Fit für den Aufschwung: Rechtliche und steuerliche ... - Vischer

Dr. iur. David Jenny Drohende Insolvenz: Was tun, was unterlassen? 34
tige seine Leistung zurŸckbehalten, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt wird
(Art. 83 Abs. 1 OR). Die vom Vorleistungspflichtigen zu beweisende ZahlungsunfŠhigkeit
umfasst nebst Konkurs und Nachlassstundungsgesuch auch das fŸr
unbestimmte Zeit Nicht-VerfŸgen Ÿber ausreichende Mittel zur ErfŸllung fŠlliger
Verpflichtungen. Ein kurzfristiger finanzieller Engpass schafft noch kein Leistungsverweigerungsrecht
3 . BefŸrchtungen und Vermutungen reichen nicht zum
Beweis der ZahlungsunfŠhigkeit aus. Wird das Leistungsverweigerungsrecht zu
Unrecht in Anspruch genommen, so drohen SchadenersatzansprŸche. Erfolgt
keine Sicherstellung innert angemessener Frist, so kann vom Vertrag zurŸckgetreten
werden. Wer Ÿber ausreichend Beweise fŸr die ZahlungsunfŠhigkeit verfŸgt,
sollte aber auch prŸfen, ob es fŸr ihn nicht von Vorteil wŠre, gemŠss Art. 190
SchKG ohne vorhergehende Betreibung die Konkurseršffnung zu verlangen, da der
Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Ein Nachteil dieses Vorgehens ist aber
immer die Haftung fŸr Konkurskosten.
3. Durchsetzung von Forderungen
Wer die Befriedigung seiner offenen Forderungen erreichen will, der muss sich des
Risikos einer spŠteren Anfechtungsklage bewusst sein. Wer dank seiner starken
Position die EinrŠumung von Sicherheiten fŸr bestehende Forderungen erreicht,
wer sich fŸnf Jahreslšhne im voraus Ÿberweisen lŠsst, der riskiert eine spŠtere
Anfechtungsklage (und vielleicht auch Bestrafung). Ob dieses Risiko in Kauf zu
nehmen ist, kann nur im Einzelfall geklŠrt werden.
4. †bernahme von Betriebsteilen vor oder nach Insolvenz
Wer Teile eines GeschŠftes vor Eintreten der Insolvenz erwerben will, der sieht
sich nicht nur mit dem Risiko von Anfechtungsklagen konfrontiert, sondern auch
mit dem Risiko des †berganges unerwŸnschter Passiven, insbesondere im Zusammenhang
mit ArbeitsverhŠltnissen (Art. 333 OR). Eine †bernahme nach Konkurseršffnung
oder Nachlassstundung schliesst das Risiko, unerwŸnschte Passiven
zu erwerben, weitgehend aus. So hat das Bundesgericht in einem kŸrzlichen
Entscheid (BGE 129 III 335 ff.) festgestellt, dass wer einen Betrieb erwirbt und
mit den Arbeitnehmern, die im Zeitpunkt der †bernahme bestehenden ArbeitsverhŠltnisse
weiterfŸhrt, nicht fŸr offene, vor der †bernahme fŠllig gewordene
Lohnforderungen aus den ArbeitsverhŠltnissen haftet, wenn die †bernahme des
Betriebes aus der Konkursmasse des bisherigen Arbeitgebers erfolgt ist. Im Falle
einer †bernahme nach Nachlassstundung verbleibt aber trotz allfŠlliger richterlicher
Genehmigung ein Restrisiko, dass die Transaktion Gegenstand einer erfolgreichen
Anfechtungsklage wird. Der Hauptnachteil eines Zugreifens nach Eintreten
der Insolvenz ist, dass Konkursverwalter oder Sachwalter aus rechtlichen GrŸnden
oft nicht in der Lage sind, schnell zu handeln. Eine langsame Abwicklung
solcher Transaktionen zerstšrt aber oft die noch vorhandenen wirtschaftlichen
Werte.
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Urs Leu, Basler Kommentar zu Art. 83 OR, N2.