A RESPONSABILIDADE DA EIRELI - Milton Campos

4AGRADECIMENTOSAgradeço a Deus.À minha esposa Lilliane Maia Rodrigues Xavier pela cumplicidade quefortalece nosso enlace.À minha filha Isabela Maia Rodrigues Xavier pela renovação diária deminhas energias.À toda equipe do escritório Maia Xavier Sociedade de Advogados quedurante minhas ausências para estudo deram-me o suporte e a tranquilidadenecessária ao cumprimento das obrigações profissionais e acadêmicas.Ao Professor Doutor Jason Soares Albergaria Neto por acreditar nesteprojeto, pelas orientações prestadas e pela cordialidade que sempre me atendeu.À Faculdade de Direito Milton Campos, como instituição que marcará deforma indelével minha carreira profissional, e especialmente a todo o seu quadro deprofessores e colaboradores dedicados à missão de ensinar, em especial à Miralda,conterrânea Caratinguense que sempre me auxiliou prontamente na secretaria dapós-graduação.Por fim, agradeço especialmente à FIC – Faculdades Integradas deCaratinga pelo investimento e incentivo à conclusão deste curso, notadamente napessoa do Professor Cláudio Cesar Azevedo de Almeida Leitão.

5RESUMOAtravés da Lei n.º 12.441, de 11 de julho de 2011 surgiu no ordenamentojurídico brasileiro a EIRELI, abreviatura legal e designativa de Empresa Individual deResponsabilidade Limitada. Apesar de alguns nominarem este tipo de pessoajurídica de “sociedade unipessoal”, o que foi feito inclusive no curso do próprioprocesso legislativo, nada tem de sociedade (CC, art. 44, II), bem como não se tratade afetação patrimonial do empresário individual (CC, art. 966). É sem dúvida aliamspeciem notadamente porquanto o direito brasileiro rechaçou a unipessoalidadesocietária, que ressalvou apenas para a subsidiária integral (LSA, art. 251) e oscasos de unipessoalidade temporária (art. 206, I, “d” da LSA, e também art. 1.033, IVdo CC). Apesar de sua não-configuração societária, retira da sociedade limitada(CC, art. 1.052) predicados axiológicos. Mas sua natureza jurídica afasta a ideia decontrato, pelo que se admite o ato constitutivo como declaração de vontade criadoraque se efetiva com o registro. Não possui sócio, mas apenas titular, que sempre seráúnico, pessoa natural ou jurídica. Entretanto, caracteriza-se pela limitação daresponsabilidade de seu titular ao montante de seu capital, que não pode ser inferiora cem salários mínimos e que apenas facultativamente estará vinculado a quotas.No campo da responsabilidade empresarial guarda semelhança lógico-legal àsociedade limitada, principalmente quanto às disposições pertinentes à dissolução efalência, e pelo respeito à autonomia patrimonial entre EIRELI e titular decorrente dapersonificação da primeira, as várias posições do titular e do administrador seestabelecem em simetria à condição do sócio e do administrador na sociedadelimitada, por isso mesmo é perfeitamente possível a desconsideração dapersonalidade jurídica. Quanto à responsabilidade da EIRELI por dívida particular dotitular, problema de pesquisa, chega-se à hipótese de que o patrimônio da EIRELIresponderá por dívidas particulares de seu titular, mas tomando-se em consideraçãoque em alguns casos a mesma será tratada como patrimônio de afetação (perfilobjetivo), e não como sujeito de direito (perfil subjetivo), ressaltando uma visãoplúrima de empresa em contexto com Asquini.PALAVRAS-CHAVE: EIRELI. Responsabilidade. Titularidade.

6ABSTRACTBy means of Law no. 12,441, of July 11, 2011 [the word] EIRELI appeared in Brazilian legalordainment, as a legal and designative abbreviation of a Limited Liability Company owned by anIndividual (LLCI). Although some might name this type of legal entity as a “sole or one-person society",which was done even during the legislative process itself, it has nothing of a society (CC, art. 44, II), and itis not a patrimonial affectation of the individual entrepreneur (CC, art. 966). It is without a doubt an aliamspeciem (another species) especially because Brazilian law rejected the Single shareholdershipcorporate, which applies only for the wholly owned subsidiary (LSA art. 251) and for the cases oftemporary Single shareholdership (art. 206, I "d" of the LSA, and also art. 1033, IV of the CC). Despite itsnon-corporate setting, it [EIRELI] takes axiological predicates from the limited liability company (CC art.1,052). But its legal nature dispels the idea of contracts, by which its constitutive act is admitted as adeclaration of the creative will having become effective with the registry. It does not have any partner, onlya holder, who will always be sole, a natural or juridical person. However, it is characterized by the limitedliability of its holder to the amount of its capital, that cannot be less than one hundred times the minimumwage and that only will be optionally linked to quotas. In the field of corporate responsibility it keeps logicallegalsimilarity to a limited society, especially with regard to the relevant provisions of dissolution andbankruptcy, and for the respect for patrimonial autonomy between EIRELI and holder due to thepersonification of the first one, the various positions of the owner and the administrator are established insymmetry to the condition of the partner and of the administrator in a limited society, for which reason it isperfectly possible to disregard juridical personhood. As for EIRELI‟s liability for the holder‟s particular debt,a research problem, we arrive at the hypothesis that EIRELI‟s patrimony will respond for private debts ofits owner, but taking into consideration that in some cases it will be treated as patrimony of affectation(objective profile), and not as a subject of law (subjective profile), highlighting a plurifacial vision of acompany in context with Asquini.KEYWORDS: EIRELI (LLCI). Responsibility. Entitlement.

7SUMÁRIO1 INTRODUÇÃO .......................................................................... 082 NATUREZA JURÍDICA.............................................................. 112.1 Personalidade........................................................................... 112.2 Ato constitutivo........................................................................ 232.3 Tipo de atividade: empresarial ou simples ........................... 343 FORMAÇÃO DA EIRELI............................................................ 423.1 Originária e derivada................................................................ 423.2 Requisitos do ato constitutivo............................................... 483.3 Titularidade e administração................................................... 513.4 Nome.......................................................................................... 603.5 Capital........................................................................................ 633.6 Decisões do titular e arquivamentos...................................... 724 RESPONSABILIDADE................................................................ 754.1 Autonomia patrimonial e responsabilidade da EIRELI ......... 754.2 Responsabilidade do titular e administrador ........................ 784.3 Responsabilidade por dívida particular do titular ................ 894.4 Responsabilidade nos procedimentos de dissolução efalência....................................................................................... 994.5 Desconsideração da personalidade jurídica ......................... 1085 CONCLUSÃO.............................................................................. 117REFERÊNCIAS........................................................................... 120

81 INTRODUÇÃOApesar de ainda persistirem condições desfavoráveis para odesenvolvimento empresarial pleno no Brasil há de se ressaltar que um impulsobastante importante foi inserido em nosso ordenamento jurídico (CR, art. 179) com otratamento diferenciado e criação de categorias como o MEI - MicroempreendedorIndividual, a ME - Microempresa e a EPP – Empresa de Pequeno Porte, na forma daLei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006 e suas alterações.Com o crescimento da atividade econômica é natural que surjam novosmercados, novos consumidores, novos produtos e serviços, bem assim novosempreendedores que procuram se organizar para o desempenho de sua atividade. Aforma jurídica adotada para a prática de atividade econômica sempre foi um fatorimportante para a competência e sucesso. Neste sentido, a limitação deresponsabilidade sempre favoreceu ao empreendedorismo.Em 1947 o Deputado Freitas e Castro do PSD apresenta o PL n.º 201 1 quepermite a constituição de empresas individuais de responsabilidade limitada. Assimcomo hoje, a preocupação dos juristas daquela época era a existência desociedades de fachada, ou seja, “one man company”, em que apesar de ocorrer ocumprimento da formação societária, nada mais traduzia do que a irregular utilizaçãoda personalidade jurídica por uma só pessoa.O art. 69 da Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006 2 , antesde ser vetado, foi redigido para consagrar a existência do empreendedor individualde responsabilidade limitada, porém, por justificativa afeta ao campo tributário12ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Diário do Congresso Nacional. PL. 201 de maio de 1947.Permite a Constituição de Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada. ImprensaNacional: DCN, 23 de maio de 1947. p. 1941. Disponível em:. Acesso em 15 jan.2013.Subseção II. Do Empreendedor Individual de Responsabilidade Limitada. Art. 69.Relativamente ao empresário enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte nostermos desta Lei Complementar, aquele somente responderá pelas dívidas empresariais com osbens e direitos vinculados à atividade empresarial, exceto nos casos de desvio de finalidade, deconfusão patrimonial e obrigações trabalhistas, em que a responsabilidade será integral.Disponível em: . Acesso em 15 jan. 2013.

9permaneceu vetado e não superado pelo Congresso Nacional.A doutrina brasileira ainda aponta tentativa do Governo Brasileiro, através doMinistério da Justiça, ao editar a Portaria n.º 145, de 30 de março de 1999,nomeando uma comissão de juristas sob a presidência do Professor Arnold Waldpara apresentar um anteprojeto sobre sociedades de responsabilidade limitada, eque poderia inserir na legislação brasileira a empresa individual de responsabilidadelimitada, todavia, tal ação foi abandonada por força do advento do Novo Código Civilde 2002.Todas as tentativas anteriores foram rejeitadas, havendo uma opçãolegislativa no sentido de se deferir a responsabilidade limitada somente aorganizações de tipo societárias. Todavia, surge a EIRELI – Empresa Individual deResponsabilidade Limitada face à vigência da Lei n.º 12.441, de 11 de julho de 2011,concretizando-se em norma jurídica na 53ª Legislatura – 4ª Sessão Legislativa doCongresso Nacional Brasileiro, tendo se originado a partir do Projeto de Lei daCâmara dos Deputados n.º 4.605/09 3 de autoria do Deputado Marcos Montes (DEM-MG), com distribuição regimental sob o rito ordinário perante a Câmara dosDeputados na data de 04 de fevereiro de 2009.Paralelamente, e com características semelhantes ao PLC n.º 4.605/09também foi distribuído na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n.º 4.953/09 4 ,este, por sua vez, iniciado pelo Deputado Eduardo Sciarra (DEM-PR) comapresentação em 31 de março de 2009, porém, arquivado por determinação daMesa Diretora da Câmara dos Deputados em 12 de abril de 2011 como medida doprocesso legislativo, na forma do Regimento Interno da referida casa legislativa (art.163 c/c 164, § 4º do RICD).34BRASIL. Câmara dos Deputados. PL 4605 de 2009. Acrescenta um novo artigo 985-A à Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002, para instituir a empresa individual de responsabilidade limitada edá outras providências.. Acesso08 ago. 2011.BRASIL. Câmara dos Deputados. PL 4605 de 2009. Acrescenta um novo artigo 985-A à Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002, para instituir a empresa individual de responsabilidade limitada edá outras providências.. Acesso 08ago. 2011.

10A ementa do PLC n.º 4.605/09 dispôs sobre o acréscimo de um novo artigo985-A à Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, para instituir a empresa individualde responsabilidade limitada, sendo explicada com a expressão de “sociedadeunipessoal”.Notável que o novo instituto causou e ainda causa vários questionamentos,tornando obrigatória a releitura de antigos projetos de lei e teses doutorais como ade Calixto Salomão Filho, a quem se adotou como marco teórico, com comparaçõesinevitáveis.Ao contrário dos projetos anteriores a Lei n.º 12.441/2011 foi extremamentesumária fazendo inserções pontuais no Código Civil Brasileiro. Desta forma, buscousenesta dissertação três pilares sobre o tema, perscrutando a natureza jurídica, aformação da EIRELI e os aspectos de sua responsabilidade.No primeiro capítulo referente à natureza jurídica da EIRELI a pesquisatendeu para a definição de sua personalidade, verificando aspectos do patrimônio deafetação, da personalidade da pessoa natural e também da pessoa jurídica; emsequência, verifica-se a forma do seu ato de constituição com a análise das teoriascontratualistas e não contratualistas; encerrando-se com uma análise sobre o tipo deatividade que por ela pode ser desempenhada, em compasso com a teoria daempresa, ou seja, atividade empresarial ou simples.Avançando para o segundo capítulo – formação da EIRELI – tornou-seimperativo determinar o modo como se constituirá, pois, em conformidade com ospressupostos legais poderá ser originária ou derivada. E nesta formação é naturalque se entenda quais os requisitos do ato constitutivo em especial os elementosmais característicos como o nome e o capital a permitir um grau de diferenciação deoutras entidades. Possibilitou-se ainda fazer a necessária percepção da titularidadee administração, também distinguindo estes institutos.Por fim, no capítulo terceiro, acerca da responsabilidade da EIRELI, foianalisado a autonomia patrimonial e a responsabilidade da entidade, distinta de seutitular e também de seu administrador, analisado o caso de responsabilidade pordívida particular do titular; a responsabilidade nos casos de dissolução, liquidação,extinção e falência; e por último, analisada a situação de desconsideração dapersonalidade jurídica.

112 NATUREZA JURÍDICA2.1 PersonalidadeHá consenso entre dicionários e historiadores sendo fato notório que apalavra “pessoa” provém do latim “persona”, que significava máscara de teatro edepois passou a significar o papel atribuído à máscara, ou seja, o papel dospersonagens até chegar-se o sentido em que se emprega hoje, o de identificaçãocom o indivíduo, o homem na sociedade.O Código Civil Brasileiro faz prescrição de existência de dois tipos depessoas, as naturais (CC, art. 1º e seg.) e as pessoas jurídicas (CC, art. 40 e segs.).Assim, com o fito de se identificar em qual posição jurídica se encontra a EIRELI,necessário recorrer a postulados básicos desta divisão tradicional, para ao final,concluir-se sobre sua natureza jurídica.Define-se “personalidade” a capacidade 5 de ser sujeito de direitos eobrigações na ordem jurídica. Logo, para a pessoa natural a outorga dapersonalidade coincide com a existência de sua própria vida, cuja confirmação seabstrai do art. 2º do Código Civil, ao fixar que “a personalidade civil da pessoacomeça do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, osdireitos do nascituro”.Assim, o ser humano é a pessoa natural, realidade física e orgânica, e sedistingue da pessoa moral/legal/jurídica (realidade jurídica). O direito brasileiro emconsonância com o art. 3º do Pacto de São José da Costa Rica 6 posto em vigor noBrasil com o Decreto n.º 678, de 06 de novembro de 1992 não admite pessoasnaturais sem o reconhecimento de personalidade, ou seja, a personalidade da56Além da capacidade de direito, existe a capacidade de fato ou exercício, quando se defere ou não,a possibilidade jurídica de a pessoa agir pessoalmente na consecução de suas atividades.Contrapõe-se a pessoa jurídica conforme noticia Oliveira (2001, p. 292) ao afirmar que: “a pessoajurídica não é passível das incapacidades de exercício, à semelhança das pessoas físicas, quepodem ser absolutamente incapazes ou relativamente incapazes, também sendo incabível, comoóbvio pensar no instituto da emancipação em relação a elas”.Art. 3º. Direito ao reconhecimento da personalidade jurídica. Toda pessoa tem direito aoreconhecimento de sua personalidade jurídica.

12pessoa natural é algo inato do ser humano e decorre do direito natural. Por óbvio, apersonalidade da pessoa natural termina com a morte, natural ou presumida 7 .Todavia, o reconhecimento espontâneo da personalidade não se estende àpessoa jurídica com a simples organização. Neste caso, percebe-se a não adoçãoda classificação da realidade orgânica da pessoa jurídica, concebida como umorganismo natural tal como o ser humano. Na verdade, o que confere sua existênciaé o reconhecimento pela lei que dispõe sobre os modos de sua constituição, forma elimitação de atuação, segundo a finalidade permitida pelo sistema jurídico, tanto éassim que em observância a algumas normas é verificado que algumasorganizações de pessoas ou realidades patrimoniais não recebem reconhecimentoda personalidade jurídica, embora em alguns casos seja-lhes reconhecido certascapacidades, como a processual. É o caso da família, da sociedade em comum e dasociedade em conta de participação (neste caso há proibição expressa de aquisiçãoda personalidade), a massa falida e a herança. Por isso, Ruggiero (1934, p. 426)afirmou que:não é qualquer reunião de pessoas ou qualquer conjunto de bens ainda quedestinados a um fim, mas uma reunião de indivíduos feita para dar vida auma unidade orgânica a uma entidade que o Estado reconhece umaindividualidade própria, diversa daquela das pessoas que compõem o corpocolectivo, que o administram ou às quais se destinam os bens.Para Amaral (2002, p. 271) a construção do que se entende por pessoajurídica passa pelos períodos romano, medieval e moderno. Destaca que pelo perfilprático dos romanos, o termo persona era o homem enquanto indivíduo. Aliás,Cretella Júnior (1998, p. 88-89) afirma que as expressões universitates personarume universitates rerum, “que abrangem respectivamente, as corporações e asfundações, aparecem muito mais tarde, sendo estranhas ao direito romano clássico”,ou seja, designava-se apenas as coletividades, mas não o ente moral compersonalidade distinta da de seus membros.7Código Civil. Art. 6º. A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta,quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

13Foi pelos canonistas no pensamento jurídico medieval que se evoluiu paraas expressões pessoa ficta, pessoa moral e pessoa jurídica, como entidadesdistintas das de seus membros.Esclarece Vanossi (1997, 59-60) que a ideia de concessão de personalidadejurídica às sociedades aparece pela primeira vez no direito medieval. Em notahistórica aduz que a prática indiscriminada pela Igreja do instituto da excomunhãoaplicado a cidades e extraído do conceito civilista de responsabilidade fez com quese proibissem estas sanções a cada um dos cidadãos por parecer injusto, quando oPapa Inocêncio IV (antes do papado, Sinibaldo de Fieschi), no Concílio de Lyon noano de 1.245, introduz o conceito de personae ficta 8 .A ideia de responsabilidade delitual das cidades e corporações no âmbitodo direito civil foi tomada pelos canonistas, e as autoridades eclesiásticasusaram e abusaram da excomunhão e interdição como uma arma contra ascidades e corporações rebeldes.Como a responsabilidade de uma cidade por um delito que implicavasanções para cada um dos cidadãos – incluindo os inocentes – pareciainjusta, um canonista – logo Papa com o nome de Inocêncio IV – corrigiu asituação introduzindo o conceito de persona ficta (pessoa fictícia) econseguindo que se proibisse a excomunhão dos collegia e universitate(ano de 1.245). Estas sem corpo, nem alma, nem vontade ou sentidos erampessoas fictícias. 9Logo, percebe-se que este conceito de persona ficta é o utilizado paradistinguir a corporação dos indivíduos que nela se integram, passando a existirindependentemente destes últimos, com direitos e obrigações próprios.A “pessoa moral” passa, na modernidade, a ser reconhecida e ter autonomia89“posteriormente llamada teoria de la ficción, con ocasión de evitar que las ciudades puedan serobjeto de una excomunión general y colectiva, como hasta entonces había defendido el derechocanónico”. (LASART, 2008, p. 289).Aqui transcrevo o texto original da citação de Vanossi (1997, p. 59-60): “La idea deresponsabilidade delictual de las ciudades y corporaciones elaborada en el ámbito del derechocivil, fue recogida por los canonistas, y las autoridades eclesiásticas usaron y abusaron de laexcomunión e interdicción, como arma contra ciudades y corporaciones rebeldes”. Como laresponsabilidade de una ciudad por um delito que implicaba sanciones para cada uno de losciudadanos – incluídos los inocentes – parecía injusta, un canonista – luego Papa con el nombrede Inocencio IV – le pulso remedio introduciendo el concepto de persona ficta y obteniendo que seprohibiera la excomunión de los collegia y universitate (año 1245). Éstas sin cuerpo, ni alma, nivoluntad o sentidos eran personas fictas.

14em face da pessoa natural, havendo aplicações diferentes entre os países, pois,conforme noticia Amaral (2002, p. 274) os códigos da Prússia e Áustria a adotaramcomo “verdadeiras realidades ao lado das pessoas físicas”, mas não o fez o CódigoNapoleônico que era renitente em reconhecer “entes morais intermediários entre oEstado e o indivíduo”.A explicação do fenômeno da personificação da pessoa jurídica é aindainconsistente, sendo que alguns doutrinadores aduzem mais o caráter filosófico doque pragmático sobre sua discussão. Com uma divisão em três grupos, Serpa Lopes(1996, p. 359) enumera várias teorias de constituição da pessoa jurídica, dividindoasem: 1) Teorias em que somente o homem é sujeito de direito; 2) Teoriasorganicistas ou realísticas que colocam o organismo social no mesmo nível doshomens para o efeito de se tornarem sujeito de direito; 3) Teoria da instituição, quevê nas pessoas jurídicas organizações sociais voltadas para um fim.A descrição de Nader (2008, p. 187-191) se subdivide em Teoria da Ficção;Teoria Individualista; Teoria Orgânica ou da Realidade Objetiva; Teoria da RealidadeTécnica; e Teoria da Instituição.Com o intuito de relacionar as principais teorias, sem promover uma análisedefinitiva, mas apenas a fim de atender ao escopo desta pesquisa, abordar-se-á aTeoria da Ficção; Teoria Orgânica; Teoria da Instituição e Teoria da RealidadeTécnica.Para a Teoria da Ficção, cuja atribuição é relacionado a Savigny, considerasea personalidade jurídica uma operação fictícia, pois, os direitos são atributosapenas da pessoa natural. Esta mesma ficção pode conferir ou negar personalidade,tal como já ocorreu com as pessoas submetidas a regime de escravidão.Argumenta-se em contrariedade a esta teoria o fato de que não explica apersonalidade jurídica do Estado.A Teoria Orgânica vê a pessoa jurídica como uma realidade viva análoga aoser humano, de ligação antropomórfica acentuada, inclusive com a afirmação de queassim como as pessoas físicas, as pessoas jurídicas também possuem vontadeprópria que as distingue dos membros que originariamente a compuseram. Atribui-sea criação desta teoria precipuamente a Von Gierke e Zitelmann.Relativamente à Teoria da Instituição, afirma-se que seu mentor foi Hauriou,

15e se destaca pela valorização do elemento sociológico em que as organizaçõessociais são destinadas a um fim na medida em que confere a noção de obra arealizar, ou seja, uma estrutura que se cria e se desenvolve para a prática de finssociais da pessoa jurídica. Diniz (2003, p. 47) fala em “ideia-diretriz”, sendo elencadopor Nader (2008, p. 190-191) três elementos básicos desta ideia-diretriz, em todainstituição corporativa, como: a) a ideia de obra a realizar em um grupo social; b) opoder capaz de tornar prática a ideia; c) o espírito de comunhão no grupo socialvisando a realização concreta da ideia. Ao exercer atividade exterior, a instituiçãoage como pessoa jurídica.Por fim, a Teoria da Realidade Técnica considera como um atributooutorgado pelo Estado a certos entes, nos dizeres de Monteiro (2005, p. 131)“havidos como merecedores dessa situação. O Estado não outorga tal predicado demaneira arbitrária, e sem ter em vista determinada situação, que já encontradevidamente concretizada”. Logo, o reconhecimento da personalidade se faz combase na situação preliminar de substrato, de conteúdo. Para o mencionado jurista,reúne elementos da teoria da realidade orgânica e também da ficção.Com a personalidade jurídica, o ser que é contemplado passa a terautonomia, tendo reconhecimento destacado da subjetividade das pessoas quetomaram parte em sua constituição. Assim, deve manifestar vontade própria e serpossuidor de direitos e obrigações próprios.Cabe ao direito positivo o reconhecimento de personalidade jurídica adeterminados entes, em especial às sociedades. Tal se explica pelo fato de que emalguns países não se reconhece personalidade jurídica às sociedades civis,enquanto que em outros países há este reconhecimento. Neste ponto, Requião(2008, p. 387) destaca a visão binária do direito germânico, onde há tratamentodiferenciado às sociedades de capitais (com personalidade) e as sociedades civis(sem personalidade). Requião (2008, p. 387-388) também chama a atenção dainstituição da comunhão de mão unida (gesammte hand), em que nas sociedadessem personalidade os sócios possuem o patrimônio em comunhão, e nãoindividualmente, sendo que na sociedade personificada o patrimônio pertence àsociedade.Aliás, aplicando o conceito de comunhão de mão unida (gesammte hand) ao

16direito brasileiro no que diz respeito à sociedade em comum, parece haver regra queassuma esta visão binária com a prescrição no art. 986 do Código Civil de que osbens e dívidas sociais constituem patrimônio especial do qual os sócios são titularesem comum.Diniz (2003, p. 50) ainda registra o maximalismo dualista “característica dosistema alemão, em que se recusa a personalidade jurídica a determinadosagrupamentos” e o minimalismo monista “marcante no sistema brasileiro, em quese reconhece a personalidade jurídica a qualquer grupamento, desde quedevidamente registrado”. (grifo nosso).O reconhecimento da personificação decorrerá da formação de um centro deimputação de interesses com capacidade de direito e de fato distinta dos membrosque instituíram a pessoa jurídica, cuja propriedade patrimonial pertence-lhe tambémà par de seus membros, como direito próprio. Ademais, seguirá seus fins jurídicos eeconômicos com autonomia. Também defluirá outros atributos como a capacidade, onome, o domicílio, a nacionalidade e o patrimônio.Também decorrerá do reconhecimento que se faça à pessoa jurídica,direitos semelhantes aos da pessoa natural, até certo ponto, o que vai refletir deconcepções variadas no tempo e espaço. Por exemplo, basta lembrar que até antesdo advento do atual Código Civil Brasileiro o direito à imagem da pessoa jurídica nãoera textual e, portanto, controvertido, tanto que Larenz (1978, p. 168-169) 10 afirmouque o ordenamento jurídico reconhecia direitos à pessoa jurídica por analogia,inclusive o de personalidade, mas que também em toda analogia havia limitações aserem observadas:“O substrato real”, ao que se atribui a capacidade jurídica, não é certamenteum organismo natural, não tem consciência própria, assim como vontade10 Da leitura transcrita da obra do professor da Universidade de Munich, reafirma-se a tese de que oslimites, contornos e direitos da pessoa jurídica, ao contrário da pessoa natural (que variavelmentedecorre de leis positivas ou naturais), são sempre decorrentes do direito legislado, tanto que oCódigo Civil Brasileiro, por seu art. 52, confere às pessoas jurídicas, quando houvercompatibilidade, a proteção pertinente aos direitos de personalidade, como o direito de imagem, oque à época do escrito por karl Larenz (1978) não parecia conveniente. Aliás, segundo o modernodireito empresarial, alguns bens, como a imagem, em especial para a pessoa jurídica, possuemvalor econômico muito superior a outros bens tangíveis.

17em sentido psicológico, mas em virtude da possibilidade – assegurada pelasnormas jurídicas – da formação de uma “vontade geral” distinta dasvontades dos membros em particular, e de atuação daquela por pessoas(“órgãos”) que trabalham para a pessoa jurídica, constitui um fator real emâmbito social e tem um campo de ação próprio. Isto justifica a analogia.Entretanto, esta analogia como todas, tem limitações. Assim, a pessoajurídica possui certamente alguns direitos da personalidade tais como odireito ao nome, enquanto este conjunto de membros pode ser ofendidoprecisamente na sua relação como comunidade, bem como o direito dedefender a honra desta mesma comunidade, mas não possuem umadignidade própria como pessoa, uma vez que não é um sujeito ético, nemtampouco tem uma esfera privada digna de proteção nem um “direito geralda personalidade”. 11O direito brasileiro, seguindo tradicional divisão separa as pessoas jurídicasem direito público (interno e externo) e direito privado. Classifica-as como de direitopúblico interno a União (CC, art. 41, I), os Estados, o Distrito Federal e os Territórios(CC, art. 41, II) e os Municípios (CC, art. 41, III), as Autarquias (CC, art. 41, IV) e asdemais entidades de caráter público, como as Associações Públicas (CC, art. 41, Ve art. 6º, I da Lei n.º 11.107/2005) e pessoas jurídicas de direito público externocomo os Estados Estrangeiros (CC, art. 42) e as Pessoas regidas pelo DireitoInternacional (CC, art. 42). Reconhece a existência de pessoas jurídicas de direitoprivado como as Associações (CC, art. 44, I), as Sociedades (CC, art. 44, II), asFundações (CC, art. 44, III), as Organizações Religiosas (CC, art. 44, IV), osPartidos Políticos (CC, art. 44, V) e também recentemente a EIRELI – EmpresaIndividual de Responsabilidade Limitada (CC, art. 44, VI, com redação acrescidapela Lei n.º 12.441/2011).Tem-se, portanto, a existência do princípio da tipicidade, que no caso11De acordo com o original de Larenz (1978, p. 168-169): “el substrato real”, al que se atribuye lacapacidade jurídica, no es certamente um organismo natural, no tiene conciencia própria ni portanto, voluntad em sentido psicológico, pero em virtude de la posibilidad – assegurada por lasnormas jurídicas – de la formación de una “voluntad general” distinta de las voluntades de losmembros em particular, y de la actuación de aquélla por personas (“órganos”) que obran para lapersona jurídica, constituye um fator real em el ámbito social y tiene um campo de acción próprio.Esto justifica la analogia. Con todo, esta analogia como todas, tiene limitaciones. Así, la personajurídica tiene certamente algunos derechos de la personalidade, tales como el derecho al nombrey, en tanto que este compueste de membros, que puden ser ofendidos precisamente em suvinculación em cuanto comunidade, tiene asimismo derecho a la defensa del honor de esacomunidad, pero no posee una propria dignidade como persona, dado que no és um sujeto ético,ni tampoco tiene uma esfera privada digna de protección ni um “derecho general de lapersonalidade”.

18brasileiro é injuntiva ou imperativa, ou seja, não se reconhece personalidade jurídicaa entidades morais por sua simples existência no mundo real, a formação dapersonalidade é atributo de outorga legal, e por essa razão não se reconhecepersonalidade a entes como a massa falida, a herança, a família, a sociedade emcomum, e a sociedade em conta de participação, por exemplo.Aliás, o surgimento de uma pessoa depende de uma delimitação especial,conforme bem preconizado por Ascensão (2000, p. 223) 12 ao falar das pessoascolectivas do direito português.No caso específico de determinados tipos de pessoas jurídicas, como associedades, a tipicidade não implica em isolamento porquanto determinado tipopoderá ter sua regulação a partir de outro tipo. É o caso das situações contidas nosseguintes dispositivos do Código Civil Brasileiro: art. 986 (aplicação à sociedade emcomum, de regras da sociedade simples); art. 996 (aplicação à sociedade em contade participação, de regras da sociedade simples); art. 1.040 (aplicação à sociedadeem nome coletivo, de regras da sociedade simples); art. 1.046 (aplicam-se àsociedade em comandita simples as normas da sociedade em nome coletivo); art.1.053 e parágrafo único (aplicação à sociedade limitada, das regras da sociedadesimples, podendo haver regência supletiva pelas normas da sociedade anônima).Registre-se que o Código Civil (art. 983) também estipula que a sociedadesimples pode optar por qualquer um dos tipos societários. Assim, fica sujeita aoregime jurídico da sociedade pela qual optou, mas continuará sendo sociedadesimples no tocante ao registro (CC, art. 1.150) e ao regime de insolvência civil (CPC,arts. 748 e sgs). Registre-se também, que para certos tipos de atividade econômica,há uma imposição obrigatória da utilização de certa figura, ou seja, imposição detipo. Exemplo é o art. 25 da Lei n.º 4.595/64, o qual fixa que as instituiçõesfinanceiras privadas, exceto as cooperativas de crédito, constituir-se-ão unicamentesob a forma de sociedade anônima, devendo a totalidade de seu capital com direito12“Só se podem criar pessoas colectivas correspondentes aos tipos fixados por lei. Fora disto oDireito, no mínimo, recusa o reconhecimento da personalidade jurídica. E compreende-se queassim seja. A intervenção de um novo actor na vida social é algo que deve ser demarcado comprecisão. As pessoas não podem ficar sujeitas a surpresas resultantes da conformação especialde entidades com quem contrataram. A segurança obtém-se com a sujeição aos tipos, que nãoinquina aliás o princípio da liberdade de associação”.

19a voto ser representada por ações nominativas.Ainda sobre a natureza jurídica necessário estabelecer o tratamento dado aoempresário individual de responsabilidade ilimitada, previsto no art. 966 do CódigoCivil como aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizadapara a produção ou a circulação de bens ou serviços.Este agente econômico não é pessoa jurídica. Trata-se de pessoa naturalque empreende atividade econômica, ou seja, o empresário individual deresponsabilidade ilimitada não possui dupla existência, uma como pessoa natural eoutra como pessoa jurídica. Esclarece Mamede (2007, p. 84) que sua inscrição nãose confunde com o registro das pessoas jurídicas:Essa inscrição não se confunde com o registro das pessoas jurídicas, entreas quais se destacam, para este estudo, as sociedades empresariais; dessaforma a inscrição do empresário individual, embora assinale a existência deuma empresa, não assinala a existência de outra pessoa (e, via deconsequência, de uma personalidade). O empresário é a pessoa natural e,vice versa, a pessoa natural é o empresário; distinto, portanto, do que sepassa com o registro de sociedade mercantil, pois há nesse ato a criação deoutra pessoa: a pessoa jurídica, distinta da pessoa dos sócios.Muito se confunde o empresário individual atribuindo-lhe personalidadejurídica pelo fato de o mesmo possuir o que se chama de CNPJ (Cadastro Nacionalde Pessoa Jurídica). Todavia, este número serve apenas para atender aos fins dalegislação tributária, uma vez que o empresário perante o fisco e em especial quantoao Imposto de Renda fica “equiparado” à pessoa jurídica, tanto que a própria LeiComplementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006, por seu art. 3º, incisos I e II,para fins de conceituação de microempresa e empresa de pequeno porte, mencionaa distinção dizendo “empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada”. Tambémneste sentido é a posição de Fernandes (2007, p. 20) que adverte não poder seconfundir firma individual com pessoa jurídica, empresário individual com sociedadeempresária ou empresa com sujeito de direito.A posição do direito brasileiro, que sempre rechaçou a existência docomerciante individual com limitação de responsabilidade devia-se ao fato de quenão se concebia uma autonomia patrimonial. Ademais, prevalente também a forma

20contratualística de se conceber uma sociedade.Almeida (2008, p. 54) afirma que o desprezo à sociedade unipessoal foiabrandada com a instituição da empresa pública 13 instituída por lei e composta deum único acionista. Neste aspecto o art. 5º do Decreto-Lei n.º 200, de 25 defevereiro de 1967 a definiu como sendo a entidade dotada de personalidade jurídicade direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por leipara a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer porforça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se dequalquer das formas admitidas em direito.A sociedade unipessoal, ou seja, com um único sócio, é admitida emsituações especiais no ordenamento jurídico brasileiro, mas não genericamente.Menciona-se a Subsidiária Integral prevista no art. 251 da Lei n.º 6.404, de 15 dedezembro de 1976 (Lei das Sociedades por Ações), e a unipessoalidade temporáriada Sociedade Anônima (art. 206, I, “d” da LSA) e dos outros tipos societáriosprevistos no Código Civil Brasileiro (art. 1.033, IV).Segundo Salomão Filho (1995, p. 13-14) a sociedade unipessoal singular éaquela forma organizativa da pequena e média empresa, também sendo possível afixação de sociedade unipessoal como forma organizativa de grupos.Também há a necessidade de se remontar ao problema de constituição dasociedade. Com muita proficiência o mesmo autor induz como solução a visão daexistência societária como instituição ou como organização. Sob este aspecto,admite não só a sociedade unipessoal, mas também a sociedade sem sócio, estajustificada no fato de que o interesse social não se resume ao interesse dos sóciosmas em especial no interesse à produção de bens ou serviços, receitas tributárias,empregos, ressaltando o princípio da preservação da empresa, portanto, sendodesnecessária a identidade dos sócios.A sociedade sem sócio preencheria a lacuna existente entre as sociedades eas fundações. Com ela seria possível o exercício de atividade econômica com13 “No Brasil, por exemplo, leis especiais têm criado sociedades desse tipo, como a NOVACAP S/A,aspecto tão mais curioso quando o fazem sob a forma de sociedades por ações”. (REQUIÃO,2008, p. 380).

21fim de lucro, mas sem fim de distribuição de lucro, i.e., uma forma jurídicacapitalística destinada exclusivamente à autopreservação e ao crescimento.(...)Mas, sobretudo, forneceria uma estrutura organizacional compatível para agrande empresa institucionalizada, onde não há interesses pessoais desócios a serem satisfeitos, mas que também não pode ser gerida através daestrutura pré-capitalista das fundações. (SALOMÃO FILHO, 1998, p. 132).Uma disquisição necessária a partir de agora é saber como a EIRELI –Empresa Individual de Responsabilidade Limitada estará enquadrada. Trata-se deempresário individual ou é sociedade unipessoal? Qual hipótese se confirmará?Analisando o conteúdo da Lei n.º 12.441/2011 percebe-se que a referidanorma teve por objetivo proceder modificações na parte geral e na parte especial dolivro que trata do direito de empresa da Lei n.º 10.406/2002 (Código Civil Brasileiro).Primeiramente, deve-se analisar que o art. 2º da Lei n.º 12.441/2011 fez inserir oinciso VI no art. 44 do referido Código Civil.Ora, a dicção do caput do art. 44 enuncia que: “são pessoas jurídicas dedireito privado”. Por simples formulação lógica e interpretação gramatical, constataseque as entidades mencionadas em um de seus incisos é obviamente uma pessoajurídica. Assim, passou o inciso VI do art. 44 do Código Civil a prescrever aexistência da EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada comopessoa jurídica, confirmando o princípio da tipicidade injuntiva do sistema brasileiro.Para não restar dúvidas quanto à sua natureza jurídica, o Código Civil nãorecebeu a EIRELI no Título II (Da Sociedade) do Livro II – Direito de Empresa, masem tópico anterior ao direito societário, ou seja, foi inserida no Título I (DoEmpresário), com a inserção do art. 980-A no Código Civil, inclusive com o títulopróprio de Título I-A Da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. Trata-sede novo título. Aliás, vale destacar que o projeto inicial foi apresentado com ainserção da EIRELI na parte relativa às disposições gerais sobre sociedade (art.985-A), o que foi corrigido no curso do processo legislativo 14 .14Consoante Relatório do Dep. Marcelo Itagiba, em 05 de agosto de 2010, na Comissão deConstituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados, o qual foi aprovado comoSubstitutivo e permaneceu definitivo, considerando que: “Em primeiro lugar, parece-nos que,topologicamente, melhor estariam as alterações pretendidas em novo Título, que sugiro seja

22Não se trata de novo tipo societário, mas de novo ente jurídicopersonalizado, tal como decorre do Enunciado 468 da V Jornada de Direito Civil 15 .A origem da discussão deste instituto jurídico oscilou em personificação epatrimônio de afetação, consoante Gonçalves Neto (2012, p. 161):Antes do advento da lei que criou a empresa individual de responsabilidadelimitada especulava-se se ela constituiria um patrimônio de afetação, isto é,um patrimônio separado, porém integrante do patrimônio de um mesmosujeito de direito, submetido a um regime jurídico próprio, distinto daquele queincide sobre o restante do patrimônio dessa mesma pessoa.O bem redigido artigo escrito por Lynch (2007, p. 108) 16 demonstra de formaprática de como às vezes é difícil fazer previsões de resultados legislativos, pois,analisando suas considerações doutrinárias há um convencimento muito forte deque o Brasil estava preparado para adotar a técnica da separação patrimonial doempresário com a instituição do patrimônio de afetação, o que não se verificoupouco tempo depois com o advento da Lei n.º 12.441/2011, que fez opção expressapor constituir um novo tipo de pessoa jurídica e não adotar a técnica da separaçãopatrimonial pelo recurso do patrimônio de afetação.Destaque-se ainda, o fato de a EIRELI não possuir seu capital dividido emquotas ou ações, o que é próprio e afeto às relações contratuais ou estatutárias,portanto, vinculadas à sociedade. Por essa mesma razão, não se afigura corretodenominá-la de sociedade unipessoal, mas sim de empresário em conformidadecom a teoria da empresa.Outra conclusão a que se pode chegar, dando aplicação prática às teoriasde justificação da personalidade jurídica, é o enquadramento da EIRELI na Teoria da1516denominado “Tíltulo I-A – Da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”, logo após o art.980 do novo Código Civil. Assim, ao invés de art. 985-A, usaremos o art. 980-A”.Enunciados aprovados na V Jornada de Direito Civil promovido pela Justiça Federal.http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=2288. Acesso em 07 set.2012.“A EIRL assumiria portanto, a condição de patrimônio de afetação, pressupondo a existência deuma pessoa física – o empresário individual – e de dois patrimônios, sem ter, portanto, a condiçãode pessoa jurídica”.

23Realidade Técnica. Como já visto, esta teoria procura justificar a existência dapessoa jurídica a partir do binômio substrato/reconhecimento.Ora, sendo notável que várias sociedades, em especial as limitadas, eramcriadas com sócios figurativos, ou seja, com participações irrisórias no capital social,apenas para validar o contrato social em que apenas um dos sócios efetivamenteera o condutor de toda a vida social, com limitação da responsabilidade, houve oentendimento estatal que esta situação foi merecedora de atenção. Logo, fazendoseu reconhecimento como empresa individual de responsabilidade limitada.2.2 Ato constitutivoA noção de ato constitutivo atrai várias acepções, inclusive a de Constituiçãocomo forma de organização. Tomando particularmente esta acepção deConstituição, extraída do direito público e bem exposta por Silva (1998, p. 39)“exprimem, toda a ideia de modo de ser de alguma coisa e, por extensão, a deorganização interna de seres e entidades. Nesse sentido se diz que todo Estado temconstituição, que é o simples modo de ser do Estado”.O ato de constituição de uma entidade não pode ser confundido com aprópria entidade. O primeiro é apenas um instrumento básico, delineador eorientador de toda atuação da entidade, ou seja, o modo de organizar-se a entidade,a qual é titular de direitos e sujeita de obrigações na forma do ordenamento jurídico.A estruturação da entidade pelo ato constitutivo não implica em reconhecerneste instrumento o ponto de partida ou ponto final. É lógico que quando seexterioriza uma entidade já preexistem várias feições de sua existência, como adestinação patrimonial, a exposição social à comunidade, e a voluntária, a partir damanifestação de interesse do indivíduo ou indivíduos criadores. Por outro lado, aformação do ato constitutivo não implica em encerramento posto que delimitaráapenas o âmbito de sua atuação uma vez que as manifestações são realizadas pordiversos órgãos e em consonância com várias atividades a que se vincule, servirá,portanto, o ato constitutivo como ponto de conexão, uma vez que referenciará todasas atuações da entidade, seja que tipo for.Esta diferença entre ato constitutivo e a própria entidade é evidente,

24notadamente quando o ordenamento jurídico não reconhece a certos grupos sociaisa existência de personalidade jurídica, e em alguns casos, mesmo tendo propósitoslícitos vedando o próprio reconhecimento (CC, art. 991).A partir das concepções que se adotar sobre a natureza do ato constitutivodo empresário decorrerão várias consequências atreladas ao seu surgimento,desenvolvimento, modificação e extinção. Por isso, torna-se necessária umaabordagem das teorias mais destacadas sobre a natureza jurídica do ato constitutivoe confrontá-las com a natureza do ato constitutivo da EIRELI.Encontra-se na doutrina de Requião (2008, p. 380 e segs.) referência aTeorias Contratualistas (contrato bilateral e contrato plurilateral); TeoriasAnticontratualistas (Ato Coletivo e Ato Complexo); Teoria do Ato Corporativo, do Atode Fundação ou Ato de União; bem assim da Teoria da Instituição, cuja classificaçãofoi seguida por se apresentar mais coerente. Estas teorias gravitam em face damaior ou menor importância atribuída ao contrato social (relação jurídica) e dasociedade (ente).O direito brasileiro se inclinou a aderir às teorias contratualistas, sendo que opróprio Código Civil enuncia em vários de seus dispositivos 17 a menção à espéciecontratual. Aliás, em torno da expressão “sociedade” existe uma amplitude deconceitos tais como contrato, relação jurídica ou ente, embora este último perfil (o deente) esteja predominando, uma vez que a sociedade é o empresário.Explicitamente compreendeu Carvalho de Mendonça (1963, p. 17) que ajustificativa para explicar o contrato de sociedade estaria na teoria do contratobilateral, assim tendo afirmado:519. O contrato de sociedade é bilateral, porque, desde o momento da suaformação, obriga reciprocamente os contratantes, uns para com os outros e atodos para com a sociedade. Se um dos sócios não cumpre as obrigaçõescontraídas, é permitido a qualquer outro sócio requerer a dissolução judicial.Na sociedade que reveste a forma anônima, consistindo a principal ou únicaobrigação do sócio na entrada do valor declarado na ação, o acionista pode17Como exemplo, cita-se o art. 981, que aduz: “celebram contrato de sociedade as pessoas quereciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividadeeconômica e a partilha, entre si, dos resultados”.

25ser judicialmente forçado a cumprir esta obrigação, sem que a sociedade sedissolva.A teoria do contrato bilateral quer explicar o ato constitutivo das sociedadescomo provenientes da relação contratual justificando a possibilidade de identificaçãode ideais e vontades contrapostos na relação contratual tal como ocorre emqualquer contrato, sendo comum a existência de conflitos “assim como qualqueroutra espécie de contrato, o ato constitutivo da sociedade se presta a regularinteresses muitas vezes antagônicos” (BERTOLDI; RIBEIRO, 2009, p.149).Há, no entanto, características do contrato de sociedade que o afastam dosdemais contratos de forma geral. Silva (2007, p. 248) apontou algumas diferençascomo: a) interesses não contraditórios. No contrato de sociedade, as partes têminteresses comuns: todas querem a criação da sociedade, todas querem ser sócias;nos demais contratos, as partes estão em pólos opostos e têm interessescontraditórios, como no caso da locação, onde uma quer usar o prédio e a outraquer receber aluguel; b) criação de pessoa jurídica como objeto do acordo devontades, passível de obtenção de direitos e obrigações; c) inaplicabilidade doprincípio de criação de obrigações contratuais a quem não foi parte no contrato. Apessoa jurídica tem obrigações em face dos sócios a despeito de não ter sido parteno contrato social (apenas os sócios foram parte no contrato); d) possibilidade dealteração das relações jurídicas entre duas pessoas (sócio minoritário e pessoajurídica) por parte de terceiras pessoas (sócio ou sócios detentores da maioria docapital social) na ausência de disposição contratual em sentido contrário.Portanto, a teoria do contrato bilateral perde adesão se comparada com ateoria do contrato plurilateral, hoje mais aceita pela doutrina e considerada comoevolução. Este sistema afirma que o interesse social é coincidente com o interessedos sócios e o eventual conflito de interesses que possa surgir é limitado àrentabilidade e a questões organizativas. Logo, as partes, que não sãocompreendidas pelo número de pessoas, não se encontram alinhadasantagonicamente, mas inseridas num círculo, onde todas são detentoras de direitose obrigações umas para com as outras objetivando o fim comum que é o lucro.Tendo como maior expoente Ascarelli (2008, p. 372-452), este ressalta suas

26características descrevendo as seguintes considerações: a) possível participaçãode mais de duas partes, o que não se concebe como o número limitado daspessoas, mas sim à posição que ocupam como partes, pois nos contratos bilateraispodem haver várias pessoas, mas sempre se reagruparão em apenas dois pólos; b)todas a partes de um contrato plurilateral são titulares de direitos e obrigações, ouseja, é impossível que uma parte tenha só direitos e não tenha obrigações e viceversa,exemplo em nosso ordenamento é a regra do art. 1.008 do Código Civil quedeclara ser nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar doslucros e das perdas; c) as obrigações e direitos são contraídos de cada parte paracom as demais, achando-se as partes dispostas como a figura geométrica de umcirculo, ao contrário dos contratos bilaterais onde cada parte se encontra na pontade uma linha. Portanto, há um feixe de relações nos contratos plurilaterais; d) aconclusão do contrato opera-se mediante as subscrições dos sócios em aderir aocontrato de sociedade, através dos fundadores, não havendo relação entre osfundadores e subscritores. Na verdade, o contrato de sociedade se assenta nasdeclarações de vontade destes últimos; e) o dolo para viciar o contrato plurilateral ovício deve partir de todas as partes e não de uma exclusivamente; f) finalidadecomum, pois, os interesses eventualmente contrapostos são unificados por umacomunhão de fim ou escopo (o objeto social), independentemente da licitude deadesão de alguma das partes; g) como função instrumental, percebe-se que oscontratos plurilaterais visam organizar a utilização dos bens, mas também disciplinara vida societária, e por essa razão, não se resolvem com sua conclusão, maspersistem a continuar; h) os contratos plurilaterais são contratos de duraçãocontinuada, portanto, o prazo de duração da organização deve visitar as regras dedissolução e liquidação, bem assim à adequação das realidades econômicassurgidas durante a vida social; i) através desta espécie contratual se institui umcondomínio patrimonial para atender à finalidade comum; j) os direitos das partessão de um mesmo tipo, tendo diferenciação quantitativa, mas não qualitativa, aocontrário do que ocorre nos contratos bilaterais; l) as obrigações das partes podemter conteúdos diversos, enquanto que nos contratos bilaterais, a obrigação de cadaparte tem objeto típico e constante; m) a relação da obrigação de cada parte comas demais implica em não estarem isoladamente consideradas, mas sim de todos

27para com todos; n) nas sociedades o escopo é empregar o patrimônio social emoperações com terceiros, sendo o direito do sócio concernente ao lucro, enquantoque nas associações, a finalidade comum é a de gozar diretamente de determinadosserviços; o) além do mais, os contratos plurilaterais comportam distinção quanto aproduzirem efeitos externos (quando as partes, como grupo entram em relaçõescom terceiros para atingir o escopo comum) entre e internos (quando as partes,isoladamente, buscam atingir o fim comum); p) quanto à terminologia para oscontratos plurilaterais, usa-se a expressão sociedade (contrato externo) eassociação (contrato interno); q) nos contratos plurilaterais, em especial desociedade (contrato externo) o sócio tem não só o dever, mas também o direito dosócio em efetuar a entrada de capital a fim de contribuir para o resultado lucrativoque se espera; r) apresentam-se como contratos abertos pois há a possibilidade demodificação dos membros, com entradas e saídas; s) a pluralidade do contratopermite a permanência do contrato em caso de nulidade ou anulabilidade de umadas adesões, distinguindo-se, portanto, os vícios do contrato e vícios de adesão,dando-se importância ao princípio da conservação dos contratos; t) quanto àexecução da obrigação de cada parte, o contrato permanece se o seu objetivocontinua a ser alcançável, embora possa, por meio da não-execução, resolver ovínculo com determinado sócio; u) uma parte, cuja adesão foi anulada, pode sersubstituída por outra, fazendo-se substituição no objeto da obrigação de umaparte, com entrada economicamente equivalente à prometida; v) não se aplica oexceptio inadimpleti contractus, pois o inadimplemento de um não autoriza osoutros a não executar a sua prestação; x) inexiste relação sinalagmática noscontratos plurilaterais, porquanto, a inexecução das obrigações de uma parte nãoexclui, só por si, a permanência do contrato entre as demais, a não ser quando torneimpossível a consecução do objetivo comum; z) Assenta-se na constituição de umaorganização que permite deliberar por maioria, havendo relações internas (relaçõesentre si) e relações externas (como grupo, nas relações com terceiros), aquiincluindo-se os direitos e obrigações decorrentes da gestão da organização.Embora seja a teoria do contrato plurilateral a posição mais aceita parajustificar o ato constitutivo das sociedades a mesma não explica a existência depessoas jurídicas formadas pela existência de um só empreendedor a exemplo da

28subsidiária integral (LSA, art. 251). Ressalta Gonçalves Neto (2008, p. 119):Essas observações podem levar à constatação evidente de que nenhuma dasdiversas teorias que procuram explicar a natureza das diversas teorias queprocuram explicar a natureza jurídica do ato constitutivo da sociedade ésuficientemente satisfatória para a busca da base do seu regime jurídico. Eisso é assim por duas razões.Por primeiro, deve-se por em evidência que se está diante de duas figurasjurídicas distintas, de mesmo rótulo, mas de formação diversa: a sociedadeque tem como pressuposto a pluralidade de sócios e a sociedade unipessoal.À primeira aplicam-se as regras relativas aos contratos (plurilaterais); à outra,as disposições relativas aos negócios jurídicos unilaterais, de que também éespécie a fundação.Em segundo lugar, deve-se considerar que as diversas teorias acimaenunciadas não partem do mesmo ponto de observação. A sociedade poderesultar de um contrato; pode também ser criada por ato unilateral devontade. De outro lado, é necessário também levar em conta que uma coisa éo resultado desejado (criação de um sujeito de direito); outra é o modo deproduzi-lo ou de obtê-lo (por contrato ou por ato unilateral); outra, ainda, é asociedade numa visão dinâmica, isto é, o comportamento da sociedadedepois de constituída, como agente de negócios jurídicos (cabendo, aí, falarseem instituição, em contrato organização e, a meu sentir, em contratonormativo).Além das teorias contratualistas desenvolveram-se teorias contrárias,mirando o ato constitutivo da sociedade através de Ato e não Contrato. Difere-se oato do contrato porquanto o primeiro é paralelo e não se enfeixa como o contrato.Concebeu-se do direito germânico a classificação de Ato Coletivo e Ato Complexo.Na Teoria do Ato Coletivo a natureza jurídica do ato constitutivo dasociedade é de ato unilateral, sem dualidade ou pluralidade dos contratos, e seráoriunda dos vários atos de vontade dos constituintes, que com esta manifestaçãoteria o condão de se unir como ato único, todavia, embora o ato coletivo promova oato constitutivo da sociedade, os mesmos seriam, no âmbito social, vistosperfeitamente como individuais, discerníveis.Sob este aspecto, pode-se dizer que as declarações não são recíprocas,estando dirigidas a terceiros. Ademais, os efeitos decorrentes do ato coletivo sãoidênticos para os participantes.A Teoria do Ato Complexo se assemelha à Teoria do Ato Coletivo pelo fatoser formada pela manifestação dos vários atos de vontade dos constituintes e se unircomo ato único, mas, difere-se pelo resultado. É que a Teoria do Ato Complexo

29funde todas as manifestações de vontade que perdem total individualidade econformam-se como vontade unitária.Todavia, a constituição da sociedade é apenas um passo, sendo que nodecorrer da vida social surgirão inúmeras situações onde as partes não estarãoparalelas e nem formarão vontade unitária. Assim, a existência de um fim comumnão é contraditória com a coexistência de interesses que possam estar em conflito.Neste sentido, esclarece Cuevas (1993, p. 416-417) 18 :Além disso, ao ato constitutivo das sociedade não faz desaparecer asvontades que a integram, tanto do ponto de vista do conteúdo real de taisvontades como do ângulo de sua manifestação e efetivação jurídica.Para a Teoria do Ato Corporativo, do Ato de Fundação ou Ato de União, asvontades manifestadas são mera antecipação da vontade corporativa, cujaautonomia e personalidade pertence ao ente a ser criado. Aliás, diz que a criação doente é decorrente de emanação legal e não por força do contrato. Este, apenas faznascer direitos e obrigações para os participantes. Pode-se criticar essencialmenteesta teoria pela inconsistência de se conceber que a vontade corporativa tenha sidoemanada antes mesmo da existência da própria corporação.Ressaltando a força do contrato, interessante é observar a teoria pela qual oato constitutivo de uma sociedade é caracterizado como um contrato que faz nascerum ente, mencionado no direito argentino por Cuevas (1993, p. 407-408) 19 “asociedade como contrato da qual nasce um ente”.Sob este aspecto critica-se a teoria porquanto não se verifica aplicabilidadeprática, ademais, a descrição do nascimento de uma pessoa jurídica não é algo deinédito, aliás, de um contrato, pode ou não nascer uma pessoa jurídica, de acordo18 Transcrevo o original citado por Cuevas (1993, p. 416-417): “Adicionalmente el acto constitutivo delas sociedades no hace desaparecer a las voluntades que lo integran, tanto desde un punto devista del contenido real de tales voluntades como desde el ángulo de su manifestación yefectivación jurídica”.19 Consta do original citado por Cuevas (1993, p. 407-408): “Conforme a esta teoría, el actoconstitutivo de uma sociedade puede ser caracterizado como un contrato del cual nace un ente”.

30com o ordenamento ao qual está inserido.Fala-se ainda em Teoria da Instituição, também diminuindo o contrato. Nestecaso, a vontade é imanente e faz surgir a própria corporação, sendo que odocumento institucional não é alterado pelo desligamento dos participantes que a elaaderiram, como ocorre com os acionistas da sociedade anônima.Há ainda, a teoria da instituição, preconizada por Maurice Hauriou, que faznítida distinção entre sociedades contratuais e sociedades institucionais. Asprimeiras são aquelas em que as figuras pessoais dos sócios assumemespecial relevo (sociedades de pessoas) e que, por isso mesmo, têm suaexistência condicionada à existência física ou à comunhão de interesses dossócios respectivos. As segundas, sociedades de capitais, seriam asinstitucionais, que possuem vida própria, independentemente das figurastípicas de seus sócios, das quais é exemplo a sociedade anônima.(ALMEIDA, 2008, p.16-17).A sociedade corresponde à uma organização 20 em que a parte faz suaadesão às regras do tipo societário elegido. Parte do princípio da vontade doindivíduo ou indivíduos, por isso, não se confunde com o contrato embora estepossa ser um elemento de coexistência. E mais, o reconhecimento de umaorganização como instituição não implica em personificação, havendo, pois, aorganização independentemente de reconhecimento da personalidade jurídica.20 Consultar em ASQUINI, Alberto. [Trad. Fábio Konder Comparato]. Perfis da empresa. Revista deDireito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. Ano XXXV, nº 104, out/dez 96. São Paulo:RT, 1.996, p. 123, donde se extrai: “noção de „instituição‟ foi elaborada pela ciência do direitopúblico, na Itália especialmente por Romano, e anteriormente, na Alemanha, por Gierke, naFrança por Hauriou. Instituição é toda organização de pessoas – voluntária ou compulsória –embasada em relações de hierarquia e cooperação entre os seus membros, em função de umescopo comum. Cada instituição cria no seu interior um ordenamento elementar que ainda quereconhecido pelo ordenamento jurídico do Estado, que é a instituição soberana, pode por sua vezconsiderar-se como um ordenamento jurídico de grau inferior (teoria da pluralidade dosordenamentos jurídicos de Romano). O reconhecimento de uma organização de pessoas comoinstituição não significa personificação – nem perfeita nem imperfeita organização”. A noção de„instituição‟ foi elaborada pela ciência do direito público, na Itália especialmente por Romano, eanteriormente, na Alemanha, por Gierke, na França por Hauriou. Instituição é toda organização depessoas – voluntária ou compulsória – embasada em relações de hierarquia e cooperação entreos seus membros, em função de um escopo comum. Cada instituição cria no seu interior umordenamento elementar que ainda que reconhecido pelo ordenamento jurídico do Estado, que é ainstituição soberana, pode por sua vez considerar-se como um ordenamento jurídico de grauinferior (teoria da pluralidade dos ordenamentos jurídicos de Romano). O reconhecimento de umaorganização de pessoas como instituição não significa personificação – nem perfeita nemimperfeita organização”.

31Costuma-se dividir ainda as pessoas jurídicas em institucionais ouestatutárias das pessoas contratuais. As institucionais têm seu documentoorganizativo denominado de estatuto social. Nesta modalidade de pessoas, incluemseas fundações, as associações, as cooperativas e as sociedades por ações(sociedades anônimas e sociedades em comandita por ações). A predominância deobjetivo é voltada para a instituição e não para os associados, sócios ou acionistas,de forma que sequer constam seus nomes no ato constitutivo (estatuto social), de talforma que a entrada ou saída dos mesmos não induz a alteração do ato constitutivo.Assim, a diferença para as pessoas contratuais reside no fato de que, nas pessoasestatutárias, há maior estabilidade 21 . Mamede (2010, p. 47) ainda faz observação nosentido de que “um acionista não mantém relação jurídica de reciprocidade comoutro acionista; ambos têm direitos e deveres apenas para com a sociedade”.Tratando-se especificamente da EIRELI perceber-se que as teorias supramencionadas não são capazes de explicar sua constituição, primeiramente, partindoda premissa apoditicamente já estabelecida de que sua natureza não é societária.Logo, não sendo possível correlacionar com as teorias contratualistas, nempertinentes à forma estatutária. Ademais, também não se coaduna com as demaisteorias (ato coletivo, complexo, corporativo e instituição) posto que, emboradesvinculadas da fórmula contratual, pressupõe a existência de várias vontades.Parece estar com a razão Silva (2007, p. 254) para quem: “é possível acriação de pessoas jurídicas por meio de um ato unilateral (não será, evidentemente,um contrato), a depender do que dispuser a legislação”. Aliás, o mesmo autor citaoutras hipóteses de criação de pessoas jurídicas sem que para isso tenha ocorrido aunião de pessoas, como o caso da fundação, da empresa pública, da subsidiáriaintegral, os serviços sociais autônomos e qualquer hipótese em que a lei criar umapessoa jurídica distinta das anteriores, como é o caso da própria EIRELI.De acordo com Salomão Filho (1995, p. 09) “os poucos ordenamentos emque se reconhece a limitação de responsabilidade do comerciante individual optam21 “o que as diferencia é o ato formalizador da vontade inaugural dos sócios e o grau de estabilidade.As sociedades contratuais são mais voláteis, à medida que muito mais suscetíveis aodesfazimento estrutural pela possibilidade de resolução em relação a um ou mais sócios”.(FAZZIO JÚNIOR, 2008, p.134).

32pela fórmula não-societária, da empresa individual com responsabilidade limitada”.Parece evidente que o ordenamento jurídico brasileiro adotou a fórmula nãosocietáriapara a EIRELI, de modo que seu ato constitutivo possui natureza jurídicasemelhante à do empresário individual. Diz-se que é semelhante porquanto oCódigo Civil, por seu art. 967, traduz o comando obrigacional seguinte: “É obrigatóriaà inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectivasede, antes do início de sua atividade”. Por conexão lógica, não se concebe aexistência da EIRELI sem que a mesma possua registro, pois, por disposição legalas pessoas jurídicas, aqui se incluindo a EIRELI (CC, art. 44, VI) para início de suaexistência legal, terão que possuir a inscrição de seu ato constitutivo no respectivoregistro (CC, art. 45 e art. 985).Assim, a aparência resulta apenas da obrigação de se possuir registro.Todavia, o empresário individual não deixa de ser empresário pelo simples fato denão possuir registro, tendo em vista que apenas não possuirá regularidade, mas nãose descaracterizará como tal. Assim já se posicionou o Centro de EstudosJudiciários do Conselho da Justiça Federal, firmando na III Jornada de Direito Civil, oEnunciado n.º 199 (4.3 Direito de Empresa). Logo, o sistema brasileiro entende queo registro do empresário individual de responsabilidade ilimitada é apenasdeclaratório e não constitutivo. Posição adotada por Gonçalves Neto (2008, p. 74). 22À EIRELI, por outro lado, nunca assim será compreendida pela insuficiênciade registro, primeiro porquanto não se formará sua personalidade jurídica (CC, art.45), segundo, porquanto sua responsabilidade será ilimitada e sua natureza será ade empresário individual, posto que a limitação da responsabilidade dependerá doprimeiro evento, registro. Para a EIRELI, portanto, o registro possui natureza de atoconstitutivo e não apenas declaratório.A Lei n.º 8.934, de 18 de novembro de 1994 (Registro Público de EmpresasMercantis) dispõe que o registro do empresário individual é realizado pelo22 “Exercendo atividade econômica na forma descrita pelo art. 966, está sujeito à inscrição. Essainscrição, mesmo devendo anteceder o exercício de atividade, não é constitutiva da qualidade deempresário. Assim, se alguém faz sua inscrição perante a Junta Comercial como empresárioindividual, mas não exerce nenhuma atividade econômica, ou exerce atividade econômica que nãoé própria de empresário, não será considerado como tal”.

33arquivamento (art. 32, II, a), enquanto que a Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002(Código Civil) menciona em várias passagens as expressões registro (gênero),inscrição e averbação, as duas últimas como espécies do primeiro. Na verdade háuma harmonização entre as expressões registro e arquivamento.O DNRC – Departamento Nacional de Registro do Comércio expediu aInstrução Normativa DNRC n.º 95, de 22 de dezembro de 2003, com o fim deaprovar o formulário de Requerimento de Empresário, o qual é submetido às JuntasComerciais. Registra-se (Lei n.º 10.406/2002, art. 967) ou arquiva-se (Lei n.º8.934/94, art. 32, II, a), pois, através da inscrição, o requerimento de empresário.Tendo em vista que a Lei n.º 12.441/2011 foi omissa quanto às questõespertinentes ao registro da EIRELI, coube ao DNRC – Departamento Nacional deRegistro do Comércio, com a competência prevista na Lei n.º 8.934, de 18 denovembro de 1994 (art. 4º, II e VI), expedir as instruções necessárias a seconcretizar o registro de seu ato constitutivo.Há clara distinção entre o sócio (sociedade) e o titular (EIRELI), sendo que arelação jurídica do primeiro é constituída sob a forma de “negócio contratual”,obrigando-se a presença de outros contratantes sujeitos ao mesmo regime(ressalvando-se a subsidiária integral e a empresa pública). A relação da EIRELI e otitular é explicada pela “declaração unilateral de vontade” deste último.Desta forma, no cumprimento de seu poder regulamentar o DNRC –Departamento Nacional de Registro do Comércio expediu a IN n.º 117, de 22 denovembro de 2011, a qual aprova o manual de atos de registro de empresaindividual de responsabilidade limitada, sendo que a partir desta instrução normativa,trata-se de “ato constitutivo” o documento de organização da EIRELI, com asexigências que especifica.Apesar da obscuridade da lei pode-se dizer que esta declaração unilateralde vontade é solene, formal e condicionada. Solene porquanto sempre deve ser demodo escrito, não admitindo o direito brasileiro a constituição de pessoas jurídicasde forma verbal. É formal porquanto deve obedecer às regras próprias de seu tipo,ou seja, sua adequação depende do preenchimento de requisitos identificadores doselementos de sua composição como a definição da única titularidade, capitalmínimo, inscrição de seu ato em registro etc. Por fim, é condicionada à declaração

34do Poder Público, que o faz de forma constitutiva e não apenas declaratória, umavez que só existirá EIRELI caso o registro competente promova seu arquivamentoneste sentido, de modo que é correto entender que, dedicando-se o empresárioúnico à atividade econômica, está enquadrado como empresário individual (CC, art.966) e não com responsabilidade limitada (CC, art. 980-A).O empresário que exerce profissionalmente atividade econômica organizadapara a produção ou a circulação de bens ou de serviços (CC, art. 966) sempre seráempresário, tenha ou não arquivado ou registrado pela inscrição o seu requerimento,que apenas possui natureza declaratória. A EIRELI, todavia, só passa a existir com oregistro de seu ato constitutivo, o qual não possui natureza declaratória, masconstitutiva 23 (CC, art. 45).2.3 Tipo de atividade: empresarial ou simplesO direito comercial se desenvolveu em três fases distintas, a primeira,surgida com a formação de uma nova classe social, atribuía a determinados sujeitos,devidamente matriculados 24 numa corporação de ofício a aplicação de regrasespecialíssimas, o ius mercatorum. Portanto, neste período o direito comercial era odireito de quem era comerciante. Com o advento da Revolução Francesa e novasdoutrinas passa o direito comercial a ser definido pela natureza do objeto, portanto,existente a teoria dos atos de comércio do qual o Código Comercial Brasileiro de1850 adotou.A partir do Código Civil Italiano, em 1942, o direito comercial entra naterceira fase, que é chamada de teoria da empresa, da qual se revestiu o CódigoCivil Brasileiro de 2002, inclusive para realizar uma unificação parcial da matériacomercial já que revogada a primeira parte do Código Comercial tratou-se do direito2324“b) constitutivos quando provocam o surgimento de nova situação jurídica, como ocorre com ainscrição de uma sociedade empresária, que implica torná-la pessoa jurídica”. (GONÇALVESNETO, 2008, p. 608).O art. 4º do Código Comercial Brasileiro (Lei n.º 556, de 25 de junho de 1850) dispunha que:“ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção que este Código liberaliza emfavor do comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio doImpério, e faça da mercancia profissão habitual (art. 9º)”.

35de empresa no seio do Código Civil. Portanto, aplicando-se o direito empresarialcomo o direito das relações decorrentes da atividade empresarial. Desta forma, setranspôs ao empresário e à empresa, respectivamente as figuras do comerciante e adefinição dos atos de comércio. Consoante anota Gusmão (2008, p. 02):Por fim, a teoria das empresas (teoria subjetiva moderna), que caiu no agradoda doutrina brasileira, é adotada pelo Código Civil italiano (art. 2.082). Aprimazia dessa construção – o direito comercial como direito das empresas –coube à doutrina italiana da década de 40, apoiando-se em um conceitosubjetivo moderno do direito comercial em que a figura do empresáriosubstitui o conceito de comerciante. Segundo essa teoria, qualifica-se aatividade econômica de acordo com a forma com que ela é explorada,observada a sua organização, ou seja, a articulação, na atividade dos quatrofatores de produção: capital, mão-de-obra; insumos e tecnologia.Alberto Asquini 25 traçou alguns perfis sobre a empresa, como o econômico,em que a empresa refere-se essencialmente à troca na atividade de mercado, nãose considerando empresa a atividade para proveito exclusivo do empresário. Sobuma análise jurídica, considerou um perfil subjetivo, atribuído ao empresário, assimconsiderado como aquele que exerce uma atividade econômica organizada para aprodução ou a troca de bens ou serviços. Traça ainda o perfil funcional, como sendoo funcionalismo ou dinamismo da atividade. Menciona o perfil objetivo ou patrimonialpara dizer que a expressão empresa pode ser utilizada para designar o patrimônioaziendal, consistente num patrimônio com escopo decorrente de relações jurídicassobre os bens de que o empresário se serve para o exercício da atividade, portanto,sendo distinto dos demais bens do empresário, distinguindo do estabelecimento, quesegundo o citado autor, reside não no complexo de relações jurídicas (azienda, emespecial porquanto assume a condição de desmembrar-se do empresário e deadquirir por si mesma um valor econômico), mas no complexo de bens (materiais eimateriais, por exemplo) assim considerados como situação econômica e nãojurídica. E por fim, o perfil corporativo, em que é considerada a organização de25 Ver tradução de Fábio Konder Comparato no artigo Perfis da empresa. Revista de DireitoMercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. Ano XXXV, nº 104, out/dez 96. São Paulo: RT,1996.

36pessoas que é formada pelo empresário e pelos empregados, seus colaboradores,organizada de forma hierarquizada, visando um fim econômico comum.O perfil a ser abordado é o subjetivo, que se relaciona ao exercente daatividade empresária, o empresário. Neste aspecto, o Código Civil Brasileiro (art.966, caput) o definiu como aquele que “exerce profissionalmente atividadeeconômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.Lado outro, o Código Civil Brasileiro (art. 966, parágrafo único) exclui doconceito de empresário “quem exerce profissão intelectual, de natureza científica,literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se oexercício da profissão constituir elemento de empresa”.O Código Civil Brasileiro também prescreveu a formação das sociedades,dividindo-as em sociedades empresárias e não-empresárias, estas, conceituando-ascomo simples, figuras totalmente distintas das associações. Assim, por extensão depreceito, pode-se dizer que será sociedade empresária aquela que à semelhança doart. 966, caput, do Código Civil se dedique sob a forma societária regulada por umdos tipos próprios (CC, arts. 1.039 a 1.092) a exercer profissionalmente atividadeeconômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, emque os sócios se comprometem a contribuir para o exercício de atividade econômicae a partilha, entre si, dos resultados.Será sociedade não empresária, pelo Código denominada de sociedadesimples, todas as demais 26 , ou seja, aquela formada entre sócios com bens ouserviços, para o desempenho de atividade econômica e a partilha de resultados,porém, tendo por escopo a prática de atividades mensuradas no art. 966, parágrafoúnico do Código Civil, relativas às profissões intelectuais de natureza científica,literária e artística, como ocorre com as sociedades de médicos, companhias deteatro, atividades rurais não registradas perante o registro público de empresasmercantis etc.Não se deve confundir a sociedade simples com a associação, embora26 “Na verdade, o novo Código Civil brasileiro veio consagrar a teoria da empresa e resolver a dúvidaque havia quanto à atividade de prestação de serviços. Assim, será empresarial, a sociedade queexercer de modo organizado e profissional, atividade de produção ou circulação de bens ouserviços, e simples todas as demais”. (NEVES, 2004, p. 186-187).

37ambas sejam registradas junto ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas (CC, art. 45 eart. 985), a sociedade busca finalidade lucrativa e respectiva distribuição aos sócios,a associação é qualificada como a pessoa jurídica caracterizada pela constituição depessoas que se organizam para fins não lucrativos (CC, art. 53).Aliás, o sistema de distinção entre o agente econômico empresário doagente econômico não-empresário, seja como elemento individual ou comosociedade, é bem apartado de um objetivo econômico. Sob este aspecto, comoexplicar que uma sociedade que se dedica a atividade agrícola poder serconsiderada empresária ou simples, por uma feição apenas de registro? Ademais, aquestão do “elemento de empresa” para indicar a natureza empresarial de umaatividade que a princípio seria simples, portanto, não-empresária.A medida melhor adequada seria definir a natureza jurídica da entidade nãopela tipicidade de sua forma ou pela peculiaridade de seu registro, mas sim peloexercício de uma atividade econômica, profissional e organizada, voltada aomercado, assim como o fez expressamente a Lei n.º 9.615, de 24 de março de 1998(art. 2º, parágrafo único), ao prescrever que “a exploração e a gestão do desportoprofissional constituem exercício de atividade econômica”, aplicável às centenáriasassociações desportivas brasileiras (Flamengo, Corinthians, Atlético/MG etc), queinclusive, chegaram a receber a imposição legal de se enquadrarem como“sociedade em comum” caso não se constituíssem como sociedades empresárias(Lei n.º 10.672, de 15 de maio de 2003 alteradora da Lei n.º 9.615/98), sanção quesó veio ser suprimida recentemente pela Lei n.º 12.395, de 16 de março de 2011(norma alteradora da Lei n.º 9.615/98).Ora, como conceber que uma atividade que compreende todas as formas dearrecadação e financiamento da prática desportiva, de forma organizada eprofissional e arrecada numerário milionário com a venda dos direitos detransmissão de jogos, de direitos de imagem, patrocínio, publicidade, e venda dosdireitos de acesso (bilheteria), se enquadre apenas como uma simples associaçãosem fins econômicos? Como assevera Constantino (2010, p. 13) 27 a questão deve27 “De tudo isso infere-se que, no momento em que a obtenção de receita ocupa papel predominante

38estar focada no exercício do empreendimento.Os motivos em não se fazer um condicionamento unitário são apenashistóricos, estranhamente assemelhando-se às regras pertinentes aos “atos decomércio”. Enfim, Sztajn (2010, p. 133-134) critica a divisão entre sociedadesempresárias e simples, pois, por coerência, seria irrelevante o setor econômico ou otipo de atividade desenvolvida:Nada disso, entretanto, interfere com a unicidade do conceito de empresa,porque a organização independe do setor econômico em que atue e do tipode atividade exercida; é preciso analisar a adoção do método econômico naorganização, condução e administração dos negócios e a destinação daatividade para mercados. Falta ao novo Código Civil visão unitária deempresa, sobretudo no direito das sociedades quando determina que apenasas que adotarem certas formas serão empresárias, excluindo,expressamente, a sociedade simples e a cooperativa. Esta é,indiscutivelmente, sociedade empresária de fins econômicos; aquela queparece corresponder à antiga sociedade civil, é também sociedade de finseconômicos, não sendo clara a razão de sua exclusão do grupo desociedades empresárias.Com a redação alteradora da Lei n.º 12.441/2011, o Código Civil (art. 980-A,§ 5º) passou a ter a seguinte redação:poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitadaconstituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneraçãodecorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome,marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados àatividade profissional.A redação legal, ao prescrever que poderá ser constituída para a prestaçãode serviços de qualquer natureza, seria correto entender que a EIRELI poderá seorganizar para o exercício de atividade tipicamente empresária (CC, art. 966, caput),mas também para o exercício de atividade econômica não-empresária (CC, art. 966,na entidade, organizada sob a forma de associação, este exercício de atividade econômica é fatorincompatível com a modalidade jurídica associativa, o que a aproxima, sem dúvida, da formajurídica de sociedade”.

39parágrafo único).Ora, os direitos patrimoniais de autor, de imagem, nome, marca ou voz estãomais intimamente ligados ao exercício de atividade própria de sociedade simples(não-empresária), em razão da atividade literária ou artística.Ressalte-se que o texto original do PLC n.º 4.605/2009 apresentado peloDep. Marcos Montes não continha o parágrafo quinto, o qual foi inserido a partir deEmenda Aditiva proposta pelo Dep. André Zacharow, vindo a estabelecer-se,conforme relatório do Dep. Guilherme Campos, apresentado à Comissão deDesenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio 28 .O intuito do legislador foi o de prestigiar a utilização da nova forma depessoa jurídica para atividades empresárias ou não, embora a orientação de suaretórica mencionasse a expressão empresa. Neste sentido, reporte-se ao relatórioexarado pelo Dep. Marcelo Itagiba na Comissão de Constituição e Justiça e deCidadania da Câmara dos Deputados 29 .De outro lado em fórum de discussões sobre o assunto a Junta Comercial doEstado de Minas Gerais 30 entendeu que o registro civil fora afastado para receber oarquivamento da EIRELI.Neste sentido, o argumento consistiu na observação da conjugação de doisdispositivos do Código Civil, afetados pela inserção da Lei n.º 12.441/2011. O art.980-A, § 6º aduz: “aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, noque couber, as regras previstas para as sociedades limitadas”. O segundodispositivo é o constante do art. 1.033, parágrafo único, que diz:28 “Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para aprestação de serviços de natureza científica, literária, jornalística, artística, cultural ou desportiva aremuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marcaou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional”.29 “A nosso ver, a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou deimagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados àatividade profissional pode e deve ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitadaconstituída para a prestação de serviços de qualquer natureza. Assim, estaremos dando maioralcance à nova forma de constituição de empresa, facilitando e aumentando o volume de capitalempreendido nos negócios que tenham aptidão para a forma empresarial que ora se cria”.30 Consoante posição expressada pela Sra. Mariana Flores (Analista de Gestão e RegistroEmpresarial), vinculada à DRE - Diretoria de Registro Empresarial, no fórum de discussões sobreEIRELI aberto em meio virtual no site da JUCEMG até 18 de novembro de 2011.http://www.jucemg.mg.gov.br/ibr/institucional+forum. Acesso em 08 nov. 2011.

40Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive nahipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob suatitularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, atransformação do registro da sociedade para empresário individual ou paraempresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, odisposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código.O primeiro dispositivo menciona a aplicação subsidiária das regras dasociedade limitada (CC, arts. 1.052 a 1.087). Ora, a sociedade limitada éessencialmente um tipo societário empresarial, o que se compreende pela leituraconjugada dos arts. 982 e 1.150 do Código Civil, ou seja, o registro da sociedadelimitada sempre será perante o registro público de empresas mercantis, justamentepor se subsumir à condição jurídica de sociedade empresária. A partir do momentoem que se aplica à EIRELI as normas compatíveis da sociedade limitada, e esta éuma delas, há de se compreender que a mesma é também empresária.O segundo dispositivo analisado afirma que uma sociedade não entrará emdissolução pela falta de pluralidade de sócios, caso requeira no registro público deempresas mercantis, a transformação de seu registro para empresa individual deresponsabilidade limitada. Ora, a transformação ocorrerá no mesmo sistema deregistro inicial. Há que se concluir, portanto, que o dispositivo analisado o defineexpressamente como sendo o do registro público de empresas mercantis.Todavia, a questão do local de registro não modificaria a natureza eessência da pessoa jurídica, pois, algumas sociedades simples, possuem imposiçãode registro atípico como é o caso das sociedades de advogados, realizado na Seçãoda Ordem dos Advogados do Brasil onde está subordinada (Lei n.º 8.906, de 04 dejulho de 1994, art. 15, § 1º), e a Cooperativa, realizada no registro público deempresas mercantis (Lei n.º 5.764, de 16 de dezembro de 1971, art. 18, § 6º).Como se concluiu anteriormente poderá a EIRELI ser constituída com oescopo de praticar atividade empresária ou de natureza simples. Desta forma,também será correto entender-se que o local de seu registro variará consoante odesempenho de sua atividade econômica empresarial ou não. Ora, lendo-se o art.1.150 do Código Civil a interpretação teleológica e sistemática levará imediatamenteà confirmação de que, sendo uma EIRELI simples, a mesma deverá ou poderá serregistrada perante o Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

41A confirmar este posicionamento algumas serventias desta natureza têmdeferido o registro dos atos constitutivos de EIRELI`s de natureza simples, como ofaz o Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas (antigo Cartório Jero Oliva) deBelo Horizonte sob a orientação de seu titular, o Sr. José Nadi Néri, inclusive comdivulgação em seu sítio eletrônico 31 , tendo como apenas exigência especial constarseno ato constitutivo que se trata de uma EIRELI Simples.Portanto, por ocasião da aplicação da lei, prevalecerá a advertênciadoutrinária de Gusmão (2004, p. 154) 32 , para quem o “direito positivo é a expressãodo quantitativo”, ou seja, do consenso entre os julgadores, e neste caso permitindoseuma generalização para os aplicadores do direito, sobre determinado assuntoque desafie aplicação, de nada valendo a regulamentação limitativa da IN DNRC n.º117/2011.Logo, conclui-se que a EIRELI poderá ser constituída para o desempenho deatividade empresarial ou não, e de igual forma, seu registro será respectivamente noregistro do comércio ou registro civil, conforme sua natureza seja empresarial ousimples.31 Consultar: http://www.cartoriopessoasjuridicas.com.br/eirele_instituicao.html. Acesso em 10 jan.2013.32 “Chegamos à conclusão de o direito não ser o que quer o legislador ou o que pensa ser oadvogado ou o jurisconsulto, mas como o entende o juiz, principalmente os membros do TribunaisSuperiores e da Corte Suprema. Em razão dessa conclusão, é que sustentamos depender odireito vigente, em sua aplicação, da decisão da maioria ou da totalidade dos juízes de umtribunal. E é nesse sentido que entendemos ser o Direito formal (legislado, jurisprudencial)expressão do quantitativo”. (GUSMÃO, 2004, p. 154).

423 FORMAÇÃO DA EIRELI3.1 Originária e derivadaA formação da EIRELI poderá ocorrer de forma originária ou derivada. Noprimeiro caso pode-se dizer que a mesma surgirá como fato novo, iniciado semnenhuma vinculação com outros empreendimentos ou pessoas jurídicas. Ocorreráquando o empreendedor realizar a formação preliminar da entidade.Esta forma será caracterizada pela iniciativa de empreendedores que selançarão ao exercício de atividade econômica com base na estrutura jurídica deempresa individual de responsabilidade limitada.Considerando que a permissibilidade de utilização deste tipo passou aocorrer a partir da segunda semana de janeiro de 2012, tendo em vista a cláusula devigência contida no art. 3º da Lei n.º 12.441/2011, é natural que os órgãos deregistro de comércio só passassem a realizar estatísticas a partir deste termo.Assim, é curioso observar que durante o exercício de 2012, a Junta Comercial doEstado de Minas Gerais apontou a constituição de 2.608 EIRELI‟s em comparação a4.530 alterações e apenas 31 extinções.Não foram divulgados dados estatísticos para dizer o motivo de ainda seconstituírem mais sociedades limitadas do que EIRELI`s, talvez permanecendoainda aquelas sociedades “one man company”, de fachada, tendo em vista oafastamento do pequeno empresário à constituição de um empreendimento com umcapital mínimo integralizado de cem salários mínimos. Neste sentido, parecerazoável o argumento deduzido pelo Partido Popular Socialista ao deduzir a ADI n.º4637 de que a limitação a capital mínimo afasta o empreendedorismo, mostrando-seincompreensível e contrário ao elemento teleológico que levou à aprovação da Lein.º 12.441/2011.Lado outro, a formação da EIRELI poderá ocorrer de maneira derivada, nassituações em que há a conversão para este tipo de pessoa jurídica. Assim, pode-searrolar a causa do art. 1.033, parágrafo único do Código Civil com sua nova redaçãocomo exemplo de formação derivada, a ver:

43Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposiçãode sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogarápor tempo indeterminado;II - o consenso unânime dos sócios;III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazoindeterminado;IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento eoitenta dias;V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócioremanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas dasociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de EmpresasMercantis, a transformação do registro da sociedade para empresárioindividual ou para empresa individual de responsabilidade limitada,observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código.Ora, havendo falta de pluralidade de sócios na sociedade limitada, inclusivena hipótese de concentração de todas as quotas, poderá haver pedido detransformação de registro para o tipo de empresa individual de responsabilidadelimitada. Neste caso haverá uma mutação e será derivada, pois, decorrerá doaproveitamento de atos registrais anteriores.Outras hipóteses poderão ocorrer, como é o caso de conversão de registrode empresário individual em empresa individual de responsabilidade limitada, desociedade limitada em empresa individual de responsabilidade limitada, e vice-versa.Além do mais, é necessário compreender se outros fenômenos como areorganização societária poderão ser aplicados à EIRELI. Os fenômenos dereorganização societária ocorrem por diversas causas e objetivos econômicos ejurídicos, tais como a incorporação de empresa mais fraca pela mais forte, ousimplesmente uma cisão para fugir da atração das leis que regulam o abuso dopoder econômico. Economicamente podem realizar-se para atingir concentração oudesconcentração econômica. Neste sentido, explica Corrêa-Lima (2003, p. 473):Tanto a incorporação quanto a fusão e a cisão constituem modalidades deconcentração de empresas. No Brasil, a cisão tem sido também utilizadacomo modalidade de desconcentração, para resolver problemas de empresasfamiliares com questões sucessórias mal resolvidas.Assim, admite o direito brasileiro algumas operações como a transformação

44(CC, art. 1.113 e LSA, art. 220); a incorporação (CC, art. 1.116 e LSA, art. 227); afusão (CC, art. 1.119 e LSA, art. 228); e a cisão (CC, Capítulo X, do Título II e LSA,art. 229) societárias.A IN DNRC n.º 88/2001 33 (arts. 1º a 7º) define transformação como aoperação pela qual a sociedade muda de tipo jurídico sem sofrer dissolução eliquidação, obedecidas as normas reguladoras da constituição e do registro da novaforma a ser adotada.Em comparação, a IN DNRC n.º 118/2011 34 (art. 2º) fala em “transformaçãode registro”, operação pela qual a sociedade, a empresa individual deresponsabilidade limitada ou o empresário individual altera o tipo jurídico sem sofrerdissolução ou liquidação, obedecidas as normas reguladoras da constituição e doregistro da nova forma a ser adotada.São quase idênticas as descrições de ambas as Instruções Normativas,porém há diferenciação essencial. No primeiro caso, há a transformação de tiposocietário aplicando-se restritivamente às espécies societárias. No segundo caso oque se tem é a transformação de registro, o qual será modificado para encamparoutros tipos jurídicos como a EIRELI e até mesmo o empresário individual.Pauta-se a transformação societária no princípio da identidade, pelo qual asociedade transformada é a mesma, apenas com roupagem jurídica diferente, tantoque a ocorrência da transformação não modifica ou prejudica os direitos doscredores (CC, art. 1.115 e LSA, art. 222).Logo, não há a modificação de tipo de pessoa jurídica para outra como sepudesse realizar a transformação de uma associação para sociedade 35 , de um33 Dispõe sobre o arquivamento dos atos de transformação, incorporação, fusão e cisão desociedades mercantis.34Dispõe sobre o processo de transformação de registro de empresário individual em sociedadeempresária, contratual, ou em empresa individual de responsabilidade limitada e vice-versa, e dáoutras providências.35 Ressalve-se que vigorou no Brasil a Lei n.º 8.672, de 06 de julho de 1993 (Lei Zico), em que seuart. 11, I, veladamente possibilitava a transformação de associações desportivas em sociedadescomerciais desde que mantivessem finalidade desportiva, sendo posteriormente revogada pela Lein.º 9.615, de 24 de março de 1998 (Lei Pelé), onde o art. 27 da referida norma impôs aobrigatoriedade imediata da transformação, sendo que o texto original foi modificado pela Lei n.º9.940, de 21 de dezembro de 1999 para prorrogar esta obrigatoriedade por mais três anos,novamente modificado pela Lei n.º 9.981, de 14 de julho de 2000 para apenas estabelecer a

45partido político em organização religiosa, só para exemplificar, o que seriaigualmente absurdo imaginar-se a transformação do empresário (pessoa natural) empessoa jurídica (sociedade ou EIRELI) e vice-versa.Destaque-se o salutar esclarecimento feito pelo Conselho de Justiça Federalao firmar o Enunciado n.º 464 na V Jornada de Direito Civil, dispondo que:Enunciado 464. Arts. 968, § 3º, e 1.033, parágrafo único. A “transformaçãode registro” prevista no art. 968, § 3º, e no art. 1.033, parágrafo único, doCódigo Civil não se confunde com a figura da transformação de pessoajurídica. 36Ora, o que a legislação veio estabelecer no art. 968, § 3º do Código Civilquando fixa a possibilidade do empresário individual se unir a um sócio, e tambémno art. 1.033, parágrafo único do Código Civil, quando fixa a possibilidade deconversão em empresário e EIRELI para a situação de unipessoalidade societária,não é a conversão de um tipo jurídico em outro, mas tão-só a transformação doregistro, ou seja, aproveitamento do sistema empresarial de registro no órgãopróprio.Fica evidente esta distinção quando observado o texto do art. 1.033,parágrafo único do Código Civil, ao mencionar que a hipótese de transformação doregistro de sociedade para EIRELI só ocorrerá quando já existir um único sócioremanescente, cujo entendimento pode ser reforçado pela IN DNRC n.º 118/2011(art. 18, parágrafo único) ao dispor que a retirada de sócios da sociedade somentepoderá ocorrer em instrumento de alteração anterior à que contiver a transformação36faculdade de transformação, pois, com a Lei n.º 10.672, de 15 de maio de 2003, por conversão daMedida Provisória n.º 79, de 27 de novembro de 2002, houve nova redação alteradora do art. 27da Lei n.º 9.615/98 (Lei Pelé), para desta vez falar facultatividade de constituição em empresa,porém, com a sanção de que se não houvesse a transformação, seriam as associações reguladascomo se fossem “sociedade em comum”. Por fim, a Lei n.º 12.395, de 16 de março de 2011, comnova redação ao art. 27 da Lei n.º 9.615/98 (Lei Pelé) não impõe sanção, apenas facultou àsentidades desportivas profissionais constituírem-se regularmente em sociedade empresária,segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de2002 - Código Civil. Todavia, não há qualquer regulamentação para explicitar as operações nestesentido.Consultar em http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=2288. Acessoem 12 out. 2012.

46do registro. Com esta análise concebe-se que não há disposição de vontade a serdeduzida num único ato como ocorreria na transformação de sociedades.Vale destacar que a IN DNRC n.º 88/2001 37 veda reorganizações para oempresário individual, o que é explicado por Gonçalves Neto (2008, p. 510):A incorporação e, bem assim, a fusão e a cisão são operações que serealizam com sociedades, exclusivamente. Assim, quando duas ou maisempresas individuais se aglutinam, não há fusão ou incorporação, masconstituição pura e simples de uma sociedade, ou aumento de capital dasociedade existente, entrando cada pessoa natural, titular da respectivaempresa individual, com os bens a essa empresa aportados para a formaçãodo capital da sociedade que daí se origina ou que absorve tais bens. Porigual, pertencendo a firma individual a um único titular, não há como dividi-laou cindi-la. A transferência de parte do ativo afetado ao exercício da empresaindividual a um terceiro é ato de alienação patrimonial.Não é possível, igualmente, a incorporação de uma firma ou empresaindividual em uma sociedade, já que naquela não há sociedade nempatrimônio próprio. A junção de uma empresa individual a uma sociedade nãopassa de uma alteração do estatuto ou contrato social dessa sociedade, paranela aportar, mediante aumento de capital, os bens que estavam afetados aoexercício do empresário titular da referida empresa individual. O empresáriodessa empresa, obviamente, não desaparece, torna-se sócio daquelasociedade, subscrevendo o aumento do seu capital com o conjunto dos bensde sua empresa individual.Pela mesma razão não é possível a operação inversa, ou seja, aincorporação, por uma firma individual, de uma sociedade. A aquisição deativos de uma sociedade por um empresário individual não traz acongeminação de sócios, eis que ele continua sendo o único titular dopatrimônio que tinha e que veio a adquirir. Se houver uma junção depatrimônios com participação dos sócios da referida sociedade, haveráconstituição de uma nova sociedade em substituição da firma individual quenão tem como possuir sócios.Da mesma forma a referida IN n.º 88/2001 conceitua incorporação (arts. 8º a12º) como sendo a operação pela qual uma ou mais sociedades, de tipos iguais oudiferentes, são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos eobrigações, devendo ser deliberada na forma prevista para alteração do respectivoestatuto ou contrato social. Cuida também de definir fusão (arts. 13º a 18º) como aoperação pela qual se unem duas ou mais sociedades, de tipos jurídicos iguais oudiferentes, constituindo nova sociedade que lhes sucederá em todos os direitos e37Art. 23. As operações de transformação, incorporação, fusão e cisão abrangem apenas associedades mercantis, não se aplicando às firmas mercantis individuais.

47obrigações, deliberada na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutosou contratos sociais. E também, conceitua cisão (arts. 19º a 22º) como o processopelo qual a sociedade, por deliberação tomada na forma prevista para alteração doestatuto ou contrato social, transfere todo ou parcela do seu patrimônio parasociedades existentes ou constituídas para este fim, com a extinção da sociedadecindida, se a versão for total, ou redução do capital, se parcial.Para Bruscato (2011, p. 41- 42), estas operações de incorporação, fusão ecisão são compatíveis com a EIRELI, no sentido de se fazer negociações com amesma, a ver:O acervo da EIRELI poderá absorver o de outra empresa, seja EIRELI ousociedade empresária, nos termos previstos para a incorporação. Emqualquer caso, como cediço, o patrimônio da EIRELI incorporadora seráacrescido e a empresa incorporada se extinguirá. É preciso alterar-se ainscrição da incorporadora para o aumento do capital, com a declaraçãoindividualizada dos bens e prova de sua incorporação ao cabedalpreexistente. Do mesmo modo, a EIRELI poderá ser incorporada por outraempresa e deixará de existir.A fusão é de ser admitida para a EIRELI com outra pessoa de mesmaespécie ou com sociedade empresária, encerrando-se ambos os registros,para, com os patrimônios das empresas envolvidas, promover-se inscrição,sob nova denominação.Da mesma forma, é possível que a EIRELI se cinda, dando surgimento aoutra ou outras empresas. Se der surgimento a outra EIRELI, o titular daempresa cindida não será o titular da empresa criada. Talvez aqui esteja asolução mais inteligente para dar seguimento a atividades empresariaisfamiliares em caso de sucessão.Parece viável, por exemplo, uma sociedade limitada que explora atividadede construção imobiliária e administração de aluguéis, cindindo-se para dar aexistência a uma EIRELI que ficará responsável apenas por uma atividadeeconômica específica. Poderá inclusive, ocorrer uma cisão total para configurar acriação de duas EIRELI`s, ao invés de uma.Também ocorrendo a absorção por incorporação de uma EIRELI por outra,no qual a incorporada deixará de existir.Há certa lógica em se admitir a união de duas EIRELI`s a fim de se fundireme darem lugar a uma outra fusionada.A IN DNRC n.º 117/2011 tratou no item 3.1 (documentação exigida) ao

48especificar a alteração do ato constitutivo por transformação, da especificaçãoconstante da hipótese de extinção, redução de capital ou fusão, transformação,incorporação e cisão total ou parcial, mas não cuidou de conceituar ou circunscreveras situações admitidas a este fim.Desta forma, parece não haver incompatibilidade teleológica destasoperações de transformação, fusão, cisão e incorporação envolvendo a EIRELI euma outra pessoa de mesmo tipo, ou EIRELI e sociedades empresárias, tal comoanteriormente concluiu Bruscato (2011, p. 41- 42).Não deverá haver confusão com o trespasse 38 , quando apenas se negocia oestabelecimento empresarial assim considerado, sem qualquer alteração naestrutura e personificação das pessoas jurídicas envolvidas.3.2 Requisitos do ato constitutivoTendo por objetivo investigar a natureza jurídica do ato constitutivo daEIRELI concluiu-se que referido instrumento qualifica-se como declaração unilateralde vontade de seu titular, declaração esta que é solene, formal e condicionada.Assim como o contrato social há elementos essenciais a este ato constitutivoe que merecem uma definição 39 nominal, real e descritiva.O ato constitutivo pode ser materializado por documento público através doRegistro de Títulos e Documentos (art. 127 da Lei n.º 6.015/73) ou particular, em queo titular, dispensando as formalidades de uma escritura pública, prefira redigir emcaráter privado o ato constitutivo, mas de qualquer forma sempre deverá serobservado as recomendações de não conter emendas, rasuras ou entrelinhas, a fimde que o escrito seja indelével e nítido, inclusive para permitir reprografias.38 “No trespasse, o estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimônio de um empresário (oalienante) e passa para o de outro (o adquirente). O objeto da venda é o complexo de benscorpóreos e incorpóreos, evolvidos com a exploração de uma atividade empresarial. Já na cessãode quotas sociais de sociedade limitada ou na alienação de controle de sociedade anônima, oestabelecimento empresarial não muda de titular”. (COELHO, 2012, p.177-178).39 “Definir, segundo o sentido etimológico, é delimitar. A definição lógica consiste de fato emcircunscrever exatamente a compreensão de um objeto, ou, em outros termos, em dizer o queuma coisa é” (JOLIVET, 1995, p. 36).

49Tendo sido omisso o texto da Lei n.º 12.441/2011 coube ao DepartamentoNacional de Registro do Comércio elencar os atributos básicos do ato constitutivo daEIRELI, sendo que esta descrição está na IN DNRC n.º 117/2011, onde se vê:1.2.4 - ELEMENTOS DO ATO CONSTITUTIVOO ato constitutivo deverá conter, no mínimo, os seguintes elementos:a) título (Ato Constitutivo);b) preâmbulo;c) corpo do ato constitutivo:c.1) cláusulas obrigatórias;d) fecho.Neste sentido o DNRC impôs a inserção de cláusula obrigatória de que,sendo constituída por pessoa natural, deverá constar que esta não participa denenhuma outra empresa da mesma modalidade (CC, art. 980-A, § 2º). A IN DNRCn.º 117/2011 também veio destacar a necessidade de título do documento para odefini-lo como “ato constitutivo”, diferenciando-o do contrato social. Assemelha-seà cláusula cambial embora não haja nulidade em razão de sua ausência.No preâmbulo (item 1.2.6, “a” da IN DNRC n.º 117/2011) deve constar aqualificação do titular da empresa, lançando-se sua qualificação completa, indicandoo nome; nacionalidade; estado civil; data de nascimento, se solteiro; profissão;documento de identidade, número e órgão expedidor; CPF e endereço completo.A IN DNRC n.º 117/2011 afastou a possibilidade de constituição de EIRELIpor pessoa jurídica, não obstante a clareza da lei (CC, art. 980-A e § 2º). Todavia,tem sido a mesma admitida. Assim, quando o titular for pessoa jurídica será requisitodo ato constitutivo uma qualificação completa não só da pessoa jurídica, mastambém dos empreendedores e representantes legais que a compõem como sóciosou titulares, a exemplo do que preceitua o art. 997, I do Código Civil.Além das formalidades anteriores, o ato constitutivo também deverá indicar otipo jurídico, que se trata de EIRELI – Empresa Individual de ResponsabilidadeLimitada (item 1.2.6, “b” da IN DNRC n.º 117/2011).Tendo em vista a possibilidade de existência de EIRELI`s com desempenhode atividade simples, vários Cartórios de Registro Civil de Pessoas Jurídicaspassaram a receber o arquivamento de atos constitutivos de EIRELI. Neste sentido,

50a fim de facilitar as atividades, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia eEstatística, através da Comissão Nacional de Classificação 40 editou a Resolução n.º02, de 21 de dezembro de 2011, publicada no D.O.U. nº 251, sexta-feira, 30 dedezembro de 2011, página 130, passando a incluir nas categorias de Grupo deEntidades Empresariais da Tabela de Natureza Jurídica, o Código Denominação n.º230-5 para Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (de naturezaempresária), e Código Denominação n.º 231-3 para Empresa Individual deResponsabilidade Limitada (de natureza simples).Assim, com o preenchimento dos elementos estruturais mínimos,anteriormente descritos, deverá o titular da EIRELI que desempenha atividadesimples, apenas formalizar requerimento junto ao Cartório de Registro Civil dePessoas Jurídicas e constar no ato constitutivo que se trata de EIRELI Simples.Além do preâmbulo, deverão constar cláusulas obrigatórias (item 1.2.7 da INDNRC n.º 117/2011), em consonância com o art. 980-A, § 6º e art. 1.054 do CódigoCivil, que determinam a inserção de:a) nome empresarial, que poderá ser firma ou denominação, do qualconstará obrigatoriamente, como última expressão, a abreviaturaEIRELI;b) capital, expresso em moeda corrente, equivalente a, pelo menos,100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País (art. 980-A,CC/2002);c) declaração de integralização de todo o capital (art. 980-A,CC/2002);d) endereço completo da sede (tipo e nome do logradouro, número,complemento, bairro/distrito, município, unidade federativa e CEP)bem como o endereço das filiais;e) declaração precisa e detalhada do objeto da empresa;f) prazo de duração da empresa;g) data de encerramento do exercício social, quando não coincidentecom o ano civil;h) a(s) pessoa(s) natural(is) incumbida(s) da administração daempresa, e seus poderes e atribuições; ei) qualificação do administrador, caso não seja o titular da empresaj) declaração de que o seu titular, não participa de nenhuma outraempresa dessa modalidade.40Consultar em http://www.in.gov.br/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=130&data=30/12/2011.Acesso em 19 jan. 2013.

51Havendo administrador que não seja o titular, e tendo sido este nomeado noato constitutivo da EIRELI, deverá ser lançado como requisito obrigatório o seunome, qualificação e extensão de seus poderes e atribuições (item 1.2.7.1 da INDNRC n.º 117/2011).Outras cláusulas de interesse do titular poderão ser inseridas, constandocomo fecho do instrumento o local, data, nome e assinatura do titular (item 1.2.8 e1.2.9 da IN DNRC n.º 117/2011).Por força do que preceitua o art. 1º, § 2º da Lei n.º 8.906, de 04 de julho de1994 – Estatuto da OAB e da Advocacia, o documento deve receber o visto de umadvogado, garantindo-se assim, que um profissional qualificado tenha realizado anecessária orientação ao empreendedor, salvo quando se tratar de empreendimentoque seja qualificado como microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termosdo item 1.2.26 da IN DNRC n.º 117/2011 e art. 9º, § 2º da Lei Complementar n.º123/2006.3.3 Titularidade e administraçãoO contexto plúrimo de Asquini esclarece a existência de três figurasprincipais, inconfundíveis e conexas, porém, perfeitamente isoladas no conceito desociedades empresárias, são elas o empresário (pessoa jurídica), a empresa(atividade econômica) e os formadores (sócios num sentido amplo). Portanto, qual arelação jurídica existente entre os formadores (sócios) e o empresário (pessoajurídica)?Entendem Bertoldi; Ribeiro (2009, p. 165) que “os sócios são as pessoasfísicas ou jurídicas que contribuem para a formação da sociedade ou que nelaingressam após a sua constituição”.Para Martins (2007, p. 206-207) não são os sócios proprietários dasociedade e nem são desta credores, primeiro porquanto a mesma possuipersonalidade jurídica autônoma, segundo porquanto não lhe fizeram empréstimo,nada devendo no caso de prejuízos, o que os sócios assumem.Portanto, pode-se concluir que o sócio é aquele que compartilha algo, ousão empreendedores (além do capital colaboram com o trabalho, na condição de

52seus administradores ou as controlam) ou investidores (estes limitam-se a aportarcapital).Como elemento mais expressivo do negócio jurídico 41 tem-se o contrato, eno peculiar aspecto empresarial, o contrato plurilateral, que se explica como feixe derelações envolvendo os sócios e a sociedade. A situação do sócio para com asociedade é precipuamente de negócio jurídico contratual, sendo a relação do titulare EIRELI como negócio jurídico pela manifestação unilateral de vontade. Viana(2002, p. 25) informa que:A doutrina tradicional preconiza a contratualidade das relações dos acionistasentre si e com a sociedade. VON THUR e GIERKE admitem serem taisrelações disciplinadas nos estatutos ou no contrato. A análise não exaure oelenco dos direitos e obrigações. Remanescem os originários da lei oudecorrentes de relações com terceiros, de natureza contratual ou não.Relativamente ao empresário individual, o Código Civil Brasileiro (CC, art.966) conceituou-o como agente econômico, mas o faz em nome próprio e não setransforma em pessoa jurídica.O empresário individual age diretamente, ele é o sujeito do negócio jurídico.Neste sentido, Franco (2009, p. 27) destaca que:O termo empresário individual é utilizado para denominar a pessoa naturalproprietária e controladora da atividade econômica organizada. Isso ocorreporque o exercício da atividade de empresário singular não cria novapersonalidade jurídica, coincidindo a pessoa natural com a do empresário. Associedades empresárias, por representarem um agregado de pessoas oubens, adquirem personalidade jurídica reconhecida pela legislação e que, pordefinição, não se confunde com a pessoa natural do sócio.Aqui parece surgir uma situação peculiar à EIRELI, devendo haver umajustaposição de seu titular à condição de sócio, mas observando sua particularcondição (da EIRELI) de empresa individual e não de sociedade.41Conforme Gabrich (2007, p. 459), “o contrato social pode ser enquadrado, então, como negóciojurídico, pois é um ato de declaração de vontade destinado à produção de efeitos jurídicos,desejados pelos contratantes e tutelados pela lei”.

53Portanto, segundo os condicionamentos do direito civil, a relação jurídicaentre titular e EIRELI é a mesma do Sócio e da Sociedade, é que ambos, mantendouma vontade criadora, preenchem os requisitos constantes em lei e formam umaentidade distinta, com patrimônio e personalidade juridicamente distinta, capaz dedireitos e deveres na ordem civil, independente da vontade de seus criadores, quesó se vinculam nos termos do ato constitutivo e por razões descritas pelo próprioordenamento jurídico.Em ambos os casos, aos mesmos pertencem os lucros do empreendimento,ficando limitados apenas à integralização do capital. Todavia, não é possível explicara relação da EIRELI (empresário) e titular (empreendedor/formador) através doconceito de contrato, aplicável às sociedades, deve-se buscar no direito civil outroselementos que possam dimensionar esta relação.Neste sentido, os civilistas mencionam os fatos jurídicos, assimconsiderados como os eventos que criam, modificam ou extinguem relações ousituações jurídicas. A situação jurídica, por sua vez, é a condição em que seencontram as pessoas ou coisas, enquanto que as relações jurídicas se operamquando surge um vínculo entre sujeitos decorrente de fatos sociais e atos jurídicos.O ato jurídico é definido como todo fato jurídico humano, de modo voluntárioou involuntário, por ação ou omissão, capaz de fazer criar, modificar ou extinguirrelações ou situações jurídicas, e se subdividem em ato jurídico em sentido estrito(emissão de vontade combinada com o ordenamento jurídico, cujos efeitos sãoproduzidos mais por força do direito do que da vontade), negócio jurídico (aocontrário do fato jurídico estrito sensu, os efeitos são produzidos mais em função davontade do agente do que como forma imperativa da lei) e ato ilícito (condutahumana contrária à ordem jurídica).O direito civil ainda menciona como fato jurígeno obrigacional três atosjurídicos, a lei, os contratos e as declarações de vontade. Os contratos e asdeclarações de vontade são típicos exemplos de negócio jurídico, pois, os efeitossão produzidos mais em função da vontade do agente do que como formaimperativa da lei. Logo, tanto os contratos de sociedade como o ato de criação daEIRELI, guardam a semelhança de ser para os sócios e o titular, respectivamente,um ato jurídico qualificado como negócio jurídico.

54Esta relação é explicada por Pereira (1994, p. 303-304) ao afirmar que “ofundamento e os efeitos do negócio jurídico assentam então na vontade, não umavontade qualquer, mas aquela que atua em conformidade com os preceitos ditadospela ordem legal”. E parece ser isso evidente à medida que se possa conceber osurgimento da EIRELI pela declaração de vontade qualificada de seu instituidor. Sobeste aspecto Leite Júnior (2006, p. 236) teorizou que:o que qualifica juridicamente a atividade unipessoal não é a noção decontrato, nem talvez a de instituição, que nem sempre expressa a liberdadede iniciativa privada, mas a ideia de reconhecimento da importância daatividade empresarial, ou, numa palavra, uma vontade qualificada unilateral.Posicionamento que é encampado por Gonçalves Neto (2012, p. 163), aoafirmar que “o ato constitutivo da empresa individual de responsabilidade limitada éuma declaração unilateral de vontade e como tal deve ser tratado. Enquadrando-se,portanto, no gênero dos negócios jurídicos unilaterais”.Relativamente às pessoas jurídicas, por materializarem sua vontade atravésdo ser humano, surge a questão do modo de exteriorização de sua vontade.Surgiram, pois, conforme descreve Serpa Lopes (2000, p. 374-375) o ponto de vistada teoria da ficção; a teoria do órgão e a solução apontada por Pontes de Mirandacom a presentação da pessoa jurídica.A teoria da ficção procurou justificar a manifestação de vontade da pessoajurídica pela representação, em que se assemelharia aos conceitos de incapaz erepresentante, não admitindo o mandato.A justificativa pelo mandato é impertinente, embora até se possa aplicaralguns preceitos à condição dos administradores, já que ficam sempre responsáveispela prestação de contas e a agir diligentemente no cometimento de negócios deterceiros (CC, art. 1.011, § 2º). Todavia, como explicar a outorga do mandato?Assim, para Kroetz (1997, p. 40 - 41) o órgão representativo da pessoa jurídica:está de tal maneira imiscuído nela que não é possível apontar aindividualidade jurídica que o diferencie ou demonstre sua independência. Aposição do órgão em relação à pessoa jurídica tem caráter monista, enquanto

55a do representante diante do representado tem caráter dualista.A pessoa designada pela lei ou pelos documentos de sua instituição exerceatividade imputável diretamente a ela para ser a portadora do estado de consciênciada pessoa jurídica. Desenvolveu-se a teoria do órgão para imputar à pessoa jurídicaa manifestação de vontade exterior, em que a manifestação de vontade do órgão é aprópria manifestação de vontade da pessoa jurídica, ou seja, “a vontade destesórgãos vale como vontade da própria pessoa jurídica que consequentementeresponde – exatamente como uma pessoa natural – por seu próprio ato” 42 .Segundo Diniz (2003, p. 97), analisando os pressupostos conceituais e dateoria institucionalista (orgânica) “é possível deduzir que a natureza jurídica daadministração da sociedade limitada é de órgão vinculado „ex lege‟ à sociedade,com autorização para manifestar a vontade e a desenvolver a atividade social”.Sobre a distinção entre a representação e a imputação do órgão, Andrade(1997, p. 118) esclarece que:A ideia fundamental quanto à distinção entre órgão e representante seriaesta: para o Direito, o órgão identifica-se tão completamente com a pessoacolectiva como os órgãos dum ser vivo se identificam e compenetram comesse mesmo organismo de que fazem parte; ao passo que o representanteconserva uma individualidade desta ideia, a vontade do órgão é referida ouimputada por lei à pessoa colectiva, constituindo, para o Direito, a própriavontade desta pessoa; enquanto que a vontade do representante é a vontadedele mesmo, embora, numa certa medida, venha a produzir efeitos, desdelogo, na esfera jurídica do representado.Para a solução do problema, Pontes de Miranda (1954, p. 412) propõe ateoria da presentação, firmando que o órgão da pessoa jurídica não é representantelegal já que a pessoa jurídica não é incapaz: “o poder de presentação, que ele tem,provém da capacidade mesma da pessoa jurídica; por isso mesmo, é dentro esegundo o que se determinou no ato constitutivo, ou nas deliberações posteriores”.42 “la voluntad de estos órganos vale como voluntad de la persona jurídica misma que enconsecuencia responde – exactamente como una persona natural – de su acto propio”(ENNECCERUS; KIPP; WOLFF, 1934, p. 482).

56Também fala na inexistência de mandato.Pontes de Miranda discorre mencionando o fato de que a pessoa jurídicanão é incapaz materialmente ou processualmente; que a presentação é judicial ouextrajudicial; se o órgão fosse representante legal e a pessoa jurídica incapaz, aprescrição não correria contra ela e o órgão; assim, se as pessoas jurídicas fossemincapazes, os atos dos seus órgãos não seriam atos seus. No que diz respeito aoexercício desta presentação, afirma que o ato praticado pelo órgão é imputável àprópria pessoa jurídica, e os vícios de vontade do órgão são também vícios devontade da própria pessoa jurídica 43 .Destaque-se ainda a explicação lógica desenvolvida por Comparato;Salomão Filho (2005, p. 325-326), ao falar da atribuição dos efeitos jurídicos docomportamento de um indivíduo à pessoa jurídica, para quem “o que se chama depessoa, em direito, nada mais é do que o ponto de referência de um conjunto denormas jurídicas”.Voltando à discussão, Gontijo (2006, p. 44) 44 ressalta que o mandato é dapessoa que atua no órgão, e não deste, o que possui sentido muito preciso,notadamente porquanto nas sociedades os sócios elegem o administrador, comcaracterísticas muito estreitas ao mandato.A Lei n.º 12.441/2011 não definiu regras específicas a respeito daAdministração da EIRELI, o que fazia o Projeto de Lei n.º 4.953/09 45 , este, por suavez mencionava: “Art. 980-D. A administração de Empreendimento Individual de43“A responsabilidade pelos atos dos órgãos é de vontade própria, porque a vontade, em tais atos, évontade da pessoa jurídica, e por ato próprio, porque os atos dos órgãos são seus”. (MIRANDA,1954, p. 416).44“As pessoas que atuam no órgão com ele não se confundem. Assim, elas exercem o poder nacondição de mandatárias, conforme se extrai do Código Civil, que expressamente determina aaplicação à atividade (e não ao órgão) dos administradores, no que couber, as disposiçõesconcernentes ao mandato (art. 1.011, § 2º, CC), assim como prescreveu que a administraçãoatribuída no contrato social não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram estaqualidade, uma vez que o mandato pressupõe fidúcia que não tem como ser direcionada a figurasfuturas e desconhecidas (art. 1.060, parágrafo único, CC)”.45 Referido projeto foi iniciado pelo Deputado Eduardo Sciarra (DEM-PR) com apresentação em 31de março de 2009, porém, arquivado por determinação da Mesa Diretora da Câmara dosDeputados em 12 de abril de 2011 na forma do Regimento Interno da referida casa legislativa (art.163 c/c 164, § 4º do RICD), prevalecendo o Projeto de Lei n.º 4.605/2009 que se converteu na Lein.º 12.441/2011. Acesso 08 ago. 2011.

57Responsabilidade Limitada caberá, exclusivamente, ao seu titular”.O texto em vigor não impõe condição como o projeto arquivado. Destaforma, não havendo proibição há que se concluir sua permissibilidade, em especialpor não haver incompatibilidade.Logo, deve-se-lhe aplicar a regra do art. 980-A, § 6º do Código Civil queinduz o uso das regras previstas para as sociedades limitadas. Neste sentido, oCódigo Civil (CC, art. 1.060 e 1.061) enuncia a possibilidade de a sociedade limitadapoder ser administrada por uma ou mais pessoas, designadas no contrato social ouem ato separado, inclusive para permitir administradores não sócios.Atraindo as regras da sociedade limitada, com aplicação à condição daEIRELI, pode-se dizer que esta poderá ter em seu instituidor a figura de titular eadministrador, ou não, podendo haver, além do titular, pessoa(s) que receba(m) aincumbência de administrar a EIRELI, e por óbvio, não guardando vínculo algum detitularidade e nem responsabilidade patrimonial 46 .Aliás, o objetivo da nova figura é “simplesmente organizar juridicamente aatividade econômica de seu sócio, cujos interesses são basicamente os do„proprietário‟ que quer limitar sua responsabilidade” (SALOMÃO FILHO, 1995, p. 13).Assim, a nova legislação cumpre a observância do foco na empresa e não no agentena qual está justificado o direito empresarial inserido no Código Civil.A adoção da teoria da empresa prima por sua conservação, pois, visa atingirtantos outros interessados que não os sócios, é o caso dos trabalhadores em manteruma fonte de renda, da Administração Pública em coletar tributos, da necessidadedo mercado em obter serviços ou produtos etc. Por essa razão, justifica-se,inclusive, a manutenção da EIRELI sem que a mesma possua titular, como é o casode desparecimento deste por morte (pessoa natural) ou dissolução (pessoa jurídica),por exemplo. Lógico, não dispensando um administrador. A hipótese de sociedadesem sócio com o que aqui se faz comparação para a EIRELI foi pensada por46 “Via de regra, os administradores não responderão pessoalmente pelos atos praticados em nomeda sociedade. Seus atos obrigarão a pessoa jurídica, e não a si próprios. O patrimônio da pessoajurídica é que responderá pelo cumprimento de suas obrigações, e não o patrimônio dosadministradores”. (PAPINI, 2004, p. 207-220).

58Salomão Filho com uma abordagem ao novo direito societário 47 .E mais, como narra Diniz (2003, p. 58) até mesmo a fundação poderátitularizar empresa, pois:De todas as nossas observações até o momento, verifica-se que, peloprincípio da liberdade de associação e liberdade de empresa, há plenalicitude na admissão de exercício de atividades econômicas pelas fundaçõesprivadas, de forma que os benefícios auferidos pela atividade acessóriasejam revertidos para o cumprimento dos objetivos fundacionais. A atividadeeconômica como produtora de um lucro, excedente de capital, que seriareaplicado pela fundação. Não se pode esquecer que, pelo princípio daproteção da vontade do instituidor, é estritamente necessário que o negóciode instituição tenha previsão expressa de que a fundação deverá participar desociedade ou deverá se constituir na forma de empresa. Ademais, por umaquestão de licitude da proposta, verificamos que não existe incompatibilidadeentre o direito regulador do funcionamento das fundações (Stiftungsrecht) e odireito que regulamenta a atividade econômica empresarial. O que se admite,isto sim, é o inter-relacionamento entre ambos, superando qualquer arguiçãode ilicitude e incompatibilidade.No ordenamento jurídico pátrio não existe norma proibitiva do exercício deatividades econômicas pelas fundações privadas, especialmente nasmodalidades de fundação figurando como sócia e a fundação-empresa. Oque existe são as normas que regulamentam a criação, funcionamento,fiscalização e extinção dessas figuras jurídicas.Definida a possibilidade de a EIRELI possuir titular e administrador, restasaber se a ela aplicam a teoria dos atos ultra vires, preconizado pelo Código Civil 48 .Imagine-se o titular da EIRELI, na condição de presentante, recusar cumprimento aobrigações pessoalmente assumidas sob a argumentação de “operação47 “A sociedade sem sócio preencheria a lacuna existente entre as sociedades e as fundações. Comela seria possível o exercício de atividade econômica com fim de lucro mas sem fim de distribuiçãode lucro, i. e., uma forma jurídica capitalística destinada exclusivamente à autopreservação e aocrescimento. Uma tal organização substituiria – tornando desnecessária – a atribuição do controlede sociedades a fundações, com o fim de institucionalizar as primeiras. Mas, sobretudo, forneceriauma estrutura organizacional compatível para a grande empresa institucionalizada, onde não háinteresses pessoais de sócios a serem satisfeitos, mas que também não pode ser gerida atravésda estrutura pré-capitalista das fundações”. (SALOMÃO FILHO, 1998, p. 132).48Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes àgestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveisdepende do que a maioria dos sócios decidir. Parágrafo único. O excesso por parte dosadministradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguinteshipóteses: I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio dasociedade; II - provando-se que era conhecida do terceiro; III - tratando-se de operaçãoevidentemente estranha aos negócios da sociedade.

59evidentemente estranha”. Por mais que se possa abstrair as relações da pessoanatural e pessoa jurídica, parece um ato evidentemente ilógico, pois, em uma análiseeconômica, a organização da EIRELI é a organização do patrimônio do titular, noseu interesse de propriedade. Diferente é a posição do administrador, que emconsonância com as disposições pertinentes, pode ser nomeado e destituído pelotitular, este sim, agindo fora de sua competência, pode não vincular a EIRELI.A titularidade implica em unicidade. Enquanto que nas sociedadescontratuais, a pluralidade de sócios para a formação da sociedade é essencial, aEIRELI exige justamente o contrário, deve ser constituída por uma única pessoa.Neste sentido, sua logicidade se enquadra no indivíduo, tanto que o art. 980-A doCódigo Civil, acrescentado pela Lei n.º 12.441/2011, fala que a referida entidadeserá constituída por uma única pessoa.Nos moldes da já consagrada divisão do direito privado, esta única pessoaou será pessoa natural ou pessoa jurídica, tanto que o art. 980-A, § 2º da Lei n.º10.406/2002 afirma que a pessoa natural que constituir empresa individual deresponsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessamodalidade. Ora, por coerência sistemática e interpretação gramatical a pessoajurídica também poderá ser titular de uma EIRELI. Aliás, a proibição de titularidadepara a pessoa natural, que pode constituir apenas uma entidade deste tipo, não éextensiva à pessoa jurídica.Vale destacar que a designação do titular, como pessoa jurídica não foiarrolado pelo novo texto legal, disse apenas que será por uma única pessoa.Lembrando o velho brocado jurídico, “o que não é proibido é permitido”, será,portanto, lícito a qualquer pessoa jurídica constituir uma EIRELI e ser dela seu titular.Neste aspecto, aplicando-se livremente às sociedades, empresárias ou não e atémesmo a associações e fundações.Uma EIRELI pode ser constituída com o objetivo de exercer participação emuma sociedade, limitada ou por ações, por exemplo. Entretanto, não parece atingir afinalidade legal que uma pessoa forme o quadro societário de uma sociedadelimitada tendo como um dos sócios uma EIRELI, e como o outro sócio, o titular destamesma EIRELI. Da mesma forma, haverá fuga de propósito a titularização de umaEIRELI por outra EIRELI, embora não haja vedação expressa do texto legal.

603.4 NomeO nome empresarial é a nomenclatura pela qual se distingue o empresáriopara o fim do exercício da empresa. Compreende a firma individual, a firma social ea denominação. A firma individual, com tratamento no art. 1.156 do Código Civildispõe que o empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ouabreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou dogênero de atividade.No que tange a firma social (CC, art. 1.157) está caracterizado como o nomeformado pelo nome de um ou mais sócios, ou simplificando, a adição ao nome deum deles, da expressão "e companhia" ou sua abreviatura, o que determinará aresponsabilidade solidária e ilimitada daqueles que tiverem seu nome na firma.A denominação social deve ser composta por expressão indicativa de seuobjeto social, de modo específico (CC, art. 1.158). A utilização do nome é obrigaçãode que não se afasta a EIRELI, sendo cláusula essencial de seu ato constitutivo.O item 1.2.14 da IN n.º 117/2011 do DNRC além de explicitar a forma pelaqual deve ser utilizada a firma ou denominação da EIRELI reafirma a necessidadeda existência dos princípios da veracidade e da novidade, incorporando oselementos específicos ou complementares exigidos ou não proibidos em lei, para ocaso da empresa individual de responsabilidade limitada, que, conforme destaca oart. 980-A, § 1º do Código Civil deverá “o nome empresarial deverá ser formado pelainclusão da expressão „EIRELI‟ após a firma ou a denominação social da empresaindividual de responsabilidade limitada”.Embora possa se utilizar de firma, a tendência é a constituição de empresasindividuais de responsabilidade limitada com a utilização de denominação. Nestesentido, Bruscato (2011, p. 27) sustenta que:A adoção da denominação se mostra também ajustada ao período deintensificação negocial das próprias empresas, no momento do trespasse,pois, integrando o estabelecimento, contribui com o aviamento do mesmo epode ser levado em conta na fixação do preço de venda, já que essa espéciede nome empresarial não obriga sua alteração em caso de mudança detitularidade. Isso interessa sobremaneira ao comprador, que se dispõe apagar para aproveitar todos os cadastros e o bom nome construído peloproprietário anterior junto aos fornecedores e bancos.

61Atraindo estas situações em relação a títulos de crédito, e ressaltando oprincípio pelo qual é através do nome que se contrai as obrigações, confirma-se comCosta (2003, p. 157-159), que quando se tratar de pessoa jurídica que utilizedenominação, o título deverá estar preenchido com a assinatura do gerente oudiretor para obrigar a pessoa jurídica, não bastando lançar a denominação, mas sima assinatura. Todavia, caso a utilização pela pessoa jurídica seja a firma ou razãosocial, o administrador deverá lançar não o seu nome, mas a firma ou razão social.É preciso observar que, quanto às pessoas jurídicas, as assinaturas de seusrepresentantes devem atender aos termos da lei. Se se tratar de umasociedade com denominação (como Casa das Rendas Ltda – Armarinho DomBosco S.A. e outras), é suficiente a assinatura normal do representanteautorizado, do seu próprio nome, geralmente com utilização de carimbo dadenominação social ou, inexistindo carimbo, com a denominação dasociedade datilografada, manuscrita ou impressa. Sendo firma social, aquestão modifica-se.A denominação não é empregada como assinatura, o que só ocorre com arazão social ou firma social. Então, o sócio da sociedade com denominação,repetimos, deve empregar a sua própria assinatura, geralmente sob carimbocomo o nome da denominação, que poderá ser também datilografada ouimpressa, para que a sociedade possa obrigar-se. Exemplo: João Pedro daSilva Paes – Armarinho Dom Bosco S.A.No exemplo anterior, João Pedro da Silva Paes é o diretor ou pessoaautorizada a assinar representando a sociedade Armarinho Dom Bosco S.A.Usa, portanto, como assinatura o seu próprio nome. Tratando-se desociedade com firma (como Warley & Irmão – Pereira & Cia Ltda – Paulo &Filhos etc), o sócio deve empregar como assinatura o nome da sociedade enão o seu próprio.Como exemplo, as assinaturas dos sócios da sociedade Warley & Irmão(Warley de Oliveira e José de Oliveira) deverão ser grafadas da maneira aseguir sugerida para obrigar a sociedade. Na espécie, trata-se de sociedadeem nome coletivo ou com firma, pelo que os sócios não poderão assinar seuspróprios nomes. Ao contrário, deverão usar, como assinatura, o nome dasociedade.No mesmo sentido expressou-se Ramos (2011, p. 62) para quem a firma,individual ou social, também exerce a função de assinatura do empresário nas suasrelações empresariais:Por essa razão, o empresário individual deve assinar, nas suas relaçõesempresariais, a sua firma individual (por exemplo, J. Silva Serviços deInformática), e não o seu nome civil (José da Silva, simplesmente). Domesmo modo, o administrador de uma sociedade empresária que adote firma

62social deve assinar, nos contratos que celebrar em nome da pessoa jurídica,a própria firma social descrita no ato constitutivo (por exemplo, Silva e RibeiroServiços de Informática), e não seu nome civil. Em contrapartida, se asociedade utiliza denominação social (por exemplo, SR ComputadoresServiços de Informática Ltda), o seu administrador, nos contratos quecelebrar em nome da sociedade, deverá assinar o seu nome civil sobre adenominação social impressa ou escrita.Por fim, a empresa individual de responsabilidade limitada que se enquadrarna condição de microempresa e empresa de pequeno porte, também poderá adotarfirma ou denominação, acrescentando, nos termos do art. 72 da Lei n.º 123, de 14de dezembro de 2006, as expressões “Microempresa” ou “Empresa de PequenoPorte”, ou suas respectivas abreviações, “ME” ou “EPP”, lembrando que estasnomenclaturas de microempresa (ME) ou de empresa de pequeno porte (EPP), porocasião do registro de seu nome nunca são realizadas no ato constitutivo, massempre nos atos posteriores, uma vez concretizado o enquadramento destacondição pelo registro público de empresas mercantis.Assim, com base nas regras anteriormente comentadas e atentando ao quedispõe a IN DNRC n.º 117/2011 49 pode-se conceber alguns exemplos de nomespara empresas individuais de responsabilidade limitada, partindo-se da utilização defirma ou denominação. Para o caso de firma, imagine-se o nome “Márcio XavierCoelho EIRELI” e para o caso de denominação, o nome “Quest Comércio deAlimentos EIRELI”.O DNRC, na mesma IN n.º 117/2011 (item 3.2.5) prescreveu a possibilidadede alteração do nome empresarial, fazendo-o sob a modalidade de alteração dedenominação ou alteração de firma.Para o caso de utilização da firma será obrigatória a modificação do nomequando houver ocorrido a alteração do nome civil do titular, ou quando ocorrer atransferência de titularidade. A redação do ato administrativo menciona o art. 1.16549 “1.2.14. NOME EMPRESARIAL. O titular poderá optar por firma ou denominação. Quando adotarfirma, esta será formada com o seu próprio nome, que deverá figurar de forma completa, podendoser abreviados os prenomes. Poderá aditar, se quiser ou quando já existir nome empresarialidêntico, designação mais precisa de sua pessoa ou de sua atividade. Adotando denominação,esta poderá conter o seu nome”.

63do Código Civil 50 , de modo que o melhor entendimento deve ser no sentido de que atransferência de titularidade poderá ocorrer por negócios entre vivos, mas tambémpor força de sucessão causa morte.Todo o sistema registral criado a partir da IN DNRC n.º 117/2011 excluiu apessoa jurídica da possibilidade de figurar como titular da EIRELI, o que se entendecomo incorreto já que não harmonizado com a norma de criação do instituto jurídico,até mesmo possibilitando-se a constituição de denominação com o nome da pessoado titular (para o ato considerando a pessoa natural). De tal forma, caso algumaEIRELI seja constituída com denominação composta pelo nome do titular, sofrerádas mesmas causas de modificação pertinentes à firma. Da mesma forma, sehouver modificação da atividade da EIRELI e esta atividade tenha sido utilizada paraformação do nome, deverá haver a correspondente alteração do nome, hipótese quese coaduna com o princípio da veracidade.Caso a EIRELI não goze da proteção ao nome empresarial, e queira instituirfilial em circunscrição de outra junta comercial, deverá a mesma modificar seu nome,tendo em vista a impossibilidade de harmonização de nomes colidentes.3.5 CapitalÉ de natureza lógica que nenhum empreendimento vá ser iniciado semqualquer contribuição, ainda que seja apenas a prestação de serviços, pois, emsentido econômico, de acordo com Gastaldi (2005, p. 06) 51 todo esforço humanocom o objetivo de alcançar bens ou serviços é atividade econômica. Logo, naformação de empreendimentos econômicos verifica-se o aporte de recursos quepodem ser oriundos de formas heterogêneas, mas sempre suscetíveis de valoreconômico.A formação inicial de recurso ocorre por força de contribuição dosempreendedores, que buscam formar uma massa patrimonial com objetivo de50 “O nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firmasocial”.51 “É a aplicação do esforço humano, visando obter, por meio de bens ou de serviços, a satisfaçãodas necessidades”.

64produzir riquezas. Este valor inicial chamado de capital figura como “fundo originárioe essencial da sociedade, fixado pela vontade dos sócios (...) no ato orgânico ouinstitucional da sociedade ou nos seus estatutos” (CARVALHO DE MENDONÇA1963, p. 29), entretanto, poderá sofrer mutações durante a vida da pessoa jurídica.Neste sentido, os sócios devem integralizar ou realizar o aporte de recurso aque subscreveram (prometeram), no prazo e forma contratada, sob pena de serconsiderado remisso. De acordo com análise de Souza (2006, p. 59) o sistemabrasileiro admite a integralização parcial e fracionada no tempo, seguindo modelogermânico, do qual é contrário o modelo francês. Entretanto, não há como secompreender um titular remisso, posto que na EIRELI, o capital deve estarprontamente integralizado, até porque não existirão sócios para exigirem qualquerrealização uns dos outros (CC, art. 1.058).Não se confunde capital social com patrimônio social. O capital social podeaté ser idêntico ao patrimônio social no momento de sua constituição, pois, será adisponibilidade econômica suficiente para fazer frente ao empreendimento em certoperíodo, todavia, o exercício da empresa determinará um distanciamento patrimonialdaquele aporte inicial considerado como capital. Será tanto em razão docrescimento, onde se verifica o êxito, quanto em razão de diminuição do patrimônioexperimentado por força de prejuízos e insucessos da atividade.Conforme lembra Barbi (2007, p. 09-10) e Corrêa-Lima (2003, p. 411) ocapital social como moderador contábil e cifra numérica, integra o passivo inexigívelno balanço da sociedade (Lei n.º 6.404/76, art. 178, § 2º, d), como patrimôniolíquido, enquanto que os bens integram o ativo sendo observado ainda a submissãoaos princípios da realidade, o da intangibilidade e o da fixidez.Por realidade, entende-se a subscrição integral que deve ser realizado noprazo legal pelos sócios que se comprometeram a fazê-lo. Neste aspecto, citam-seos arts. 80, I, 106 e 107 da Lei n.º 6.404/76 e arts. 997, III e IV e 1.004 e 1.052 doCódigo Civil, onde se verifica o estabelecimento da obrigação exigível dos sócios.O princípio da intangibilidade impede a apropriação pelos sócios daquilo quenão possuem, ou seja, de lucros quando na verdade não há. Sabe-se que só haverálucro quando houver patrimônio superior ao capital. Confira-se o art. 201 da Lei n.º6.404/76, bem assim os arts. 1.009 e 1.059, ambos do Código Civil.

65Finalmente, o princípio da fixidez já que se considera o capital socialrealmente fixo, tomando-se por parâmetro o art. 6º da Lei n.º 6.404/76 e os arts. 999e 1.081 do Código Civil, como regra, condiciona a modificação do capital social àreforma do ato constitutivo da sociedade nas hipóteses que especifica.O comando do art. 980-A, caput, do Código Civil aduz que para a formaçãoda EIRELI é necessário o estabelecimento de um capital mínimo, devidamenteintegralizado, que não seja inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigenteno país, o que não ocorre para outros tipos societários.Questão de ordem é a nomenclatura desta cifra, que para o caso específicodesse novo tipo deverá ser apenas “capital” e não “capital social” dada aincompatibilidade da EIRELI com a espécie societária. Quanto à limitação do capital,com piso mínimo a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no país indicaCardoso (2012, p. 99) que isto é muito comum em outros países, especialmente naComunidade Europeia de onde o Brasil buscou inspiração. Neste sentido:A Alemanha, por exemplo, pioneira na criação da sociedade unipessoal, como surgimento da “GmbH-Novelle”, exige o capital mínimo de 10.000 euros,enquanto a França, por meio da “enterpreise unipersonelle à responsabilitélimitée”, exige 30.000 euros. Portugal exige, para a criação doEstabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada, por intermédio doDecreto-Lei n.º 248/86 um capital mínimo de 5.000 euros, enquanto a Itália,por força do item 4 do art. 2.463 do Código Civil, a quantia de 10.000 euros.Em razão desta regra há distinção na EIRELI quanto às questões deaumento e redução de capital. Ora, se a norma prescreveu que o capital deva serem um quantitativo mínimo significa que não poderá haver redução para patamaresinferiores, e mais, devendo estar devidamente realizado, implica dizer que opatrimônio social também não poderá ser menor, havendo, portanto, umacoincidência obrigatória entre capital e patrimônio, pelo menos em termos mínimos.Mas é possível haver a redução do capital, não para quantia inferior a cemsalários mínimos. É que a EIRELI pode ter sido constituída com um capital muitomaior, mas no decurso de sua atividade poderá ter ocorrido que: a) houveramperdas irreparáveis; ou b) foi excessivo em relação ao objeto da empresa, nosmesmos padrões autorizativos da sociedade limitada (CC, art. 1.082).

66De igual forma, e sempre lembrando que se aplica à EIRELI, no que forcompatível, as regras da sociedade limitada (CC, art. 980-A, § 6º), também devemser aplicadas as regras de publicidade e proteção aos credores de que trata o art.1.084 do Código Civil 52 , de forma que a intenção da redução deve ser devidamentepublicada, de modo que o eventual credor quirografário poderá no prazo de 90(noventa) dias da publicação se opor a essa redução, caso em que a EIRELI deveráprovar o pagamento ao credor impugnante ou a consignação judicial como condiçãoà validade da redução. Todavia, também ocorrerá a admissão no registro casodecorrido o prazo não tenha ocorrido impugnação, autorizando-se, pois, oarquivamento da redução perante a Junta Comercial.Entretanto, no caso de redução de capital por ter sido este consideradoexcessivo em relação ao objeto social, restitui-se a respectiva parte ao titular, que éo investidor autorizado a receber o ressarcimento pertinente.O aumento do capital será meio pelo qual a entidade poderá obterfinanciamento para suas atividades, sem o desconforto de tomar empréstimos juntoa instituições bancárias, mas sua realização poderá afetar interesses internos entresócios, o que não se aplica à EIRELI. É que obviamente não haverá disputa depoder em seu âmbito tendo em vista a unicidade da titularidade e do próprio capital.Desta forma, embora seja necessário a modificação do ato constitutivo original nãohá que se falar em direito de preferência (CC, art. 1.081), sendo certo que oaumento, tal como acorre na constituição, deve ser imediatamente realizado (item3.2.6.1 da IN n.º 117/2011 do DNRC).Aqueles que aduzem ter a EIRELI sido criada para atender a pequenosempreendedores, ainda desorganizados juridicamente, como ocorre com52Art. 1.084. No caso do inciso II do art. 1.082, a redução do capital será feita restituindo-se partedo valor das quotas aos sócios, ou dispensando-se as prestações ainda devidas, com diminuiçãoproporcional, em ambos os casos, do valor nominal das quotas.§ 1º No prazo de noventa dias, contado da data da publicação da ata da assembleia que aprovar aredução, o credor quirografário, por título líquido anterior a essa data, poderá opor-se aodeliberado.§ 2º A redução somente se tornará eficaz se, no prazo estabelecido no parágrafo antecedente,não for impugnada, ou se provado o pagamento da dívida ou o depósito judicial do respectivovalor.§ 3º Satisfeitas as condições estabelecidas no parágrafo antecedente, proceder-se-á à averbação,no Registro Público de Empresas Mercantis, da ata que tenha aprovado a redução.

67ambulantes e outros, não devem estar com a razão. Para estes, já se encontra umincremento na legislação brasileira com o advento da Lei Complementar n.º123/2006 reforçando o papel da micro e pequena empresa.Tomando-se por base o capital mínimo exigido para a constituição daEIRELI (cem salários mínimos), em valores reais na data atual, ou seja, R$67.800,00(sessenta e sete mil e oitocentos reais), este padrão está fora dos interesses depequeninos empreendedores. Assim, a criação da EIRELI decorreu mais danecessidade de se facilitar a organização patrimonial do empreendedor, que muitasvezes se via obrigado a lançar mão de sócios com participação social irrisória efantasiosa, apenas para formar a pluralidade necessária ao contrato social.A doutrina brasileira, destacando-se Souza (2006, p. 52-53), entre outros,sempre reclamou uma atualização do Brasil quanto à matéria, já que “o Código Civilde 2002 não permitiu a introdução deste tipo societário constituído por um únicosócio”, ressaltando que esta tendência é antiga na União Europeia, com a edição daDécima Segunda Diretiva 89/667/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989 53 ,em matéria de direito das sociedades relativa às sociedades de responsabilidadelimitada com um único sócio.Diante da função teleológica da EIRELI, os aspectos de sua constituição efuncionamento pode ser concluído que o objetivo de seu capital é diferenciado dosdemais tipos, notadamente das sociedades contratuais, pois: a) deve possuir capitalmínimo, o que não se exige para qualquer outro tipo; b) uma vez instituído no pisomínimo exigido não se permite a redução do capital, o que pode ocorrer com outrasespécies, societárias ou não; c) em regra, o capital não se fraciona em quotas, mashá incompatibilidade total para o fracionamento em ações; d) o capital não servirápara estabelecer parâmetros para as relações internas de poder.Nas sociedades limitadas o capital é a quantia vertida pelos sócios parapropulsão inicial do empreendimento, estando sua integralização a garantir osdireitos dos credores, e internamente sendo fracionado em quotas para o fim de se53Neste aspecto recomenda-se consultar o direito da União Europeia em http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31989L0667:PT:HTML.Acesso em 28 mar.2012.

68aferir a separação patrimonial entre os criadores (sócios) e a criatura (sociedade,como pessoa jurídica), distinguir-se o nível de comprometimento (direitos eobrigações) de cada sócio nas suas relações plurilaterais, e especialmente fixar alimitação da responsabilidade dos sócios em face de terceiros.Não é que a EIRELI não possa ter seu capital fixado em quotas, o que, aliás,a IN n.º 117/2011 do DNRC (item 1.2.16.1), sob a rubrica de unicidade do capital,especificou que “por ser detido por apenas um titular, o capital da EIRELI nãoprecisa ser dividido em quotas”, ou seja, o sentido gramatical do texto diz apenasque não é necessário, como se fosse apenas uma faculdade, mas não fazendo umaproibição.Se fixado o capital da EIRELI em quotas há que se concluir que a suatotalidade deverá pertencer ao seu único titular, ocasião em que este fracionamentocorresponderá unidades que, somadas, apresentar-se-ão à exatidão matemática detodo o capital, sendo o caso de quota única ou de várias quotas (CC, art. 1.055). Dequalquer forma, suas únicas funções seriam estabelecer parâmetro deresponsabilização do titular, bem assim estabelecer garantia dos credores, o que decerta forma já seria concluído do próprio valor do capital.Assim, a suposta função para a determinação do capital na EIRELI seria agarantia aos credores, mas tal fato merece observação já que é comum a crença deque o capital social se presta a garantia dos credores, e por vezes a legislação induza esta crença, o que de todo não é incorreto já que há a vedação expressa dedistribuição de lucros em prejuízo ao capital (CC, art. 1.059). Neste aspecto, valeobservar o disposto no art. 31, § 2º da Lei n.º 8.666/93 (normas gerais sobrelicitações e contratos públicos) que permite à Administração Pública exigir delicitantes interessados em participar de certames que os mesmos demonstremcomprovação de capital mínimo, fixado no edital, com o que se comprovaria aqualificação econômico-financeira.Vale lembrar que o PLC n.º 4.953/2009 do Deputado Eduardo Sciarra,arquivado em função da aprovação do PLC n.º 4.605/2009 que se converteu na Lein.º 12.441/2011 continha determinações no sentido de se obrigar para aformalização de inscrição da EIRELI a fixação do capital e a declaração de queocorreu o depósito das quantias indicadas a título de capital social, em dinheiro, ou

69dos bens corpóreos suscetíveis de avaliação pecuniária, com o seu respectivo valor,sendo vedado a constituição da empresa com capital a integralizar, ou seja,obrigatório o depósito do valor em instituição de crédito à ordem do titular. A regraconferia maior proteção, a ponto de fixar pelo prazo de 05 (cinco) anos aresponsabilidade ilimitada do titular, a partir da constituição da EIRELI 54 .Não há óbice, assim como para a sociedade limitada, da constituição docapital com bens suscetíveis de avaliação econômica (CC, art. 997, II), masefetivamente devem ser vertidos para a EIRELI.Ressalte-se que por sua natureza é incompatível para a formação do capitala constituição de EIRELI com contribuição que consista na prestação de serviços (INn.º 117/2011 do DNRC, item 1.2.16.5 e art. 1.055, § 2º do Código Civil).Aliás, por essas mesmas razões não poderá a EIRELI ter seu capitalconstituído com os direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome e voz,consoante Enunciado n.º 472 da V Jornada de Direito Civil 55 .De acordo com a IN n.º 117/2011 do DNRC (1.2.16.2) não se pode constituirEIRELI com capital a integralizar, devendo haver a prova da respectivaintegralização perante a Receita Federal, já que perante as Juntas Comerciaisvigorará apenas a veracidade das informações, nos termos do art. 34, parágrafoúnico do Decreto n.º 1.800, de 30 de janeiro de 1996 (regulamenta a Lei n.º 8.934,de 18 de novembro de 1994, que dispõe sobre o Registro Público de EmpresasMercantis e Atividades Afins e dá outras providências), uma vez que neste aspecto,não seguiu a regra das sociedades por ações em que se exige a demonstração decapital mínimo integralizado para constituição ou aumento de capital mediante asubscrição de ações nas companhias (LSA, art. 80, II e III; art. 95, III e art. 170, § 6º)e tampouco laudo de avaliação quando integralizada com bens.Informa Gonçalves Neto (2012, p. 175) que no direito português há critériospara se assegurar a realização do capital, pois:54 A redação do referido projeto de lei alteraria o Código Civil para fixar o art. 980-B, § 1º, II e III, etambém o art. 980-C com este sentido.55 Enunciado n.º 472. Art. 980-A, § 5º. A imagem, o nome ou a voz não podem ser utilizados para aintegralização do capital da EIRELI. Consultar em. Acesso em 07 set.2012.

70Aliás, foi a solução encampada pelo legislador português que, além de exigirpara a formação do capital do estabelecimento mercantil de responsabilidadelimitada sua composição com 2/3 de seu valor em numerário, determinou que(a) toda essa quantia seja “depositada numa instituição de crédito à ordem dotitular do estabelecimento, em conta especial, que só poderá sermovimentada após a celebração do ato constitutivo” art. 3º, n. 4 e (b) que,havendo bens, seja feita sua avaliação (art. 3º, n. 6).Some-se a isso, a previsão no item 1.2.16.3 da IN DNRC n.º 117/2011, aofalar da integralização com bens, fica evidente que não é exigível a apresentação delaudo de avaliação para comprovação dos valores dos bens declarados naintegralização de capital de EIRELI.Ainda sobre o capital a IN n.º 117/2011 do DNRC fez duas afirmativas, aprimeira, relativamente à necessidade de se indicar no ato constitutivo da EIRELI,formada com bens imóveis a descrição completa do bem e seu respectivo registro, oque deve ser entendido como extensivo a outros bens suscetíveis de registro emórgãos públicos como os automóveis. Aliás, quando por disposição de regimematrimonial estes bens couberem aos cônjuges, deverá haver autorização daqueleque não titularizará a EIRELI.A segunda observação à IN n.º 117/2011 do DNRC (item 1.2.16.3) dizrespeito à possibilidade de constituição do capital da EIRELI com quotas de outrasociedade com a correspondente modificação do contrato social desta, o que estáadequado. Entretanto, passa o referido ato administrativo a determinar que haverá orecesso do sócio, que doravante investir-se-á na condição de titular da EIRELI, eesta, passará à condição de sócio, de tal modo que não será possível a coexistêncianuma espécie societária, como a sociedade limitada, da participação de determinadapessoa natural como sócia e ao mesmo tempo de uma EIRELI da qual o mesmoseja titular.O capital é apenas um indicador, pois, muito pode estar escondido, seja emrazão da não integralização, seja em razão do descompasso com o própriopatrimônio social. Leve-se em consideração que o capital social não é expropriávelpara satisfazer os interesses de eventual credor, nas palavras de Barbi (2007, p. 20)“essa „garantia‟ que o capital social presta aos credores, em verdade, não passa deuma utilidade informativa (...) não se presta à expropriação para satisfação dos

71credores”.Uma afirmação é verdadeira para as sociedades e também para a EIRELI, afalta de determinação do capital implica a não receptividade do arquivamento deseus atos constitutivos nos órgãos de registro.Mas quanto ao capital mínimo exigido para a EIRELI isto poderá sofreralterações. É que o PPS – Partido Popular Socialista distribuiu perante o SupremoTribunal Federal, a ADI n.º 4.637. Nesta ação direta de inconstitucionalidadevislumbra o autor a tese de que o art. 980-A, parte final do caput, da Lei n.º10.406/2002 (Código Civil), com a alteração provocada pela Lei n.º 12.441/2011,afrontou diretamente à Constituição da República no que diz respeito ao art. 7º, IV,argumentando que o salário mínimo não pode servir de indexador para capitalmínimo da EIRELI, bem assim que tal fato viola o princípio da livre iniciativa,prescrito no art. 170 da Constituição da República, já que determinará cerceamentoà constituição de empresas individuais de responsabilidade limitada. Aliás, conformeCateb; Castro; Rezende (2013, p. 2.831-2.845) 56 de forma ilegal e não colaborandocom o empreendedorismo.A permanecer o capital fixado em salário mínimo passará a ocorrercircunstâncias talvez não imaginadas pelo legislador. É sabido que existe umapolítica legal de valorização do salário mínimo nos termos da Lei n.º 12.382, de 25de fevereiro de 2011, com modificação anual do valor nominal. Ora, se em 2011 osalário mínimo era de R$545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais), em 2012passou a R$622,00 (seiscentos e vinte e dois reais), já é de R$678,00 (seiscentos esetenta e oito reais) em 2013 e sucessivamente. Indaga-se como ficará a situaçãodas EIRELI`s que se constituíram ao tempo de um salário mínimo inferior? Estariamdescumprindo o preceito de ter capital inferior a cem salários mínimos?A melhor alternativa deve ser a sábia regra do art. 6º, § 1º do Decreto-Lei n.º4.657, de 04 de setembro de 1942 (lei de introdução às normas do direito brasileiro),56Recomenda-se a leitura de CATEB, Alexandre Bueno; CASTRO, Júnior Ananias; REZENDE,Pedro Henrique. A ineficiência da proibição de constituição de EIRELI por pessoa jurídica.Uma análise econômica da Instrução Normativa n. 117 do DNRC. Revista do Instituto doDireito Brasileiro. Ano 2 (2013) n.º 4. Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.Lisboa/PT, 2013, p. 2.831/2.845. Fonte: http://www.idbfdul.com/uploaded/files/2013_04_02831_02845.pdf.Acesso em 03 abr. 2013.

72que diz reputar-se perfeito o ato jurídico consumado segundo a lei vigente ao tempoem que se efetuou. O objetivo da norma não é uma atualização contínua da EIRELIa cada vez que se altera o valor do salário mínimo, mas apenas estabelecer o capitalmínimo no momento do protocolo do registro de seu ato constitutivo.A lei se expressa dizendo que o capital mínimo de cem salários é pertinenteao maior salário mínimo vigente no país. Para Gonçalves Neto (2012, p. 161) poderáhaver variações entre Estados da federação a serem observadas:Foi-se o tempo em que a lei dispunha sobres os salários mínimos regionais,mas como há Estados-membros da Federação que o estatuem em valorsuperior ao piso nacional, dá-se essa variação e tem de ser observado tallimite, na medida em que se assentou o entendimento da constitucionalidadede sua fixação por leis estaduais, quando superior ao determinado pela leifederal.Relativamente ao salário mínimo aplicado, realmente será aquele fixadonacionalmente e não aquele fixado por cada Estado da Federação em razão daautorização da Lei Complementar n.º 103, de 14 de julho de 2000 (Autoriza osEstados e o Distrito Federal a instituir o piso salarial a que se refere o inciso V do art.7º da Constituição Federal, por aplicação do disposto no parágrafo único do seu art.22), sendo esta a melhor leitura do art. 980-A, caput do Código Civil, muito emborapossa ocorre que em determinado Estado o salário mínimo lá fixado seja maior doque o nacional, enfim, deve-se preferir a padronização nacional dos atos decomércio ao invés da particularização regional.3.6 Decisões do titular e arquivamentosEm algumas situações não basta a manifestação de vontade dosadministradores para dar consecução aos fins sociais, é necessário a reunião,assembleia ou conjunto de sócios para emanar validamente a vontade dasociedade. Neste sentido tem-se as deliberações sociais como resultado de decisãocoletiva provinda do órgão colegiado societário que se tem por obrigação aparticipação de todos os sócios, conforme sua participação no capital, mesmo queeventualmente este órgão não seja instalado diretamente (CC, art. 1.072, § 3º).

73Não haverá na EIRELI reunião ou assembleia posto que a titularidade docapital e empreendimento é individual e não há possibilidade de coexistência desócios. Desta forma, as decisões tomadas solitariamente pelo titular não encontramcorrespondência com os atos de uma sociedade limitada, por exemplo, no que dizrespeito à forma e conteúdo de convocação, quórum de instalação, representaçãono ato por mandatário, procedimento de realização dos trabalhos etc.No que diz respeito às sociedades limitadas, ultrapassadas as questões dereunião ou assembleia de sócios deverão alguns atos passarem pelo crivo dapublicidade, ocasião em que serão ser levados a arquivamento no registro públicocompetente. São casos como o arquivamento e publicação de ata de assembleia(CC, art. 1.075, § 2º); ata de deliberação sobre redução do capital social (CC, art.1.083); contratos sobre estabelecimento empresarial (CC, art. 1.144); limitaçõescontidas em outorga de poderes a gerentes (CC, art. 1.174); a inscrição de filial (CC,art. 969) e as condições relativas ao estado do empresário (CC, art. 976 e 979).Novamente é necessário estabelecer métodos de comparação às condiçõesda EIRELI a fim de aquilatar se também haverá a necessidade de publicação dasdecisões de seu titular. Chama a atenção uma vez mais o fato da sumariedade daLei n.º 12.441/2011 nada dispondo quanto a este aspecto.Então necessário avançar no fundamento que obriga às sociedadeslimitadas a adotarem o arquivamento e registro para saber se sua finalidade éextensiva à EIRELI. Assim, Gonçalves Neto (2008, p. 377) destaca:A previsão de averbação no Registro Público de Empresas Mercantis supõeque a ata contenha deliberação que deva produzir efeitos perante terceiros,pois essa é a razão do registro. Por isso, as atas que contiverem deliberaçõesde interesse interno e que não se projetem para além dos partícipes dareunião ou assembleia prescindem de averbação e podem ser mantidasarquivadas na própria sociedade, sob a responsabilidade dosadministradores, inserindo-se entre os documentos que devem ser colocadosà disposição dos sócios no período que antecede a reunião ou assembleia deaprovação das contas do exercício.Com relação à EIRELI o Departamento Nacional de Registro do Comércio sócominou como obrigatória a publicação nos casos em que haja redução de capitalpor excessivo ao objeto da empresa (item 2.2.1.2 da IN DNRC n.º 117/2011).

74Entretanto, o melhor entendimento é o de que as decisões do titular daEIRELI deverão ser levadas a registro público sempre que as mesmas tiverem queinfluir na esfera de interesse de terceiros ou na própria essência da EIRELI, seja adecisão tomada pelo titular ou por alguém designado pelo mesmo com poderesespeciais (item 2.2.1 da IN DNRC n.º 117/2011).

754 RESPONSABILIDADE4.1 Autonomia patrimonial e responsabilidade da EIRELIUma das consequências da personalização é a autonomia patrimonial quepassará a existir entre a pessoa jurídica e aqueles que verteram recursos para suaformação. Inclusive, é o que se reflete no princípio da entidade contábil, o qual, aliás,é válido independentemente do aspecto jurídico, isto é, ainda que inexistapersonalidade jurídica válida, o que se conclui com Marion (1982, p. 48) ao afirmarque não necessariamente uma entidade contábil será uma entidade jurídica.Ressalte-se, também, que a autonomia patrimonial resultante dapersonificação da entidade parece ser uma orientação dos Estados-Membros daOrganização dos Estados Americanos, tanto que no dia 24 de maio de 1984, naCidade de La Paz, Bolívia, foi concluída a Convenção Interamericana sobrePersonalidade e Capacidade de Pessoas Jurídicas no Direito Internacional Privado,posta em vigor no ordenamento jurídico brasileiro em 17 de dezembro de 1997 como Decreto n.º 2.427/97, que em seu Anexo, art. 1º, dispõe o seguinte:Esta Convenção aplicar-se-á às pessoas jurídicas constituídas em qualquerdos Estados-Partes, entendendo-se por pessoa jurídica toda entidade quetenha existência e responsabilidade próprias, distintas das dos seus membrosou fundadores e que seja qualificada como pessoa jurídica segundo a lei dolugar de sua constituição.O “espírito animal” dos empreendedores que os faz se lançarem aodesempenho de atividade econômica objetiva o recebimento de lucros, mesmosabendo dos riscos a que estarão sujeitos, mas ninguém gosta de correr riscos, esabedor disso o legislador propicia o reconhecimento da pessoa jurídica, inclusivecom tipos diferentes, a fim de limitar a responsabilidade do capitalista ouempreendedor. Neste aspecto, está na preferência de muitos empreendedores aconstituição de sociedades limitadas, e agora também a constituição de EIRELI`s, oque se percebe em números divulgados pela Junta Comercial do Estado de Minas

76Gerais onde somente no primeiro bimestre de 2012 dos registros de constituiçãoempresarial cerca de 40% (quarenta por cento) foram de empresários individuais,talvez em razão da formalização de MEI – Microempreendedor Individualpreconizado pela LC n.º 123/2006, o que não significa que as pessoas prefiram selançar ao mercado comprometendo seu patrimônio individual, seguindo-se de cercade 57% (cinquenta e sete por cento) de sociedades limitadas, próximo a 2% (doispor cento) de EIRELI`s, menos de 0,40% (zero virgula quarenta por cento) desociedades anônimas e o restante inexpressivo de cooperativas e outros tipos.Registre-se, todavia, que ao analisar a questão da responsabilidade deve-selevar em conta a função da norma e os interesses a que ela se relaciona, o queproduz em algumas situações o afastamento da separação patrimonial entre pessoajurídica, sócios ou titular. Assim, Diniz (2003, p. 79) ressalta que:Buscam-se elementos interpretativos do método de responsabilização dosadministradores, verificando-se a finalidade da lei que regulamenta a relaçãojurídica e quais os valores são protegidos pela lei, determinando-se quais assanções aplicáveis no caso de infração da norma.Entretanto, seguindo Salomão Filho (1995, p. 27) de alguma forma há de sedeterminar uma separação, uma limitação, a ver:Mas o sentido mais comum em que é entendida a expressão “patrimônioseparado” é o que de alguma forma vincula a expressão à limitação deresponsabilidade.Deve-se dizer “de alguma forma”, pois limitação de responsabilidade tem porsua vez vários sentidos. Pode significar impossibilidade de responsabilizar o“patrimônio separado” pelas dívidas do seu titular (é o caso do bem defamília, por exemplo). Pode ainda significar que os credores por dívidasoriundas dos bens separados não terão acesso aos bens de seu titular (é ocaso do espólio em relação ao herdeiro). Pode por fim significar ambas ascoisas, ou seja, a limitação em ambos os sentidos.Tendo em vista a autonomia patrimonial existente entre sociedade e sócios,há de se concluir que toda sociedade possui responsabilidade ilimitada por suasobrigações, o que poderá ser limitado é a responsabilidade patrimonial dos sócios,

77cuja identidade patrimonial é intangível enquanto não se esgotarem aspossibilidades de expropriação da pessoa jurídica. Neste sentido, o art. 1.024 doCódigo Civil estabelece que os bens particulares dos sócios não podem serexecutados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.É necessário lembrar que nas companhias, como tipo de sociedade limitada,os acionistas têm sua responsabilidade limitada ao preço de emissão das açõessubscritas ou adquiridas (art. 1º da Lei n.º 6.404/76). Já o art. 1.052 do Código Civilestabelece que para as sociedades limitadas, como espécie, a responsabilidade decada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamentepela integralização do capital social. O empresário individual (CC, art. 966) assumeresponsabilidade direta, pessoal e ilimitada, sendo que nos outros tipos societários,variará de subsidiária a solidária, mas observando, em regra, o benefício de ordem(CC, art. 1.024).Na EIRELI há também a definição de responsabilidade do titular, queobviamente é limitada, mas limitada ao valor do capital integralizado, o que seconclui pela conjugação do art. 980-A, caput e § 6º, art. 1.052, todos do Código Civile também da Mensagem de Veto n.º 259, de 11 de julho de 2011 da Presidenta daRepública ao § 4º do art. 980-A do Código Civil.Portanto, o Código Civil Brasileiro, coerente com o sistema jurídicoamericano sobre personalidade das pessoas jurídicas, estabelece a necessáriadistinção patrimonial e, consequentemente, resultando de responsabilidade própriada entidade jurídica pelos atos de seus administradores que atuaram comlegitimidade e licitude (CC, art. 47), mas também prescrevendo situações quedeterminam a exclusão de sua responsabilidade (CC, art. 1.015, parágrafo único).Neste sentido, alerta Gontijo (2006, p. 45):Inovando o sistema positivo brasileiro, o Código Civil (art. 1.015, parágrafoúnico) prescreveu três situações em que a sociedade poderá opor a terceiroso excesso por parte de seus administradores a fim de excluir suaresponsabilidade pela obrigação. Os casos são: a) se a limitação de poderesestiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; b) provando-seque era conhecida de terceiro; e c) tratando-se de operação evidentementeestranha aos negócios da sociedade.

78Ora, se a responsabilidade das pessoas jurídicas sempre serão ilimitadas,de tal modo que não possam transferi-las a terceiros, salvo nas hipóteseslegalmente estipuladas, é certo que terceiros como os próprios sócios, titular,administradores e conselheiros fiscais, poderão responder para com a pessoajurídica, afinal de contas, ela é detentora de direitos, e se lesada, tem o necessáriointeresse jurídico de ser ressarcida.4.2 Responsabilidade do titular e administradorNa observação da responsabilidade da EIRELI deve estar em evidência odisposto no art. 980-A, § 6º do Código Civil que aduz se aplicar à empresa individualde responsabilidade limitada as regras previstas para as sociedades limitadas,havendo compatibilidade lógica. Assim sendo, algumas considerações serão sempreconexas e de análise obrigatória a fim de se identificar os limites deresponsabilização do titular nos aspectos comercial, civil, tributário, previdenciário,trabalhista, ambiental e consumidor, por exemplo.Mais uma vez não se pode olvidar que a responsabilidade da pessoa jurídicaocorrerá por força das atitudes tomadas por seu titular ou administrador (CC, art.47), lembrando que nos termos do art. 997, VI do Código Civil e item 1.2.23.4 da INn.º 117/2011 do DNRC, a pessoa jurídica não poderá ser administradora, ainda queseja titular. Entretanto, uma EIRELI poderá ser constituída tendo por administrador oseu próprio titular. Poderá, igualmente, possuir administrador que seja outra pessoa(item 1.2.23.2 da IN n.º 117/2011 do DNRC).Quando o titular é ao mesmo tempo o administrador a regra de suaresponsabilidade será a prevista no art. 1.016 do Código Civil, respondendosolidariamente com a EIRELI no caso de culpa no desempenho de suas funções,sendo que para o caso de o administrador ser diferente do seu titular, será afastadaa responsabilidade pessoal deste, para prevalecer apenas a do administrador queagiu com culpa no exercício de seu encargo. Frise-se que a responsabilizaçãosolidária do administrador, titular ou não, com a EIRELI, só ocorrerá se houve culpano desempenho das funções de administrador.Desta forma, o titular que não exerce qualquer função pertinente à

79administração, e não determinou qualquer ordem contrária à lei, ao ato constitutivoou aos arquivamentos feitos no registro público de sua constituição, terá suaresponsabilidade limitada ao capital integralizado, fato que, inclusive, não precisaestar descrito expressamente no seu ato constitutivo (item 1.2.19 da IN n.º 117/2011do DNRC).Pode-se imaginar como ilustração o fato de o titular ou administrador terassumido, em nome da EIRELI, uma responsabilidade cambiária, não induz a queesta obrigação seja inválida, pois, pode ter decorrido de uma operação normal, comoo aceite de uma duplicata, por isso, não se há de impingir responsabilidade ao titularou ao administrador. Admitir-se-á, no caso de inadimplemento por parte da EIRELI, aresponsabilização do titular ex vi do que dispõe o art. 1.024 do Código Civil e art.592, II do Código de Processo Civil, aplicável ao caso como imputação direta, oudesconsideração da personalidade jurídica ao inverso (CC, art. 50 c/c Mensagem deVeto n.º 259, de 11 de julho de 2011 da Presidenta da República ao § 4º do art. 980-A do Código Civil), se ocorrer as hipóteses autorizadoras.O administrador que age diligentemente não responde pessoalmente porseus atos, tendo respeitado a lei e o ato constitutivo, praticando atos intra vires noexercício normal de seus direitos e obrigações. Aliás, dispõe o art. 47 do Código Civila vinculação da pessoa jurídica pelos atos praticados por seus administradores.Alude Frasão (2007, p. 103-104) alguns comentários sobre a sociedade limitada,aplicável neste caso à EIRELI:Se existir a prática de atos com excesso de poderes pelo administrador dasociedade limitada, na regência supletiva interna da sociedade simples, estapoderá fazer a oposição, exceção ultra vires, a terceiros, na busca de seisentar da responsabilidade, somente na ocorrência pelo menos uma dasseguintes hipóteses: (i) se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbadano registro próprio da sociedade; (ii) provando-se que a limitação de poderesera conhecida do terceiro; ou (iii) quando se tratar de operaçãoevidentemente estranha aos negócios da sociedade.Todavia, a Sociedade Limitada sob regime supletivo externo, na regênciasupletiva da Lei das Sociedades Anônimas, será a responsável exclusivaperante terceiros por atos regulares de gestão praticados pelo administrador.Nessa hipótese, porém, o administrador será civilmente responsável pelosprejuízos a que der causa por ato de culpa ou dolo, ainda que tenha agidodentro de suas atribuições e poderes, e poderá ser chamado a responderpela culpa ou dolo juntamente com a sociedade perante o terceiro

80prejudicado, ou apenas perante a sociedade, se esta exercer direitoregressivo contra o administrador faltoso.Embora seja pouco provável que o titular registre suas decisões comfrequência, tal poderá ocorrer, inclusive tendo a IN DNRC n.º 117/2011 feito arespectiva previsão de registro (item 2.2.1) 57 . Entretanto, não parece razoável que otitular faça registro de decisão proibitiva de declaração cambial, por exemplo, e combase nisso venha a postular a declaração de nulidade de eventual declaração feitaposteriormente, por ele próprio. Prevalecerá, portanto, a responsabilidade da EIRELIjá que está evidente que a operação foi em favor desta para o cumprimento de suasatividades tendo o titular ou administrador figurado apenas como representante.O Código Civil (art. 1.017) 58 aduz que o administrador que semconsentimento escrito dos sócios aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprioou de terceiros terá de restituí-los à sociedade ou pagar o equivalente com todos oslucros resultantes, e, se houver prejuízo, por ele também responderá. Com asadaptações cabíveis à EIRELI se o administrador não possuir autorização escrita dotitular será responsável pelos prejuízos que vier a causar. Se o administrador é aomesmo tempo o titular será aplicado o mesmo princípio, e embora possa parecerconfuso, há duas entidades distintas, EIRELI e titular, por isso o prejuízo causadoculposamente à EIRELI deve ser igualmente suportado por seu titular já que nestasituação o perfil correto é o subjetivo e não o patrimonial.Imagine-se que um administrador, contrariando decisão do titular,devidamente arquivada no registro público de empresas mercantis onde lhe sejaproibido a realização de declarações cambiais como o aceite de letra de câmbio, aintervenção ou o aval. Indaga-se se sobejará responsabilidade à EIRELI pelocumprimento das declarações cambiais realizadas em desacordo com a proibição?5758As decisões do titular serão refletidas em documento escrito, seja por instrumento particular oupúblico, subscrito pelo próprio titular ou por seu procurador com poderes específicos.Art. 1.017. O administrador que, sem consentimento escrito dos sócios, aplicar créditos ou benssociais em proveito próprio ou de terceiros, terá de restituí-los à sociedade, ou pagar oequivalente, com todos os lucros resultantes, e, se houver prejuízo, por ele também responderá.Parágrafo único. Fica sujeito às sanções o administrador que, tendo em qualquer operaçãointeresse contrário ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberação.

81Seria o caso de invocar o disposto no art. 1.015 do Código Civil, que pela prática deatos ultra vires 59 a responsabilidade da pessoa jurídica desaparece recaindoexclusivamente na pessoa do administrador?Rosa Jr (2000, p. 149) esclarece que as normas de direito cambiário serãosuperpostas às normas internas do contrato social, e como corolário lógico, valendoo mesmo princípio para as situações de arquivamento das decisões da EIRELI:A regra do caput do art. 42 do Decreto n.º 2.044/1908 consubstancia normade ordem pública, e, portanto, se sobrepõe à cláusula do contrato ou estatutosocial de sociedade por quotas de responsabilidade limitada ou sociedadeanônima que vede a prática de ato cambiário, como, v. g., aval. A cláusula emtela só produzirá efeitos na relação interna entre o administrador e asociedade.Assim, deve ser analisado qual a finalidade do ato, pois, pode ter realmenteocorrido uma extrapolação por parte do administrador e neste caso será lícitoinvocar o art. 1.015 do Código Civil, mas algumas abominações poderão ocorrercomo o caso de o titular/administrador invocar irresponsabilidade da EIRELI combase no ato decisório proibitivo. Mas os exemplos citados dão apenas uma vaganoção do que se pode produzir na vida real especialmente quando pessoas malintencionadas possam estabelecer certa estrutura jurídica com o objetivo apenas delesar terceiros e credores.Se na sociedade limitada a responsabilidade dos sócios é restrita às suasquotas e na EIRELI a responsabilidade do titular é limitada ao valor do capital,devidamente integralizado, significa, portanto, quer no primeiro caso, quer nosegundo, que ocorrendo a perfeita e integral realização do capital, não haveráresponsabilidade respectivamente dos sócios ou do titular para além disto. Nãohaverá responsabilidade subsidiária caso esta regra tenha sido observada.59Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes àgestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveisdepende do que a maioria dos sócios decidir. Parágrafo único. O excesso por parte dosadministradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguinteshipóteses: I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio dasociedade; II - provando-se que era conhecida do terceiro; III - tratando-se de operaçãoevidentemente estranha aos negócios da sociedade.

82A integralização do capital é um dever do empreendedor e um direito dapessoa jurídica constituída. Basta lembrar que em razão do contrato plurilateral, ossócios bem como a própria sociedade podem exigir dos sócios a realização daquiloque subscreveram (CC, art. 1.001), e tendo em vista que o capital integralizadointeressa ao eventual credor como garantia, em tese este também terá direito defazer exigência de sua demonstração, havendo em conjugação com a normamaterial (CC, art. 1.024) e processual (CPC, arts. 592, II e 596), responsabilidadepatrimonial subsidiária.Apesar de não ser possível tensões de poder no âmbito da EIRELI pelo fatode ser constituída por apenas um titular isto não significa que a integralização ounão do capital ficará apenas ao alvedrio deste. Embora seja impensável o titularimputar a si qualquer responsabilidade certo que há perfeita separação patrimonialcom a pessoa jurídica e os seus bens pessoais. Restará, portanto, para fazer incidirsua responsabilidade em subsidiariedade com a própria pessoa jurídica a simplesdemonstração de que não houve a adequada integralização do capital, verificável nopróprio processo executório a que alude o art. 596, § 1º do Código de Processo Civilpelo credor prejudicado.Outra possibilidade é a exigência em face do titular, pelo administrador daEIRELI, no caso de esta possuir (CC, art. 1.176). O mesmo se diga se houver umConselho Fiscal instituído pelo próprio titular já que neste caso aplicar-se-á as regrasdo art. 980-A, § 6º c/c art. 1.069 e art. 1.016, todos do Código Civil.Dentro da atuação legal do Sistema de Registro do Comércio e dafiscalização da Secretaria da Receita Federal poderá ser exigido a comprovação deintegralização do capital, o que denotará intervenção do Poder Público no sentido degarantir que o objetivo da lei seja plenamente cumprido ao determinar que devahaver um capital mínimo integralizado.Também ampliará a responsabilidade do titular o fato deste, ao constituir ocapital da EIRELI com bens suscetíveis de avaliação econômica (CC, art. 1.055, §1º) não tenham estes bens recebido a exata estimação, caso em que aresponsabilidade será subsidiária pela diferença.Outra questão que parece afastar a responsabilidade limitada para incidir asubsidiariedade da responsabilidade do titular é o fato deste receber lucros ilícitos ou

83fictícios 60 ou simplesmente com prejuízo ao capital social 61 de modo que realmentese observe a intangibilidade do capital e se mantenha o capital mínimo.Não poderá o titular se afastar da legalidade e ainda sim manter intocável alimitação de sua responsabilidade o que seria iniquo e contrário aos fins almejadospela ordem jurídica. Assim, em paralelismo com o disposto no art. 1.080 do CódigoCivil 62 será também responsável de forma pessoal e ilimitada, de modo que sequerhaverá o benefício de ordem, no caso de tomada de decisões contrárias à lei ou aoato constitutivo.No que diz respeito à responsabilidade por ato contrário ao contrato social adoutrina cita o exemplo clássico de deliberação por fiança, quando o contrato socialnão o permite. Logo, caso tenha ocorrido a deliberação por fiança, a sociedade(fiadora) será responsável, mas garantindo-lhe, como regra, o benefício de ordempróprio à condição de fiador (CC, art. 827), o que geralmente não ocorre no aval(LUG, art. 47). Neste caso, os sócios que deliberaram não possuirão o benefício deordem e terão a responsabilidade, pessoal e ilimitada, imputada por força do art.1.080 do Código Civil como sanção pela irregularidade praticada.No caso da EIRELI, aplicando-se o exemplo da fiança a situação complicase,primeiro porquanto prestar fiança é uma situação legal, segundo porquanto nãohaverá contrato social proibindo tal prática, e seria irracional pensar-se que o titularao fazer o ato declaratório de sua constituição, faça declaração de vontade nosentido de se se proibir realizar tal ato em nome da pessoa jurídica ou dele próprio.Assim, prestando fiança ou aval na condição de presentante da EIRELI, fica claroque a responsabilidade será sempre desta já que agiu apenas como titular. Sãoinconfundíveis a EIREILI (pessoa jurídica) e o seu titular (presentante). Logo, nãohavendo qualquer ato ilegal, deve ser mantida a limitação da responsabilidade do60 Código Civil. Art. 1.009. A distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidadesolidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo oudevendo conhecer-lhes a ilegitimidade.61Código Civil. Art. 1.059. Os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantiasretiradas, a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia sedistribuírem com prejuízo do capital.62Código Civil. Art. 1.080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada aresponsabilidade dos que expressamente as aprovaram.

84titular, salvo se este não tiver conferido à pessoa jurídica (fiadora ou avalista), aadequada integralização do capital neste caso surgindo sua responsabilidade, masnão na condição de um garantidor obrigacional implícito (fiador ou avalista), mas simpor força do art. 980-A, caput e § 6º, bem assim art. 1.052 do Código Civil.Também estabelece o Código Civil (arts. 1.033, 1.034 e 1.044) as causas dedissolução da sociedade. Isto implica dizer que há procedimentos tanto para acriação da sociedade quanto para sua extinção. Logo, o término da sociedadeapenas de fato, notadamente pelo abandono da pessoa jurídica e a partilha irregularde seus bens, em especial com esquecimento de credores, trabalhadores e FazendaPública, é fato que determina a responsabilidade direta e pessoal dos sócios, o quetambém se aplica por extensão à EIRELI, ou seja, o titular que encerra suasatividades sem cumprimento de qualquer condição jurídica, atraí para si umaresponsabilidade pessoal e direta em face de todos os seus credores.Tudo isso indica que a limitação da responsabilidade do titular só ocorreráde fato se a EIRELI for dotada da realização do capital mínimo por parte doempreendedor. Todavia, embora seja o capital o grau máximo de afetaçãopatrimonial há regras que devem ser observadas e que independem deintegralização do capital como por exemplo a obrigação tributária.Por algum tempo houve tratamento diferenciado quanto a responsabilidadedo sócio da sociedade de responsabilidade limitada, inclusive o meramente quotista,imputado como responsabilidade direta e solidária do sócio, no que diz respeito aosdébitos da pessoa jurídica perante a Seguridade Social, isto em razão do art. 13 daLei n.º 8.620/93 vigente até o advento da Lei n.º 11.941/2009 que o revogou. Àépoca da vigência do art. 13 da Lei n.º 8.620/93 parte da doutrina defendia suaregularidade, como foi o caso de Sousa (2006, p. 102), ao afirmar que:Em que pese o entendimento esposado, entendemos que há possibilidade deser promovida a execução fiscal diretamente contra o sócio, ainda quesolvável a limitada, tendo em vista a solidariedade expressa na legislação.Portanto, in casu, dispensa-se a regra da subsidiariedade. De fato, aassertiva está em consonância com o postulado básico e fundamental donosso ordenamento jurídico, segundo o qual a regra excepcional somente éaplicável mediante expressa previsão legal.

85Destaque-se, outrossim, que mesmo após a revogação do referidodispositivo pela Lei n.º 11.941/2009 o Supremo Tribunal Federal declarou ainconstitucionalidade da norma anterior, a ver:É inconstitucional o art. 13 da Lei 8.620/93, na parte em que estabeleceu queos sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondemsolidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à SeguridadeSocial. Essa a conclusão do Plenário ao manter acórdão que declararainconstitucional o referido dispositivo por ofensa ao art. 146, III, b, da CF.Preliminarmente, ressaltou-se que a revogação do citado preceito pelaMedida Provisória 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, não impediria ojulgamento, em razão de não se estar no âmbito do controle direto deconstitucionalidade, mas do controle difuso. Acrescentou-se o fato de odispositivo impugnado ter vigorado por quase 16 anos e a existência demilhares de feitos aguardando o pronunciamento definitivo do Supremo sobrea matéria. No mérito, salientou-se, de início, inexistir dúvida quanto àsubmissão das contribuições de seguridade social, por terem naturezatributária, às normas gerais de direito tributário, as quais reservadas, pelo art.146, III, b, da CF, à lei complementar. RE 562276/PR, rel. Min. Ellen Gracie,3.11.2010.Assim, a responsabilidade dos sócios decorrerá de preceitos constantes doCódigo Tributário Nacional, por observância aos preceitos do art. 146, III, b daConstituição da República, que define responsabilidade por obrigação tributáriasomente por força de lei complementar. Sob este aparato a responsabilidade dotitular da EIRELI no que diz respeito aos créditos previdenciários observará odisposto na legislação tributária.O Código Tributário elenca a condição de sujeito passivo da obrigaçãotributária o contribuinte (CTN, art. 121, parágrafo único, I) e o responsável (CTN, art.121, parágrafo único, I), o primeiro como aquele que tenha relação pessoal e diretacom a situação que constitua o respectivo fato gerador; o segundo como aquele quesem revestir a condição de contribuinte sua obrigação decorra de disposiçãoexpressa de lei.Relativamente às sociedades limitadas não há grande discussão no que dizrespeito à aplicação aos sócios da responsabilidade pelo crédito tributário nas

86situações mencionadas no art. 134, VII 63 e art. 135, III 64 do Código TributárioNacional, referentes à liquidação da sociedade de fato e quando os sócios tambémsão administradores. Tais dispositivos, por força de interpretação da própria normatributária (CTN, art. 108, I) 65 serão perfeitamente aplicáveis à EIRELI quando ocorrersua dissolução e na hipótese do exercício da administração.Relativamente ao disposto no art. 135, III do Código Tributário Nacional, nãoincidirá responsabilidade aos sócios da sociedade limitada pela simples condição desócios 66 , o que também se diga ao titular da EIRELI por apenas titularizá-la, ou seja,para serem atingidos os mesmos devem também cumular a função deadministradores bem assim ocorrer a correspondência a atos praticados comexcesso de poderes ou infração de lei ou ato constitutivo. Assim, a responsabilidadeé direta e pessoal do administrador sequer havendo direito de regresso contra apessoa jurídica, podendo recair, inclusive, a quem não é sócio ou titular, caso emque a sociedade ou EIRELI apenas possua administradores.Difícil é compreender uma responsabilidade contratual do titular ouadministrador da EIRELI já que seria desarrazoado pensar que eles próprios façamdeclarações unilaterais de conduta, inclusive, com arquivo perante o órgão deregistro do comércio, e ação contrária, pratiquem atos em sentido inverso aoproibitivo. Para resumir, Sousa (2006, p. 99) afirma:Em suma, se a sociedade não dispõe de numerário para o recolhimento detributos, por fato não imputável a ela ou a seus sócios, não há ilícito ouirregularidade na sua administração; por conseguinte, não é possível imputarresponsabilidade pessoal ao administrador. A opção legislativa foi a de não63Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelocontribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissõesde que forem responsáveis: VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.64Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributáriasresultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ouestatutos: III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.65Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicara legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; (...)66 Súmula 430 do STJ. O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só,a responsabilidade solidária do sócio-gerente. Consultar em

87colocar em risco o patrimônio particular dos sócios das sociedades limitadas,por não recolher a sociedade ou seu administrador o tributo no prazo legal.Se tal opção legislativa não é correta, que se proponha alteração da lei. Nãoé lícito, todavia, aos juízes, quando da aplicação da lei, assumirem funçõeslegislativas, a pretexto de estarem atribuindo determinada exegese ao art.135, inciso III do Código Tributário Nacional. Haveria no caso, indisfarçávelcriação judicial, por isso atentatória ao princípio constitucional da divisão depoderes.Enfim, o simples inadimplemento de tributos não enseja a aplicação daresponsabilização dos sócios, e via extensiva, ao titular da EIRELI, fato que apenascaracteriza o inadimplemento de uma obrigação e não uma infração à lei, salvoobviamente quando este inadimplemento se faz com culpa (dolo ou fraude), comoocorre na sonegação fiscal onde apesar de possuir recursos são estes destinadospara outras atividades como antecipação de lucros, pagamento de pro labore eaplicações financeiras.O Código Civil com a nova redação ainda informa que a EIRELI poderáresultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num únicosócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração (CC, art. 980-A, § 3º). Trata-se de caso típico de sucessão em que o titular pedirá perante oregistro público de empresa mercantil a transformação de registro pela falta depluralidade de sócios. Registre-se, todavia, que a conversão do registro dasociedade para EIRELI pela concentração de todas as quotas num único sócio não éautomática deve haver pedido expresso sendo que isto ficou claro com a fixação danova redação do parágrafo único do art. 1.033 do Código Civil 67 .Relativamente ao direito dos credores, em razão da transformação tal nãorestará prejudicado, pois, resguardados estão pelo art. 1.115, parágrafo único doCódigo Civil que aduz que a transformação não modificará nem prejudicará emqualquer caso os direitos dos credores e que a falência da sociedade transformada67Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: Parágrafo único. Não se aplica o dispostono inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotasda sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, atransformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual deresponsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 desteCódigo.

88somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a elesestariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, esomente a estes beneficiará.Destaque-se que o sucessor a qualquer título, é sujeito passivo tributário(CTN, art. 131, II), sendo que a pessoa jurídica de direito privado que resultar defusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelostributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privadofusionadas, transformadas ou incorporadas, o mesmo ocorrendo no caso deextinção de pessoas jurídicas de direito privado quando a exploração da respectivaatividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio sob amesma ou outra razão social, ou sob firma individual.Não resta dúvida de que a EIRELI sempre será responsável pelas dívidasnegociais e não negociais trazidas pela sociedade na qual é oriunda suaconstituição. O titular também o será salvo se ao constituir o capital da EIRELI esteseja suficiente para garantir as obrigações junto aos credores, pois, não seriahonesto admitir-se uma transformação de tipo sem qualquer responsabilidade peloscredores que devem ter seu direito preservado.Ainda relativamente à responsabilização dos sócios e doravante do titular daEIRELI a questão dos créditos de natureza trabalhista, notadamente peloposicionamento da jurisprudência das cortes de justiça trabalhista brasileiras ganhaoutra solução, onde se relativiza os primados da autonomia patrimonial e dalimitação da responsabilidade.Os tratadistas em direito empresarial, de forma geral, costumam lecionardizendo não haver previsão legal para se atribuir aos sócios, e agora ao titular,responsabilidade por débitos trabalhistas, inclusive pelo fato de na maioria dasvezes, ser o empregador a pessoa jurídica, portanto, o sujeito de direitos eobrigações na relação contratual, e que a utilização analógica de outras normas,como a tributária e a consumerista levariam a uma integração ilógica já que asmatérias tratadas têm por finalidade objetivos e bens jurídicos diferentes. Por outrolado, os justrabalhistas sustentam que as discussões gravitam em torno de um focodiferenciado, ou seja, sobre o salário que em qualquer análise representa o alimentodo trabalhador, por isso mesmo, podendo se afastar as regras de direito empresarial

89para se aplicar as noções sociais, naturais e constitucionais de proteção ao créditotrabalhista, já que não deve pesar sobre o assalariado os riscos da atividadeeconômica (CLT, art. 2º).Por isso, a jurisprudência trabalhista é pacífica no sentido de se atingir opatrimônio do empreendedor se a pessoa jurídica mesmo tendo o capitalintegralizado não consegue suportar tal encargo. Portanto, a par da noção delimitação da responsabilidade sustentando por grande parte da doutrina empresarialde uma ausência de lei especial que aplique a responsabilidade estão colocadosoutros princípios sociais e que se superpõem.4.3 Responsabilidade por dívida particular do titularMaior dificuldade poderá surgir no que diz respeito ao enfrentamento daquestão relativa à responsabilidade do titular por dívida particular sua, ou seja, pordívida que esteja totalmente desconexa com as atividades econômicas da EIRELI.Nesta circunstância vários questionamentos podem ser deduzidos, como: – Caberáa aplicação da hipótese prevista no art. 1.026 do Código Civil 68 (liquidação de quotapor dívida particular)? – Quais efeitos decorrerão para o titular, EIRELI e credor nocaso de penhora?A resposta para as indagações anteriores deverá ser encontrada nosfundamentos da penhora de quotas em sociedade limitada, buscando umainterpretação constitucional da construção jurisprudencial principalmente do SuperiorTribunal de Justiça, e por fim do Código Civil. Feito isto, será possível estabelecer ascomparações e distinções pertinentes à EIRELI.Lembre-se com Marinho (2000, p. 16) que a quota:Representa uma fração do capital social e, em consequência, uma posição dedireitos e deveres perante a sociedade. Transmite-se ao seu titular um status,68Art. 1.026. O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazerrecair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocarem liquidação. Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer aliquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, será depositado emdinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação.

90conferindo-lhe a possibilidade de administrar e executar as atividadescontidas no objeto social, tendo, por isso, mesmo, interesse na realização dosnegócios societários.Conceituado o que seja quota, necessário estabelecer-se o conceito depenhora, que segundo Theodoro Júnior (1998, p. 184), vem a ser:O primeiro ato executivo e coativo do processo de execução por quantiacerta.Com esse ato inicial de expropriação, a responsabilidade patrimonial, que eragenérica, até então, sofre um processo de individualização, medianteapreensão física, direta ou indireta, de uma parte determinada e específica dopatrimônio do devedor.Diz-se, outrossim, que a penhora é um ato de afetação porque sua imediataconsequência, de ordem prática e jurídica, é sujeitar os bens por elaalcançados aos fins da execução, colocando-os à disposição do órgão judicialpara, “à custa e mediante sacrifício desses bens, realizar o objetivo daexecução”, que é a função pública de “dar satisfação ao credor”.Antes do atual Código de Processo Civil, ressalta Silva (2006, p. 57- 58) queprevalecia a tese da impenhorabilidade de quotas das sociedades limitadas, tendocomo amparo jurídico as disposições dos arts. 930, V 69 , 931 70 , 942, XII 71 e 943, II 72do antigo Código de Processo Civil (Decreto-Lei n.º 1.608, de 18 de setembro de1939), em conjunto com o art. 292 73 do Código Comercial, eis que, segundo omesmo autor, “a possibilidade acolhida era tão-só a da penhora dos fundos líquidos,no caso de o devedor não possuir bens livres ou suficientes para garantir aexecução”.69Art. 930. A penhora poderá recair em quaisquer bens do executado, na seguinte ordem: V –direitos e ações;70 Art. 931. Consideram-se direitos e ações, para os efeitos de penhora: as dividas ativas, vencidas,ou vincendas, constantes de documentos; as ações reais, reipersecutórias, ou pessoais paracobrança de dívida; as quotas de herança em autos de inventário e partilha e os fundos líquidosque possua o executado em sociedade comercial ou civil.71 Art. 942. Não poderão absolutamente ser penhorados: XII, os fundos sociais, pelas dívidasparticulares do sócio, não compreendendo a isenção os lucros líquidos verificados em balanço;72Art. 943. Poderão ser penhorados, à falta de outros bens: II – os fundos líquidos que possuir oexecutado em sociedade comercial.73Art. 292 - O credor particular de um sócio só pode executar os fundos líquidos que o devedorpossuir na companhia ou sociedade, não tendo este outros bens desembargados, ou se, depoisde executados, os que tiver não forem suficientes para o pagamento.

91Com o advento da Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (atual Código deProcesso Civil) não houve uma regra jurídica específica que pudesse determinar ofim da controvérsia consistindo os argumentos desfavoráveis à penhora o fato de serimpossível, com a penhora, realizar a quebra da affectio societatis e orelacionamento intuito personae dos sócios na sociedade limitada, o queindevidamente poderia ser meio para ingresso de terceiros na sociedade.Ao que parece, a parte doutrinária que tendeu para a admissão da penhorade quotas o fez sob o argumento de que seria a quota um direito, não estando no roldos bens impenhoráveis, logo, sendo passível da constrição judicial, especialmenteante ao fato da responsabilidade do devedor no processo de execução respondercom seus bens, atuais e futuros 74 . Ademais, o contrato social poderia estipular apossibilidade de livre transferência das quotas a terceiros, numa verdadeirasociedade de capital, o que implicaria também na inexistência de qualquer restriçãopara a aquisição através do processo de execução.O Superior Tribunal de Justiça, em vários julgados, firmou posição nosentido de se admitir a penhora de quotas, considerando que não há proibição legal,caracterizando-se como sociedade de capital ou de pessoas. Aliás, o acórdãoproferido no Recurso Especial n.º 234.391 – Minas Gerais, da 3ª Turma do SuperiorTribunal de Justiça, publicado em 12 de fevereiro de 2001, onde foi Relator oMinistro Menezes Direito traduz toda a síntese doutrinária e jurisprudencialpertinente ao caso, assim ementando:Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Penhora das cotas sociais.Controvérsia doutrinária e jurisprudencial. 1. As cotas sociais podem serpenhoradas, pouco importando a restrição contratual, considerando que nãohá vedação legal para tanto e que o contrato não pode impor vedação que alei não criou. 2. A penhora não acarreta a inclusão de novo sócio, devendoser "facultado à sociedade, na qualidade de terceira interessada, remir aexecução, remir o bem ou conceder-se a ela e aos demais sócios apreferência na aquisição das cotas, a tanto por tanto (CPC, arts. 1.117, 1.118e 1.119)", como já acolhido em precedente da Corte. 3. Recurso especial não74 Código de Processo Civil. Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suasobrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.

92conhecido. 75O próprio Ministro Menezes Direito, no texto de seu relatório firmou quehouve um abandono completo da tese de impenhorabilidade para que a divergênciaainda estabelecida sobre o assunto se assentasse sobre a dependência do contratosocial para realização da penhora ou a admissão da penhora, independentementedo contrato, mas regulando a execução.Em outro julgamento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelarelatoria da Ministra Andrighi, foi o acórdão do Recurso Especial n.º 221625 – SãoPaulo, publicado em 07 de maio de 2001, com a ementa abaixo transcrita, pelo quefoi a posição que prevaleceu:RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL - PENHORADE QUOTAS SOCIAIS DE SOCIEDADE POR COTAS DERESPONSABILIDADE LIMITADA - POSSIBILIDADE. I - É possível a penhorade cotas pertencentes a sócio de sociedade de responsabilidade limitada, pordivida particular deste, em razão de inexistir vedação legal. Tal possibilidadeencontra sustentação, inclusive, no art. 591, CPC, segundo o qual "o devedorresponde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus benspresentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei". II - Os efeitosda penhora incidente sobre as cotas sociais devem ser determinados emlevando em consideração os princípios societários. Destarte, havendorestrição ao ingresso do credor como sócio, deve-se facultar à sociedade, naqualidade de terceira interessada, remir a execução, remir o bem ou concedêlae aos demais sócios a preferência na aquisição das cotas, a tanto por tanto(CPC, arts. 1117, 1118 e 1119), assegurando-se ao credor, não ocorrendosolução satisfatória, o direito de requerer a dissolução total ou parcial dasociedade. 76A jurisprudência já tendia para uniformização quando surge a Lei n.º 11.382,de 06 de dezembro de 2006 e altera dispositivos da Lei n.º 5.869, de 11 de janeirode 1973 - Código de Processo Civil, relativos ao processo de execução e outrosassuntos, passando o referido código à acrescer em seu art. 655, especialmente o75STJ – Terceira Turma – Recurso Especial n.º 234.391-MG – Rel. Min. Carlos Alberto MenezesDireito. . Acesso em 01 set. 2012.76 STJ – Terceira Turma – Recurso Especial n.º 221.625-SP – Rel. Min. Nancy Andrighi.

93inciso VI com a seguinte redação: “a penhora observará, preferencialmente, aseguinte ordem: ações e quotas de sociedades empresárias”.Enfim, realmente não há óbice à penhora de quotas, entretanto, o Código deProcesso Civil deverá ser lido de forma conjugada e sistematicamente com o CódigoCivil. É que o art. 1.026 da norma material dispõe que o credor particular de sóciopode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer a execução recair sobre apenhora de quotas. Por outro lado, a norma processual, enumera no art. 655, avocação dos bens à penhora, inserindo no inciso VI, ações e quotas de sociedadesempresárias.Interpretando-se o Código de Processo Civil com o Código Civil, pode-sedizer que a norma processual está estranhamente criando uma ordem depreferência incompatível com o direito de empresa. Explica-se: se o art. 1.026 doCódigo Civil estipula que a penhora de quotas é possível “na insuficiência de outrosbens do devedor”, deveria o Código de Processo Civil ser coerente com estedispositivo e ter lançado os bens “ações e quotas de sociedades empresárias” noseu inciso XI e não no inciso VI, ou seja, após a última enumeração, com o queficaria coerente com o Código Civil quando apregoa “na insuficiência de outros bensdo devedor”.Com base no ordenamento jurídico atual, poderá o credor de dívidaparticular de sócio, na forma do art. 1.026 do Código Civil, art. 655, VI do Código deProcesso Civil, e construção jurisprudencial, à falta de outros bens livres do sóciodevedor de dívida particular, pretender o seguinte: a) a penhora sobre os lucros quetocam ao mesmo na sociedade ou em liquidação; b) a liquidação da quota, com oressarcimento de seu valor através do juízo da execução.Em regra o credor social não pode direcionar-se ao patrimônio particular doempreendedor de responsabilidade limitada, nem o credor particular pode direcionarseao patrimônio social, mas apenas no direito representativo do empreendedor naempresa. Ascarelli (2008, p. 465) conceitua que:a constituição da pessoa jurídica e do patrimônio separado representaapenas um meio técnico para que os sócios possam exercitar o comérciocom responsabilidade limitada; a responsabilidade limitada e a constituiçãodo patrimônio separado, por seu turno, equivalem, afinal, quase que a um

94privilégio dos credores sociais sobre os bens da sociedade, perdendo apossibilidade de executar os bens particulares do sócio.E este mesmo autor acrescenta em nota de rodapé:963. De outro lado, os credores particulares do sócio são os únicos quepodem executar os bens particulares do sócio, mas não podem executar osbens sociais, podendo apenas penhorar a ação, ou seja, um valorcorrespondente ao que sobra dos bens da sociedade depois do pagamentodos credores sociais. (Os credores de um sócio ilimitadamente responsável,por seu turno, estão sujeitos ao concurso dos credores sociais, apenasquando os bens sociais não sejam bastantes para a satisfação dos credoressociais).A sociedade (pessoa jurídica) poderá remir a quota, adquirindo para si a suapropriedade com o depósito do valor em favor do juízo da execução. Os demaissócios gozarão de direito preferencial à aquisição das quotas em liquidação,consoante estipulado no contrato social ou em ajuste específico a este fim.Eventuais arrematantes, salvo tratando-se de sociedade de capital (intuitorei), apenas terão a seu favor o direito patrimonial relativo à quota, a qual sendoarrematada garantirá a sua liquidação pela sociedade e o seu pagamento.Analisando as hipóteses anteriores, relativamente à EIRELI, percebe-se aprimeira dificuldade pela inexistência de quotas nesta pessoa jurídica, e como sesabe, o capital é impenhorável em razão de sua natureza jurídica de passivo. Assim,como pretender a liquidação daquilo que não está disponível?Neste aspecto deve-se levar em consideração que os institutos jurídicos dotipo societário e empresa individual de responsabilidade limitada são distintos, masnão existirá uma impossibilidade jurídica de expropriação, a final de contas, comolembra Theodoro Júnior (1998, p. 199) “a personalidade jurídica que o direito atribuiao ente criado pelos sócios não lhe retira esse apanágio de criatura dos sócios como fim único de lhes servir no plano econômico”.Assim, é perfeitamente possível que o juízo da execução possa estabelecera expropriação em desfavor do titular da EIRELI sendo realizada sobre a“participação na titularidade” permitindo-se ao credor de dívida particular os mesmos

95direitos preconizados no art. 1.026 do Código Civil, ou seja, participar nos lucros queseriam regularmente devidos ao devedor na distribuição de lucros ou em estado deliquidação bem como pleitear ao juízo executório seja determinada a liquidação daparticipação na titularidade.Havendo a liquidação na participação da titularidade poderá ocorrer umaremissão pela EIRELI ou pelo próprio titular, embora seja esta última opção umpouco mais remota tendo em vista que o mesmo só está sofrendo a execução pornão possuir bens para fazer frente às suas dívidas particulares.Outras hipóteses se apresentam para a solução do problema, consoantealíneas seguintes: a) para os fins da execução, passar-se a caracterizar a EIRELIcomo patrimônio de afetação, permitindo-se ao Estado-Jurisdição a penhora diretade determinado bem componente do estabelecimento, como na desconsideração dapersonalidade jurídica; b) determinar a dissolução total da EIRELI, pagando-se ocredor e devolvendo ao devedor eventual sobra de seu patrimônio; c) permitir-se aocredor ou terceiro interessado, observadas as regras do Código de Processo Civil,arrematar o direito à titularidade da EIRELI, possibilitando uma transferência porforça judicial, de sua titularidade.Das hipóteses anteriores parece que Wilges Bruscato (2005, p. 276) seinclinou para a possibilidade de penhora direta de bem componente doestabelecimento, tratando a EIRELI como patrimônio de afetação, a ver:De outro prisma, por dívidas alheias ao exercício empresarial, oestabelecimento do E.I.R.L. responde, “numa segunda linha, em caso deinsuficiência dos restantes bens ao titular”. Analogicamente, é o que ocorreno regime de responsabilidade limitada, pois a titularidade doestabelecimento integra o patrimônio geral do empresário. Nas sociedades,pode-se penhorar cotas, penhorar rendimentos, constituir usufruto, requererliquidação da participação em favor do credor pessoal.Se, até nas sociedades de responsabilidade limitada, em que há um novoente, a participação societária do sócio responde por dívidas suas, porqueintegra o seu patrimônio, como não se alcançaria o acervo do E.I.R.L. comdívidas comuns?O que deve ser observado quanto a isso é que, em casos em que não existaoutro bem livre do devedor, o credor pode indicar a penhora ou do lucro doestabelecimento ou do próprio estabelecimento, bem como constituir usufrutosobre ele, mas, como um todo e não com relação a bens individualmenteconsiderados. Pode, até, requerer sua liquidação. Isso não constitui nenhuma

96novidade. De qualquer forma, o patrimônio líquido do empresário na atividadeempresarial reverte para seu patrimônio geral ou pessoal.Embora reconheça a especificação de sua personalidade (CC, art. 44, VI),portanto, como sujeito e não como objeto, Gonçalves Neto (2012, p. 165) entendeque não poderá haver constrição judicial sobre a EIRELI, mas admite sobre opatrimônio de propriedade desta:Por fim, sendo pessoa e não objeto, a Eireli também não pode ser alcançadapor nenhum ato de constrição judicial, como arresto, sequestro, penhora eassim por diante. Possível será apreender, porém, o estabelecimento ouuniversalidade de direito, o conjunto de bens, um dos bens que compõem ouformam o patrimônio dela, ou – dito de outro modo, os bens de que ela sejatitular ou proprietária.Se se admitir a impossibilidade de penhora direta de bens da EIRELI por seconsiderar inapropriado o seu tratamento como patrimônio de afetação para o casoespecífico da satisfação do credor restará a alternativa de sua dissolução total,ocasião em que, pondo-se fim à sua personalidade jurídica com a liquidação, far-seáa apuração junto ao juízo executório que se encarregará de pagar o credor e adevolver eventual sobra ao devedor.Não deve ser olvidado ainda, os elevados custos do procedimentoconjugados com a morosidade e falta de especialização do Poder Judiciário emrealizar um procedimento complexo como a dissolução empresária.Ressalte-se que ao se admitir o desaparecimento da pessoa jurídica apenaspara apurar seu patrimônio, por um motivo alheio às suas atividades econômicas edesconsiderando-se outros interessados na manutenção da atividade, como ostrabalhadores, os consumidores de forma geral e o próprio Estado no recolhimentode tributos não se estará dando cumprimento ao princípio da preservação daempresa.Não há que se falar de dissolução parcial, pois, não há sócios na EIRELI enem a possibilidade de sua instituição, logo, afastando-se o que a doutrina chamade affectio societatis.A alternativa seguinte será considerar a possibilidade de o credor ou

97eventual interessado, observadas as peculiaridades do processo de execução,adquirirem através de ato judicial o controle da EIRELI, arrematando o direito sobrea participação na titularidade.A alteração de titularidade, como ato contratual, está previsto no item 3.2.8da IN DNRC n.º 117/2011, devendo ser formalizada mediante alteração do atoconstitutivo constando cláusula de que o novo titular não participa de nenhumaempresa dessa modalidade, assim como cláusula de desimpedimento para oexercício da administração, ou declaração em separado, se for o caso.A transferência por falecimento está igualmente descrita (item 3.2.9 da INDNRC n.º 117/2011), regulando-se na forma do direito sucessório einstrumentalizando-se por alvará judicial ou na partilha, por sentença judicial ouescritura pública.A IN DNRC n.º 117/2011 (item 3.2.21) destaca a possibilidade dearquivamento decorrente de decisão judicial, que ocorrerá pela apresentação decertidão de inteiro teor do despacho ou da sentença transitada em julgado.Neste aspecto, há margem para a ocorrência de penhora da participação datitularidade, e uma vez adjudicada ou arrematada, poderá ser transferida por forçajudicial ao adjudicatário ou arrematante que se incumbirá de transferir para si atitularidade da EIRELI junto ao órgão de registro próprio, bastando apresentarcertidão de inteiro teor do despacho ou da sentença transitada em julgado.Esta não é uma opção que seja aplicada de forma irrestrita. Ora, o credorpode sinalizar desinteresse em assumir a titularidade da EIRELI, e não poderá o juizda execução obrigá-lo a prosseguir neste sentido. Ademais, poderia existir, inclusive,um impedimento legal do credor em tornar-se titular da EIRELI. Neste caso o registropúblico poderia impedir eventual registro de alteração do ato constitutivo mesmo quebaseado em decisão judicial. Aliás, o próprio juiz ficaria incumbido de aquilatar se háimpedimento legal ou não para a aquisição de titularidade. Não se deve olvidar aindaque poderá ser mais prejudicial ao credor.Ressalta Salomão Filho (1995, p. 39-40) que:Patrimônio separado pode existir tanto quando não há responsabilidade dotitular por dívidas oriundas da atividade realizada com o patrimônio como

98quando o patrimônio separado não responde pelas dívidas particulares deseu titular, ou ainda quando ocorrem ambas as limitações. Enquanto asolução portuguesa leva a uma limitação unilateral (o comerciante individualnão responde pelas dívidas do estabelecimento, mas o contrário não éverdadeiro), na França, apenas alguns bens particulares do sócio nãorespondem pelos débitos da empresa. Esse tipo de limitação apenas parcialnão atinge o duplo objetivo de impedir que a ruína empresarial traga consigoa ruína pessoal (irresponsabilidade do patrimônio pessoal pelas dívidasempresariais) e garantir aos credores sociais a integridade do patrimônioempresarial, impedindo a concorrência dos credores particulares(irresponsabilidade do patrimônio empresarial pelas dívidas particulares).E continua afirmando que:Mas pode-se ainda perguntar: mesmo nesses casos e ainda que nãodisponha o sócio de qualquer patrimônio pessoal livre, tudo não se resolveriaatravés da hoje largamente admitida penhora da participação social do sócio(quotas ou ações)? Essa não substituiria a desconsideração?A resposta decorre diretamente das considerações anteriores. O interesse docredor é o recebimento de seu crédito e não a participação em ou mesmo avenda de quotas de uma sociedade a respeito da qual não tem qualquerinformação. Mesmo o exercício do direito de retirada (“dissolução parcial”)admitido em alguns casos pela jurisprudência pode não ter qualquer utilidade,caso a sociedade tenha patrimônio líquido negativo. Na verdade, essaconstatação contábil nada mais é do que um reflexo da diferença jurídicaentre penhora de quotas e desconsideração, qual seja, respectivamente, aexistência ou não de concorrência com os credores sociais, já que opagamento dos haveres se faz pela participação proporcional no saldopositivo do patrimônio líquido.Além disso, do ponto de vista processual, existem vantagens dadesconsideração inversa em relação à penhora de quotas.Em primeiro lugar, a desconsideração é mais eficiente para o credor, evitandotanto a demora na avaliação das quotas ou ações como a propositurafrequente de embargos à arrematação que tornam o processo de execuçãoextremamente lento. A penhora de dinheiro (nesse caso, numerário dasociedade) é, por determinação expressa de lei, a única que permite orecebimento do crédito pelo exequente imediatamente após o julgamento dosembargos do devedor em primeira instância, mediante prestação de cauçãoidônea (art. 588, inc. II, CPC). Em todas as outras, o recebimento do créditodeve esperar primeiramente o julgamento final dos embargos de devedor eem seguida todo o procedimento arrematatório. A diferença de tempo, quepode chegar a até cinco anos, acaba por tornar a execução um instrumento afavor da própria inadimplência. A desconsideração é um dos meios de reduzirtal efeito.Os efeitos da aplicação da teoria da desconsideração são benéficos nãoapenas para o credor. Podem sê-lo também para o devedor. Adesconsideração não apenas torna a execução mais efetiva para o credor.Em certos casos, pode fazer com que a execução seja menos gravosa para odevedor. A desconsideração, ao evitar a alienação compulsória das quotas,impede a interferência judicial na sociedade, evitando em certos casos aapuração de haveres relativamente às quotas penhoradas e a consequentesangria patrimonial da sociedade ou impedindo que os demais sócios se

99vejam obrigados a adquirir as quotas para impedir a entrada de terceirosadquirentes (caso o estatuto da sociedade preveja qualquer uma dashipóteses).Uma solução perfeita seria aquela que coubesse em qualquer hipótese, porisso, a transferência de titularidade, do titular devedor ao seu credor, tambémincompatível, primeiro porquanto esta medida poderá ser mais prejudicial do quebenéfica, tendo em vista as responsabilidades a que passará estar sujeito, inclusivepodendo haver mais débitos do que créditos pesando sobre a empresa, segundoporquanto poderá não ser de seu interesse ser titular de um empreendimentoempresarial, por fim, o mesmo poderá, inclusive, ter impedimento para figurar comotitular de empresa individual, nos casos expressos em lei.A dissolução total da EIRELI para pagamento ao credor particular constituiatentado contra o princípio da preservação da empresa 77 .Desta forma, parece ser necessário concordar com Bruscato e GonçalvesNeto de que será necessário buscar a satisfação do credor através da penhoradireta de bens da EIRELI fazendo-a posicionar-se para este fim como patrimônio deafetação, com afastamento de sua personalidade jurídica e autonomia patrimonial,não apresentando-se neste caso específico, como ressalta Gontijo (2010, p. 157)“uma deformação ilícita na aplicação da teoria da desconsideração da personalidadejurídica”, notadamente com o apoio da Mensagem de Veto n.º 259, de 11 de julho de2011 ao texto do Projeto de Lei n.º 4.605/09.4.4 Responsabilidade nos procedimentos de dissolução e falênciaO ordenamento jurídico impõe uma forma necessária para que haja osurgimento válido da pessoa jurídica, e de igual modo, impõe as causas necessáriaspara determinar o seu desaparecimento. Assim, determina-se a dissolução pela77Visa interesses metaindividuais, e não só aos interesses dos empresários, de modo a permitir amanutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, do recolhimento de tributos, dosinteresses dos credores, com vistas à preservação da empresa, sua função social e o estímulo àatividade econômica. Vide art. 47 da Lei n.º 11.101/2005.

100ocorrência de subsunção do fato à norma jurídica prescrita.Lembre-se com Ramos (2011, p. 320) que “é imprescindível distinguir oprocedimento de dissolução da sociedade com o ato de dissolução da sociedade”.Com isso, é entendido que o ato dissolutório poderá ser declarado por viaextrajudicial (deliberação) e ainda por via judicial (coação), com o que redundará naadoção de procedimentos tendentes a por fim à existência da pessoa jurídica,abrangendo, pois, o procedimento de liquidação e extinção, ou seja, os efeitos doato declaratório de dissolução.A Lei n.º 6.404/76, pertinente às sociedades por ações, enumerou em seuart. 206 as causas de dissolução de pleno direito, por decisão judicial e ainda pordecisão de autoridade administrativa.Em condições bem próximas o Código Civil elencou as hipóteses dedissolução fazendo-as pelos arts. 1.033, 1.034 e 1.044. Todavia, a Lei n.º12.441/2011 não introduziu regra expressa, logo, tendo em vista o disposto no art.980-A, § 6º do mesmo código, pode-se concluir com Gonçalves Neto (2012, p. 179)que as causas de dissolução da EIRELI poderão ocorrer: a) pelo advento de seuprazo de duração; b) pela vontade de seu titular; c) pela extinção da autorizaçãopara funcionar no ramo de negócio que constitui seu objeto; d) pela anulação de suaconstituição; e) pela falência. Ademais, podem ser estipuladas outras causas dedissolução desde que compatíveis com a EIRELI já que é lícito ao titular gravar emseu ato constitutivo outras declarações facultativas.Gonçalves Neto ainda conclui que a vontade do titular elimina as hipótesesdo inciso II (o consenso unânime dos sócios) e inciso III (a deliberação dos sócios,por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado) do art. 1.033, sendoque é incompatível com a hipótese do inciso IV (falta de pluralidade de sócios, nãoreconstituída no prazo de cento e oitenta dias), bem como a hipótese do inciso II(exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade) do art. 1.034 já quenestas hipóteses sempre se haverão de compatibilizar com a vontade do titular.O falecimento do titular não é causa de extinção da EIRELI, pois, estaconserva sua personalidade jurídica, mas poderá ser uma opção dos sucessoreslevar a efeito a sua extinção (IN DNRC n.º 117/2011, item 8.2.6).Convém registrar que a ocorrência das causas jurídicas de dissolução não

101implicam em imediato desaparecimento da personalidade jurídica. Conforme lição deCarvalhosa (1999, p. 103) gravitam em torno da personalidade jurídica da entidadeem dissolução as teorias da “criação de sociedade nova”, para a qual com adissolução cria-se uma nova companhia, com o intuito apenas de chegar-se àliquidação. Também há a “ficção legal”, ou seja, havendo um caráter apenas fictícioda sobrevivência. E por fim, a teoria da “identidade” que sustenta haver nadissolução a manutenção da própria sociedade, sendo a defendida por grande parteda doutrina. Aliás, com muita precisão o art. 207 da Lei n.º 6.404/76 dispõe que acompanhia dissolvida conserva a personalidade jurídica até a extinção com o fim deproceder à liquidação.Ressalvada a hipótese de anulação de sua constituição, que se fará pordecretação judicial, enquadram-se as hipóteses anteriormente mencionadas para aEIRELI em causas de dissolução de pleno direito. Vale destacar que quanto à açãode anulação, dispõe o art. 1.218, VII do Código de Processo Civil que oprocedimento de dissolução de sociedades ainda se faz regido pelo antigo Códigode Processo Civil (art. 655 a art. 674 do Decreto-Lei n.º 1.608, de 18 de setembro de1939), e embora a EIRELI não esteja dentro do conceito de sociedade, por extensãode princípio e em face da notória compatibilidade de sua estrutura jurídica aplica-seo mesmo procedimento com harmonização à condição da EIRELI.As sociedades, em geral, são passíveis de dissolução total ou parcial. Adissolução total abrange as hipóteses tendentes ao desaparecimento da pessoajurídica, sendo que a segunda causa, dissolução parcial, determinará apenas aliquidação da quota, com retirada do sócio dissidente. No dizer de Fazzio Júnior(2008, p. 139):A dissolução parcial (resolução) não dissolve a sociedade, porque estacontinua com os sócios remanescentes, sua personalidade jurídicapermanece intata, a empresa preservada; apenas opera-se o rompimento dopacto originário em relação aos sócios que deixam a sociedade. Só paraestes a sociedade dissolve-se.Com precisão, Albergaria Neto (2001, p. 177) alude que é a oposição deinteresses que justifica a dissolução parcial, ocorrendo quando “um dos sócios

102majoritários que pretendem continuar com a empresa e, de outro lado, o do(s)sócio(s) minoritário(s) que não quer mais permanecer contratado(s)”.Mas ante à unicidade de titularidade da EIRELI impossível será determinarsesua dissolução parcial já que é requisito imperativo a existência de um titular (CC,art. 980-A), não obstante se possa futuramente admitir não só a existência defundação-empresa, como argumentou Diniz (2003, p. 58) e até empreendimentosem sócio ou titular, consoante Salomão Filho (1998, p. 132) tendo em vista osinteresses metaindividuais que giram em torno da atividade empresária. Assim, alémdas limitações contidas na ordem jurídica é situação que se mostra evidentementeirracional do ponto de vista lógico.Consoante item 8.2.1 da IN DNRC n.º 117/2011 o ato de dissolução daEIRELI poderá ser feito mediante escritura pública ou documento particularindependentemente da forma utilizada para a constituição desburocratizando oregistro tendo em vista que, em regra, se tivesse sido feito por escritura pública o atoconstitutivo, por igual forma deveria ser realizado o ato dissolutório (CC, art. 472),mas foi boa solução já que a lei não exige forma específica (CC, art. 107).Destaque-se que a IN DNRC n.º 117/2011 fez a necessária distinção entreas fases de dissolução e liquidação (item 8.3), muito embora tenha admitido que emum mesmo ato se possa realizar a desconstituição e a liquidação (item 8.2.4).A IN DNRC n.º 117/2011 regulamentou o Código Civil na parte em que a Lein.º 12.441/2011 não foi clara, portanto, o procedimento de liquidação deve guardarcerta semelhança com o disposto nos arts. 1.102 a 1.112 do Código Civil.Instaura-se com a dissolução o estado de liquidação quando a sociedadedeixando de perseguir seu objeto social e passa à realização do ativo com o objetivoparalelo de eliminar o passivo que a onera e distribuir aos sócios o que sobejar doconfronto entre passivo e ativo.Como pressuposto ao ato de liquidação e considerando a efetividade de suaocorrência, a liquidação é marcada pela designação do liquidante (CC, art. 1.038), eporque não dizer liquidantes, quando as funções poderão ser confiadas a umcolegiado. Destaque-se que mesmo nos casos em que se faz a dissolução e aliquidação em um só ato, deverá haver sempre a designação do liquidante, ou nostermos do item 8.4.1 “d” da IN DNRC n.º 117/2011, a decisão de desconstituição

103deverá indicar e qualificar o liquidante. Aplicando-se a regra do art. 1.038 do CódigoCivil a condição de liquidante poderá recair sobre o administrador da EIRELI quandoeste não for ao mesmo tempo o titular; ou designando-se a si mesmo quando oliquidante será o próprio titular; ou ainda a terceiro designado pelo titular. Nashipóteses em que a dissolução tem por fundamento a extinção da autorização parafuncionar no ramo de negócio que constitui seu objeto ou pela anulação de suaconstituição quando se supõe haver a legitimação de outras pessoas por vontadealheia à do titular, serão os liquidantes nomeados judicialmente (CC, art. 1.037).A natureza jurídica da função do liquidante, segundo Carvalhosa (1999, p.121) é a de órgão social com direito originário, havendo competência legal pararepresentação. Portanto, possui as mesmas obrigações e responsabilidades que osadministradores nos termos do art. 1.104 do Código Civil 78 .Portanto, o liquidante está adstrito aos atos necessários e pertinentes à suafunção, não devendo praticar atos que protraiam obrigações da sociedade como ogravame de direitos reais e a contratação de empréstimos, por exemplo (CC, art.1.105).Em regra e tratando-se de uma situação normal, consistem suas ações emarrecadar bens, livros e documentos, elaborar inventário e do balanço geral do ativoe do passivo, ultimar os negócios, realizar o ativo (inclusive com mais poderes queos administradores nos termos do art. 1.015 do Código Civil já que ordinariamentenão podem os administradores alienarem bens), pagar o passivo e partilhar oremanescente, apresentar relatório, balanço e a devida prestação de contas, alémde poderes como a confissão da falência, a convocação de reunião ou assembleia, ea exigência das contribuições legais e contratuais de cada quotista.Desta feita, realizado o ativo e feito o pagamento do passivo, deverá oliquidante convocar assembleia ou reunião para prestação de contas final (CC, art.1.108), e tendo sido aprovada, permitir-se-á ao encerramento definitivo da entidade,com a averbação da extinção no registro público de empresas mercantis.Dispõe o art. 32, II, a da Lei n.º 8.934/94 que deve haver o arquivamento do78 Art. 1.104. As obrigações e a responsabilidade do liquidante regem-se pelos preceitos peculiaresàs dos administradores da sociedade liquidanda.

104ato de dissolução, o que observou a IN DNRC n.º 117/2011 inclusive para dizer queum dos requisitos à validade do ato de desconstituição é a exigência de nele contero nome da empresa com acréscimo da expressão “em liquidação” (item 8.4.1, b),que após arquivado deve ser publicado (CC, art. 1.103, I e parágrafo único).Acredita-se incompatível com a EIRELI a regra do art. 1.109, parágrafo únicodo Código Civil não sendo possível a ação de dissidentes no trintídio contado daaprovação das contas, pois, a dissolução sempre será inquestionável tendo em vistaque o titular não possuirá sócios, notadamente dissidentes.Por outro lado, poderão existir credores insatisfeitos e nos termos do art.1.110 do Código Civil os mesmos só poderão deduzir qualquer pretensão contra otitular, agora não mais titular em razão da extinção da personalidade da EIRELI, atéo limite da soma por ele recebida em partilha, e a propor contra o liquidante ação deperdas e danos se o não-pagamento ocorreu por culpa ou dolo do liquidante, istodentro do prazo prescricional de um ano (CC, art. 206, § 1º, V).Tratando-se, pois, de extinção da pessoa jurídica, o item 8.4.3 da IN DNRCn.º 117/2011 cuidou de prescrever que a extinção da EIRELI ocorrerá com o devidoarquivamento da resolução de aprovação das contas e encerramento da liquidação,bem como a indicação do responsável pela guarda dos livros (art. 53, inciso X doDecreto nº 1.800/96), em compatibilidade ao caput do art. 1.109 do Código Civil.Aliás, se o ato constitutivo da EIRELI caracteriza-se como negócio jurídicofirmado por declaração unilateral, solene, formal e condicionada, pode-se dizer queo ato de dissolução guarda a mesma natureza jurídica, diferindo-se apenas dosefeitos produzidos, que neste caso são determinados pela produção negativa dadesconstituição.Ressalte-se que eventual enquadramento da EIRELI como Microempresa ouEmpresa de Pequeno Porte tornará facilitado o procedimento de dissolução, face aoque dispõe o art. 9º da Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006 79 ,79Art. 9º O registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes aempresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão envolvido no registro empresarial e naabertura da empresa, dos 3 (três) âmbitos de governo, ocorrerá independentemente daregularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, doempresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem,

105que permite às entidades enquadradas nesta categoria o registro de sua extinçãoindependentemente de regularidade fiscal, ressalvando apenas a obrigaçãoimputável aos empreendedores (sócios ou titular) e administradores pelo passivocontraído, antes ou depois da baixa.Desta forma o liquidante da EIRELI poderá responder por perdas e danosem favor da própria pessoa jurídica e de seu titular, caso exceda das suasatribuições normais já que sua responsabilidade será idêntica a de um administrador(CC, art. 1.104). Uma vez concretizada a liquidação eventuais credores insatisfeitossó poderão exigir direitos em face do titular da EIRELI o pagamento do seu créditoaté o limite da soma por ele recebida na partilha, podendo ainda, propor ação deperdas e danos contra o liquidante (CC, art. 1.110).Outro ato que poderá ensejar o procedimento de dissolução é a decretaçãode falência 80 , situação também estendida à EIRELI. O estado falencial é reduzidoàqueles que ostentam a condição de empresário (individual ou sociedade). Nestesentido, destaque-se o art. 1º da Lei n.º 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, quelimita a sua aplicação à recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresárioe da sociedade empresária, sendo destacado por Fazzio Júnior (2008, p. 577) que:A legislação brasileira optou pelo sistema que reserva a falência e asrecuperações para os agentes econômicos insertos no universo empresarial,deixando de lado os chamados agentes econômicos civis, destinatários danormação processual civil geral e, bem assim, algumas entidadeseconômicas de fins públicos.Portanto, para os não empresários que estejam em situação de criseeconômica, resta-lhe o procedimento de insolvência civil, regulado no atual Códigode Processo Civil por seus arts. 748 a 786-A.A insolvência caracteriza-se toda vez que as dívidas excederem àimportância dos bens do devedor (CPC, art. 748). O estado de falência, no entanto,80sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos sócios ou dos administradores por taisobrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção.Código Civil. Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causasenumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.

106possui caracterização jurídica e não simplesmente econômica, ou seja, nassituações em que o credor demonstrar a impontualidade de pagamento, atosruinosos ou cessação de pagamento regularmente demonstrados e não afastadosem juízo (LRE, art. 94), independentemente da existência de patrimônio suficiente afazer frente ao passivo exigido. Assim, para o pedido de falência é necessário aprova jurídica e não a demonstração da insolvência econômica.Tanto as normas da falência quanto da insolvência poderão ser aplicadas aoinstituto da EIRELI, interpretação da Lei n.º 12.441/2011 que não é gramatical, maslógico-sistemática. Aliás, outros projetos anteriores relacionados ao mesmo assunto,não convertidos em norma jurídica, como o PL n.º 201/1947 do Dep. Freitas e Castro(art. 10 e 11, a) e o PL n.º 4.953/09 do Dep. Eduardo Sciarra (art. 980-H, V), aadmitiam expressamente.A EIRELI estará sujeita a qualquer um dos dois sistemas. Ora, estandoconstituída para o desempenho de atividade empresária, com registro perante oRegistro Público de Empresas Mercantis, terá aplicação da Lei n.º 11.101/2005. Poroutro lado, tendo sido constituída para atividade econômica simples, com registroperante o Registro Civil de Pessoas Jurídicas, estará sujeita às regras da insolvênciacivil (CPC, arts. 748 a 786-A).Curiosamente também poderá ocorrer este fenômeno de crise econômicacom o próprio titular da EIRELI, por situações adversas à atividade regular destaúltima. É que nos termos já expostos, poderá o titular ser uma pessoa natural (CC,art. 980-A, § 2º) ou pessoa jurídica (CC, art. 980-A), notadamente empresária.Assim, sobrevindo ao titular a desventura do insucesso econômico de modo pessoalpoderá o mesmo estar sujeito no primeiro caso à insolvência; e no segundo caso, àfalência.A consequência lógica será tanto na insolvência 81 quanto na falência 82 , aperda do direito de administrar os próprios bens. Logo, se observada regrasemelhante no art. 123, § 1º da LRE, ocorrerá a possibilidade de se transmitir à81 CPC, Art. 752. Declarada a insolvência, o devedor perde o direito de administrar os seus bens ede dispor deles, até a liquidação total da massa.82LRE, Art. 103. Desde a decretação da falência ou do seqüestro, o devedor perde o direito deadministrar os seus bens ou deles dispor.

107massa falida subjetiva o valor dos lucros a que teria direito o titular, se a sua falêncianão for causa determinante no ato constitutivo. E se a EIRELI tiver de entrar emliquidação os seus haveres, depois de pago o passivo afetado à atividadeempresarial, será destinado à massa, e somente quando houver sobra, ao titular.Vale destacar o posicionamento de Bruscato (2011, p. 44):Assim, em caso de insolvência do empreendedor, no concurso de credoresnegociais e pessoais, a preferência será dos primeiros, já que é o patrimôniolíquido da EIRELI que deverá reverter ao seu patrimônio pessoal. Nessecaso, o saldo final positivo da eventual liquidação da EIRELI seráencaminhado aos credores e não ao titular, como, normalmente, ocorreria. Oscredores particulares terão direito sobre o patrimônio remanescente. Se forpenhorada a pessoa jurídica – tratada, nesse caso, como objeto de direito -esta deve ser vendida como um todo, preferencialmente.Assim, é forçoso concluir que a EIRELI estará subordinada à aplicaçãonormal das regras de insolvência, recuperação ou falência. Da mesma forma, otitular encontra-se na idêntica posição de um sócio numa sociedade limitada, não lheatingindo obrigação caso tenha integralizado o capital mínimo legal (CC, art. 980-A)só restando-lhe responsabilização (LRE, art. 82) ou desconsideração dapersonalidade jurídica nos termos da norma aplicável.Destaque-se, com Negrão (2004, p. 256) que o Código Civil “manteve essemesmo entendimento em texto que merece encômios, pois, suprimindo a palavrafalência, afastou qualquer dúvida quanto à responsabilidade dos sócios em todo otempo”. Adaptando a hipótese à EIRELI, onde se tem um titular comresponsabilidade limitada deve-se concluir também que esta responsabilidadeocorrerá ainda que haja suficiência de patrimônio da EIRELI falida 83 para pagamentodos credores, tendo em vista que não há dúvida quanto à aplicação do art. 980-A, §6º do Código Civil no que diz respeito à obrigação de integralização do capital.83Lei n.º 11.101/2005. Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada,dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis,será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da provada sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Códigode Processo Civil.

108Por fim, consoante bem anotado por Bruscato (2011, p. 45) 84 se a EIRELIquebrar, o titular só ficará impedido de empresariar se for condenado por crimefalimentar, visto que a falência será da EIRELI e não a própria.4.5 Desconsideração da personalidade jurídicaA personalidade jurídica está marcada pela autonomia patrimonial, no dizerda doutrina uma espécie de sanção positiva ou premial já que leva comoconsequência a distinção de responsabilidade dos investidores que adotaram aroupagem jurídica societária para o desempenho de atividade econômica, permitindoassim gozarem de certa proteção no caso de insucesso, com as regras desubsidiariedade e limitação da responsabilidade.Assim, a criação de uma pessoa jurídica tem por objetivo fazer com que sejarealmente distinta de seus instituidores, com vida própria e autônoma, de modo quepossa contrair direitos e assumir obrigações, em regra geral, sem vincular aspessoas que nela ingressaram como investidores.Este reconhecimento que é feito em favor da própria sociedade, por simplesobservação histórica das relações mercantis, não deve estar à serviço de pessoasinescrupulosas. Desta forma, pode-se dizer que modernamente os efeitos deproteção relacionados à personalidade jurídica são invioláveis desde querespeitados os fins aos quais o direito lhe admite aplicação. Portanto, evoluiu, assimcomo a propriedade privada, ao requisito da função social.Nas palavras de Gonçalves Neto (2005, p. 27) a personalidade é atributolegal, portanto uma ficção jurídica, logo:A ficção legal existe para possibilitar o preenchimento da função que lhe é84“Assim, esclarece-se que a devedora ou falida será a EIRELI. O seu titular estará envolvido nosprocedimentos na mesma medida que estariam os sócios ou administradores, nos termos doparágrafo 2º do artigo 81 e de acordo com a ressalva contida no artigo 179, quanto aos crimesfalimentares. Por isso, não há vinculação de bens de seu patrimônio ao processo falimentar daEIRELI. Os eventuais créditos que o empreendedor tenha em face da EIRELI serão tidos comocréditos subordinados, nos termos da letra b do inciso VIII do artigo 83 da LREF”.

109reservada pelo ordenamento; fora de sua função, tal ficção deve serdesconsiderada para que apareça a realidade que lhe está subjacente, sendoassim evitadas eventuais ilicitudes que poderiam estar aí encobertas. Oregime jurídico previsto para preencher um determinado papel, não pode serutilizado para contornar ou encobrir ilegalidades.Para que não haja uso anormal do direito, surge o instituto dadesconsideração da personalidade jurídica 85 , que não se confunde com adesconstituição da personalidade jurídica, logo, uma despersonalização, quandoocorre a extinção da pessoa jurídica por sua dissolução, por exemplo, quandoanulada a sua constituição (CC, art. 1.034, I).Alguns doutrinadores como Tomazette (2009, p. 235-236) e Ramos (2011, p.341-342) mencionam que as bases históricas do instituto da desconsideração dapersonalidade jurídica repousam na construção jurisprudencial inglesa eestadunidense, de tradição common law. Sustentam origem no ano de 1897 naInglaterra, com o julgamento do caso Salomon x Salomon Co, no qual o comercianteindividual Aaron Salomon constituiu uma limited company e nela participando comoacionista juntamente com outros seis membros de sua família, sendo que o mesmopossuía quase que a totalidade das ações e vários direitos e garantias sobre acompanhia. Restando a mesma inviável, houve pretensão de responsabilização deSalomon, já que demonstrado que ainda era sua atividade principal e os demaissócios eram apenas fictícios, o que foi acatado no juízo de primeiro grau, porém,reformado pela Casa dos Lordes, para prevalecer a autonomia patrimonial e fixar airresponsabilidade pessoal pelas dívidas societárias.Certo é que os operadores do direito passaram a admitir a tese dadesconsideração da personalidade jurídica para afastar temporariamente a suaeficácia e fazer com que certos e determinados efeitos recaiam sobre a pessoa dosadministradores e sócios envolvidos em ações não amparadas pela ordem jurídica.85“Surgida na jurisprudência anglo-saxônica, a desconsideração lá é conhecida como disregard oflegal entity ou disregard doctrine, expressões por vezes usadas pelos autores brasileiros. Nospaíses da Common Law, usam-se também expressões retóricas como levantar o véu da pessoajurídica (piercing the corporate veil). No direito alemão fala-se em Durchgriff der juristichen Person,no direito italiano superamento dela personalità giuridica, no direito argentino desestimácion de lapersonalidade”. (TOMAZETTE, 2009, p. 235).

110Logo, trata-se de decisão excepcional, com efeitos temporários e específicos, nãoafetando as outras relações da pessoa jurídica.Todavia, a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídicanão pode levar a uma aplicação sem controle, deve estar embasada empressupostos fáticos e jurídicos que permitam verificar se a armadura jurídica dapersonalidade foi utilizada em prejuízo da sua função. Em brilhante artigo, Gontijo(2010, p. 157) menciona a existência de uma dignidade da personalidade jurídica,que não pode ser utilizada de forma não-técnica, para simplesmente atender aocredor, mesmo que seja trabalhista, pois, “de fato, viola a Constituição da Repúblicado Brasil, na medida em que implica violação ao seu direito à personificação e à suaexistência digna”.Aliás, não se deve recorrer à aplicação desta teoria quando o ordenamentojurídico determina a incidência das normas de imputação direta de responsabilidadede sócios e administradores como o art. 1.015, parágrafo único, por exemplo. Nestesentido Ramos (2011, p. 345) ressalta que:Em casos de prática de atos ilícitos ou com infração dos estatutos ou contratosocial, por exemplo, não é necessária a desconsideração da personalidadejurídica para a responsabilização dos sócios ou administradores quepraticaram tais atos, uma vez que, nessas hipóteses, o próprio ordenamentojurídico já estabelece a sua responsabilização pessoal e direta pelasobrigações decorrentes desses atos. A aplicação da teoria dadesconsideração nesses casos, pois, é completamente desnecessária.Ora, ocasiões em que a própria norma estabelece a responsabilidade deterceiros, em lugar da sociedade, são casos de imputação direta deresponsabilidade e não de desconsideração. Assim, os clássicos exemplos do art.28 da Lei n.º 8.078/90 (CDC); art. 18 da Lei n.º 8.884/1994 (CADE), art. 4º Lei n.º9.605/1998 (ambiental); art. 2º, § 2º do Decreto-Lei n.º 5.452/1943 (CLT) e art. 135,III da Lei n.º 5.172/1966 (CTN), são casos em que não se confunde com adesconsideração, até porque, haverá solidariedade com a sociedade, repercutindodiretamente num dever de ressarcimento econômico, nem sempre associado aoscasos de desconsideração, que poderá ter conteúdo econômico ou não.Entre as teorias que procuram justificar a aplicação da desconsideração da

111personalidade jurídica estão a teoria maior (subjetiva e objetiva) e a teoria menor.Para esta última, teoria menor, a desconsideração seria apenas uma técnicapara facilitar a adimplência de obrigações, ou seja, o mero descumprimento depagamentos a determinado credor autorizaria a este a obter do judiciário a ineficáciada personalidade jurídica para que os sócios ou administradores pudessem arcarcom o pagamento, mesmo não tendo incorrido nas condições de imputação direta.Justifica-se a aplicação desta teoria para aquelas situações em que se deparamrelações jurídicas desiguais como as matérias trabalhistas, ambiental e relações deconsumo. Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça quando da análisede questão envolvendo consumidores o que se observa do Acórdão do Processo n.º279273/SP – REsp n.º 2000/0097184-7, da 3ª Turma, julgado em 04/12/2003 epublicado no DJ em 29/03/2004, de relatoria do Min. Pargendler, cuja ementaenuncia:Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. ShoppingCenter de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais.Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração.Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Códigode Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento deprejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º. - Considerada a proteçãodo consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo aoMinistério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dosinteresses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministeriallegitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos deconsumidores, decorrentes de origem comum. - A teoria maior dadesconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode seraplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente parao cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova deinsolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva dadesconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoriaobjetiva da desconsideração). - A teoria menor da desconsideração, acolhidaem nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidore no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoajurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente daexistência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. - Para a teoriamenor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode sersuportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelossócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem condutaadministrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz deidentificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ouadministradores da pessoa jurídica. - A aplicação da teoria menor dadesconsideração às relações de consumo está calcada na exegeseautônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência dessedispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos nocaput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da

112pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aosconsumidores. - Recursos especiais não conhecidos.Todavia, para a teoria maior é imprescindível que a finalidade da pessoajurídica tenha sido desvirtuada seja em razão de prática de fraude e abuso de direitorelacionado à personalidade jurídica (teoria maior subjetiva), como os casos desubcapitalização e dissolução irregular, como exemplo, seja quando há confusãopatrimonial entre o patrimônio da sociedade e sócios (teoria maior objetiva). A teoriamaior parece ser a de melhor aplicação e corresponde ao texto do art. 50 do CódigoCivil Brasileiro, que aduz:Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelodesvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, arequerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir noprocesso, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigaçõessejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios dapessoa jurídica.Neste sentido, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no Processo n.º970635/SP – Resp n.º 2007/0158780-8, cujo Acórdão foi julgado em 10/11/2009 epublicado no DJ em 01/12/2009, por relatoria da Min. Andrighi, fixou que:Processual civil e civil. Recurso especial. Ação de execução de título judicial.Inexistência de bens de propriedade da empresa executada.Desconsideração da personalidade jurídica. Inviabilidade. Incidência do art.50 do CC/02. Aplicação da Teoria Maior da Desconsideração daPersonalidade Jurídica. - A mudança de endereço da empresa executadaassociada à inexistência de bens capazes de satisfazer o crédito pleiteadopelo exequente não constituem motivos suficientes para a desconsideraçãoda sua personalidade jurídica. - A regra geral adotada no ordenamentojurídico brasileiro é aquela prevista no art. 50 do CC/02, que consagra aTeoria Maior da Desconsideração, tanto na sua vertente subjetiva quanto naobjetiva. - Salvo em situações excepcionais previstas em leis especiais,somente é possível a desconsideração da personalidade jurídica quandoverificado o desvio de finalidade (Teoria Maior Subjetiva daDesconsideração), caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudarterceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica, ou quandoevidenciada a confusão patrimonial (Teoria Maior Objetiva daDesconsideração), demonstrada pela inexistência, no campo dos fatos, deseparação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios.Recurso especial provido para afastar a desconsideração da personalidadejurídica da recorrente.

113Além disso, a desconsideração da personalidade jurídica passou a seradmitida de forma inversa, ou seja, quando se desconsidera a pessoa natural paraque os efeitos de determinadas obrigações recaiam sobre a pessoa jurídica. Oobjetivo é o mesmo, ou seja, fazer com que se restabeleça o equilíbrio das relaçõessociais, rompido com o exercício abusivo e fraudulento da personalidade jurídica.Alerta Joanes (2010, p. 71) que nos Estados Unidos da América adesconsideração inversa poderá ocorrer com pedido do próprio sócio da pessoajurídica (insider reverse piercing) ou por terceiros (outsider reverse piercing), paraem apodítica conclusão, fixar que sendo inversa ou não, tem por mesmo objetivo,diferenciando-se apenas pelas suas consequências.Emblemático é o leading case julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado deSão Paulo, no Agravo de Instrumento nº 1.198.103–0/00 entre Manuel Alceu AffonsoFerreira Advogados vs. Carlos Alberto de Oliveira Andrade (CAOA). O julgamentocoube à 29ª Câmara Cível do referido tribunal, proferido em 26/11/2008, cujo relatorfoi o Des. Pereira Calças. Resumidamente, tratou-se de uma ação de cobrança, composterior execução movida por Manuel Alceu Affonso Ferreira Advogados emdesfavor de Carlos Alberto de Oliveira Andrade (CAOA), por honorários advocatícioscontratuais. No correr do processo foi constatado que o executado CAOA, pessoanatural, não possuía dinheiro para penhorar, mesmo sendo um expressivo milionáriobrasileiro, porém, foi percebido que o mesmo era acionista e controlador de váriasoutras sociedades, todas elas relacionadas consigo, como a Hyunday Caoa do BrasilLtda; Caoa Montadora de Veículos S/A e Caoa Family Participações S/A. Enfim, oTribunal de Justiça do Estado de São Paulo adotou a tese da desconsideração aoinverso, pois, ficou inequivocamente demonstrado que os expedientes tomadoseram apenas para blindagem patrimonial, portanto, com confusão patrimonial eabuso no exercício da personalidade jurídica, justificando a aplicação dadesconsideração ao inverso.Outros enfoques já são observados na desconsideração da personalidadejurídica, como o faz Maciel Júnior (2000, p. 253-261) quando sustenta apossibilidade de sua aplicação nos casos de contratação irregular com a pessoajurídica de direito público, para que os contratados possam fazer recair seus efeitoscontra o agente, o que tornaria o efetivo ressarcimento do dano mais célere e justo,

114para quem deve-se aplicar a esta situação o disposto no art. 37, § 2º da Constituiçãoda República e não o § 6º, bem assim o art. 28 da Lei n.º 8.078/90.Do ponto de vista processual não há posicionamento definitivo quanto ànecessidade de se estabelecer a desconsideração da personalidade jurídica, ouseja, há alegações de ser possível realizá-la no mesmo processo de execução, mastambém há alegações de que se faz necessário fixá-la em processo deconhecimento específico.Enquanto grande parte da doutrina e até julgados do Superior Tribunal deJustiça, como é o caso do REsp n.º 418.385/SP (2002/0025822-0) da 4ª Turma erelatoria do Min. Passarinho Júnior 86 preceituam que “pode o julgador decretar adesconsideração da personalidade jurídica no bojo do próprio processo”, oAnteprojeto do Novo Código de Processo Civil 87 estabelece um procedimentopróprio que atribui o nome de incidente de desconsideração da personalidadejurídica.Tendo sido aprovado o texto final da Lei n.º 12.441/2011, mencionou-se noseu corpo a inserção do art. 980-A, § 4º no Código Civil, que dispunha:Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas daempresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo emqualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui,conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue ao órgãocompetente.86 Consultar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e especialmente este acórdão emhttps://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=701748&sReg=200200258220&sData=20070903&formato=PDF. Acesso em 15 set. 2012.87 Art. 62. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado na forma da lei, o juiz pode,em qualquer processo ou procedimento, decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público,quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejamestendidos aos bens particulares dos administradores ou dos sócios da pessoa jurídica.Art. 63. A desconsideração da personalidade jurídica obedecerá ao procedimento previsto nestaSeção. Parágrafo único. O procedimento desta Seção é aplicável também nos casos em que adesconsideração é requerida em virtude de abuso de direito por parte do sócio.Art. 64. Requerida a desconsideração da personalidade jurídica, o sócio ou o terceiro e a pessoajurídica serão intimados para, no prazo comum de quinze dias, se manifestar e requerer as provascabíveis.Art. 65. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutóriaimpugnável por agravo de instrumento.

115Entretanto, submetido o projeto de lei à Presidência da República parasanção, foi o mesmo objeto de veto 88 justamente em seu parágrafo quarto. Nasrazões da Mensagem de Veto n.º 259, de 11 de julho de 2011, a ExcelentíssimaSenhora Presidenta da República justificou a ação por contrariedade ao interessepúblico, com argumentações do Ministério do Trabalho e Emprego, que externou:Não obstante o mérito da proposta, o dispositivo traz a expressão 'emqualquer situação', que pode gerar divergências quanto à aplicação dashipóteses gerais de desconsideração da personalidade jurídica, previstas noart. 50 do Código Civil. Assim, e por força do § 6º do projeto de lei, aplicar-seáà EIRELI as regras da sociedade limitada, inclusive quanto à separação dopatrimônio.O mérito do veto tem conteúdo prático inquestionável, pois, explanado comoo foi, não permitirá discussões teóricas futuras, especialmente em processosjudiciais, que de certa forma permitiria a compreensão de que a frase “não seconfundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que aconstitui” conduziria a tentativa de devedores inescrupulosos a fraudarem seuscredores com o artifício da blindagem patrimonial, pela tese de inaplicabilidade dadesconsideração da personalidade jurídica.Não há dúvida que a doutrina e a própria jurisprudência se encarregariam deafastar os equívocos de interpretação, como se adiantou a Justiça Federal, na VJornada de Direito Civil, ao fixar o Enunciado n.º 469 (direito de empresa) 89 . Todavia,afastou o veto qualquer discussão desnecessária, portanto, inquestionável aaplicação da desconsideração da personalidade jurídica em desfavor doadministrador ou o titular da EIRELI quando procederem com o desvirtuamento dapersonalidade jurídica nos casos do art. 50 do Código Civil Brasileiro.88 Veja a íntegra do veto em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Msg/VEP-259.htm. Acesso em 15 set. 2012.89 Enunciado 469. Art. 980-A. O patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitadaresponderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoanatural que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração dapersonalidade jurídica. http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=2288.Acesso em 15 set. 2012.

116Embora não se exclua as situações de fraude e abuso de direito (teoriamaior subjetiva), provavelmente a situação mais corriqueira será a de confusãopatrimonial (teoria maior objetiva).

1175 CONCLUSÃOOs objetivos gerais da pesquisa foram alcançados na medida em que,fazendo-se uma pesquisa exploratória do novo instituto jurídico, “empresa individualde responsabilidade limitada”, foi possível elencar a base normativa de sua regênciae também determinar sua vinculação ao ramo do direito empresarial.Para alcançar o escopo proposto neste trabalho foi necessário adotar umatécnica de comparação, de modo que alguns institutos jurídicos foram revisitados,como é o caso da personalidade jurídica, o ato constitutivo das pessoas jurídicas, ateoria da empresa, a posição de sócio e titular na entidade criada, a formação daatividade empresarial e sua organização jurídica, nome empresarial, capital eresponsabilidade empresarial.Neste contexto, foi possível construir e associar à EIRELI a determinação desua personalidade, fixando-a como pessoa jurídica de direito privado como tipoespecífico e novo no ordenamento jurídico brasileiro. Estabeleceu-se, assim, adeterminação de que o seu ato constitutivo como negócio jurídico caracterizado pordeclaração unilateral de vontade, solene, formal e condicionada, repelindo-se astradicionais teorias contratualistas e anticontratualistas.Ademais, perfeitamente aplicável a teoria da empresa às atividades daEIRELI apesar de que muito ainda há em se discutir sobre esta teoria, mas ficandoperfeitamente claro a possibilidade da EIRELI ser constituída para a prática deatividade econômica empresária e também para atividade não-empresária (simples).Com isso, a posição de titular da EIRELI torna-se semelhante à posição dosócio na sociedade limitada, semelhante no que diz respeito à limitação daresponsabilidade e com a obrigação de integralizar o capital, mas notoriamentediferente pela inexistência de relação jurídica. Neste aspecto, foi a Lei n.º12.441/2011 inspirada na necessidade do empreendedor individual poder dedicar-seà atividade econômica com limitação de riscos, protegendo de certa forma seupatrimônio pessoal.Sua forma organizativa permite a utilização de institutos afins com regrassemelhantes como o caso de designação de administradores, a distinção do

118empresário pela utilização de nome empresarial, e a necessidade de submissão aoregime especial de registro e escrituração dos atos.Quanto ao capital, críticas se impõem quanto à determinação de um mínimolegal devidamente integralizado em moeda corrente, sendo até questionada aconstitucionalidade da norma de referência, mas, sem dúvida é fator queimpossibilita novos empreendedores se lançarem ao mercado já que é cediço ser alimitação de responsabilidade um fator importante para o desempenho com sucessoda atividade econômica.A questão da responsabilidade, focada sob o ângulo empresarial,descartadas outras espécies como a penal, contratual, aquiliana, está paritariamentecolocada à semelhança da sociedade limitada, com a ressalva de que não hásolidariedade para a integralização do capital já que há unicidade na titularidade.Todavia, ocorrerá pelas razões dispostas na legislação para o exercício daadministração, pela decisão contrária à lei ou ato constitutivo, na hipótese dedissolução da pessoa jurídica, e também da aplicação da desconsideração dapersonalidade jurídica.Especialmente no capítulo 4, ao analisar os limites de responsabilizaçãoentre a pessoa jurídica qualificada como EIRELI e seu titular, atingiu-se os objetivosespecíficos da pesquisa. Aliás, a proposta deste trabalho foi não só analisar osinstitutos jurídicos do direito societário aplicáveis à EIRELI e dissecar sua naturezajurídica, mas especificamente analisar vários aspectos da responsabilidadeempresarial da EIRELI, notadamente para se saber se poderia o patrimônio daEmpresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI responder por dívidasparticulares de seu titular não relacionadas com o empreendimento.A hipótese que se encontrou é de que o patrimônio da EIRELI responderápor dívidas particulares de seu titular, em aplicação subsidiária e analógica do art.1.026 do Código Civil, mas tomando-se em consideração que em alguns casos amesma será tratada como patrimônio de afetação (perfil objetivo), e não comosujeito de direito (perfil subjetivo), ressaltando a possibilidade de uma visão plúrimaem contexto com Asquini.É crescente a constituição de pessoas jurídicas tipificadas como EIRELI,sendo ainda prematuro estabelecer-se condições apodíticas e definitivas quanto aos

119desdobramentos da responsabilidade empresarial, pois, o direito empresarial éconsuetudinário e nasce das exigências do mercado, e a prática já começa aamoldar as regras postas como é o caso de admissão de titularidade por pessoajurídica, não obstante a IN DNRC n.º 117/2011 estabeleça de modo contrário.Por essa razão a técnica de pesquisa baseada apenas na bibliografia aindaé apenas iniciante já que a verdadeira aplicação das regras dependerá da posiçãoda comunidade jurídica formada sobre o assunto.Novos estudos deverão ser realizados sobre a responsabilidade empresarialda EIRELI, especialmente ante a necessidade de se coadunar os clássicos fatoresdeterminantes da responsabilização com outros interesses metaindividuaisenvolvidos, em análise do instituto da preservação da empresa e dos princípios daatividade econômica elencados na Constituição da República.

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