg gewezen vonnis in hoger
beroep komen tegen een vonnis. De keerzijde is
dat alleen hoger beroep kan worden ingesteld tegen
de partijen in eerste aanleg. Dat is alleen anders
wanneer sprake is van partijwisseling door
rechtsopvolging (onder algemene of bijzondere
titel). Uit hetgeen [appellante] heeft gesteld, volgt
niet dat van rechtsopvolging onder algemene titel
sprake is geweest. De “inbreng” van een vennootschap
onder firma in een besloten vennootschap
impliceert geen rechtsopvolging onder algemene
titel. Dat sprake is van rechtsopvolging onder
bijzondere titel, inhoudende dat de schuld van
Evuco Vuurwerk v.o.f. – door schuldoverneming
– is overgegaan op Evuco Vuurwerk B.V., volgt
evenmin uit de gestelde inbreng. Uit hetgeen
[appellante] heeft gesteld, kan niet worden afgeleid
dat aan de voorwaarden van schuldoverneming
is voldaan. Het hof laat dan nog daar dat
zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt
in te zien waarom [appellante], indien sprake is
van rechtsopvolging, niet alleen Evuco Vuurwerk
B.V. maar ook Evuco heeft gedagvaard. In dit
verband overweegt het hof dat [appellante] niet
heeft gesteld dat Evuco slechts gedagvaard is voor
het geval Evuco Vuurwerk B.V. ten onrechte zou
zijn gedagvaard.
3. De slotsom is dat [appellante] Evuco Vuurwerk
B.V. ten onrechte in hoger beroep gedagvaard
heeft en dat Evuco Vuurwerk B.V. ten onrechte
incidenteel appel heeft ingesteld. [appellante] is
dan ook niet-ontvankelijk voor zover haar appel
Evuco Vuurwerk B.V. betreft en Evuco Vuurwerk
B.V. is niet ontvankelijk in haar principaal appel.
4. Nu Evuco Vuurwerk B.V. niet-ontvankelijk was
in haar appel en [appellante] niet-ontvankelijk is
voor zover haar appel zich richt tegen Evuco
Vuurwerk B.V. kan de curator niet ontvangen
worden in zijn vordering de procedure over te
nemen (wat daar verder ook van zij). Het hof zal
hem dan ook niet-ontvankelijk verklaren, met
veroordeling van de curator in de kosten van zijn
interventie, aan de zijde van [appellante] en Evuco
te begroten op nihil.
Vermeerdering van eis
5. Evuco heeft in de akte vermeerdering/wijziging
van eis in het incidenteel appel – kort gezegd –
betaling gevorderd van hetgeen zij op grond van
het vonnis van 1 oktober 2008 aan [appellante]
heeft betaald. [appellante] heeft zich tegen deze
wijziging van eis verzet. Volgens haar heeft de
vermeerderde vordering niets met de vordering
648
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Risicoaansprakelijkheid
«JA»
87
in het incidenteel appel van doen en is de vermeerdering
in strijd met de eisen van een goede procesorde
en tardief.
6. Het hof volgt [appellante] niet in dit betoog.
De vordering tot terugbetaling is een sequeel van
de vordering tot vernietiging van het vonnis en
is dan ook, anders dan [appellante] betoogd heeft,
verbonden aan de vordering tot vernietiging van
het vonnis. Het in de loop van een appelprocedure
instellen van een dergelijke vordering is naar het
oordeel van het hof niet te beschouwen als het
ontwikkelen van een nieuwe grief, nu het instellen
van zo’n vordering er niet toe strekt het vonnis
in eerste aanleg te vernietigen. De in beginsel
strakke regel dat grieven in een zo vroeg mogelijk
stadium van de appelprocedure dienen te worden
ontwikkeld, is dan ook niet van toepassing op het
instellen van een vordering tot terugbetaling. Nu
[appellante] de gelegenheid heeft gehad op de
vordering te reageren, en die gelegenheid ook te
baat heeft genomen, is zij door het instellen van
de vordering niet in haar belangen geschaad.
7. De slotsom is dat het hof het geschil tussen
partijen zal beoordelen op de voet van de vermeerderde
vordering.
Vaststaande feiten
7.1. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1
tot en met 2.11) van het tussenvonnis van 24 januari
2007 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling
heeft [appellante] geen grief gericht. Evuco
heeft er één grief tegen gericht. Nu partijen de
feitenvaststelling voor het overige niet hebben
betwist, gaat het hof van deze feiten uit, die –
aangevuld met enkele verder nog gebleken feiten
– op het volgende neerkomen.
7.2. Evuco is een groothandel in vuurwerk. Zij
heeft het door haar uit China geïmporteerde
vuurwerkpakket “Rainbow II” in Nederland op
de markt gebracht. In dit pakker zit onder meer
een artikel (een zogenaamde “mijn”) met de naam
“Sky Dancer”.
7.3. Eveco levert vuurwerk aan [hoveniersbedrijf].
[Appellante] (geboren op 30 mei 1980) vierde in
de nacht van 31 december 2003 op 1 januari 2004
de jaarwisseling met een aantal vrienden, waaronder
[getuige 1].
7.4. [appellante] heeft deze nacht omstreeks 00.15
uur een verwonding aan haar rechteroog opgelopen,
waardoor zij blind aan dit oog is geworden.
Haar behandelend arts, oogarts Boot, heeft in een
brief van 23 februari 2007 aan de advocaat van
[appellante] onder meer het volgende geschreven:
Naar aanleiding van uw schrijven dd 12.02.2007
met betrekking tot bovengenoemde patiënte kan
ik u melden dat ik patiënte op 01.01. 2004 heb
gezien in verband met een perforatie van de cornea
en de sclera van haar rechter oog en tevens
ook een gescheurd bovenooglid van het rechter
oog. Volgens patiënte zou dit het gevolg zijn van
een vuurwerk pakket dat zij in haar rechter oog
had gekregen.
De genoemde afwijkingen zijn door mij op
01.01.2004 gehecht. Vervolgens is de verdere
schade aan het rechter oog geëvalueerd in het
toenmalige AZG en is aldaar besloten tot een
evisceratio OD. Dit is een operatie waarbij de totale
inhoud van het oog wordt verwijderd. Daarna
heeft patiënte een schaal prothese voor het rechter
oog gekregen waarbij een suboptimale cosmetische
toestand werd gezien. Hiervoor is patiënte
verwezen naar het Oogziekenhuis in Rotterdam
waar collega Van den Bosch in verband met een
beter cosmetisch resultaat een groter bolletje in
de sclera holte van het rechter oog heeft geplaatst.
7.5. [appellante] heeft in eerste instantie [getuige
1], die volgens haar het desbetreffende vuurwerk
heeft aangestoken, aansprakelijk gesteld voor haar
schade.
7.6. De WA-assuradeur van [getuige 1], Generali
Verzekeringsgroep, heeft in verband hiermee
Biesboer Expertise B.V. opdracht gegeven het
voorval te onderzoeken.
7.7. Biesboer Expertises heeft in het kader van
haar onderzoek onder meer verklaringen van de
bij het voorval aanwezige personen [getuige 1],
[appellante], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4],
[getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7] opgenomen.
Deze verklaringen zijn schriftelijk vastgelegd en
door de betrokkenen ondertekend.
7.8. Biesboer Expertises heeft op 26 april 2004 een
rapport uitgebracht. In de conclusie van het rapport
stelt zij onder meer:
Resumerend wordt dan ook gesteld dat het vrijwel
zeker is te achten dat het slachtoffer is geraakt
door rondvliegende delen vuurwerk, welke een
gevolg zijn van een ontploffende lichtkogel of
mortier, afkomstig uit een vuurwerkpot of doos,
voorzien van het opschrift Sky Danger en het artikelnummer
6004. Gelet op de waarnemingen
van de getuigen, de ontploffende lichtkogel of
mortier betrof de tweede of derde uit een reeks
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
649

87
«JA»
Risicoaansprakelijkheid
welke de vuurwerkpot verliet en reeds enige
hoogte had bereikt voor deze ontplofte, moet dit
ontploffen een gevolg zijn van een technische
mankement aan het product. Immers deze lichtkogel
had bij een juiste werking een hoogte moeten
bereiken van een meter of 10 of 15 voor deze
ontplofte.
7.9. Bij brief van 11 januari 2005 is Evuco namens
[appellante] aansprakelijk gesteld voor de schade
die zij geleden heeft en nog zal lijden.
Bespreking van de grieven
8. Het hof zal eerst de grieven I tot en met IX in
het incidenteel appel behandelen. Deze grieven
betreffen de vraag of Evuco aansprakelijk is voor
de door [appellante] geleden schade. Wanneer de
grieven slagen, kunnen de overige grieven in het
incidenteel appel en de grieven in het principaal
appel, die betrekking hebben op de omvang van
de schade, onbesproken blijven.
9. In het tussenvonnis van 24 januari 2007 heeft
de rechtbank vastgesteld dat [zwager van getuige
1], de zwager van [getuige 1] vuurwerk, waaronder
het pakket Rainbow II, met daarin een Sky Dancer,
heeft gekocht van [hoveniersbedrijf]. Met
grief I in het incidenteel appel komt Eveco op tegen
dit oordeel. Zij betwist dat het vuurwerkartikel,
waarvan [appellante] stelt dat het haar
ver[hoveniersbedrijf] is gekocht.
10. Het hof stelt bij de bespreking van deze grief
voorop dat Eveco niet heeft betwist dat zij importeur
is van, onder meer, het vuurwerkpakket
Rainbow II, dat dit pakket vuurwerk met de naam
Sky Dancer bevat, dat zij voorafgaand aan de
jaarwisseling 2003/2004 pakketten Rainbow II
aan [hoveniersbedrijf] geleverd heeft en dat dit
hoveniersbedrijf dergelijke pakketten aan consumenten
heeft verkocht.
11. [getuige 1] heeft in het kader van het onderzoek
van Biesbroek Expertises een op schrift gestelde
verklaring afgelegd en ondertekend. In deze
verklaring is onder meer vermeld:
U vraagt mij wat voor vuurwerk ik gedurende
deze jaarwisseling heb afgestoken. Dit betrof
siervuurwerk, geen illegaal vuurwerk en mijn
zwager heeft het voor mij gekocht te [plaats] en
wel bij [hoveniersbedrijf]. Mijn zwager heet
[zwager van getuige 1], wonende te [adres] (...)
Met deze verklaring heeft [appellante] haar stelling
dat [zwager van getuige 1] voorafgaand aan
de jaarwisseling 2003/2004 een vuurwerkpakket
Rainbow II bij [hoveniersbedrijf] heeft gekocht
voldoende onderbouwd. Nu vaststaat dat [hoveniersbedrijf]
in de desbetreffende periode dergelijke
vuurwerkpakketten heeft verkocht, heeft
Eveco deze stelling van [appellante] onvoldoende
gemotiveerd betwist, zodat het hof aan deze betwisting
voorbij gaat. De grief faalt reeds om die
reden.
12. [appellante] heeft aan haar vorderingen ten
grondslag gelegd dat zij is getroffen door een
mortier afkomstig uit de door [getuige 1] ontstoken
Sky Dancer en dat deze Sky Dancer een gebrekkig
product is. De rechtbank heeft deze stellingen
van [appellante] gehonoreerd. Tegen deze
beslissing richten de grieven II tot en met IX in
het incidenteel appel zich. Het hof gaat bij de bespreking
van deze grieven uit van de volgende
feiten en omstandigheden:
a. Uit hetgeen het hof bij de bespreking van grief
I in het incidenteel appel heeft overwogen, volgt
dat het er van uitgaat dat [getuige 1] in de bewuste
oudejaarsnacht het vuurwerkpakker Rainbow II
met daarin een Sky Dancer ter beschikking had;
b. [getuige 1] heeft als getuige bij de rechtbank –
voor zover van belang – de volgende verklaring
afgelegd:
Met betrekking tot het afsteken van de Sky dancer
kan ik het volgende verklaren. De eerste paar
mortieren ontploften boven mijn huis dat volgens
mij 5 meter hoog is. De mortier die volgens mij
het letsel heeft veroorzaakt ontplofte echter op
een hoogte iets boven mijzelf. Volgens mij vuurde
de sky dancer daarna nog een paar mortieren af
die weer boven de woning ontploften.
[Getuige 7], [getuige 2] en ikzelf waren de enigen
die vuurwerk hadden meegenomen. Ik had mijn
vuurwerk binnen uitgestald. Wij hebben na 12
uur doelbewust niet alles tegelijk ontstoken, maar
om beurten ontstaken wij ([getuige 7], [getuige
2] en ikzelf) op de stoep een stuk vuurwerk. Wij
konden elkaar dan niet in de weg lopen.
Mijn buren aan de ene kant waren niet thuis. De
andere buren hebben ook geen vuurwerk afgestoken.
Wij waren de enigen in mijn gezichtsveld die
vuurwerk afstaken.
(...)
Ik heb ook geen idee hoe het komt dat in de door
Biesbroek afgenomen verklaringen door de betrokkenen
verschillende beschrijvingen worden gegeven
van het vuurwerk dat volgens mij het letsel
heeft veroorzaakt. Ik kan mij niet herinneren dat
een pot met puntjes waaruit pijlen omhoog werden
geschoten is ontstoken. [getuige 2] had
650
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Risicoaansprakelijkheid
«JA»
87
vuurwerk uit Duitsland meegenomen. Ik kan niet
verklaren dat het illegaal vuurwerk was. Ik weet
ook niet meer welk gedeelte van dit vuurwerk is
afgestoken. Na het ongeval hebben wij geen
vuurwerk meer afgestoken zodat er nog veel
overbleef.
De Sky dancer heb ik tussen de bakstenen gezet
om te voorkomen dat de pot om zou vallen. Een
eerder jaar heb ik wel eens meegemaakt dat zo’n
soort pot omviel en dat wilde ik nu voorkomen.
Ik ben mij er niet bewust van dat er zich in de
doos van het Rainbowpakket waarin de sky dancer
zich bevond, een inkeping bevond die juist bedoeld
is om het vuurwerk vast te zetten.
Ik weet niet meer hoeveel vuurwerk ik heb afgestoken
voor het ongeval. Direct na de knal op de
door mij aangegeven hoogte vlak boven mijzelf
vloog mij en [getuige 2] iets om de oren, waarvan
wij schrokken. Wij zeiden toen tegen elkaar iets
in de trant van dat ging net goed. Wij bevonden
ons toen op het pad van mijn voordeur naar de
straat maar dichterbij de voordeur dan bij de
straat. Direct daarna werd mijn naam geroepen.
Ik draaide mij toen om en zag dat er wat met
[appellante] aan de hand was. Ik weet zeker dat
dat letsel veroorzaakt is door de Sky dancer.
Deze verklaring komt in essentie overeen met wat
[getuige 1] op 22 januari 2004 aan Biesbroek heeft
verklaard, te weten:
Op een gegeven moment volgens mij was het op
dat moment ongeveer 00.15 uur heb ik een Sky
Danger op het trottoir voor onze woning geplaatst.
Dit betrof een kartonnen doos. Rondom
deze doos heb ik stenen geplaatst om te voorkomen
dat deze om zou vallen. Dit heb ik namelijk
al eens meegemaakt. Nadat ik de stenen had geplaatst
heb ik met behulp van de aansteeklont, het
lontje van dit vuurwerk aangestoken. Ik ben
daarop terug gelopen de tuin (het hof leest: in).
[getuige 2] en [getuige 7] stonden op dat moment
al halverwege in de tuin en onze vriendinnen,
zoals ik al eerder zei, in de tuin tegen de voorgevel
van de woning. [getuige 4] en [naam] stonden bij
de voordeur van onze woning.
Ik keek naar het door mij aangestoken vuurwerk
en zag dat kleine mortieren de doos verlieten en
op een hoogte van ongeveer 10 meter ontploften
en daarbij effect gaven. Nadat de 2e of 3e mortier
de lucht in was geschoten, ontplofte een mortier
op een hoogte van 2 – 3 meter. Het vuurwerk van
deze ontploffende mortier vloog ons om de oren,
maar raakte ons niet. Ik heb zelf niet gezien in
welke richting het wegspattende vuurwerk vloog.
Ik dacht nog dat het goed was afgelopen en zei
nog tegen [getuige 2] dat het “net goed” ging.
Vervolgens wilde [getuige 2] zijn vuurwerkpot
afsteken en liep daartoe richting het trottoir. Op
dat moment hoorde ik [getuige 3] mijn naam
roepen en voorts riep zij help. Ik ben er direct
naar toe gelopen en zag [appellante] op de grond
voor mijn woning zitten, met haar rug tegen de
schutting. Haar hand hield zij voor haar oog. (...)
U vraagt mij of de mogelijkheid bestaat dat [appellante]
door ander vuurwerk is getroffen. Ik acht
die kans nagenoeg nihil. Er werd op dat moment
wel vuurwerk afgestoken maar op een veel grotere
afstand. Bij ons ging bij het afsteken van een
vuurwerkdoos iets mis en ongeveer tegelijkertijd
zakt [appellante] in elkaar. Volgens mij is zij dan
ook getroffen door vuurwerk dat door mij was
aangestoken.
c. Uit het rapport van Biesbroek volgt dat [getuige
1] een vuurwerkpot aan Biesbroek ter beschikking
heeft gesteld en dat van deze pot foto’s zijn genomen.
Bij het rapport zijn foto’s gevoegd. Twee van
die foto’s betreffen een vuurwerkpot. Op één van
die foto’s zijn de woorden “Sky Dancer” zichtbaar.
[getuige 1] heeft over het afgeven van de pot aan
Biesbroek een aparte verklaring afgelegd, die
schriftelijk is vastgelegd en op 23 januari 2004
door [getuige 1] is ondertekend. Deze verklaring
luidt, voor zover van belang, aldus:
Dat de vuurwerkpot, welke ik op 22 januari 2004
voor onderzoek ter beschikking stelde, met als
opschrift Sky Danger, de verpakking betrof van
het vuurwerk welke op 01 januari 2004 niet juist
functioneerde, een van de mortieren ontplofte
vroegtijdig. Zeer waarschijnlijk heeft dit tot gevolg
gehad dat [appellante] oogletsel opliep. Deze
vuurwerkpot maakte deel uit van een vuurwerkpakket
dat ik van mijn zwager [zwager van getuige
1] ontving.
d. [getuige 2] – “[getuige 2]” in de verklaringen
van [getuige 1] – heeft eveneens een schriftelijke
verklaring afgelegd aan Biesbroek. Deze verklaring
komt er op neer dat hij samen met [getuige 1] en
[getuige 7] beurtelings vuurwerk heeft afgestoken
voor de woning van [getuige 1] – de andere aanwezigen
bevonden zich bij de voorgevel van de
woning van [getuige 1] – en dat [getuige 1] op
enig moment een vuurwerkpot op de straat voor
zijn woning plaatste en rond deze pot stenen
neerzette. Nadat [getuige 1] de pot had aangestoken,
schoten er enkele malen ballen omhoog die
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
651

87
«JA»
Risicoaansprakelijkheid
op een hoogte van 20 – 30 meter uit elkaar knalden.
Op een gegeven moment schoot er een bal
omhoog die al op een hoogte van 1,5 – 2 meter
hoogte ontplofte, waarbij het vuurwerk naar
meerdere zijden schoot. Een gedeelte van dat
brandende vuurwerk schoot langs hem heen – hij
stond toen in de tuin van [getuige 1] op 4 à 5
meter afstand – van de door [getuige 1] ontstoken
pot. [getuige 2] wilde vervolgens zijn vuurwerkpot
aansteken toen hij hoorde dat [appellante], zijn
vriendin, gewond was geraakt. Volgens [getuige
2] hebben hij en [getuige 7] geen vuurwerk aangestoken
toen [getuige 1] de pot ontstak en waren
er toen wel anderen bezig met het afsteken van
vuurwerk, maar gebeurde dat op grote afstand.
Op de vraag of hij zeker weet dat delen van de
vuurbal uit de door [getuige 1] ontstoken pot
[appellante] in het gezicht hebben geraakt, heeft
hij geantwoord:
Ik zag een vuurbal uit de vuurwerkdoos van [getuige
1] omhoog komen en op een hoogte van 1,5
– 2 meter ontploffen. Bij dit ontploffen zag ik een
voor zover ik mij kan herinneren groene flits langs
mijn hoofd schieten, in de richting van de voorgevel
van de woning van [getuige 1] en tegen deze
voorgevel stond mijn vriendin. Op dat moment
heb ik geen ander vuurwerk de tuin in zien vliegen.
Direct daarop bleek [appellante] te zijn getroffen.
Volgens [getuige 2] is die avond alleen legaal
vuurwerk afgestoken. Hij beschikte weliswaar
over een in Duitsland bij een supermarkt gekochte
pot, maar het ontsteken van die pot is probleemloos
verlopen. [getuige 2] heeft gezien dat [getuige
1] alleen over legaal vuurwerk beschikte.
[Getuige 2] is door de rechtbank als getuige gehoord
en heeft bij die gelegenheid zijn eerdere
verklaring (in grote lijnen en op de relevante onderdelen)
bevestigd.
e. [getuige 7] (“[getuige 7]” in de verklaring van
[getuige 1]) heeft in zijn door Biesbroek schriftelijk
vastgelegde verklaring het volgende aangegeven
over het ongeval:
Op de stoep voor de tuin hebben [getuige 1], [getuige
2] en ik vervolgens om beurten stukken
vuurwerk aangestoken. Wij staken slechts één
stuk vuurwerk tegelijk aan en keken dan eerst
naar het effect. Met andere woorden er werden
zeker geen meerdere stukken tegelijk aangestoken.
Wij deden dit zonder meer voorzichtig. Tijdens
het afsteken van het vuurwerk stonden wij in de
tuin van [getuige 1]. De op bezoek zijnde dames
stonden achter in deze tuin, met de rug tegen de
voorgevel van de woning. Voor zover ik heb gezien,
hebben de dames geen vuurwerk en zeker
geen bijzonder vuurwerk afgestoken.
Op een gegeven moment is een vuurwerkpot
aangestoken door [getuige 1]. Achter elkaar
schoten lichtkogels uit deze vuurwerkpot omhoog.
Op een behoorlijke hoogte ontploften deze en
gaven daarbij een mooi effect. Op een gegeven
moment ontplofte een uit deze vuurwerkpot komende
lichtkogel al op een hoogte van ongeveer
3 meter. Deze ontplofte dan ook dicht bij ons en
het vuur van deze ontploffende lichtkogel vloog
alle kanten op. U vraagt mij of ik dit vuurwerk
ook in de richting van de tuin van [getuige 1] heb
zien schieten. Bij het omhoog gaan van deze
lichtkogel kwam deze al boven de tuin van [getuige
1] en boven deze tuin knalde de lichtkogel uit
elkaar. Ik zag dat vuurwerk alle kanten op schoot.
Ik heb echter niet gezien dat vuurwerk afkomstig
uit deze te vroeg ontploffende lichtkogel, het oog
van [appellante] raakte. [appellante] betreft de
vriendin van [getuige 2]. Aanvankelijk had ik ook
niet gezien dat [appellante] was geraakt.
Nadat [getuige 1] zijn vuurwerkpot had aangestoken,
wilde [getuige 2] een stuk vuurwerk aansteken.
Op dat zelfde moment hoorde ik de vriendin
van [getuige 1] roepen dat er iets met [appellante]
was. [getuige 2] hoorde dit niet en ik heb vervolgens
naar [getuige 2] geschreeuwd dat hij moest
komen. De vriendin van [getuige 2] was inmiddels
in elkaar gezakt. Naderhand zag ik dat zij oogletsel
had opgelopen. U vraagt mij of dit letsel een gevolg
was van het te vroeg ontploffende vuurwerk,
zoals door mij omschreven, of dat zij mogelijk is
geraakt door een andere uit de richting geraakte
vuurpijl. Ik heb geen andere vuurpijl gezien, dus
dat [appellante] door een andere vuurpijl geraakt
is, sluit ik uit. Voorts is het zo dat de lichtkogel
wel heel dichtbij ons explodeerde en dat vuurwerk
van deze kogel alle kanten op schoot. De kleurencombinatie
die ik daarbij zag was dezelfde als die
van de andere ontploffende lichtkogels van deze
vuurwerkpot. Tegelijk werd [appellante] getroffen.
Het andere vuurwerk ontplofte op een veel grotere
afstand.
f. Biesbroek heeft ook een op schrift vastgelegde
verklaring afgenomen van [getuige 4]. [getuige 4]
heeft onder meer het volgende verklaard:
Tijdens het afsteken van het vuurwerk stonden
wij, de dames en ik, in de tuin bij de ramen. Ik
had de overtuiging dat [getuige 1], [getuige 2] en
652
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Risicoaansprakelijkheid
«JA»
87
[getuige 7] het vuurwerk op een veilige wijze afstaken
en dat wij op een veilige afstand stonden. Ik
denk dat ik daar als beveiligingsbeambte wel iets
over kan zeggen. De drie staken beurtelings een
stuk vuurwerk af op het trottoir voor de tuin en
liepen dan zelf steeds weer de tuin in. Voor het
vuurwerk werd afgestoken plaatsten zij rond het
vuurwerk bakstenen, om te voorkomen dat het
vuurwerk tijdens het afsteken om zou vallen.
Op een gegeven moment zag ik dat [getuige 1]
een vuurwerkpot tussen de bakstenen plaatste en
vervolgens afstak. Dit betrof vuurwerk waarbij na
elkaar met tussenposen lichtkogels worden afgevuurd,
die vervolgens op een hoogte van ongeveer
10 – 15 meter uit elkaar ploffen en dan een mooi
effect te zien geven. Na de 5e of 6e lichtkogel ging
er iets mis. Een lichtkogel afkomstig uit dit vuurwerk
ontplofte reeds op een hoogte van ongeveer
2 meter. Bij deze ontploffing zag ik een grote
vuurzee. Het was een harde knal. Ik heb niet gezien
in welke richting de resten van deze lichtkogel
werden geslingerd. Vrijwel tegelijkertijd
hoorde ik [getuige 3] zeggen: “Het gaat niet goed”.
Ik keek vervolgens om en zag dat [appellante] een
bloedend gezicht had. Zij hield haar hand voor
haar oog. Als EHBO-er heb ik naar haar oog gekeken
en constateerde dat zij ernstig oogletsel had
opgelopen. 112 is gebeld en vervolgens is [appellante]
overgebracht naar het ziekenhuis.
U vraagt mij wat ik precies heb gezien. Ik hoorde
een grote knal en zag een vuurzee op een hoogte,
lager dan 2 meter. Ik zag niet in welke richting
het vuurwerk uiteenspatte. [appellante] kan ook
geraakt zijn door ander vuurwerk. Het was kort
na middernacht en iedereen was bezig met het
afsteken. Ik durf dan ook niet met zekerheid te
zeggen dat [appellante] is geraakt door vuurwerk
afkomstig uit de vuurwerkpot aangestoken door
[getuige 1]. Het is wel zo dat [appellante] werd
geraakt, ongeveer gelijktijdig met het uit elkaar
spatten van deze lichtkogel.
g. In de aan het rapport van Biesbroek gehechte
schriftelijke verklaring van [getuige 5], de zus van
[getuige 1], is onder meer het volgende vermeld:
Wij, de vier aanwezige dames, stonden in de tuin
met onze rug tegen de voorgevel van de woning
van [getuige 1], en keken naar het vuurwerk. Mijn
vriend [getuige 4] stond ook in de tuin en wel
tussen ons en degenen die het vuurwerk afstaken
in (...)
Op een gegeven moment, het was ongeveer 00.10
uur zag ik dat [getuige 1] een ovale vuurwerkpot
tussen bakstenen plaatste en vervolgens aanstak.
Dit betrof een vuurwerkpot met puntjes, die vervolgens
stuk voor stuk de lucht invlogen en dan
op een hoogte van 5 – 10 meter uit elkaar ploften.
Wij keken naar het effect dat dit vuurwerk opleverde.
Op een gegeven moment zag ik een hele
helle flits voor de tuin op het trottoir. Het bleek
dat één van de puntjes op een hoogte van ongeveer
2 meter ontplofte. Het was een grote lichtflits
en ik hoorde één van de jongens zeggen dat het
maar net goed ging. Enkele seconden later hoorde
ik [getuige 3] zeggen dat het niet goed was gegaan,
omdat [appellante] op de grond lag. Ik keek opzij
en zag [appellante] op de grond zitten met een
bloedend gezicht. Ik heb alleen een grote lichtflits
gezien van de ontploffende vuurpijl en niet waargenomen
dat [appellante] restanten van deze pijl
in haar oog kreeg. Tijdens het gebeuren stond
[appellante] met haar rug tegen de voorgevel in
de hoek van de tuin naast de schutting. (...)
Tijdens het ontploffen van deze pijl werd er door
omwonenden ook vuurwerk afgestoken op het
plein voor de woningen. Dit gebeurde echter op
een grotere afstand verwijderd van de plaats waar
wij stonden.
h. De andere zus van [getuige 1], [getuige 6], heeft
in haar schriftelijke verklaring bij het rapport van
Biesbroek onder meer het volgende opgemerkt:
Vervolgens werd er vuurwerk afgestoken. De
woning van [getuige 1] ligt aan een pleintje en op
dit pleintje werd, kort na de jaarwisseling, heel
veel vuurwerk afgestoken. (...)
Op een gegeven moment stak mijn broer [getuige
1] een vuurwerkpot aan. Uit deze pot kwamen
vervolgens stuk voor stuk vuurpijlen omhoog.
Deze ontploften op een behoorlijke hoogte en
gaven dan een mooi effect. Wij keken daar allemaal
naar. De eerste twee vuurpijlen die uit deze
vuurwerkdoos te voorschijn kwamen functioneerden
naar behoren, maar de derde ontplofte echter
al op geringe hoogte. Toen deze een hoogte had
bereikt van ongeveer 2 meter plofte deze uit elkaar.
Ik zag een lichtflits en hoorde een harde
knal. Ik zag vuur of vuurwerk alle kanten op vliegen.
U vraagt mij of ik ook vuurwerk de tuin in
heb zien vliegen. Ik ben daar niet zeker van. Het
ging allemaal zo snel en er was zoveel vuurwerk.
Wij dachten allemaal dat het goed was afgelopen,
maar kort na deze knal hoorde ik [getuige 3] zeg-
www.sdu-ja.nl
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
653

87
«JA»
Risicoaansprakelijkheid
gen: “Dat gaat niet goed”. Of iets dergelijks. Ik
keek opzij en zag [appellante] tegen de schutting
aan in elkaar zakken. (...)
Ik heb gezien dat [getuige 1] een vuurwerkpot
aanstak, waarvan vervolgens een vuurpijl ontplofte.
Daar ben ik zeker van. Ik heb echter niet gezien
dat resten van deze ontploffende pijl [appellante]
in het oog raakten. Door buren werd op dat moment
ook vuurwerk afgestoken. Zij kan ook zijn
geraakt door een andere vuurpijl die van koers
was geraakt.
i. De heer M.W.L. Dirkse, projectleider bij TNO,
heeft als getuige de volgende verklaring afgelegd:
Ik ben al twintig jaar werkzaam voor TNO. De
laatste 10 jaar heb ik de functie van classificatiedeskundige
ontplofbare stoffen vervuld. (...). Ongeveer
70 procent van de stoffen waarmee ik mij
bezighoud bestaat uit vuurwerk. (...)
Het betreffende vuurwerk, de Skydancer, noem
je een cake-box. Dit soort vuurwerk brengt vanaf
de grond achter elkaar een aantal fragmenten die
in de lucht exploderen. Hierbij zijn verschillende
effecten mogelijk in dit geval, een knal en een
lichteffect.
Ik heb mij naar aanleiding van dit getuigeverhoor
verdiept in de werking van de Skydancer. Ik heb
hiertoe testen gedaan met twee stuks Skydancer
die mij beschikbaar zijn gesteld door Evuco. Bij
de Skydancer wordt een lont aan de buitenzijde
ontstoken, daarna ontstaat er een knal en lichteffecten.
Er is ook sprake van een zogenaamd
staarteffect. Dit is de lichtstaart de lucht in voordat
de knal zich voordoet.
De cake-box bestaat uit een aantal kokertjes. In
ieder van die kokertjes bevindt zich een fragment
dat na ontsteking omhoog vliegt. Dit wordt veroorzaakt
door een zogenaamde liftingcharge, bestaande
uit een hoeveelheid kruit, die zich in het
betreffende kokertje onder het fragment bevindt.
Wanneer het fragment het kokertje heeft verlaten
behoort het op een bepaalde hoogte uit elkaar te
spatten. De knal die daar dan ontstaat zorgt ervoor
dat lichteffecten (rood en groen) naar alle kanten
verspreid worden. Er verbranden dan zogenaamde
pyrotechnische materialen in de lucht. Deze materialen
bestaan uit geperst poeder in balletjesvorm,
ook wel Ster genaamd. Daarnaast bevat het
fragment zogenaamd knal sas. Dat is kruit met
een andere substantie dat de knal veroorzaakt.
Ik heb geconstateerd dat de door mij onderzochte
exemplaren aan de regels voldeden. Deze houden
in dat er een norm voor de maximum hoeveelheid
kruit wordt gegeven. De regels geven geen waarde
voor de toegestane kracht van de knal zelf.
Indien een fragment lager bij de grond ontplaft
zal deze voor de waarnemers ervan krachtiger lijken
omdat zij dan nu eenmaal dichterbij zijn. Indien
de knal op de voorgeschreven hoogte plaats
vindt en de omstanders de voorgeschreven afstand
in acht hebben genomen kan er volgens mij geen
schade ontstaan.
Oorzaken voor een te vroege ontploffing zouden
kunnen zijn:
– het betreffende kokertje bevatte te weinig liftingcharge
waardoor het fragment niet de beoogde
hoogte kon bereiken
– de afstand in het kokertje tussen de liftcharge
en het fragment was te groot.
Dit zijn beide voor zover ik kan beoordelen geen
onmogelijke oorzaken.
Ik heb niet onderzocht wat de mogelijke schade
effecten kunnen zijn, indien het fragment te laag
bij de grond ontploft. Ik kan ook niet verklaren
of materiaal dat door de kan verspreid wordt, dat
zijn dan de sterren, zich zodanig verplaatsen dat
deze schade kunnen veroorzaken. Ik heb wel geconstateerd
dat de sterren na een meter of twaalf
uitdoven en dat de snelheid er dan ook uit is. Ik
heb niet geconstateerd dat 1 of meerdere van de
sterren niet in de lucht ontbrandden.
Op een vraag van mevrouw Haersma Buma antwoord
ik dat de lichteffecten die door de knal
ontstaan wellicht als vuurzee zouden kunnen
worden omschreven.
j. Biesboer heeft in zijn rapport in de paragraaf
“situatieomschrijving” onder meer het volgende
geschreven:
De afstand tussen de plaats waar het vuurwerk
werd afgestoken en de positie van het slachtoffer,
op het moment dat zij aan haar oog gewond
raakte, bedroeg circa 9 – 10 meter, zo is vastgesteld.
Bij gelegenheid van zijn getuigenverhoor heeft
[getuige 1] over deze afstand het volgende verklaard:
Ik heb het net op de gang met mevrouw [appellante]
kort over haar getuigeverhoor gehad. Het viel
haar mee. Daarnaast vroeg zij mij of ik de diepte
van mijn voortuin kan schatten. Dat kan ik niet,
ondanks het feit dat ik daar al 5 jaar woon. Biesboer
heeft toentertijd met een maatrol de afstand
654
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Risicoaansprakelijkheid
«JA»
87
gemeten tussen de plaats waar [appellante] stond
en de plaats waar de Sky Dancer werd afgestoken.
Hij zei mij dat er volgens hem voldoende afstand
door [appellante] was gehouden.
De stoep die direct aan mijn voortuin grenst is
ongeveer 3 meter breed. Het betreffende vuurwerk
stond op deze stoep dichterbij mijn woning dan
bij het fietspad.
[Getuige 2] heeft bij gelegenheid van zijn verhoor
over de afstand het volgende verklaard:
Tijdens de schorsing van het getuigeverhoor
vandaag heb ik met mevrouw [appellante] niet
over haar getuigeverklaring gesproken. Ik stond
wel bij het gesprek tussen [appellante] en [getuige
1]. Het klopt dat zij hem iets vroeg over de diepte
van de voortuin, maar ik had niet direct in de gaten
dat dat met het getuige verhoor te maken had.
Ik schat de diepte van de zelf op 8 a 10 meter van
voorgevel tot erfafscheiding. Voor de woning bevindt
zich een pleintje, er is inderdaad ook een
trottoir dat ik 2 a 3 meter breed schat. Wij hebben
het vuurwerk op dit trottoir afgestoken op ongeveer
1 a 1,5 meter van de erfafscheiding, dat is
ongeveer halverwege de stoep.
[Appellante] heeft als getuige het volgende verklaard
over de afstand:
De situatie ter plaatse kan ik als volgt omschrijven.
De afstand van de voorgevel tot de erfgrens bij de