Samlet opgave LGF5 frygt.pdf - Roskilde Universitet

EMRK). Dette kaldes, med andre ord, ’forfatningskontrol’. Ifølge Christensen var domstolenes
kompetence til at udøve forfatningskontrol ikke ”(…) en given ting” impliceret i §3 (Christensen,
2003: 11). Spørgsmålet stod åbent indtil 1921, hvor en række forskellige afgørelser i årene 1920-21
slog fast, at man fra domstolene betragtede sig som kompetente til at afprøve
grundlovsmæssigheden (Christensen, 2003: 14ff). At den dømmende magt efterhånden fik juridisk
og politisk medhold i dette henseende, var en af flere selvskabte privilegier (se også
'Forvaltningskontrol'). Som et selvskabt privilegium var dette tidligere eksplicit diskuteret, idet det
omhandlede Danmarks demokratiske grundlag. Kritikerne frygtede, at den dømmende magts
kontrol ville blive stillet over den lovgivende magt, hvormed den dømmende magt, på udemokratisk
grundlag, ville blive lovgiver. De mere positive stemmer mente, at den dømmende magt skulle have
mulighed for kontrol, eftersom den lovgivende magt ellers effektivt ville være et flertalsdiktatur, der
var hævet over forfatningen (Boye Koch, 2002: 20f., 104). Disse to synspunkter genfindes som
’konstitutionalisme’ og ’parlamentarisme’, ikke bare i Danmark, men Europa generelt (Boye Koch,
2002: 104f; Stone Sweet, 2002; se også Wind og Follesdal, 2009 36 ). I dag er prøvelsesretten, i
juridisk teori, en accepteret del af den danske domstolspraksis. Dette skyldes bl.a. at man, til dels, er
gået væk fra en retskildemæssig eller mere retspositivistisk 37 tankegang inden for dansk retsfilosofi,
og i dag i højere grad beskæftiger sig med retsædvane (Boye Koch, 2002: 37). Det vil konkret sige,
at det stadfæstede retskildeelement i en vis grad har mistet sin betydelighed, således så
prøvelsesretten ikke skal findes sort på hvidt i selve Grundloven men i den praksis omkring
Grundloven, der over længere tid er blevet etableret (ibid.: 38f). Boye Koch peger dog på, at
bevægelsen, væk fra retskildelæren og parlamentarisme hen imod en konstitutionalisme, ikke er så
entydig. Fx ved at lovgiverviljen ofte betragtes som retskilde (’folkesuverænitetsprincippet’).
Samtidig er der fremkommet kritik af den dømmende magt for at inddrage andre aktørers udsagn,
herunder eksperter og embedsmænd (ibid.: 91ff). Henrik Zahle 38 , der, som fortaler for
prøvelsesretten, fandt, at prøvelsesretten i dag er blevet til en legitimeringsfaktor og kritiserer
samtidig den udprægede tilbageholdenhed omkring forfatningskontrol 39 . Dette, til trods for en større
international påvirkning, hvor særlig EMRK og dennes mindre præcise rammelovgivning giver
36 Pågældende artikel er en del af et temanummer omkring domstolenes forfatningskontrol i Skandinavien, som
udtømmende behandler behandler distinktionen mellem parlamentarisme og konstitutionalisme.
37 ”Retspositivismen gør op med naturrettens forestilling om en ideal og retfærdig ret: Kun den positive ret er virkelig.
Den positive ret er et samfunds faktiske gældende retsregler” (Rendtorff, 2005: 43).
38 Henrik Zahle (1943-2006) har fungeret som lektor i retslære og har skrevet en række artikler om procesret og
retsfilosofi, hvori han kritiserede Alf Ross’ retspositivistiske syn og argumenterede for en retspolycentrisme. Derudover
har Zahle fungeret som Højesteretsdommer fra 1999-2002. Han blev desuden æresdoktor i Uppsala, medlem af Det
Kongelige Danske Videnskabernes Selskab og Europarådets Venedig-kommission (Den Store Danske, 2010).
39 ”For det første forekommer det at være et åbent spørgsmål, om prøvelsesretten har bidraget til at styrke Folketingets og
andre myndigheders respekt for Grundloven. At en sag kan rejses ved domstolene, har nok i enkelte tilfælde haft
umiddelbar betydning for, hvordan en lov er udformet. På den anden side giver anerkendelsen af domstolenes
prøvelsesret lovgivningen den legitimation, der følger af, at den, der måtte mene loven grundlovsstridig, har mulighed
for at indbringe sagen for domstolene – vel vidende, at domstolene efter al sandsynlighed ikke vil finde
forudsætningerne for underkendelse af loven opfyldt” (Boye Koch, 2002: 39f).
38