O DIREITO NOS ANOS 90 - Unimep

Se a questão é “verdade” ou “método”, Habermas opta pelo
método, querendo um paradigma procedimental para o Direito, o
que não é novo na História do pensamento.
A semelhança de Habermas com Tobias Barreto não fica só
no fato de ambos acharem difícil a prática do pensar num país
como o Brasil.
Para Tobias Barreto, que seguia o pensamento alemão do seu
tempo bem de perto e, portanto, a mesma tradição de Habermas, o
Direito não é revelado e nem descoberto (abandona os conceitos
de Direito Natural Clássico e Moderno), mas é produzido pelo
grupamento humano e suas condições concretas de estruturação e
reprodução. 27 Tobias era um positivista de primeira geração.
Evidentemente, para um pensamento oriundo da Sociologia,
interessa (e aqui entra o interesse que guia o conhecimento) o estabelecimento
de uma prática social. Esse cotidiano social, a realidade
em que o Direito se encontra, não pode ser ignorada. O crescimento
do Direito positivo como forma de controle da vida social
evidentemente também é um “uso” do Direito. Mas isso diagnosticado,
não permite um empirismo tal, ainda que revestido de uma
“Razão Comunicacional”, que faça das combinações tópicas um
determinante para o conceito de justiça.
Há que entender isso, sob pena de não termos um parâmetro
de verdade e justiça e acabarmos fomentando uma ideologia!
Nesse ponto ao menos concordamos com Ricoeur: Uma busca da
verdade, sem crítica da própria busca, torna-se uma ideologia, assim
como é ideologia uma crítica tal que não permita a busca. E acrescentamos:
a crítica diagnostica, mas não cura. Para a solução do
problema diagnosticado, o método não basta. É preciso corrigir a
cada instante a generalidade do comando legal, ainda que obediente
a um procedimento constitucional, convertendo-o topicamente
naquilo para o que foi predestinado: instrumento de aplicação da
justiça. Ao contrário do que pretende Habermas, como solução, a
lei é meio e o Direito é fim, pois o Justo independe da vontade e é
a aplicação de um princípio teórico de Verdade, a Igualdade. Eqüidade,
mais que a mera busca da solução quando não há lei, é a
manutenção ou resgate da Igualdade, no cumprimento da finalidade
da lei como instrumento, que é a realização do Direito. Para
isso, não há método eficaz, pois como sabiamente ponderou Gadamer,
o homem experiente sabe da fragilidade de todos os planos e
é, assim, um decepcionado, na medida em que não pode determi-
27 Introdução ao Estudo do Direito.
Estudos de Direito. Rio de
Janeiro: Laemmert, 1892, p. 36;
cf. BATISTA, Nilo. Introdução
crítica ao Direito Penal brasileiro.
Rio de Janeiro: Revan,
1990, p. 18.
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