Herbstausgabe 2010 - Fachverein Jus | Universität Zürich ...

zung von Basel III – dem sog. «Swiss Finish» – präsentierte.
Dieses von der Expertenkommission einstimmig verabschiedete
Massnahmenpaket schlägt Adaptionen in vier Punkten
vor: Zunächst sollen in den Bereichen Eigenmittel, Liquidität
und Risikoverteilung Anpassungen vorgenommen werden,
um das Risiko einer Insolvenz zu senken. Sodann sollen aber
auch organisatorische Massnahmen getroffen werden, welche
im Falle einer Insolvenz eines Instituts die Auswirkungen
derselben auf den übrigen Markt möglichst eindämmen.
Wie im Vorschlag des Basler Ausschusses festgehalten,
spielen die erhöhten Eigenmittelvorschriften für
systemrelevante Banken eine entscheidende Rolle, zumal
dadurch die Ausfallwahrscheinlichkeit solcher Institute
(und die damit verbundene Notwendigkeit staatlicher Rettungsaktionen)
reduziert werden kann. Die Expertenkommission
hat diesbezüglich das Konzept von Basel III, bestehend
aus einer Basisanforderung, einem Puffer und einer
progressiven Komponente, übernommen. 8 Hinsichtlich der
Kalibrierung, d.h. der Definition der Anforderungen an die
einzelnen Komponenten, geht der von der Expertenkommission
vorgeschlagene Swiss Finish jedoch erheblich über
Basel III hinaus. Wie bei Basel III beträgt die Basisanforderung
8% der RWA, wovon mind. 4.5% aus common equity
bestehen müssen. 9 Der Puffer beträgt demgegenüber mit
8.5% ein Mehrfaches gegenüber Basel III (2.5%) und muss
zu mind. 5.5% aus common equity und zu max. 3% aus bedingten
Pflichtwandelanleihen, sog. «contingent convertible
bonds» («CoCos») 10 , bestehen. Die progressive Komponente,
welche ebenfalls mit CoCos unterlegt werden muss, bemisst
sich nach dem Marktanteil der Bank und ihrer Bilanzsumme
und beträgt (gemessen an den aktuellen Werten der Credit
Suisse und UBS) ca. 6% der RWA. 11 Der Kalibrierungsvorschlag
der Expertenkommission würde somit von den beiden
Grossbanken CS und UBS eine Unterlegung von 19% der
RWA (Basel III: 10.5%) mit Tier 1+2 Capital verlangen, wovon
mind. 10% aus common equity (Basel III: mind. 7%) bestehen
müssen.
Hinsichtlich der Anpassung und Verschärfung der
Liquiditätsvorschriften schliesst sich die Expertenkommission
den Vorschlägen von Basel III an, 12 zumal sich in der
vergangenen Finanzkrise gezeigt hat, dass die bisherigen
Vorschriften die Krisenresistenz von international tätigen
Grossbanken nicht sicherstellen konnten. 13 Deshalb sollen
die Parameter für die Stresstests, welche die Banken zur
Prüfung ihrer Krisenresistenz durchführen müssen, verschärft
werden. Wie in Basel III vorgeschlagen, soll in guten
Zeiten ein Liquiditätspuffer aufgebaut (und gehalten) werden,
der in einer Krisensituation eingesetzt werden kann. 14
Als weitere Kernmassnahme sollen die Risikoverteilungsvorschriften,
welche das maximale risk exposure
einer Bank gegenüber einzelnen Gegenparteien bestimmen,
verschärft werden. Dadurch soll verhindert werden, dass der
Ausfall einer systemrelevanten Grossbank im Sinne eines
Domino-Effekts weitere Institute in Schieflage versetzt. 15
Eine Bank, die einen «too big to fail»-Status geniesst,
erbringt – wie bereits vorstehend ausgeführt – Leistungen,
welche für die Schweizer Volkswirtschaft unverzichtbar sind
und bei Ausfall derselben nicht innert nützlicher Frist substituiert
werden können (insbesondere die Abwicklung des
Zahlungsverkehrs über SIC bzw. euroSIC/TARGET2 sowie das
Einlagen- und Kreditgeschäft). 16 Mittels präventiven Vorkehrungen
im Bereich der Organisation von Finanzinstituten soll
nun die Weiterführung dieser systemrelevanten Funktionen
im Fall der Insolvenz gewährleistet werden. 17 Dabei ist es
primär die Aufgabe der systemrelevanten Banken, eine zur
Umsetzung dieser Ziele geeignete Organisationsstruktur zu
wählen. Sollte dies jedoch nicht geschehen bzw. kann eine
Bank den Nachweis für das Treffen solcher Vorkehrungen
nicht erbringen, soll die FINMA die notwendigen organisatorischen
Massnahmen subsidiär anordnen können. Überdies
schlägt die Expertenkommission ein Anreizsystem vor, indem
Banken, welche über die organisatorischen Mindestanforderungen
des «Swiss Finish» hinausgehen, ein Rabatt auf
der progressiven Eigenkapitalkomponente gewährt werden
soll. 18 Sofern bei einer Bank dennoch der Krisenfall eintritt
und die Insolvenz droht, sollen die systemrelevanten Bereiche
– zwecks Sicherstellung der Weiterführung derselben –
auf einen selbständigen Rechtsträger übertragen werden. 19
ii. Beleuchtung der contingent convertible
bonds als Teil der Kernmassnahme Eigenkapital im
Besonderen.
Die geplante Verschärfung der Eigenkapitalvorschriften
ist zufolge des Umstands, dass das Eigenkapital
der meisten Grossbanken vor der Finanzkrise nur 1-2.5%
ihrer gesamten Bilanzsumme ausmachte, zu begrüssen.
Im Vorschlag der Expertenkommission wurde dieser Punkt
denn auch eingehend behandelt. Insbesondere die bedingten
Pflichtwandelanleihen, die sog. «contingent convertible
bonds» oder kurz «CoCos» bzw. «CoCo-Bonds», sorgten für
viel Gesprächsstoff.
Bei contingent convertible bonds handelt es sich
um Anleihensobligationen, welche beim Eintritt einer – im
Rahmen der Emission festgelegten – Bedingung (sog. «trigger
event») zu einem vorbestimmten Umwandlungsverhältnis
in Aktien gewandelt werden. 20 Sofern während der
Laufzeit der Obligation (Emissionsdatum bis zur Fälligkeit)
die Bedingung nicht eintritt, verhalten sich CoCos gleich wie
eine «normale» Obligation: Der Zeichner erhält den Nominalbetrag
zuzüglich des/der Coupons zurück. Tritt die Bedingung
hingegen ein, verändert sich der Payout: die Obligationen
werden in Aktien gewandelt, der Zeichner wird somit
vom Fremd- zu einem Eigenkapitalgeber. Aufgrund dieser
sowohl fremd- wie eigenkapitalähnlichen Komponente gehören
CoCo-Bonds zu den hybriden Finanzinstrumenten.
Die Kerneigenschaft der contingent convertible
bonds, die Umwandlung von Fremd- zu Eigenkapital bei
Eintritt der festgelegten Bedingung, macht dieses Kapitalinstrument
nun besonders attraktiv für die Verwendung als
Eigenkapitalpuffer. Einerseits ermöglichen sie eine steuereffiziente
Kapitalisierung, 21 welche – je nach regulatorischer
Ausgestaltung – an das «Tier 1»- oder «Tier 2»-Capital
angerechnet werden kann. 22 Andererseits kann – bei entsprechender
Ausgestaltung des trigger events (Wandlung
bei einer Unterschreitung einer vorbestimmten Quote des
«Tier 1»-Capitals an den RWA) – die schnelle Refinanzierung
in einer Krisensituation erreicht werden: Im Falle des Eintritts
grosser Verluste (und der damit verbundenen Erosion
des Eigenkapitals) wird sich ein in Schieflage geratenes Institut
am Kapitalmarkt regelmässig kein neues Kapital mehr
beschaffen können (oder dies nur zu äusserst unattraktiven
Konditionen). 23 Sofern das Finanzinstitut nun aber CoCos
ausgegeben hat, werden diese bei Bedingungseintritt «automatisch»
zu Eigenkapital, womit eine schnelle Sanierung
begünstigt werden kann.
Problematisch an den eben umschriebenen CoCo-
Bonds ist nun aber, dass diese ein bisher weitgehend unbekanntes
und damit unerprobtes Kapitalinstrument darstellen
24 , weshalb in der Schweiz auch noch kein Markt für CoCos
besteht. 25 Ein solcher muss vielmehr zunächst aufgebaut
werden, was durch den Umstand, dass die CoCos gemäss Kalibrierungsvorschlag
der Expertenkommission unterschiedliche
Trigger-Events 26 und somit ein unterschiedliches Risikoprofil
aufweisen, verkompliziert wird. Diese Schaffung
eines Marktes für CoCos hat (aufgrund der drängenden
Umsetzung der regulatorischen Vorschriften) zeitnah zu
geschehen. Dabei ist auch der enorme Kapitalbedarf im
Auge zu behalten: unter der Prämisse, dass die CS und UBS
ihr CoCo-Kontingent voll ausschöpfen würden, beträgt das
Emissionsvolumen rund CHF 70 Mrd. 27 Schliesslich verbleibt
abzuklären, für welche Investoren CoCos überhaupt ein interessantes
Objekt zur Kapitalanlage darstellen könnten. 28
Zumal die Coco-Bonds dem Zeichner in guten Zeiten lediglich
den vordefinierten Coupon gewähren, bei Aufkommen
einer Krise aber das Risiko beinhalten, dass der Anleger
statt dem Nominalbetrag lediglich im Kurs stark gesunkene
Aktien zugeteilt erhält, müssen sie zu attraktiven Konditionen
emittiert werden. 29 Je nach Kapitalausstattung einer
Bank vor der Emission können die contingent convertible
bonds somit zu einer teuren Finanzierungsform werden.
III. Bemerkungen
Die von der Expertenkommission gemachten Vorschläge
hinsichtlich des Umgangs mit der TBTF-Problematik
gehen sicherlich in die richtige Richtung. Das vielschichtige
Problem des Umgangs mit Instituten, welche «too big to fail»
sind, vermögen sie aber freilich nicht vollends zu lösen. In
der Folge sollen deshalb einige Punkte, welche von der Expertenkommission
nicht behandelt bzw. als nicht regulierungsbedürftig
erachtet wurden, herausgegriffen und kurz
erörtert werden.
Zunächst ist festzuhalten, dass der Bericht der Expertenkommission
davon auszugehen scheint, dass vor allem
die Grösse eines Bankinstituts begrenzt werden muss. 30
Die schiere Grösse allein ist nun aber nach der hier vertretenen
Auffassung nicht das einzige Problem, welches ein
Unternehmen in Schieflage und zum Zusammenbruch des
internationalen Finanzsystems führen kann. 31 Ein wesentlicher,
im Bericht der Expertenkommission aber nicht näher
beleuchteter Punkt, sind auch die Geschäftsbereiche, in
denen eine Bank tätig ist, zumal die Risiken, welche dabei
eingegangen werden, die systemrelevanten Bereiche stärker
gefährden können. Wie die vergangene Finanzkrise gezeigt
hat, wurde das Einlagen- und Kreditgeschäft verschiedener
Finanzinstitute (namentlich der UBS und verschiedener
amerikanischer Banken) durch exzessive Eigenhandelstätigkeiten
32 im Investmentbanking gefährdet. Es wäre deshalb
wohl prüfenswert gewesen, die Anlagen von Banken, welche
aus der Eigenhandelstätigkeit des Investmentbankings herrühren,
auf eine bestimmte Quote zu beschränken. 33 Dies
namentlich, da der Eigenhandel einer Bank für das Anbieten
der Kerndienstleistungen im Bankwesen in keiner Weise
erforderlich ist. Von der Einführung eines Trennbankensystems,
bei welchem die Banken – im Gegensatz zum Universalbankensystem
– nur bestimmte Bankdienstleistungen anbieten
dürfen und somit die Eigenhandelstätigkeit vom Einlagengeschäft
getrennt hätte, 34 hat die Expertenkommission
hingegen ausdrücklich abgesehen. 35
Sodann übernehmen sowohl «Basel III» als auch
der Vorschlag der Expertenkommission die risikogewichteten
Aktiven als Bezugsgrösse für die Bestimmung der Eigenkapitalanforderung
für Banken. Zwar mag durchaus eine
gewisse Logik für die Gewichtung von Anlagen nach ihrer
Ausfallwahrscheinlichkeit sprechen. Namentlich bei komplexen
Finanzprodukten kann das Defaultrisiko – wie uns
die Vergangenheit deutlich vor Augen geführt hat – aber nur
schwer vorhergesagt werden. 36 Die RWA als Gradmesser für
die Eigenmittelquote kann die Banken (und Aufsichtsbehörden)
dementsprechend in einer falschen Sicherheit wiegen.
Überdies ist zu bemerken, dass die risikogewichteten Aktiven
nicht unabhängig bestimmt werden: die Banken gewichten
ihre Anlagen und berechnen die RWA-Position vielmehr
selber.
Im Weiteren stellt sich die Frage, wie sich das von
der Expertenkommission vorgeschlagene Konzept der Abtrennung
systemrelevanter Funktionen von den übrigen
Bereichen eines Bankinstituts mit den Regelungen (und
der bundesgerichtlichen Rechtssprechung) zur Pauliana
vereinbaren lässt. Gemäss dem Schlussbericht der Expertenkommission
soll die Restgesellschaft eine gleich hohe
oder höhere Eigenmitteldeckung als die Trägergesellschaft,
auf welche die systemrelevanten Funktionen übertragen
werden, aufweisen. 37 Dies würde aber bedingen, dass noch
ausreichend Eigenkapital für zwei rechtlich selbständige
Gesellschaften vorhanden ist und die Trennung entsprechend
früh vorgenommen wird. Es scheint jedoch fraglich,
ob in diesem Zeitpunkt ein solch negatives Signal für das
Fortbestehen beider Gesellschaften wünschbar ist. Wird die
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