Conselho Editorial - Revista

como na atribuição de legitimidade para questionamento judicial. As agências
deveriam demonstrar não só o critério adotado como a escolha entre diversas
opções, o que exige que tenham ouvido muitos grupos. Esse “controle social”
decorreu de uma grande desconfiança na capacidade dos administradores
produzirem políticas bem balanceadas. O objetivo deixou de ser a prevenção de
intromissões não autorizadas na autonomia privada para se destinar a assegurar
justa representatividade para todos os interesses envolvidos no exercício do poder
normativo atribuído às agências. Com isso, o regulador deve considerar os
elementos de fato e de direito constantes do processo normativo aberto, sob pena
de anulação da norma final pelos Tribunais. Deve ser elaborado um registro
completo da participação para que seja controlada a sua efetividade. Afinal, o
ordenamento passou a ser produzido por coletividades, que devem ser ouvidas na
hora de terem suas vidas alteradas pela regulação.
A dificuldade do controle judicial sobre as regulações é que os juízes
são generalistas e os reguladores especialistas; distantes da realidade das
operações cotidianas, os juízes podem falhar em apreciar a complexidade dos
pontos, o que pode representar em ordens inapropriadas e com a arrogância
decorrente da independência (impondo suas preferências políticas aos
administradores que, ao contrário dos juízes, estão sujeitos a controles); ademais,
os juízes só podem agir quando os litigantes levam o caso ao Judiciário e a decisão
enfoca o que ocorreu no passado e não as conseqüências do futuro; por fim, a
descentralização e a hierarquia na organização do Judiciário permitem que os
conflitos entre as cortes persistam por anos.
O importante, especialmente em sede de controle da previsão de
agentes reguladores e da própria atividade regulatória, é entender que a evolução
do sistema jurídico deve contemplar um modelo aberto, no sentido de que são
possíveis tanto mutações na espécie de jogo concertado dos princípios, do seu
alcance e limitação recíproca, como também a descoberta de novos princípios; seja
em virtude de alterações da legislação, seja em virtude de novos conhecimentos da
ciência do Direito ou modificações na jurisprudência dos tribunais. Não se pode
fazer interpretação com os olhos voltados para o passado, sem considerar as