Zusammenfassung Arbeitsrecht

Zusammenfassung Arbeitsrecht
für die Prüfung der Aufbaustufe anhand des Lehrbuches von Wolfgang Portmann und
Jean-Fritz Stöckli
1. Kapitel: Allgemeines zum Arbeitsvertrag
Das Wesen des Arbeitsvertrages
• Begriffselemente
- Legaldefinition: Das Recht des Einzelarbeitsvertrages wird Individualarbeitsrecht genannt (Art.
319ff.), das Recht des Gesamtarbeitsvertrages (GAV) gehört dagegen zum kollektiven Arbeitsrecht
(Art. 356ff.). Zum Normalarbeitsvertrag: Art. 359ff.
- Privatrechtlicher Vertrag: Arbeitsvertrag (AV) des OR ist ein privatrechtlicher Vertrag
- Schuldrechtlicher Vertrag: es entstehen Forderungen, weshalb der AV ein schuldrechtlicher Vertrag ist.
- Leistung von Arbeit: in Frage kommt jede planmässige körperliche oder geistige Tätigkeit zur Erfüllung
eines Bedürfnisses (nie: Unterlassungspflicht, nie: geschuldeter Arbeitserfolg)
- Arbeitsleistung auf Zeit: die Arbeitsleistung ist auf Zeit geschuldet, weshalb erst das Ende des Arbeitsvertrages
die Arbeitsobligation zum Erlöschen bringt (vgl. Art. 114 I). Man unterscheidet AV auf bestimmte
oder unbestimmte Zeit, d.h. befristete und unbefristete (Art. 319 I). Im Rahmen der Arbeitszeit
kann auch Teilzeitarbeit vereinbart werden (Art. 319 II).
- Entrichtung eines Lohns: Zeitlohn (z.B. Monatslohn), Leistungslohn (z.B. Akkordlohn), Geldlohn und Naturallohn
(z.B. Kost und Logis) sind umfasst
- Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation: wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls
ist nötig. Für das Vorliegen einer Eingliederung sprechen umfassende Weisungs- und Kontrollbefugnisse
(Art. 321 d; Subordinationsverhältnis) sowie sonstige Gestaltungselemente des konkreten Rechtsverhältnisses
(vorgeschriebene Arbeitszeiten, Zuweisung eines Arbeitsplatzes, etc.)
• Abgrenzung des Arbeitsvertrages von anderen Rechtsbeziehungen
- Schuldrechtliche Verträge mit Selbstständigen: liegt kein Subordinationsverhältnis vor (Indizien: eigene
Arbeitsorganisation des Arbeitsleistenden, für die er das unternehmerische Risiko trägt), sind
oft Aufträge oder Werkverträge vorliegend. Im Gegensatz zum Auftrag wird der AV zwingend auf Zeit
abgeschlossen und er kann sowohl entgeltlich als auch unentgeltlich sein (nicht so der AV). Wer in
der Organisation seiner Arbeit grds. selbstständig ist, ist i.d.R. also Beauftragter. Im Werkvertrag ist
ferner ein Arbeitserfolg geschuldet, wobei auch hier auf die Eingliederung abgestellt werden kann:
Unternehmer ist also, wer über den Einsatz seiner Produktionsmittel selbstständig bestimmt.
- Gesellschaftsvertrag: ist ein Interessengemeinschaftsvertrag, der AV hingegen ein Interessengegensatzvertrag.
Zu weiteren Abgrenzungen siehe Buch S. 8ff.
• Rechtsnatur
Der AV ist ein gesetzlich geregelter, synallagmatischer Dauerschuldvertrag mit personenbezogenen
Elementen (Treuepflicht, Fürsorgepflicht). D.h. er ist ein Schuldvertrag (Verpflichtungsgeschäft), vollkommen
zweiseitig (gegenseitige Leistungspflichten), lässt ein Dauerschuldverhältnis entstehen (wiederholtes
Leistungsverhalten nötig) und ist ein Nominatvertrag (Art. 319ff.)
• Parteien
Der AV ist ein Zweiparteiengeschäft. Beteiligt sind der Arbeitnehmer (nur natürliche Personen, Art.
321) sowie der Arbeitgeber (natürliche und juristische Personen wie auch Rechtsgemeinschaften; oft
wird dabei das Weisungsrecht von Stellvertretern oder Organen ausgeübt).
Die Anbahnung des Arbeitsvertrages
• Vertragsverhandlungsverhältnis
Wird meist durch Stellenausschreibungen oder –gesuche in Gang gebracht, welche die Bedeutung einer
Einladung zur Antragsstellung haben, also keine Anträge im Rechtssinne sind. Im Vertragsverhandlungsverhältnis
kommen verschiedene Vorschriften zur Anwendung, die kein vertragliches Verhältnis
voraussetzen:
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- Allgemeiner Persönlichkeitsschutz: Die Rechte nach Art. 28ff. ZGB sind zu wahren (Geheim- und
Privatsphäre, Rassendiskriminierung)
- Gleichstellung von Mann und Frau: ist zu beachten, vgl. Art. 3 II GlG (verboten sind direkte und indirekt
diskriminierende Zugangsvoraussetzungen und Auswahlkriterien unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen,
etwa wenn das Arbeitsziel untrennbar mit der Geschlechtszugehörigkeit verbunden ist. Bei
diskriminierender Ablehnung entsteht ein Anspruch auf Entschädigung, der den Charakter einer
Strafzahlung hat, Art. 5 II Satz 1 GlG. Die Frist beträgt nach Art. 8 II GlG drei Monate).
- Datenschutz: die Pflicht des potentiellen Arbeitgebers zum Schutz der Daten eines Stellenbewerbers
beurteilt sich analog Art. 328 b Satz 1 OR und nach dem Bundesgesetz über den Datenschutz
(DSG). Dies wirkt sich aus auf: (1) die Befragung des AN (Fragen können nach Würdigung aller Umstände
des geplanten Arbeitsverhältnisses unzulässig sein, wenn ein hinreichender Zusammenhang
zum Arbeitsverhältnis fehlt, beachte v.a. Art. 3 DSG), (2) die Referenzen, graphologischen Gutachten
und psychologischen Eignungstests (Einwilligung des Bewerbers vorausgesetzt, Art. 4 II und IV
DSG sowie Art. 12 II lit. b DSG; Beschränkung der Abklärungen auf die Eignung des Bewerbers für
das konkrete Arbeitsverhältnis, Art. 328b Satz 1 analog), sowie (3) den Umgang mit Daten des Bewerbers
(potentieller AG muss die Daten durch angemessene technische und organisatorische
Massnahmen gegen unbefugtes Bearbeiten schützen, vgl. Art. 7 I DSG).
- Treu und Glauben: Pflicht, den Verhandlungspartner über erhebliche Tatsachen nicht zu täuschen,
Schutz der Rechtsgüter des Partners (Konkretisierungen sind die Auskunftspflicht Fragen müssen
wahrheitsgemäss beantwortet werden, jedoch dürfen unzulässige Fragen unrichtig beantwortet
werden; die Offenbarungspflicht bestimmte Tatsachen müssen von sich aus mitgeteilt werden,
wenn objektive Ungeeignetheit des potentiellen AN für den Job vorliegt; und Wahrheitspflicht des
Stellenbewerbers richtige und vollständige Mitteilung auch neben dem Bereich der beiden genannten
Pflichten). Bei einem Verstoss gegen Treu und glauben wird eine Haftung aus culpa in
contrahendo ausgelöst.
• Das Zustandekommen des Arbeitsvertrages
- Austausch übereinstimmender Willenserklärungen (Art. 1 I): Konsens muss sich mindestens auf die
wesentlichen Vertragspunkte beziehen (obj. wesentlich: Abschluss eines privat- und schuldrechtlichen
Vertrags, der eine auf Zeit zu erbringende entgeltliche Arbeitsleistung im Dienst des AG zum
Gegenstand hat, wobei Inhalt und Umfang der Arbeitsleistung dem Grundsatz nach festgelegt werden
müssen, nicht aber die Vergütung, vgl. Art. 322 I // subj. wesentlich sind Punkte, deren Regelung
eine conditio sine qua non für den Abschlusswillen mindestens einer Partei darstellt). Allgemeine
Arbeitsbedingungen müssen stillschweigend oder ausdrücklich übernommen werden, um Geltung
zu erlangen (Globalübernahme, vgl. auch Ungewöhnlichkeitsregel etc.).
- Zustandekommen durch Gesetzesvorschrift: Art. 320 II, massgebend sind ausschliesslich die objektiven
Umstände gesetzliche Begründung eines faktischen Vertragsverhältnisses (str.). Die Bestimmung
ist zwingend, möglich sind aber ausdrückliche Unentgeltlichkeitsvereinbarungen!
• Die Gültigkeit des Arbeitsvertrages und seiner Abreden
- Inhalt des AV: kann grds. frei vereinbart werden (Art. 19 I), beachte jedoch gesetzliche Schranken
(Art. 20 I, Widerrechtlichkeit).
- Inhalt einzelner Abreden: auch diese sind von obiger Regel umfasst, beachte jedoch in diesem Zusammenhang
speziell die zwingenden Bestimmungen des Arbeitsrechts (Kataloge aus Art. 361 I und
362 I) sowie in GAVs oder Betriebsordungen (Art. 357 II und 39 II ArG), welche abweichende Vereinbarungen
ersetzen! Achtung, es ist jeweils nur die betroffene Abrede betroffen, nicht der AV
selbst (lex specialis zu Art. 20 II OR).
- Form des AV: Formfreiheit nach Art. 320 I. Ausnahmen sind der Lehrvertrag (Art. 344a I) und der
Heuervertrag für Seeleute (Art. 69 II SSG). Eine gewisse Relativierung bringt Art. 330b OR mit sich
(Informationspflicht, wobei die Verletzung aber nicht zum Dahinfallen des Vertrages führt).
- Form der einzelnen Abreden: gewisse Abrede bedürfen der einfachen Schriftlichkeit, z.B. Art. 324a
IV, 332 II, 335c II oder 340 I).
- Parteien: Handlungsfähigkeit ist vorausgesetzt (Vorbehalt: Art. 320 III).
- Übervorteilung und Willensmängel: Art. 21 und 23ff. OR finden Anwendung. Relativierung durch Art.
320 III. Irrtum oder Täuschung des AG kann insbesondere vorliegen, wenn der AN bei der Vertrags-
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verhandlung seine Auskunfts-, Offenbarungs- oder Wahrheitspflicht verletzt hat (Ausnahme: Unzulässigkeit
der Fragen Begründung: Notwehrrecht der Lüge oder Art 25 I.
- Erbrachte Leistungen aufgrund eines ungültigen Arbeitsvertrages: müssen nach den Grundsätzen
der ungerechtfertigten Bereicherung zurückerstattet werden. Aber: Art. 320 III bei gutem Glauben
des AN. Rechtsfolgen sind ein faktischer Arbeitsvertrag (bringt alle Pflichten eines normalen AV mit
sich) sowie ein Kündigungsrecht beider Parteien mit sofortiger Wirkung (ex nunc, Schutzbestimmungen
von Art. 336ff. finden keine Anwendung). Achtung: Das Dahinfallen des Mangels führt zu dessen
Heilung.
• Die auf den AV anwendbaren Normen in ihrer hierarchischen Reihenfolge
- Zwingendes Gesetzesrecht: Art. 319ff., die in Art. 361 I (beidseitig zwingend) und 362 I (einseitig
zwingend) verzeichnet sind. Durch GAV und NAV darf jedoch auch dann zugunsten des AN von
zwingenden Gesetzesbestimmungen abgewichen werden, wenn diese dies nicht untersagen
(Günstigkeitsprinzip nach Art. 358 und 359 III).
- Normative Bestimmungen von GAVs: Art. 356 I OR, gehen allen Normen ausser dem zwingenden
Gesetzesrecht vor, soweit sie keine Ausnahme vorsehen (Art. 357 I, 361 II und 362 II). Beachte aber
Günstigkeitsprinzip (oben).
- Betriebsordnungen: Art. 37 IV ArG.
- Parteivereinbarungen (unabdingbare Bestimmungen von GAVs oder Betriebsordnungen können
nach dem Günstigkeitsprinzip gemäss Art. 357 II verdrängt werden).
- NAVs: sind Gesetze im materiellen Sinn (Art. 359 I) und gelten unmittelbar für die unterstellten Arbeitsverhältnisse.
Vgl. auch 360 I. Normalarbeitsverträge gegen Missbrauch i.S.v. Art. 360a-f sind
betreffend der einseitig zwingenden Lohnvorschriften dem zwingenden Gesetzesrecht gleichgestellt.
- Dispositives Gesetzesrecht
- Weisungen des Arbeitgebers: Art. 321d.
2. Kapitel: Die Arbeitspflicht
• Der Begriff der Arbeitspflicht
Die Arbeitspflicht ist die auf dem AV beruhende Pflicht des AN zur Leistung von Arbeit im Dienste des
AG (Art. 319 I) und stellt aus Sicht des AN eine Schuld, aus Sicht des AG eine Forderung dar. Sie ist
vermögensrechtlicher Natur und bildet die Hauptpflicht des AN (steht im Austauschverhältnis mit der
Lohnzahlungspflicht).
• Die Arbeitspflicht in persönlicher Hinsicht
- Grundsatz der Pflicht zur persönlichen Leistung: Art. 321, wobei bei entsprechender Abrede oder
Umständen der Beizug von Hilfspersonen möglich ist (Haftung nach Art. 101).
- Grundsatz der Pflicht zur Leistung an den AG: Die Leistung ist dem AG zu erbringen, es sei denn,
Vertrag oder Gesetz sehen die Leistung an einen Dritten vor. Jedoch kann der AG den AN nicht
durch Weisung zur Leistung an einen Dritten verpflichten (vgl. Art. 468 II).
• Die Arbeitspflicht in zeitlicher Hinsicht
- Normalarbeitszeit: umschreibt die zeitliche Beanspruchung des AN pro Tag, Woche, Monat oder
Jahr und muss bestimmt oder wenigstens bestimmbar sein. Es bestehen gewisse Schutzvorschriften,
welche die Gestaltungsfreiheit der Parteien einschränken. Heute kennt man vermehrt auch flexible
Arbeitszeitmodelle, etwa Teilzeitarbeit (gilt auch als Arbeitsvertrag i.S.v. Art. 319 II), Job Sharing
(Aufteilung der Arbeitszeit wird den beteiligten AN überlassen), Jahresarbeitszeit, Lebensarbeitszeit,
gleitende Arbeitszeit (AN kann Arbeitszeit in bestimmtem Rahmen vor- oder nachholen),
zielorientierte Arbeitszeit (bestimmter Zeitpunkt wird festgelegt, indem der AN seine Arbeit zu erledigen
hat braucht er länger richtet sich die Vergütung nach Art. 312c III), Schichtvereinbarung (Art.
25 ArG), Arbeit auf Abruf (meist Arbeit mit kapazitätsorientierter variabler Arbeitszeit, KAPOVAZ)
sowie Aushilfs- und Gelegenheitsarbeit (jeweils neue, befristete AV von kurzer Dauer werden abgeschlossen).
- Überstunden: (1) Pflicht zur Leistung von Überstunden ist unter gewissen Umständen gegeben.
Die Wirkung dieser Pflicht besteht in der zeitlichen Erweiterung der Arbeitspflicht, während der
Grund in der Treuepflicht zu sehen ist. Voraussetzungen sind die Notwendigkeit der Überstunden,
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die psychische und physische Leistungsfähigkeit des AN sowie die Zumutbarkeit nach Treu und
Glauben. Zu beachten sind ferner Schutzvorschriften wie die wöchentliche Höchstarbeitszeit, die
Überzeitarbeit, die freien Tagen und Pausen, etc. (2) Abgeltung von Überstunden: abzugelten sind
Überstunden, wenn sie vom AG angeordnet wurden oder er nicht einschreitet, obwohl er von ihrer
Leistung Kenntnis hat (unerheblich, ob sie notwendig waren oder nicht) sowie Überstunden, die nicht
angeordnet wurden sofern sie notwendig waren oder vom AN nach Treu und Glauben als notwendig
betrachtet werden durften. Überstunden von AN in leitender Stellung sind nur abzugelten, wenn eine
feste Arbeitszeit vereinbart ist (wird durch höheren Lohn kompensiert). Grundsätzlich sind Überstunden
in Lohn zu entschädigen, der sich nach dem Normallohn mit einem Zuschlag von mindestens
einem Viertel bemisst (Art. 321c III). Gibt der AN sein Einverständnis, kann auch durch Gewährung
von Freizeit kompensiert werden (Art. 321c II). Durch schriftliche Abrede, NAV oder GAV kann eine
andere Lösung getroffen werden (Art. 321c II). (3) Abgrenzungen: keine Überstunden stellen nicht
bezogene Ferien, Feiertage und Freitage dar, ferner ein Gleitzeitüberhang, Mehrarbeit im Rahmen
von Jahresarbeitszeit sowie Überzeit (Arbeitszeit, die über die Höchstarbeitszeit hinaus geleistet
wird; vgl. Art. 12 ArG auch hier ist Kompensation durch Freizeit nach Art. 13 II ArG möglich, andernfalls
ist ein Lohn mit Zuschlag von einem Viertel auszuzahlen, Art. 13 I ArG, wobei diese Regelung
im Gegensatz zu derjenigen bei Überstunden zwingend ist Anspruch des AN nach 342 II).
- Kurzarbeit: gewöhnliche Arbeitszeit wird vorübergehend reduziert (normalerweise zur Existenzsicherung
des Unternehmens, wobei Lohnkürzungen vorgenommen werden. Dies ist nur mit Zustimmung
der AN möglich. Liegt diese vor, ist Art. 324 nicht anzuwenden.
• Die Arbeitspflicht in örtlicher Hinsicht
Der Arbeitsort entspricht dem Betriebsort, soweit vertraglich nichts anderes ausdrücklich festgelegt
wird. Jedoch sind je nach Art der Aufgaben allenfalls auch an anderen Orten Leistungen zu erbringen.
Ein neuer Arbeitsort kann natürlich vertraglich vereinbart werden. Eine dauernde Versetzung aufgrund
des Weisungsrechts des AG scheint dagegen unzulässig. In den genannten Fällen, wo die Änderung
zulässig ist, kommt es darauf an, ob die Versetzung dem AN nach Treu und Glauben zumutbar ist
(Art. 321d II). Abgrenzung: eine Versetzung an einen anderen Arbeitsplatz ist stets zulässig, sofern sie
durch betriebliche Gründe gerechtfertigt ist.
• Die Arbeitspflicht in gegenständlicher Hinsicht
Die Frage, welche Arbeit der AN zu verrichten hat, bestimmt sich nach dem AV, resp. nach der von
ihm erfassten Stelle. In diesem Rahmen konkretisiert der AG die Arbeitspflicht durch sein Weisungsrecht.
Unzumutbare Arbeit darf jedoch abgelehnt werden (Art. 321d II). Von der Arbeitspflicht erfasst
sind aber die Hauptarbeit, die übliche Hilfsarbeit, die Sonderarbeit (infolge ausserordentlicher Umstände,
z.B. Vertretungen), die blosse Arbeitsbereitschaft sowie die mittelbare Streikarbeit (Arbeit, die
entweder einen Streikbruch voraussetzt oder einen Streikbruch ermöglicht. Unzumutbar ist hingegen
die unmittelbare Streikarbeit, welche Ersatzarbeit für einen streikenden AN darstellt würde Streikerfolg
vereiteln).
• Die Arbeitspflicht in qualitativer Hinsicht
Art. 321a gibt eine generelle Antwort auf die Frage, wie zu arbeiten ist, d.h. sie konkretisiert die Arbeitspflicht
in qualitativer Hinsicht (keine selbstständige Pflicht entscheidende Bedeutung für allfällige
Haftung nach Art. 321e II).
• Das Entfallen der Arbeitspflicht
Die Arbeitspflicht ist von vornherein auf die Dauer des AV und auf die vereinbarte Arbeitszeit beschränkt.
Innerhalb entfällt oder ruht sie bei Annahmeverzug des AG nach Art. 324, bei unverschuldeter
Verhinderung des AN nach Art. 324a, bei Freizeit und Ferien nach Art. 329ff. sowie bei rechtmässigem
Streik nach Art. 28 III). Der AN begeht also in diesen Fällen keine Vertragsverletzung. Der
Lohnanspruch bleibt nicht in allen Fällen erhalten.
• Die Verletzung der Arbeitspflicht
- Überblick über die Sanktionen: Kündigung (nur bei beharrlicher Arbeitsverweigerung), Verweigerung
der Lohnzahlung (nicht bei bloss mangelhafter Arbeitsleistung), Schadenersatzpflicht (Art. 321e oder
337d), Konventional- und Ordnungsstrafen (bei ausreichender Rechtsgrundlage im V oder Betriebsordnung)
oder Erfüllungszwang (keine praktische Bedeutung).
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- Haftung des AN: (1) Voraussetzungen und Beweislast Bestätigung von Art. 97 I in Art. 321 e I,
d.h. es braucht einen Schaden, eine Vertragsverletzung, einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang
sowie ein Verschulden nach dem besonderen Massstab von Art. 321e II (auch Ü-
bernahmeverschulden ist erfasst). (2) Schadenersatzbemessung: 321e II sowie 99 III iV.m. 43 und
44 (Reduktion insbesondere bei Selbstverschulden des AG oder Betriebsrisiko bei schadensgeneigter
Arbeit, vgl. 321e II. (3) Geltendmachung: spätestens bei Beendigung des AV, wobei die Lehre
z.T. den Untergang schon annimmt, wenn der Lohn weiterhin in vollem Umfang vorbehaltlos ausbezahlt
wird. Im Übrigen gilt die Verjährungsfrist von Art. 127. Verrechnung ist in den Fällen von Art.
323b II zulässig. (4) Vertragliche Abweichungen: Art. 321e ist einseitig zwingend (Art. 362). Eine
Wegbedingung der Haftung ist zulässig, sofern sie nicht Grobfahrlässigkeit betrifft (Art. 100 I).
3. Kapitel: Die Lohnzahlungspflicht
Der Begriff der Lohnzahlungspflicht
Pflicht des AG zur Entrichtung einer Vergütung für die Arbeitsleistung des AN (Art. 319 I, 322 I). Es ist die
Hauptpflicht des AG, vermögensrechtlicher Natur und steht zur Arbeitspflicht in einem Austauschverhältnis.
Keinen Lohncharakter haben Leistungen, die nicht im Austausch erbracht werden (z.B. Spesen) sowie
freiwillige Leistungen (wie Gratifikationen).
Die Quellen der Lohnbestimmung
• Gesamtarbeitsvertrag
Die vorgesehenen Tarife sind grds. zwingend, jedoch sind höhere Löhne nach dem Günstigkeitsprinzip
(Art. 357 II) möglich, tiefere hingegen nur, wenn der GAV dies gestattet (Art. 357 I).
• Normalarbeitsvertrag
Die Lohnsätze können von den Parteien grds. geändert werden (Art. 360 I), nicht aber im Falle eines
NAV der vor Missbräuchen schützen soll (nach Art. 360a und 360d II).
• Einzelarbeitsvertrag
Unzulässig sind einseitige Kürzungen durch den AG. Bei Widerhandlung verletzt der AG seine vertragliche
Lohnzahlungspflicht und gerät in Schuldnerverzug.
• Übung
Übereinstimmende Willenserklärungen der Parteien über die Lohnhöhe sind keine notwendige Bedingung
des AV. Fehlt es daran, so ist der übliche Lohn zu entrichten, sofern er nicht ohnehin durch GAV
oder NAV festgelegt ist.
• Billigkeit
Ergeben die bisherigen Mittel kein Ergebnis, ist der Lohn durch das Gericht nach Billigkeit festzulegen.
• Staatliche Lohnvorschriften
Die Vertragsfreiheit der GAV- und EAV-Parteien wird durch staatliche Lohnvorschriften beschränkt,
insbesondere Art. 8 III Satz 3 BV / Art. 3 II GlG, Art. 349a II (Handelsreisende), Art. 321c III / 13 I / 17b
I und II / 19 III ArG (Lohnzuschläge für Überstunden, Überzeit, Nacht- und Sonntagsarbeit) sowie Art.
110 BV (Allgemeinverbindlichkerklärung von GAVs durch staatliche Behörden) und Art. 360a ff.
(NAV).
Die Lohngleichheit von Mann und Frau
• Allgemeines
Es handelt sich um ein unmittelbar justiziables Grundrecht (Art. 8 III Satz 3 BV), welches alle Lohnbestandteile
betrifft, zwingend wie auch unverzichtbar (Art. 341 I). Wiederholt wird dies in Art. 3 II GlG.
• Diskriminierungsverbot
- Direkte und indirekte Diskriminierung: Es muss eine Lohnungleichheit zwischen Personen verschiedenen
Geschlechts vorliegen, die auf einem geschlechtsspezifischen Umstand beruht. Die Diskriminierung
kann auftreten als direkte (Ungleichbehandlung stützt sich ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit
oder ein Kriterium, das nur von einem Geschlecht erfüllt werden kann und
kann nicht sachlich begründet werden) und indirekte (eine formal geschlechtsneutrale Regelung betrifft
im Ergebnis wesentlich mehr Angehörige des einen Geschlechts und ist ohne sachliche Recht-
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fertigung). Nur objektive Umstände können zu einer Rechtfertigung führen (z.B. Leistung, Qualifikation,
Ausbildung, Berufserfahrung, Aufgabenbereich, etc.).
- Individuelle und generelle Diskriminierung: letztere liegt vor, wenn eine als typisch weiblich betrachtete
Arbeit schlechter entlöhnt wird.
- Erfordernis der gleichwertigen Arbeit: Diskriminierungsverbot besteht nur innerhalb gleichwertiger
Arbeit, wobei aber auch Arbeiten unterschiedlicher Natur erfasst sein können (hängt auch von Wertungen
ab).
- Erfordernis des gleichen AG: erfasst ist auch der Fall, indem eine Abhängigkeit zwischen Lohnsystemen
verschiedener AG besteht.
• Rechtsansprüche
Rückwirkend kommt nur eine Anhebung des tieferen Lohnes in Frage (Art. 5 I lit. d GlG), für die Zukunft
auch eine Senkung des höheren. Der EAV ist folglich bezüglich der Lohnfestsetzung teilnichtig.
• Geltendmachung
Bei privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen ist der zivilprozessuale Weg zu wählen, wobei die Beschwerde
in Zivilsachen an das BGer (Streitwertgrenze: 15'000.-, Art. 74 BGG) als auch die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde zulässig ist. Nach Art. 6 GlG genügt das glaubhaft machen der Diskriminierung.
Der Lohnnachzahlungsanspruch verjährt in fünf Jahren (Art. 128 Ziff. 3).
Erscheinungsformen des Lohnes
• Nach dem Vergütungsmassstab
- Zeitlohn: leistungsunabhängiger Lohn, der nach Zeitabschnitten bemessen wird (Art. 319 I / Stunden-
, Tag-, Wochen-, Monats- oder Jahreslohn). Bei letzteren drei werden regelmässig keine Abzüge für
Feiertage, freie Tage und berechtigte Absenzen vorgenommen (Art. 329).
- Leistungslohn: Der echte Leistungslohn bemisst sich nach der individuellen Leistung des AN (Akkordlohn,
Prämie, Provision), der unechte hängt auch von anderen Faktoren beeinflusst werden
(Gruppenakkord, Anteil am Geschäftsergebnis). Im Einzelnen:
(1) Akkordlohn: Leistungslohn, der nach der Menge der geleisteten Arbeit bemessen wird (Art. 319
I). Der Akkordlohnansatz wird aufgrund der Zeit bestimmt, die ein durchschnittlicher AN für die
betreffende Arbeit i.d.R. benötigt. Festlegung erfolgt vertraglich oder durch den AG. Aber: auch hier
ist kein Arbeitserfolg geschuldet. Es ist möglich, dass der gesamte Lohn eines AN aus Akkordlohn
besteht, oft wird jedoch ein Mindestlohn in Gestalt eines Zeitlohns garantiert (Verdienstsicherungsklauseln).
Auch Gruppen können Empfänger von Akkordlohn sein (unechter Leistungslohn). Zu beachten
sind beim Akkordlohn die besonderen gesetzlichen Vorschriften aus Art. 326a sowie Art. 326.
(2) Prämie: dies ist eine Vergütung für besondere Leistungen der AN (z.B. bei besonderer Qualität,
Quantität, Verbesserungsvorschlägen, Auslastung, Sparsamkeit, Pünktlichkeit, seltenen Absenzen,
Betriebstreue, etc.). Keine Prämien i.S.v. Leistungslohn stellen freiwillige Zahlungen des AG für einmalige
Sonderleistungen sowie Vergütungen, die nicht an individuelle Resultate anknüpfen, dar. Bei
Prämien, die Leistungslohn bilden, sind die gesetzlichen Bestimmungen über den Akkordlohn entsprechend
anzuwenden.
(3) Provision: Vergütung, die sich prozentual nach dem Wert einzelner Geschäfte bestimmt, welche
der AN vermittelt oder abgeschlossen hat (Vermittlungs- oder Abschlussprovision). Voraussetzungen
sind nach Art. 322b I und III eine Provisionsabrede, ein rechtsgültiger Geschäftsabschluss, die Ausführung
des Geschäfts durch den AG sowie die Erfüllung der vertraglichen Pflicht durch den Kunden.
Erstere beiden können nicht zum Nachteil des AN abgeändert werden (Art. 362), die beiden anderen
sind dispositiv. Art. 322c gewährt dem AN im Zusammenhang mit der Provisionsabrechnung weitere
(einseitig zwingende) Rechte. Ausserdem sind die Bestimmungen des Akkordlohns anzuwenden.
Die Schutzbestimmung bezüglich Handelsreisender aus Art. 349a II ist auf alle AN anzuwenden, die
auf Provisionsbasis arbeiten.
(4) Anteil am Geschäftsergebnis: Erfolgsvergütung, die sich nach dem Gesamtergebnis des Unternehmens
beurteilt. Möglich sind insbesondere eine Gewinnbeteiligung (i.d.R am Geschäftsgewinn,
aber auch etwa am Cashflow), eine Umsatzbeteiligung oder eine sonstige Beteiligung. Art. 322a
räumt dem AN einseitig zwingende Rechte ein, nämlich auf Auskunft und Einsicht (Abs. 2) sowie auf
Abschrift der gewinn- und Verlustrechnung (Abs. 3). Der Anteil am Geschäftsergebnis darf nur dann
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ausschliesslich den Lohn darstellen, wenn die schriftlich vereinbart ist und ein angemessenes Entgelt
resultiert (Art. 349a analog).
• Nach dem Leistungsgegenstand
- Geldlohn
- Naturallohn: z.B. Gewährung von Unterkunft und Verpflegung (v.a. bei Hausgemeinschaft mit dem
AG nach Art. 322 II OR und 331f. ZGB), Trinkgeld (heute nicht gross relevant, da Trinkgeld inbegriffen
ist die sog. Overtips die heute gewährt werden, gelten nicht als Lohn und müssen vom AG
deshalb nicht ersetzt werden), eine Beteiligung am Unternehmen (Ausgabe von Mitarbeiteraktien,
Partizipations- und Genussscheinen sowie Optionen kann freiwillig erbrachte Leistung des AG
darstellen oder auch Züge einer Gratifikationen annehmen oder als Bestandteil des Arbeitsentgelts
vereinbart sein).
• Kombination von Lohnbestandteilen
Der Lohn kann aus verschiedenen Bestandteilen zusammengesetzt sein. Geschuldet sind allenfalls
auch gesetzliche oder vertragliche Zuschläge (Zulagen), wie etwa für Überstundenarbeit (Art. 321c III),
Überzeit, Nacht- und Sonntagsarbeit (Art. 13 I, 17b I und II, 19 III ArG), erschwerte Arbeitsbedingungen,
Ferienzulagen (trotz der zwingenden Vorschrift von Art. 329d teilweise zulässig), Teuerungszulagen
oder Sozialzulagen.
• Sondervergütungen
- Gratifikationen: Sondervergütung für bestimmte Anlässe aufgrund guter geleisteter Arbeit. Nach Art.
322d I hat der AN einen Anspruch, sofern es verabredet ist. Eine Gratifikation liegt nach er Rechtsprechung
nur vor, wenn ihre Ausrichtung (echte G.) oder zumindest Bestimmung der Höhe (unechte
G.) in das Ermessen des AG gestellt ist. Zu beachten sind auch Art. 3 GlG und der allg. Gleichbehandlungsgrundsatz.
Lehre und Rechtsprechung nehmen ferner bei dreimaliger ununterbrochener
und vorbehaltloser Ausrichtung einer Gratifikation einen Anspruch auf zukünftige solche Leistungen
an (nach Portmann abzulehnen, da nicht auf Verpflichtungswillen geschlossen werden dürfe).
- Lohnbestandteile: Die Rechtsprechung nimmt Sondervergütungen, die weder nach ihrem Grundsatz
noch nach ihrer Höhe im Ermessen des AG stehen (z.B. 13. Monatslohn) vom Anwendungsbereich
von Art. 322d aus. Sie gelten als Lohnbestandteile, womit 322d II nicht anwendbar ist. Sondervergütungen
mit Lohncharakter können grds. nicht gekürzt oder gestrichen werden (Ausnahmen möglich
bei Vereinbarung oder wenn sie sich aus dem Zweck der Sondervergütung ergeben).
Lohnabzüge
Verpflichtung des AG zum Abzug von Arbeitnehmerbeiträgen an AHV, IV, EO, Arbeitslosenversicherung,
berufliche Vorsorge, etc.; Quellensteuern; Lohnrückbehalte gemäss Art. 323a und anderes.
Die Lohnzahlung bei Verhinderung an der Arbeitsleistung
• Grundsatz und Ausnahmen
Aufgrund der synallagmatischen Natur des AV gilt: Ohne Arbeit kein Lohn (Anwendung von Art. 82
und 119 II). Dies gilt etwa bei unberechtigter Arbeitserweigerung, verschuldeter Verhinderung des AN,
Unmöglichkeit (sofern nicht im Bereich von Art. 324 und 324a) sowie rechtmässigen Streiks und Aussperrungen.
Einschränkungen gibt es bei Annahmeverzug des AG, unverschuldeter Verhinderung des
AN, Gewährung von Freizeit und Ferien (Art. 329ff.) sowie Bestimmung gemäss EAV, NAV oder GAV
oder entsprechender Übung (Art. 322 I). Im Einzelnen:
• Lohn bei Annahmeverzug des AG
- Tatbestand: Arbeit kann infolge Verschuldens des AG nicht geleistet werden, die Lohnzahlungspflicht
bleibt bestehen. Es liegt ein Fall des Gläubigerverzugs vor. Gemäss Art. 324 kommen als Grund sowohl
das Verschulden des AG sowie sonstige Umstände in Betracht (so z.B. Störungen im Betriebsablauf,
wirtschaftliche Schwierigkeiten, etc.). Ein Fall des Annahmeverzugs ist auch die Freistellung
des AN durch den AG (nicht bei vertraglicher Vereinbarung). Nach Art. 324 zu beurteilen ist auch die
berechtigte Leistungsverweigerung des AN aufgrund von Art. 82. Beim Streik tritt ferner gegenüber
den leistungswilligen AN ebenfalls kein Annahmverzug ein.
- Rechtsfolge: AG muss weiterhin Lohn entrichten (Art. 324 I, aber: Anrechung gemäss Abs. 2).
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- Abweichende Regelungen: Art. 324 ist einseitig zwingend (Art. 362), jedoch kann somit die Arbeitspflicht
vertraglich reduziert, suspendiert oder modifiziert werden (so dass der Verzug gar nicht eintritt,
z.B. bei Freistellung und Kurzarbeit).
• Lohn bei unverschuldeter Verhinderung des AN
- Tatbestand nach Art. 324a I:
(1) Verhinderung liegt in der Person des AN (subjektive Gründe wie Krankheit oder Unfall, gesetzliche
Pflichten, Schwangerschaft, etc.; nicht jedoch objektive Gründe wie Lawinenniedergang,
Strassensperren, Stromausfall, etc ohne Arbeit kein Lohn)
(2) Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung (z.B. wenn Verlegung des Arzttermins in
die Freizeit unzumutbar ist).
(3) fehlendes Verschulden des AN (Lehre und Rechtsprechung gehen von einem gemilderten Verschuldensbegriff
aus, der sich auf Vorsatz und Grobfahrlässigkeit beschränkt. Verkehrs- und Sportunfälle
gelten demnach als unverschuldet, wenn keine groben Regelverstösse begangen wurden.
Keine Rolle spielt das Verschulden bei Schwangerschaft, Begründung einer gesetzlichen Pflicht oder
Übernahme eines öffentlichen Amtes.
(4) Ablauf der Karenzfrist (befristeter AV für mehr als drei Monate oder bei entsprechend längerer
Kündigungsdauer beim unbefristeten AV.
- Rechtsfolge: Der Lohn muss für eine beschränkte Zeit weiter entrichtet werden (vgl. Art. 324a). Die
Gerichte orientieren sich an sog. Skalen. Mehrere Verhinderungsphasen innerhalb eines Kalenderjahres
werden zusammengezählt.
- Abweichende Regelungen: Art. 324a I ist zugunsten des AN zwingend, weshalb es also möglich ist,
auch bei anderen Verhinderungsgründen eine Lohnfortzahlungspflicht zu vereinbaren. Art. 324a II
kann zugunsten des AN abgeändert werden, indem längere Zeitabschnitte festgelegt werden. Die
gesetzliche Ordnung nach Art. 324 I-III kann durch Abrede, NAV oder GAV als Ganzes durch eine
mindestens gleichwertige Regelung ersetzt werden ( Modell Taggeldversicherungen, 80% des
Lohns während langer Zeit). Ist der AN für solche Fälle oblig. versichert, muss der AG den Lohn
nach Art. 324b I nicht entrichten, wenn die Versicherungsleistungen 80% des Lohns abdecken.
Die Ausrichtung und Sicherung des Lohnes
• Zahlungsfristen und –termine
- Im Allgemeinen: der Lohn muss am Ende des Monats ausgerichtet werden. Vgl. zu Abweichungen
Art. 323 I bis III).
- Vorschuss: Vorschusspflicht nach Art. 323 IV bei Notlage des AN und Fähigkeit des AG, den Vorschuss
billigerweise zu gewähren. Es wird nur Lohn für bisher geleistete Arbeit bezahlt (Vorverlegung
der Fälligkeit). Die Vorschrift ist beidseitig zwingend (Art. 361).
• Lohnrückbehalt (zur Sicherung von Forderungen des AG)
- Grundlage: Abrede, Übung, NAV oder GAV (Art. 323a I).
- Höhe: Art. 323a II.
- Verwendung: als Sicherheit für Forderungen des AG aus dem Arbeitsverhältnis (Verrechnung möglich)
oder als Konventionalstrafe (nur wenn verabredet, üblich oder durch NAV oder GAV vorgesehen).
Erstere Möglichkeit unterliegt nicht den allg. Schranken von Art. 323b II (h.L.).
• Modalitäten der Lohnzahlung
Art. 323b I fordert Auszahlung in gesetzlicher Währung, innerhalb der Arbeitszeit (aber abweichende
Übung angenommen bei Überweisung), sowie Übergabe einer schriftlichen Abrechnung (einseitig
zwingend nach Art. 362).
• Verrechnung
Gemäss Art. 323b möglich, soweit pfändbar. Unbeschränkt im Rahmen von Abs. 2, worunter Ersatzforderungen
aus Vertragsverletzung und unerlaubter Handlung fallen.
• Truckverbot
Abreden über die Verwendung des Lohnes im Interesse des AG sind nichtig (Art. 323b III). Ein Geschäft
fällt nicht unter dieses Verbot, wenn der AG zwar ein Interesse an ihm hat, es aber auch und
insbesondere vorwiegend im Interesse des AN liegt (Beispiele auf S. 96f.).
• Abtretung und Verpfändung künftiger Lohnforderungen
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Ist grds. nichtig (Art. 325 II). Ausnahme nach Abs. 1 oder bei Vereinbarung (nicht zwingende Norm).
Die Verletzung der Lohnzahlungspflicht
Mögliche Sanktionen sind die Kündigung (fristlos möglich bei wiederholter oder dauernder Verletzung,
Sondervorschrift aus Art. 337a), Verweigerung der Arbeitsleistung (Art. 82 analog), Schadenersatzpflicht
(Verzugszinse nach Art. 104 sowie weiterer Schaden nach Art. 106 I bei Verschulden) sowie Erfüllungszwang
(Leistungsklage).
4. Kapitel: Die Treuepflicht
Der Begriff der Treuepflicht
Es handelt sich um die Pflicht des AN, die berechtigten Interessen des AG in guten Treuen zu wahren
(Art. 321a I). Dazu gehören Konkretisierungen wie etwa die Pflicht zur sorgfältigen Behandlung der Produktionsmittel
(Art. 321a II), Unterlassung der Schwarzarbeit (321a III), Geheimhaltungspflicht (321a IV),
Rechenschaftspflicht (321b I), Herausgabepflicht (321b I und II) sowie die Pflicht zur Leistung von Überstunden
(Art. 321c). Daneben obliegt es Lehre und Rechtsprechung, die allgemeine Treuepflicht nach Art.
321a I auszulegen und zu konkretisieren. Die Treuepflicht hat folgende Eingeschaften: (1) Nebenpflicht
mit personenbezogenem Charakter (Gegenstück zur Fürsorgepflicht), (2) vorwiegend Unterlassungspflicht
(alles ist zu unterlassen, was den AG wirtschaftlich schädigen könnte, aber auch Mitteilungs- und
Rechenschaftspflicht als Handlungspflichten), (3) bezogen auf dienstliches Verhalten, (4) beschränkt auf
die Dauer des Arbeitsverhältnisses (aber gewisse nachwirkende Pflichten wie Art. 321a IV), (5) Inhalt
kann je nach Umständen schwankend sein (z.B. höhere Anforderungen an leitende Angestellte), (6) Begrenzung
durch die eigenen überwiegenden Interessen des AN.
Die allgemeine Treuepflicht
Folgende Fallgruppen sollen den Inhalt der allg. Treuepflicht überschaubar darstellen, sind aber natürlich
nicht vollständig. Überschneidungen sind möglich.
• Verhalten gegenüber dem AG
Verletzung bei widerrechtlichem oder ungebührlichen Verhalten.
• Betriebsfrieden
Pflicht zur Wahrung des Betriebsfriedens. Verletzung bei widerrechtlichem oder ungebührlichem Verhalten
gegen Kollegen, Vorgesetzten oder Untergebenen sowie Unruhestiftung etc.
• Ansehen des Unternehmens
Es ist zu unterlassen, was den Kredit oder das Ansehen des Unternehmens gefährden oder zerstören
könnte.
• Abwerbung von Mitarbeitern, Kunden oder Lieferanten
Stellt einen Verstoss vor und kommt insbesondere hinsichtlich der Gründung eines eigenen Unternehmens
vor.
• Bestechung
Verstoss gegen Treuepflicht bei Annahme oder dem Verlangen von Schmiergeldern, mit denen einem
Dritten zum Nachteil des AG Vorteile verschafft werden sollen. Eine tatsächliche Schädigung ist nicht
vorausgesetzt. Der AG kann pflichtwidrig entgegengenommene Gelder nach Art. 423 I herausverlangen.
• Benutzung von Betriebseinrichtungen für private Zwecke
Nur zulässig, wenn er sich auf ein geringfügiges übliches Mass beschränkt und vom AG nicht untersagt
wird.
• Mitteilungen betreffend Arbeit und Betrieb
Fragen betreffend Arbeit und Betrieb sind vom AN wahrheitsgemäss zu beantworten. Der AN muss
den AG von sich aus über wesentliche Tatsachen vollständig, rechtzeitig und wahrheitsgemäss informieren
(z.B. Schadensfälle, Absenzen, Bestellungen, etc.).
• Sonderleistungen in ausserordentlichen Situationen
Insbesondere in Notsituationen muss der AN aufgrund der Treuepflicht im Rahmen des Zumutbaren
über die normale Arbeitspflicht hinaus im Interesse des AG tätig werden (Überstunden, etc.).
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• Ausserdienstliches Verhalten
Ist grds. von der Treuepflicht nicht erfasst. Ausnahmen bestehen bei AN in leitender Stellung sowie
bei AN, die in Tendenzbetrieben arbeiten. Diese Betriebe verfolgen auch einen ideellen, z.B. wissenschaftlichen,
künstlerischen, konfessionellen, gewerkschaftlichen, politischen, karitativen oder erzieherischen
Zweck. Dieser Tendenz dürfen AN auch in der Freizeit nicht entgegenwirken.
Pflicht zur sorgfältigen Behandlung der Produktionsmittel (Art. 321a II)
Sie bildet einen gesetzlich normierten Ausfluss aus der allgemeinen Treuepflicht und umfasst auch die
Pflicht zum sparsamen Umgang mit Material. Die ebenfalls im Artikel genannte Pflicht zum fachgerechten
Einsatz der Produktionsmittel betrifft hingegen die Arbeitspflicht in ihrer qualitativen Seite.
Pflicht zur Unterlassung von Schwarzarbeit (Art. 321a III)
Der AN darf keine Arbeit gegen Entgelt für einen Dritten leisten, soweit er dadurch seine Treuepflicht
verletzt, insbesondere also den AG konkurrenziert oder wenn die Leistungsfähigkeit beeinträchtigt wird
(auch bei unentgeltlicher Tätigkeit man muss dann auf Abs. 1 abstellen). Ansonsten ist eine Nebentätigkeit
zulässig. Das gesetzliche Konkurrenzverbot erlischt mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses,
wird aber allenfalls durch ein schriftlich vereinbartes ersetzt (Art. 340ff.). Art. 321a ist dispositiv.
Die Geheimhaltungspflicht (Art. 321a IV)
AN muss Geheimnisse des AG wahren, von denen er in dessen Dienst Kenntnis erhält. Die betreffende
Tatsache darf dabei nicht offenkundig und nicht allgemein zugänglich sein, es muss ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse
bestehen und ein Geheimhaltungswille erkennbar sein (kann sich auch aus den
Umständen ergeben). Von Bedeutung sind vor allem Fabrikationsgeheimnisse, Geschäftsgeheimnisse,
Berufsgeheimnisse (bei gewissen Kategorien von Berufen) sowie sonstige Geheimnisse.
Die Pflicht besteht vor allem während der Anstellungsdauer, besteht aber auch danach in beschränktem
Umfang fort (nachwirkende Pflicht). Nach Ende des Arbeitsverhältnisses ist jedoch eine Abwägung zwischen
Geheimhaltungsinteresse und den Interessen des AN an wirtschaftlicher Entfaltung und beruflichem
Vorkommen nötig. Der Wortlaut ist unglücklich, da sowohl während als auch nach dem Ende des
AV ein berechtigtes Interesse des AG vorausgesetzt ist. Vorsatz ist jeweils nicht vorausgesetzt.
Auch bei illegalem oder unethischem Verhalten im Betrieb dürfen externe Stellen nur angerufen werden,
wenn der AG zuerst informiert wurde und untätig bleibt (sog. Whistleblowing). Art. 321 a IV ist dispositiv
und kann in den Grenzen von Art. 27 II verschärft werden.
Die Rechenschaftspflicht (Art. 321b I)
Der AN muss dem AG über alles, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen von Dritten erhält,
Rechenschaft ablegen.
Die Herausgabepflicht (Art. 321b)
Der AN muss alles herausgeben, was er bei seiner Tätigkeit von Dritten erhält (Abs. 1 Recht an Zuwendungen
Dritter, die für den AG bestimmt sind) oder was er in Ausübung seiner Tätigkeit hervorbringt
(Abs. 2 Recht am Arbeitsergebnis). Vorbehalten bleiben Verrechnung und Retentionsrecht des AN.
Die Verletzung der Treuepflicht
Mögliche Sanktionen sind Kündigung (fristlos nur in schweren Fällen), eine Schadenersatzpflicht (Art.
321e, Exkulpation möglich), Konventional- und Ordnungsstrafen (vorgesehen in AV oder Betriebsordnung)
und Erfüllungszwang (macht in gewissen Fällen Sinn, etwa bei Konkurrenzverboten oder bei der
Herausgabe- und Geheimhaltungspflicht). Nicht in Frage kommt die Verweigerung oder Herabsetzung
des Lohns, weil die Treuepflicht nicht in einem Austauschverhältnis zur Lohnzahlungspflicht steht.
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5. Kapitel: Die Fürsorgepflicht
Der Begriff der Fürsorgepflicht
Dies ist die Pflicht des AG, die berechtigten Interessen des AN zu wahren, insbesondere durch die Gewährung
von Fürsorge und Schutz. Diese allgemeine Fürsorgepflicht ist im Gesetz nicht ausdrücklich
geregelt, lässt sich aber aus dem Grundsatz von Treu und Glauben herleiten. Sie ist in besonderen gesetzlichen
Pflichten konkretisiert, wie etwa der Pflicht zum allgemeinen Schutz der Persönlichkeit des AN
(Art. 328-328a), Pflicht zum Schutz der Daten des AN (Art. 328b und 1ff. DSG), Pflicht zur Gleichstellung
der Geschlechter (Art. 1ff. GlG), Pflichten bei genetischen Untersuchungen (Art. 1ff. GUMG), Pflicht zur
Gewährung von Freizeit, Ferien und Urlaub (Art. 329ff.), Pflicht zum Schutz des Vermögens des AN hinsichtlich
Arbeitsgeräte und Material (Art. 327), Auslagen (Art. 327a-327c) und Kaution (Art. 330), Pflicht
zur Ausstellung eines Zeugnisses (Art. 330a), Pflicht zur Information über das Arbeitsverhältnis (Art.
330b). Sie ist eine Nebenpflicht mit personenbezogenem Charakter und bildet das Gegenstück zur
Treuepflicht des AN. Sie ist grds. eine Unterlassungspflicht und auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses
beschränkt (einzelne Ausnahmen) sowie eine wichtige Schranke für das Weisungsrecht des AG. Die
Fürsorgepflicht wird zudem durch die eigenen überwiegenden Interessen des AG begrenzt.
Die Pflicht zum allgemeinen Persönlichkeitsschutz
• Grundsatz
Die Persönlichkeit des AN ist zu achten und zu schützen, auf die Gesundheit gebührend Rücksicht zu
nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen (Art. 328 I Satz 1). Bis zu einem gewissen
Grad kann in die Verletzung der geschützten Persönlichkeitsgüter eingewilligt werden (vgl. Art. 27 II
ZGB), was durch den AV an sich schon geschieht!
• Schutzmassnahmen
- Im Allgemeinen: Vor allem hat der AG Eingriffe in die Persönlichkeitsgüter zu unterlassen, aber es
gibt auch Handlungspflichten, z.B. zum Schutz vor Betriebsgefahren und Eingriffen von Vorgesetzten,
Kollegen und Dritten. Einzelne Sonderfälle:
- Schutz der Gesundheit: Notwendige, nach dem Stand der Technik anwendbare und angemessene
und zumutbare Massnahmen müssen getroffen werden (Art. 328 II).
- Wahrung der Sittlichkeit (Art. 328 I): Insbesondere umfasst sind sexuelle Belästigungen (Verhaltensweisen,
die auf Geschlechtszugehörigkeit beruhen und die Würde der Betroffenen beeinträchtigen).
Vgl. Art. 6 GlG (Unterlassung, Beseitigung, Feststellung, Entschädigung).
- Schutz vor Mobbing: dabei handelt es sich um systematisches, ohne begründeten Anlass erfolgendes
Ausgrenzen eines Gruppenmitglieds durch die eigene Gruppe.
- Besonderer Schutz bei Hausgemeinschaft (Art. 328a)
• Gleichbehandlungsgrundsatz
Ist im Gesetz nicht ausdrücklich verankert. Er untersagt dem AG eine willkürliche Benachteiligung einzelner
AN gegenüber der Mehrzahl anderer AN des gleichen Betriebs, d.h. also eine sachfremde
Schlechterstellung. Achtung: der Grundsatz der Vertragsfreiheit geht der Gleichbehandlung vor, d.h.
es können mit verschiedenen AN unterschiedliche (schlechtere) Arbeitsbedingungen ausgehandelt
werden als mit anderen.
• Beschäftigungsanspruch?
Wird von der h.L. verneint und nur beim Lehrvertrag und bei spezifischen Berufsgruppen anerkannt, in
denen die Nichtbeschäftigung eine Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Fortkommens mit sich bringt.
Gemäss Portmann ist auf den Einzelfall abzustellen. Bei einer gewissen Intensität kann eine Nichtbeschäftigung
eine Persönlichkeitsverletzung darstellen, die gerechtfertigt werden muss (z.B. durch ü-
berwiegende Interessen des AG.
Die Pflicht zum Datenschutz (Art. 328b Satz I OR und DSG)
• Allgemeines
Das DSG enthält in Art. 3 Legaldefinitionen, die im Buch auf S. 122f. näher erläutert werden.
• Gegenstand der Bearbeitung
Der AG darf Daten über den AN nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis
betreffen oder zur Durchführung des AV erforderlich sind (Art. 328b Satz 1). Jede darüber hinausge-
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hende Bearbeitung ist persönlichkeitsverletzend. Die Norm ist einseitig zwingend (Art. 362). Der Zusammenhang
zum Arbeitsverhältnis muss unmittelbar sein und ist nach einem objektiven Massstab zu
beurteilen. Daten zur Eignung sind Angaben über berufliche und persönliche Qualifikationen (etwas
weiter geht der Umfang bei Tendenzbetrieben und leitenden Angestellten), Daten zur Durchführung
des AV sind Angaben zu Sozialversicherungen, Zivilstand, Militär, etc.
• Art der Bearbeitung
- Übersicht: Persönlichkeit der betroffenen Person darf durch die Bearbeitung nicht widerrechtlich verletzt
werden (Art. 12 I DSG). Konkret kann Widerrechtlichkeit begründet werden bei:
- Bearbeitungsgrundsätze (Art. 12 II lit. a DSG): Grundsätze sind enthalten in Art. 4 (Abs. 1: keine
Drohung oder absichtliche Täuschung, etc. / Abs. 2 v.a. kein heimliches Bearbeiten; Geeignetheit,
Erforderlichkeit, Zumutbarkeit der Datenbearbeitung / Abs. 3 Zweckbindungsgebot), 5 I (Datenrichtigkeit)
und 7 I DSG (Datensicherheit), wobei dies nicht abschliessend ist sondern der Ergänzung
durch Art. 6 I und 10a DSG bedarf.
- Ausdrücklicher Wille der betroffenen Person (Art. 12 II lit. b DSG): Verbot kann nicht allgemein ausgesprochen
werden, sondern nur gegenüber bestimmten Bearbeitern und in Bezug auf bestimmte
Bearbeitungsarten.
- Besonders schützenswerte Personendaten und Persönlichkeitsprofile (Art. 12 II lit. c DSG) Legaldefinition
in Art. 3 DSG.
- Rechtfertigungsgründe: Einwilligung, überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder Gesetz
(Art. 13 I DSG). Abs. 2 enthält Leitlinien für ein allenfalls überwiegendes Interesse des Bearbeiters
(besonders bedeutsam: lit. a). Die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund muss freiwillig erfolgen,
wobei dies auch stillschweigend geschehen kann (ausser bei besonders schützenswerten Daten,
vgl. Art. 4 V DSG). Eine Einwilligung im Rahmen von Art. 328b ist nicht möglich (zwingende Norm).
• Rechtsansprüche und –behelfe
Verweis aus Art. 15 I DSG zu Art. 28-28l ZGB. Möglich sind deshalb also die Klage auf Unterlassung,
Beseitigung, Feststellung, Schadenersatz, Genugtuung und Gewinnherausgabe (Art. 28a III), vorsorgliche
Massnahmen, Gegendarstellung sowie als Besonderheiten des DSG der Bestreitungsvermerk
(Art. 15 II DSG) sowie die Information (Art. 7a DSG), Recht auf Auskunft gegenüber dem AG (Art. 8
DSG, Einschränkungen durch Art. 9 und 10 DSG) und die Anrufung des Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten
(Art. 29 DSG).
• Anwendungsbereiche des Datenschutzrechts im Arbeitsverhältnis
- Anbahnung des AV: Anwendung bei Befragung, Referenzen, Gutachten, Tests, etc.
- Durchführung des AV: Anwendung im Bereich Kontrolle und Überwachung, Führung der Personalakte,
Bekanntgabe von Daten an Dritte.
- Nach Beendigung des AV: Datenvernichtung erforderlich, soweit kein schutzwürdiges Interesse besteht
(Art. 4 II DSG).
Die Pflicht zur Gleichstellung der Geschlechter (Art. 8 III BV und GlG)
• Diskriminierungsverbot
Kern des Gleichstellungsgesetzes, Art. 3 GlG. Es verbietet direkte und indirekte Diskriminierung und
bezieht sich sowohl auf tatsächliche Handlungen wie auch auf rechtliche Vorgänge, ist zwingend und
setzt kein Verschulden voraus. Angemessene Massnahmen zur Verwirklichung der tatsächlichen
Gleichstellung bilden keine Diskriminierung (Art. 3 III GlG).
• Rechtsansprüche bei einer Diskriminierung
Unterlassungsanspruch (Art. 5 I lit. a GlG), Beseitigungsanspruch (Art. 5 I lit. c GlG Verbandsklage
nach Art. 7 GlG möglich), Lohnzahlungsanspruch (Zahlung eines diskriminierungsfreien Lohns, Art. 5 I
lit. d GlG), Entschädigungsanspruch (Art. 5 II GlG); vorbehalten bleiben Schadenersatzansprüche,
Genugtuungsansprüche, weitergehende vertragliche Ansprüche (Art. 5 V GlG / Art. 41, 49, 97 OR).
• Geltendmachung
Beweislasterleichterung nach Art. 6 GlG, nur Glaubhaftmachung nötig. Weg des Zivilprozesses ist zu
wählen, wobei Art. 343 OR unabhängig vom Streitwert anwendbar ist (Art. 12 II GlG).
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Pflichten bei genetischen Untersuchungen
Niemand darf wegen seines Erbguts diskriminiert werden, vgl BG über genetische Untersuchungen beim
Menschen (GUMG) Art. 4. Zum AV im Speziellen: Art. 21 und 22 GUMG.
Die Pflicht zur Gewährung von Freizeit, Ferien und Urlaub
• Freizeit
- Wöchentliche Freizeit: Ein Tag pro Woche (Art. 329 I) kein gesetzliche Anspruch auf Fünftagewoche.
Im Anwendungsbereich des ArG ist zusätzlich wöchentlich ein freier Halbtag zu gewähren (Art.
21 I ArG). Eine Abgeltung des freien Tages durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen ist
nicht zulässig (Art. 329d II analog). Es besteht kein Lohnanspruch für die freien Tage (jedoch stellt
sich Frage bei Wochen-, Monats- oder Jahreslohn nicht).
- Übrige Freizeit: Zu gewähren sind daneben die üblichen freien Stunden und Tage und nach erfolgter
Kündigung die für das Aufsuchen einer anderen Arbeitsstelle erforderliche Zeit (Art. 329 III). Darunter
Fallen Feiertage, wichtige persönliche und familiäre Angelegenheiten (Geburt, Hochzeit, Krankenbesuche,
Prüfungen, etc. sofern die Verlegung in die Freizeit nicht zumutbar ist), Stellensuche
(grds. ein halber Arbeitstag pro Woche). Bei persönlichen und familiären Angelegenheiten und bei
der Stellensuche spricht man von ausserordentlicher Freizeit, weil man sich diese vom AG gewähren
lassen muss (gegenseitige Rücksicht nötig, Art. 329 IV). Das OR enthält keine spezifische Lohnvorschrift.
Es ist üblich, bei Wochen-, Monats- und Jahreslohn auf Lohnabzüge zu verzichten.
• Ferien
- Dauer: mindestens vier Wochen pro Dienstjahr (Art. 329a I), bei unter 20-jährigen fünf Wochen. Diese
Regelung ist einseitig zwingend (Art. 362). Bei der pro-rata Berechnung ist auf ganze oder halbe
Ferientage auf- oder abzurunden. Bei Krankheit oder Unfall in den Ferien besteht ein Anspruch auf
Nachgewährung.
- Kürzung (Art. 329b): um einen Zwölftel für jeden vollen Monat, den der AN an der Arbeitsleistung
verhindert ist, wenn der AN durch sein Verschulden (i.S.v. Art. 324a) während eines Dienstjahres um
insgesamt mehr als einen Monat verhindert ist (Abs. 1) oder wenn er unverschuldet durch Gründe,
die in seiner Person liegen (Krankheit, Unfall, öffentliches Amt, etc.) verhindert ist, wobei dann ein
Monat ausser Betracht fällt (Abs. 2). Bei Schwangerschaft fallen sogar zwei Monate ausser Betracht
(Abs. 3). Dies ist aus dem Gesetzeswortlaut nicht ohne weiteres ersichtlich. Bei unberechtigter Arbeitsverweigerung
liegt keine Verhinderung vor und Ferienkürzungen sind unbeschränkt zulässig.
Art. 329 I ist dispositiv, 329 II und III sind einseitig zwingend, können aber im Rahmen von GAV oder
NAV durch eine andere gleichwertige Lösung ersetzt werden (Art. 329b IV).
- Zeitpunkt: wird vom AG bestimmt (Art. 329c II), wobei die Ferien aber im Verlauf des betreffenden
Jahres gewährt werden müssen (Art. 329c I, einseitig zwingend) und mindestens zwei Ferienwochen
zusammenhängen müssen (Erholungszweck). Die Wünsche des AN sind zu berücksichtigen (Art.
329c II) und die Ferien frühzeitig festzulegen. Ein Widerruf durch den AG ist nur bei wichtigen Gründen
und Schadloshaltung des AN möglich. Verletzt der AG seine Pflichten, kann der AN den Ferienbezug
ablehnen (evtl. entsteht dann Annahmeverzug des AG) oder Ferien eigenmächtig beziehen
(Achtung: Grund für fristlose Entlassung wenn ungerechtfertigt).
- Lohn (Art. 329d): umfasst zwei Punkte, nämlich (1) das Ferienabgeltungsverbot in Abs. 2 (beidseitig
zwingend), das bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gilt, d.h. danach sind Ferien auszuzahlen
oder z.B. durch Freistellung als in natura abgegolten zu betrachten. Die Rechtsprechung lässt
bei unregelmässiger oder kurzer Beschäftigungsdauer entgegen dem Gesetzeswortlaut eine Abgeltung
zu. (2) Ferienlohngebot, d.h. der gesamte Lohn (inkl. Entschädigung für ausfallenden Naturallohn)
ist für die Feriendauer zu gewähren (Abs. 1, einseitig zwingend). Der Ferienlohn darf grds.
nicht durch Lohnpauschalen oder Zuschläge abgegolten werden, jedoch besteht eine Ausnahme,
wenn sich die Berechnung wegen unregelmässiger oder kurzer Beschäftigung als schwierig erweist.
Beachte auch Art. 329d III bei Verletzung der Interessen des AG.
• Urlaub
- Im Allgemeinen: ein gesetzlicher Anspruch auf (unbezahlten) Urlaub gibt es nicht, jedoch sieht das
Gesetz folgende Urlaubsarten vor:
- Urlaub für ausserschulische Jugendarbeit (Art. 329e I)
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- Mutterschaftsurlaub (Art. 329f 14 Wochen, i.d.R. gedeckt durch Mutterschaftsversicherung).
Die Pflicht zum Vermögensschutz
• Im Allgemeinen
Zum Teil sind diese Pflichten in besonderen gesetzlichen Bestimmungen enthalten, z.T. ergeben sie
sich direkt aus der Fürsorgepflicht (Bsp. sichere Aufbewahrungsmöglichkeiten für Sachen des AN, O-
rientierung über betriebliche Sozial- und Versicherungsleistungen, Ersatzleistung bei Schädigung in
Erfüllung der Arbeitspflicht).
• Arbeitsgeräte und Material
Der AG muss den An mit den Geräten und dem Material ausrüsten, das dieser zur Arbeit benötigt (Art.
327 I).
• Auslagen
Anspruch auf Ersatz aller Auslagen (Spesen), die dem AN notwendigerweise durch die Ausführung
seiner Arbeit entstehen (Art. 327a I, einseitig zwingend nach 362). Eine kostendeckende Spesenpauschale
ist nach Art. 327a II möglich. Auch Gesamtvergütungen, die Lohn und Auslagen einschliessen,
sind gemäss h.L. nicht untersagt, sofern der Restbetrag nach Abzug des Lohns zur Deckung der notwendigen
Auslagen ausreicht (anders beim Handelsreisenden, Art. 349d II). Zur Auszahlung und Abrechnungspflicht:
Art. 327c I und II.
• Kaution
Es handelt sich um einen Wertgegenstand, den der AN zur Sicherung seiner Verpflichtungen aus dem
Arbeitsverhältnis dem AG übergibt und dient so dem selben Zweck wie der Lohnrückbehalt (Art. 330).
Vorausgesetzt ist eine entsprechende Vereinbarung. Der AG kann seine fälligen Forderungen mit der
Rückgabeforderung des AN verrechnen, sofern die Erfordernisse aus Art. 120 I erfüllt sind.
Pflichten zur Ausstellung eines Zeugnisses und zur Erteilung einer Referenz
• Zeugnis
- Inhalt (Art. 330a I): Das Vollzeugnis enthält Angaben über Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses
sowie über Leistungen und Verhalten des AN, wogegen die Arbeitsbestätigung nur über Art und
Dauer des Arbeitsverhältnisses Auskunft gibt (Art. 330a II). Das Zeugnis muss grds. wahr, vollständig
und klar sein, d.h. soweit zutreffend müssen auch nachteilige Umstände und Bewertungen aufgenommen
werden (ansonsten droht Schadenersatzpflicht gestützt auf Art. 41ff.). Einmalige negative
Vorfälle, die für den Gesamteindruck unerheblich sind, müssen weggelassen werden.
- Form: das Zeugnis ist schriftlich abzufassen und rechtsgültig zu unterschreiben.
- Zeitpunkt der Ausstellung: Eine Ausstellung kann jederzeit verlangt werden (Art. 330a I), wobei ein
Zeugnis, das während des laufenden AV ausgestellt wird, als Zwischenzeugnis bezeichnet wird. Der
AN muss beim Zwischenzeugnis jedoch ein berechtigtes Interesse haben. Die Verjährungsfrist des
Anspruchs beträgt zehn Jahre nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Art. 127).
- Durchsetzung des Anspruchs: es ist eine Leistungsklage möglich.
• Referenz
Dritten muss der AG auf Anfrage hin Auskünfte über den AN erteilen, sofern dieser dies wünscht. Ohne
Einwilligung ist der AG nicht zur Referenzerteilung berechtigt, namentlich wenn er dadurch gegen
das DSG verstösst oder der AN nur eine Arbeitsbestätigung verlangt hat (würde sonst sinnlos). Die
Auskunftserteilung stellt in diesen Fällen eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung dar, sofern
kein Rechtfertigungsgrund vorliegt.
Die Pflicht zur Information über das Arbeitsverhältnis (Art. 330b I)
Es soll erhöhte Rechtssicherheit geschaffen werden. Verletzt der AG seine Informationspflicht, fällt der
AV deswegen nicht dahin. Dem AN stehen aber Sanktionen zur Verfügung, wie sie allgemein bei einer
Verletzung der Fürsorgepflicht in Betracht fallen (siehe sogleich).
Die Verletzung der Fürsorgepflicht
Es gibt aufgrund der heterogenen Natur der Fürsorgepflicht vielfältige Sanktionsmöglichkeiten. Zur Verfügung
stehen etwa (1) Kündigung (fristlos nur bei schweren Verletzungen der Fürsorgepflicht, namentlich
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ei gravierenden Persönlichkeitsverletzungen), (2) Verweigerung der Arbeitsleistung (bei Unzumutbarkeit
Annahmeverzug des AG), (3) Schadenersatz- oder Genugtuungspflicht (AG haftet aus Art. 97 allenfalls
auch nach 41ff., wobei auch Organ- und Hilfspersonenhaftung zu berücksichtigen sind. Ein Selbstverschulden
des AN bildet einen Reduktionsgrund i.S.v. Art. 99 III i.V.m. 44 I. Eine vertragliche Wegbedingung
der Haftung ist in Abweichung zu Art. 100 und 101 OR unzulässig, soweit die verletzte Pflicht
zwingend ist, was namentlich bei Art. 328 der Fall ist), (4) Erfüllungszwang (Leistungsklage und Zwangsvollstreckung,
geringe praktische Bedeutung) sowie (5) besondere spezialgesetzliche Sanktionen (DSG
und GlG, siehe oben).
6. Kapitel: Sonstige Wirkungen des Arbeitsvertrages
Das Weisungsrecht des Arbeitgebers
• Allgemeines
Es handelt sich um das Recht des AG, dem AN über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten im
Betrieb Weisungen zu erteilen (Art. 321d I; Subordinationsverhältnis). Es handelt sich um ein ausfüllendes
Gestaltungsrecht, d.h. das Rechtsverhältnis kann ohne Zustimmung der anderen Personen
vom Inhaber der Rechtsmacht näher bestimmt werden. Die Weisung als Rechtsausübung ist davon zu
unterscheiden. Sie stell ein einseitiges Rechtsgeschäft dar (empfangsbedürftige Willenserklärung).
• Gestalt der Weisungen
Möglich sind nach Art. 321 d I allgemeine Anordnungen (generell-abstrakte Richtlinien) oder besondere
Weisungen (individuell konkrete Direktiven) sowie Zwischenstufen. Sie müssen ohne besondere
Umstände zur Kenntnis genommen werden können.
• Inhalt der Weisungen
- Zielanweisungen: die zu erbringende Arbeitsleistung wird nach Art, Umfang, Zeit, Ort und Organisation
näher bestimmt (Kernprodukt des Weisungsrechts)
- Fachanweisungen: Vorschriften werden erteilt, wie eine Arbeit auszuführen ist (bei fachlich weisungsfreien
AN nicht zulässig)
- Verhaltensanweisungen: Vorschriften über das Verhalten im Betrieb (z.B. Arbeitszeit, -kleidung, Gesundheitsvorsorge,
Unfallverhütung, etc.). Nach h.L. sind auch Weisungen zum ausserdienstlichen
Verhalten zulässig, solange sie den durch die Grenzen der Treuepflicht abgesteckten Rahmen nicht
überschreiten.
• Schranken des Weisungsrechts
Weisungen sind subsidiär zu allen anderen Regelungen des Arbeitsverhältnisses. Bedeutende gesetzliche
Schranken bilden insbesondere Art. 321a (Treuepflicht v.a. bei Weisungen zum ausserdienstlichen
Verhalten), 321d OR und 2 ZGB (Treu und Glauben z.B. kein sachliches Interesse des
AG, Unzumutbarkeit) sowie 328 (Persönlichkeitsschutz z.B. bei Gesundheitsgefährdung). Vertragliche
Schranken sind die vertraglich bestimmte Tätigkeit (Ausnahme: ausserordentliche Umstände),
sowie die wirkungsfreien Bereiche (keine Fachanweisungen bei AN mit spezialisierten Fachkenntissen,
z.B. Mediziner; Zurückhaltung bei AN in leitender Stellung).
• Befolgungspflicht (Art. 321d II)
Weisungen sind nach Treu und Glauben zu befolgen, es sei denn, sie kamen in Überschreitung des
Weisungsrechts zustande. Solche Weisungen sind rechtsunwirksam (keine Befolgungspflicht).
• Sonderfragen
U.u. ist der AG verpflichtet Weisungen zu erteilen (z.B. zum Schutze des AN oder Dritten, vgl. Art. 55
OR); grds. geht die Weisung einer höheren Instanz derjenigen einer unteren vor; Weisungen können
bedingt sein sowie jederzeit abgeändert, ersetzt oder widerrufen werden (obwohl es sich um ein Gestaltungsrecht
handelt); Art. 321d ist grds. dispositiv, wobei jedoch etwaige Vereinbarungen der Einschränkung
anderer Bestimmungen unterstehen (insbesondere Art. 328).
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Das Recht am Arbeitsergebnis
• Im Allgemeinen
Das Recht am Arbeitsergebnis steht gemäss Arbeitsrecht dem AG zu (Folge von Art. 319 I). Nach Art.
321b II muss der AN deshalb alles sofort herausgeben, was er in Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit
hervorbringt.
• Rechte an Sachen
Dem AG steht Eigentum an Sachen zu, die der AN in Ausübung seiner arbeitsvertraglichen Tätigkeit
hervorbringt. AN ist jeweils ferner nur Besitzdiener an Sachen des AG.
• Rechte an Erfindungen und Designs
- Begriffe: Eine Erfindung i.S.v. Art. 332 setzt eine technische Regel voraus (Anleitung um Handeln,
wie ein bestimmter Erfolg herbeigeführt werden kann), einen Schutz vor Eingriffen Dritter (z.B. Patent
oder Geheimhaltung), Fertigstellung (während der Dauer des Arbeitsverhältnisses oder bei Verstoss
des AN gegen Treu und Glauben z.B. durch vorzeitige Kündigung). Ein Design ist eine Gestaltung
von Erzeugnissen oder Teilen davon.
- Aufgabenerfindungen und –designs: Erfindungen und Designs, die der AN bei Ausübung seiner
dienstlichen Tätigkeit und in Erfüllung seiner vertraglichen Pflicht macht oder daran mitwirkt (Art. 332
I). Entscheidend ist einzig, ob der AN verpflichtet war, sich um den Eintritt des hervorgebrachten erfinderischen
Erfolgs zu bemühen. Nicht erforderlich ist, dass die Erfindung während der Arbeitszeit
oder am Arbeitsplatz gemacht wurde. Aufgabenerfindungen und –designs gehören nach Art. 332 I
dem AG (originärer Erwerb der Immaterialgüterrechte). Dem AN bleibt nur sog. Erfinderehre. Die erfinderische
Tätigkeit gilt durch den Lohn als abgegolten.
- Gelegenheitserfindungen und –designs: Immaterialgüter, die der AN bei Ausübung seiner dienstlichen
Tätigkeit , aber nicht in Erfüllung seiner vertraglichen Pflicht macht (Art. 332 II). Vorausgesetzt
ist also ein sachlicher, inhaltlicher Zusammenhang mit der vertragsgemässen Tätigkeit, nicht aber
die Pflicht, sich um den Erfolg zu bemühen. Diese Gelegenheitserfindungen stehen grds. dem AN zu
(sog. freie Gelegenheitserfindungen), ausser es besteht schriftliche Abrede, die etwas anderes besagt
(Art. 332 II sog. gebundene Gelegenheitserfindungen aufgrund einer Erfinderklausel; kein
Originärerwerb). Zum Vorgehen bei gebundenen Gelegenheitserfindungen siehe Art. 332 III und IV.
Die Vergütung hat nicht Lohncharakter, sondern stellt eine Entschädigung für die Überlassung dar
(Verjährung nach Art. 127 bzw. 128 Ziff. 1).
- Arbeitsfremde Erfindungen und Designs: Immaterialgüter, die der AN weder in Erfüllung seiner vertraglichen
Pflichten noch bei Ausübung einer dienstlichen Tätigkeit macht. Sie stehen dem AN zu (er
darf jedoch dadurch den AG nicht konkurrenzieren).
• Rechte an urheberrechtlich geschützten Werken
Werke aus Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben. Es fehlen Bestimmungen darüber,
ob und welche Rechte dem AG zustehen sollen. Nach h.L. beurteilt man diese Situation analog Art.
332a, wobei jedoch kein originärer Rechtserwerb stattfindet, sondern ein derivativer Erwerb von Nutzungsrechten
(Entschädigung dafür gilt als im Lohn enthalten).
Der Übergang einzelner Rechte und des gesamten Arbeitsverhältnisses
• Übergang einzelner Rechte aus dem Arbeitsverhältnis
Zu beachten sind die Übertragungsbeschränkungen aus Art. 325 und 333 IV. Letzterer Artikel ist praktisch
relevant für das Recht des AG auf die Arbeitsleistung und das daraus fliessende Recht zu deren
Empfang. Für die Abtretung dieser Rechte braucht es grds. die Zustimmung des AN. Daneben kann
sich eine Befugnis zur Übertragung aber aus den Umständen ergeben (z.B. Betriebsstörung o.ä.).
Nicht personenbezogene Rechte des AG fallen nicht unter Art. 333 IV.
• Übergang des gesamten Arbeitsverhältnisses
- Betriebsübernahme:
(a) Begriff: Art. 333 I-III erfassen den rechtsgeschäftlichen Tatbestand der Betriebsübernahme (sinngemäss
anwendbar sind sie nach Art. 338a I auch auf die gesetzliche Betriebsnachfolge aufgrund
von Erbgang). Als Betrieb gilt eine auf Dauer gerichtete, in sich geschlossene organisatorische Leistungseinheit.
Betriebsteilen fehlt die wirtschaftliche Selbstständigkeit.
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(b) Übergang der Arbeitsverhältnisse: Alle Arbeitsverhältnisse gehen mit allen Rechten und Pflichten
auf den Erwerber über (Art. 333 I; gesetzlicher Übergang infolge eines rechtsgeschäftlichen Tatbestands).
Die Bestimmung ist zwingend, wobei aber der AN den Übergang seines Arbeitsverhältnisses
ablehnen kann ( Auflösung nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist).
(c) Weitergeltung der GAVs: GAV muss während eines Jahres eingehalten werden (Art. 333 Ibis; =
gesetzliche Erstreckung der Vertragsbindung).
(d) Solidarische Haftung: der bisherige AG und der Erwerber des Betriebs haften für gewisse Forderungen
des AN solidarisch (Art. 333 III, einseitig zwingend). Diese Bestimmung ist nicht anwendbar,
wenn die Übernahme des Betriebs aus der Konkursmasse des bisherigen AG erfolgt ist (BGer).
(e) Kündigungsschutz: Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird während der AN
gewählter Arbeitnehmervertreter (ANV) ist und kein begründeter Anlass nachgewiesen werden kann
(Art. 336 II lit. b). Siehe zum Betriebsübergang Art. 336 III.
(f) Mitwirkung der Arbeitnehmerschaft: Art. 333a gewährt Informationsrechte (Verletzung hindert
Wirksamkeit des Betriebsübergangs jedoch nicht) und Konsultationsrechte der ANV.
- Umstrukturierungen: vgl. auch Bestimmungen des Fusionsgesetzes.
- Erbgang: Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber sofern es nicht wesentlich mit Rücksicht
auf die Person des AG eingegangen wurde (Art. 338a als Bestätigung von Art. 560). Die Vorschriften
der Betriebsnachfolge (oben) sind sinngemäss anwendbar (Art. 338a I Ablehnungsrecht
nach 333 I und II sowie solidarische Haftung des Nachlasses und der Erben nach 333 III).
Verzicht, Verjährung und Verwirkung
• Verzicht
Der Träger eines subjektiven Rechts kann auf dieses verzichten, wenn kein besonderer Grund entgegensteht.
AN kann bis einen Monat nach Ende des AV auf Forderungen aus zwingenden Gesetzesvorschriften
gemäss Art. 341 I nicht verzichten (Art. 341 I ist somit Ergänzung zu Art. 361 und 362).
Das Verzichtsverbot erfasst nach Auslegung analog auch zwingende Rechte des AN aus Gesetz (z.B.
337a) oder Betriebsordnung sowie die Anerkennung von Pflichten durch den AN (z.B. bei 321e II). Es
sind einschränkend aber nur Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis betroffen. Verzichte im
Rahmen eines Vergleichs fallen ebenfalls nicht unter diese Norm. Es gibt keine Formvorschrift (so
kann ein Verzicht u.U. auch in Form einer Saldoklausel, wenn diese nach Auslegung mit negativer
Schuldanerkennungswirkung ausgestattet sein soll, auftreten).
• Verjährung
Art. 341 II verweist auf Art. 127ff.. Art. 128 III (fünfjährige Frist) kommt gemäss h.L. nur bei Forderungen
mit Lohncharakter zur Anwendung. Andere Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis verjähren
nach Art. 127 in zehn Jahren (z.B. Ansprüche aus Art. 327a, 329a, 330a, 332 IV, 335 II und 337 I,
337c III, 97 bzw. 321e). Die Verjährung beginnt mit Fälligkeit der Forderung (Art. 130 I), d.h. spätestens
mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Art. 339 I).
• Verwirkung
Rechte aus dem Arbeitsverhältnis können aufgrund von Art. 2 II (Rechtsmissbrauchsverbot) auch
verwirken, dies v.a. bei widersprüchlichem Verhalten.
Vorbehalt und zivilrechtliche Wirkungen des öffentlichen Rechts
Beachte dazu v.a. Art. 342 II (sog. Rezeptionsklausel, d.h. aus öffentlichem Recht wird ein zivilrechtlicher
Erfüllungsanspruch). Erläuterungen im Buch auf S. 182ff.
7. Kapitel: Die ordentliche Kündigung des Arbeitsvertrages
Allgemeines
• Begriffe
- Kündigung: Willenserklärung, die darauf abzielt, das Arbeitsverhältnis einseitig auf einen gegenwärtigen
oder zukünftigen Zeitpunkt hin zu beenden (Wirkung ex nunc). Beruht auf einem subjektiven
Recht, dem Kündigungsrecht (aufhebendes Gestaltungsrecht).
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- Ordentliche Kündigung: Erklärung des Willens das Arbeitsverhältnis einseitig und ex nunc unter Einhalt
der vorgeschriebenen Fristen und Termine aufzuheben (auch wenn keine Frist besteht, z.B. bei
entsprechender Abrede bei der Probezeit, Art. 335b I und II; oder im ersten Dienstjahr aufgrund Bestimmung
in einem GAV, Art. 335c II Halbs. 2).
• Anwendungsbereich
- Unbefristetes Arbeitsverhältnis: die ordentliche Kündigung (oK) ist der normale Beendigungsgrund
für das unbefristete Arbeitsverhältnis. Siehe Art. 335 I.
- Befristetes Arbeitsverhältnis: die oK ist grds. ausgeschlossen, denn das Arbeitsverhältnis endet
durch blossen Zeitablauf (Art. 334 I). Ausnahmen bestehen in der Probezeit (bei Vereinbarung, Art.
335b analog), nach Ablauf von zehn Jahren (Art. 334 III), bei Maximalfrist.
• Wirksamkeit
Eine oK ist wirksam, wenn sie das Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung der vorgeschriebenen
Fristen und Termine in rechtsgültiger Weise zu beenden vermag. Sie ist eine empfangsbedürftige Willenskerklärung,
ist formfrei und muss unmissverständlich sein. Bedingungen sind grds. unzulässig, es
sei denn sie hängen ausschliesslich vom Willen des Empfängers ab (etwa bei Änderungskündigung).
Unwirksam ist eine oK, wenn sie während einer Sperrfrist erklärt wird (Art. 336c II, dazu später).
• Zulässigkeit: Es sind keine besonderen Gründe erforderlich, jedoch darf die Kündigung nicht missbräuchlich
sein (Art. 336). Ist sie missbräuchlich, löst dies eine Entschädigungspflicht aus (Art. 336a),
das Arbeitsverhältnis wird aber dennoch aufgehoben.
Die Begründungspflicht
Auf Verlangen der anderen Partei muss die Kündigung schriftlich begründet werden (Art. 335 II). Eine
Verletzung dieser Pflicht macht die Kündigung weder unwirksam noch missbräuchlich. Sanktionen sind
nur ein Erfüllungsanspruch (mit Hilfe von Art. 292 StGB), eine Verlängerung der Einsprachefrist (Art. 336b
I), ein Einbezug in die Beweiswürdigung ob ein Missbrauchstatbestand vorliegt und die Auferlegung von
Prozesskosten.
Kündigungsfristen und –termine
• Allgemeines
Die Kündigungsfrist (Kf) ist strikt von den Kündigungsterminen (Kt) zu unterscheiden. Erstere setzen
zur Wirksamkeit der Kündigung den Ablauf einer bestimmten Zeit voraus, während letztere bestimmte
Zeitpunkte darstellen, auf welche gekündigt werden kann (z.B. auf den letzten Tag des Monats
führt faktisch oft zu einer Verlängerung der Frist). Die Frist beginnt mit Zugang der Kündigung zu laufen
(keine Erstreckung der Frist wenn der letzte Tag auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag fällt
wie bei Art. 78 I!). Die Kf kann auch während der Ferien des AN laufen. Erfolgt eine vorzeitige Kündigung
ist i.d.R eine Kündigung auf den nächstzulässigen Termin anzunehmen.
• Gesetzliche Fristen und Termine
- Probezeit: sieben Tage (Art. 335b I)
- erstes Dienstjahr: ein Monat (Art. 335c I)
- zweites bis neuntes Dienstjahr: zwei Monate (Art. 335c I)
- ab zehntem Dienstjahr: drei Monate (Art. 335c I)
- nach zehn Jahren beim auf längere Dauer abgeschlossenen befristeten AV: sechs Monate (334 III)
Als Probezeit gilt der erste Monat eines AV. Sie kann durch Abrede, NAV oder GAV verkürzt oder auf
höchstens drei Monate verlängert werden (Art. 335b I und für Lehrvertrag Art. 344a IV / gesetzliche
Verlängerung nach Art. 335 b III). Gesetzlicher Kt ist grds. das Monatsende (Art. 335c I, 334 III). Kein
gesetzlicher Termin gilt während der Probezeit.
• Vertragliche Fristen und Termine
Änderungen der gesetzlichen Regelungen sind möglich durch schriftliche Abrede, NAV oder GAV (Art.
335b II, Art. 335c II). Ausserhalb der Probezeit ist Herabsetzung der gesetzlichen Kf unter einen Monat
nur für das erste Dienstjahr durch GAV möglich (Art. 335c II Halbs. 2). Art. 334 III ist ferner beidseitig
zwingend. Eine wichtige Schranke bildet daneben die Kündigungsparität (AN und AG dürfen
keine verschiedenen Kf vereinbaren; Art. 335a I).
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Die missbräuchliche Kündigung (sachlicher Kündigungsschutz)
• Voraussetzungen
- Vorliegen einer ordentlichen Kündigung (also kein sachlicher Kündigungsschutz bei Geltendmachung
der Nichtigkeit des AV ex tunc, bei Aufhebung ex tunc nach 320 III, bei Beendigung des befristeten
AV durch Fristablauf nach 334 I, bei Aufhebungsvertrag, bei Tod eine Partei und bei der
ausserordentlichen Kündigung nach Art. 337ff.). Auch erfasst ist die oK während der Probezeit.
- Vorliegen eines Missbrauchstatbestandes (Art. 336 I lit. a-e) oder Art. 336 II lit. a-c, wobei diese Tatbestände
nur vom AG erfüllbar sind. Art. 336 ist nicht abschliessend. Nach BGer kann der sachliche
Kündigungsschutz vertraglich erweitert werden, obwohl Art. 336 beidseitig zwingend ist.
• Rechtsfolgen
- Beendigung des Arbeitsverhältnisses: Die Missbräuchlichkeit ändert nichts an der Wirkung der oK.
- Anspruch auf Entschädigung: Nach Art. 336a I ist eine Entschädigung auszurichten (Strafzahlung,
Wiedergutmachungsfunktion). Entschädigung wird vom Gericht festgesetzt, darf aber die Höhe von
sechs Monatslöhnen nicht überschreiten. Formell ist bei der Geltendmachung der Entschädigung eine
schriftliche Einsprache zu erheben (bis spätestens zum Ende der Kf), es darf keine Einigung der
Parteien über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bestehen und Klage muss spätenstens 180
Tage nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhoben werden. Werden die Fristen nicht eingehalten,
verwirkt der Anspruch.
- Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung: bleiben vorbehalten (aus anderen Gründen, Art.
336a II Satz 2).
Die Kündigung zur Unzeit (zeitlicher Kündigungsschutz)
• Voraussetzungen
- Vorliegen einer ordentlichen Kündigung (wie beim sachlichen Kündigungsschutz oben)
- Ablauf der Probezeit (Art. 336c I und 336d I), entscheidend ist der Zugang.
- Vorliegen eines Tatbestandes der Unzeit: Art. 336c I lit. a-d (nur vom AG erfüllbar) und Art. 336d I
(nur vom AN erfüllbar). Die Tatbestände sind abschliessend aufgezählt (im Gegensatz zu den Missbrauchstatbeständen
beim sachlichen Kündigungsschutz).
• Rechtsfolgen
- Nichtigkeit der Kündigung (Art. 336c II Halbs. 1): massgebend ist der Zeitpunkt des Zugangs. Es
muss nach Ablauf der Sperrfrist nochmals gekündigt werden! Der zeitliche Kündigungsschutz bietet
somit einen echten Bestandesschutz.
- Ruhen der Kündigungsfrist (Art. 336c II Halbs. 2, Art. 336d II): wenn die Kündigung vor Beginn einer
Sperrfrist erfolgte, die Kündigungsfrist aber noch nicht abgelaufen ist. Gilt ein Endtermin im Sinne eines
Kündigungstermins und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen,
so verlängert sich diese bis zum nächsten Endtermin (Art. 336c III, Art. 336d II). In dieser
Phase ist jedoch der Beginn einer neuen Sperrfrist ausgeschlossen, da die Verlängerung bloss
koordinative Zwecke hat.
- Lohnzahlung?: Art. 336c beantwortet nicht die Frage, wie lange der AG während des zeitlichen Kündigungsschutzes
den Lohn zahlen muss. Die Lösung richtet sich nach den allgemeinen Regeln von
Art. 324a (unverschuldete Verhinderung)!
Die Kündigung unter Verstoss gegen das Gleichstellungsgebot
• Diskriminierende Kündigung
- Voraussetzungen: geschlechtsspezifische Diskriminierung ist gemäss Art. 3 II GlG auch bei Entlassungen
verboten. Vom GlG erfasst sind direkt diskriminierende Entlassungen wie auch indirekt diskriminierende.
- Rechtsfolgen: Anspruch auf Entschädigung nach Art. 5 II Satz 1 GlG im Betrag von höchstens sechs
Monatslöhnen (Art. 5 IV Satz 3 GlG). Vorbehalten bleiben Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung
sowie weitergehende vertragliche Ansprüche (Art. 5 V GlG). Auch hier gilt die Beweislasterleichterung
von Art. 6 GlG. Beachte auch die Voraussetzungen der Geltendmachung der Entschädigung
nach Art. 336b aufgrund des Verweises von Art. 9 GlG.
• Kündigung nach einer Beschwerde über eine geschlechtsspezifische Benachteiligung
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- Voraussetzungen: Art. 10 GlG enthält eine kündigungsschutzrechtliche Spezialregelung für einen
besonderen Fall der Rachekündigung. Vorausgesetzt ist eine ordentliche Kündigung und die im Artikel
genannten Punkte.
- Rechtsfolgen: (1) Gerichtliche Aufhebung der Kündigung (Art. 10 I und III Satz 1 GlG, Art. 11 III Satz
1 GlG). Es handelt sich um ein Gestaltungsklagerecht das zu einem echten Bestandesschutz des Arbeitsverhältnisses
führen kann. (2) Entschädigung nach Art. 336a (vgl. Art. 10 IV GlG), wenn nicht am
Arbeitsverhältnis festgehalten werden soll. (3) Provisorische Wiedereinstellung: vorsorgliche Massnahme
für die Dauer des Verfahrens, wenn die Voraussetzungen nach Art. 10 III GlG erfüllt sind.
Die Massenentlassung
• Begriff
Eine Massenentlassung i.S.v. Art. 335d und 335e setzt voraus: (1) Kündigungen durch den AG (aller
Art), (2) innerhalb desselben Betriebs, (3) Mindestzahl entlassener AN (vgl. Gesetz), (4) nicht personenbezogene
Kündigungsgründe (z.B. aufgrund mangelhafter Leistung), (5) Zeitraum von 30 Tagen.
• Mitwirkung der Arbeitnehmerschaft
Art. 335f räumt der Arbeitnehmerschaft gewisse Rechte ein, namentlich ein Informationsrecht (Mitteilungspflicht
nach Art. 335f III lit. a-d sowie Auskunftspflicht nach Art. 335f III bei Verletzung Erfüllungsklage,
Schadenersatz oder Leistung einer Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung),
ein Konsultationsrecht nach Art. 335f I (Mitspracherecht bei Verletzung gleich wie bei der Informationspflicht).
• Einschaltung des kantonalen Arbeitsamtes
Es ist dem Arbeitsamt eine schriftliche Anzeige zukommen zu lassen (öffentliche Mitteilungspflicht
nach Art. 335g I und II). Daneben besteht eine Auskunftspflicht des AG gegenüber dem Arbeitsamt.
Beachte Art. 335g IV (Mindestfrist 30 Tage nach Einreichung, bis Kündigungen wirksam werden).
8. Kapitel: Weitere Beendigungsarten und –folgen
Die ausserordentliche Kündigung (aoK)
• Allgemeines
- Begriff: Erklärung des Willens, ein unbefristetes Arbeitsverhältnis unter Nichteinhaltung der vorgeschriebenen
Fristen und Termine bzw. ein befristetes Arbeitsverhältnis vor Ablauf der festen Vertragsdauer
einseitig und ex nunc aufzuheben. Das Gesetz behandelt die aoK unter er Bezeichnung
fristlose Auflösung. aoK und fristlose Kündigung dürfen aber nicht gleich gesetzt werden, denn nicht
jede aoK ist auch fristlos, resp. nicht jede fristlose Kündigung ist auch eine aoK.
- Anwendungsbereich: Liegt ein wichtiger Grund vor, kann jedes Arbeitsverhältnis jederzeit rechtmässig
ausserordentlich gekündigt werden. Die aoK ist also bei befristeten und unbefristeten AV möglich
und kann auch vor Stellenantritt, während der Probezeit, während einer Sperrfrist gemäss Art. 336c,
336d und 10 GlG sowie (nach erfolgter ordentlicher Kündigung) während der laufenden Kündigungsfrist
erklärt werden.
- Wirksamkeit: Zugang, allfällige Form, unmissverständlicher Auflösungswille sowie Bedingungslosigkeit
(ausser wenn Bedingungseintritt vom Empfänger abhängt) müssen beachtet werden.
- Zulässigkeit: Die aoK ist nur zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der sie rechtfertigt (ansonsten
Entschädigungspflichten nach Art. 337c und 337d jedoch bleibt die Kündigung wie bei der
missbräuchlichen gültig).
• Begründungspflicht
Auf Verlangen ist die aoK schriftlich zu begründen (Art. 337 I Halbs. 2). Eine Verletzung macht die
Kündigung weder unwirksam noch ungerechtfertigt i.S.v. Art. 337c und 337d. Sanktionen sind der Erfüllungsanspruch,
der Einbezug in die Beweiswürdigung (bei der Frage, ob ein wichtiger Grund vorliegt)
und bei der Auferlegung der Prozesskosten.
• Wichtiger Grund
- Begriff und Bedeutung: liegt bei einer aoK ein wichtiger Grund vor, ist sie gerechtfertigt, sonst ungerechtfertigt.
Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden
nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf
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(Art. 337 II). Er muss objektiv geeignet sein, die Unzumutbarkeit zu bewirken, andererseits aber
auch das subjektive Empfinden der Unzumutbarkeit hervorrufen. Es darf keinen anderen Ausweg als
die aoK geben (ultima ratio). Soweit das Gesetz den wichtigen Grund nicht selbst konkretisiert, muss
das Gericht nach Ermessen entscheiden (Art. 337 III sowie Art. 4 ZGB). Art. 337 ist beidseitig zwingend
(auch Abs. 3, obwohl in Art. 361 nicht erwähnt).
- Gesetzliche Konkretisierungen: kein wichtiger Grund liegt im Falle von Art. 337 III vor, jedoch nimmt
das Gesetz bei Art. 337a (Lohngefährdung) und Art. 346 II (Lehrvertrag) einen wichtigen Grund an.
- Konkretisierungen in Lehre und Rechtsprechung: meist liegt eine schuldhafte Vertragsverletzung vor,
die Unzumutbarkeit bewirkt, wenn sie das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien endgültig
zerstört hat (nur bei besonders schweren Verfehlungen kann unmittelbar gekündigt werden, ansonsten
ist Verwarnung und anschliessende Zuwiderhandlung nötig!). Ein wichtiger Grund kann ferner
vorliegen, wenn mit einem Umstand bei Vertragsschluss nicht zu rechnen war (nicht jedoch, wenn
dieser in das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko des AG fällt. Mögliche Pflichtverletzungen im Einzelnen:
(1) Verletzung der Arbeitspflicht in Form vorsätzlichen längeren Fernbleibens von der Arbeit ohne
zureichenden Grund (ein bis zwei Tage) oder in Form mangelhafter Arbeitsleistung und grobem Verschulden
oder vollständigem beruflichem Versagen. (2) Verletzung der Lohnzahlungspflicht (Art.
337a). (3) Verletzung der Treuepflicht (strafbare Handlungen gegen den AG, inakzeptables Verhalten,
Abwerbung von Mitarbeitern oder Kunden, Schmiergelder, schwere Verletzung der Geheimhaltungspflicht,
etc. (4) Verletzung der Fürsorgepflicht (strafbare Handlungen gegen den AN, exzessive
Überwachung, schwerwiegendes Blossstellen, etc.
- Geltendmachung: Nach Kenntnisnahme des wichtigen Grundes muss die aoK rasch ausgesprochen
werden (bei komplizierter Entscheidstruktur höchstens eine Woche). Bestand der wichtige Grund
schon vor Vertragsabschluss, kann der Vertrag alternativ angefochten werden (Willensmangel). Ein
Nachschieben von Kündigungsgründen, die man vor der Kündigung nicht kannte (die aber schon
bestanden), wird als zulässig betrachtet. Hat der Vertragspartner eine mildere Folge als die aoK angedroht
oder eine Wiedergutmachung akzeptiert, ist eine aoK nicht mehr möglich.
• Gerechtfertigte ausserordentliche Kündigung
- Kündigung wegen vertragswidrigen Verhaltens der Gegenpartei (Art. 337b I): hier liegt der wichtige
Grund im vertragswidrigen Verhalten (muss allein von der Gegenpartei verschuldet sein). Als
Rechtsfolge wird das Arbeitsverhältnis aufgelöst und die kündigende Partei hat Anspruch auf Schadenersatz
(positives Interesse, aber analoge Anwendung von Art. 337c II). Es gibt im Gegensatz zu
Art. 337c III keine Entschädigung. Art. 337b I ist ferner beidseitig zwingend.
- Kündigung wegen sonstiger Gründe (Art. 337b II): darunter fallen vor allem Fälle, in denen die kündigende
Partei ein Mitverschulden trifft (selten, da Fortführung des AV meist zumutbar), und Fälle, in
denen keine Partei ein Verschulden trifft (meist keine wichtigen Gründe). Rechtsfolge ist auch hier
die Auflösung des Arbeitsverhältnisses sowie vermögensrechtliche Folgen nach gerichtlichem Ermessen.
Auch diese Norm ist beidseitig zwingend.
• Ungerechtfertigte ausserordentliche Kündigung
- Ungerechtfertigte Entlassung (Art. 337c): es liegt kein wichtiger Grund vor. Rechtsfolge ist die Auflösung
des Arbeitsverhältnisses, ein Schadenersatzanspruch (an der Stelle des dahinfallenden Lohnanspruchs).
Eine Reduktion nach Art. 44 wird abgelehnt. Auch sonstiger Schaden ist zu ersetzen. Ferner
kann das Gericht den AG verpflichten, eine Entschädigung zu bezahlen (in den meisten Fällen Art.
337c III, schliesst eine Entschädigung nach Art. 336a oder Art. 5 II oder 10 IV aus, führt aber zur Erhöhung
der Entschädigung nach Art. 337c III). Art. 337c, inkl. II und III ist einseitig zwingend.
- Ungerechtfertigtes Nichtantreten oder Verlassen der Arbeitsstelle (Art. 337d): die ungerechtfertigte
aoK geht vom AN aus, indem er ohne wichtigen Grund die Arbeit nicht antritt oder die Stelle fristlos
verlässt. Rechtsfolge ist die Auflösung des Arbeitsverhältnisses, eine Pauschalentschädigung (Art.
337d I Halbs. 1) sowie Ersatz weiteren Schadens (Art. 337 I Halbs. 2 Beweislast beim AG, Vorteilsanrechnung
muss gemacht werden). Art. 337d ist beidseitig zwingend.
Der Zeitablauf
Das befristete Arbeitsverhältnis endigt nach Ablauf der vereinbarten Zeitdauer ipso iure (Art. 334 I). Die
Befristung kann gesetzlich vorgesehen sein (z.B. Art. 354) oder ausdrücklich oder stillschweigend verein-
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art werden. Es ist auch zulässig, dass der Beendigungszeitpunkt nur objektiv bestimmbar ist (dies incertus
quando). Da AN mit befristetem AV in gewissen Punkten schlechter gestellt sind (kein Kündigungsschutz,
keine Kündigungsfristen, etc.) sind Kettenarbeitsverträge (Aneinanderreihung befristeter AV) nur
zulässig, wenn sie auf sachlichem Grund beruhen. Ansonsten werden sie als einheitliches unbefristetes
Arbeitsverhältnis behandelt. Eine oK ist grds. ausgeschlossen. Siehe aber Vermutung von Art. 334 II.
Tod einer Partei
• Tod des Arbeitnehmers
Das Arbeitsverhältnis erlischt nach Art. 338 I. Evtl ist nach Art. 338 II ein Lohnnachgenuss geschuldet.
• Tod des Arbeitgebers
Führt nur zur Beendigung, wenn das Arbeitsverhältnis wesentlich mit Rücksicht auf die Person des AG
eingegangen wurde (Art. 338a II Halbs. 1). Folge ist Schadenersatz aufgrund der vorzeitigen Beendigung.
Andere AV gehen von Gesetzes wegen auf die Erben über (Art. 338a I).
Der Aufhebungsvertrag
Bewirkt die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf den vereinbarten Zeitpunkt und
kann auch stillschweigend abgeschlossen werden. Bei unausgewogenen Aufhebungsverträgen kann sich
die Umgehungsproblematik stellen (z.B. aufgrund Art. 324a, 336c, 337c)
Gemeinsame Folgen der Beendigung
• Fälligkeit aller Forderungen
Nach Art. 339 I (beidseitig zwingend) werden alle Forderungen fällig. Die Verjährung beginnt zu laufen
(Art. 130 I) und der Verzug tritt ohne Mahnung ein (Art. 102 II).
• Gegenseitige Rückgabepflichten
Vlg. Art. 339a I, beidseitig zwingend. Die Rückgabepflicht ruht, solange einer Vertragspartei ein Retentionsrecht
zusteht (Abs. III, beidseitig zwingend vgl. Art. 895ff. ZGB).
• Abgangsentschädigung (Art. 339d)
Geringe praktische Bedeutung, da Leistungen, die der AN von einer Personalfürsorgeeinrichtung erhält,
angerechnet werden können (diese sind i.d.R höher als die Abgangsentschädigung). Ansonsten
sind die Voraussetzungen aus Art. 339d I zu beachten. Anspruchsberechtigt sind auch Ehegatten und
Kinder (Art. 339b II). Fälligkeit tritt mit Beendigung des AV ein. Zur Höhe vgl. Wortlaut der Norm. Zu
einem allfälligen Wegfall vgl. Art. 339c III (abschliessend).
• Nachwirkendes Konkurrenzverbot
- Voraussetzungen und Rechtsfolgen: besteht nur bei entsprechender Vereinbarung. Voraussetzungen
sind nach Art. 340 eine schriftliche Abrede, Handlungsfähigkeit des AN im Zeitpunkt der Abrede
sowie ein Einblick es AN in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse des
AG und eine erhebliche Schädigungsgefahr für den AG bei Verwendung dieser Kenntnisse durch
den AN. Ein gültiges Konkurrenzverbot besagt, dass sich der AN jeder konkurrenzierenden Tätigkeit
zu enthalten hat. Nach BGer gelten die Voraussetzungen nach Art. 340ff. auch für andere nachvertragliche
Einschränkungen der Betätigungsfreiheit (z.B. Abwerbeverbot).
- Beschränkungen: Das Verbot muss nach Art. 340a I angemessen begrenzt werden nach Ort, Zeit
und Gegenstand. Werden diese Grenzen überschritten, hat das Gericht die Möglichkeit das Verbot
nach seinem Ermessen einzuschränken.
- Ansprüche bei Verletzung des Konkurrenzverbots: (1) Unterlassungsanspruch (nach Art. 340b III
sind jedoch schriftliche Abrede, eine Rechtfertigung durch die verletzten oder bedrohten Interessen
des AG und eine Rechtfertigung im Hinblick auf das Verhalten des AN vorausgesetzt). Ist (1) gegeben,
kann daneben auch (2) eine Konventionalstrafe (bei besonderer Abrede, wie dies üblich ist
durch Leistung der Konventionalstrafe wird AN, sofern nichts anderes vereinbart ist, vom Konkurrenzverbot
befreit, bleibt aber für weiteren Schaden ersatzpflichtig, Art. 340b II, vgl. auch Art. 160-
163) und (3) einen Schadenersatzanspruch nach Art. 340b I bzw. II oder III geltend gemacht werden.
- Wegfall: (1) wenn AG kein erhebliches Interesse mehr daran hat, (2) wenn der AG ohne begründeten
Anlass kündigt (also wenn der AN sich nicht mehr als geringfügige Pflichtverletzungen hat zuschul-
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den kommen lassen) oder (3) wenn der AN das Arbeitsverhältnis aus einem begründeten, vom AG
zu verantwortenden Anlass auflöst.
9. Kapitel: Besondere Arbeitsverträge
Arbeitsverträge mit besonderem Zweck
• Lehrvertrag
Untersteht privatrechtlichen (Art. 344ff. und ergänzend 319ff, vgl. Art. 355) und öffentlichrechtlichen
Normen (BBG, BBV zivilrechtlich bedeutsam im Rahmen von Art. 342 II). Prägendes Element des
Lehrvertrags ist der Ausbildungszweck. Vorausgesetzt ist Schriftlichkeit (Art. 344a I). Eine kt. Behörde
muss den Lehrvertrag genehmigen (kein Gültigkeitserfordernis). Der Lehrvertrag ist nicht notwendigerweise
entgeltlich (vlg. Wortlaut Art. 344). Zu weiteren Besonderheiten vgl. Art. 344ff.
• Sonstige Arbeitsverträge mit Ausbildungszweck
z.B. Praktikum, Umschulung (Art. 344ff. sinngemäss anwendbar)
Arbeitsverträge mit besonderem Arbeitsort
• Handelsreisendenvertrag
Geregelt in Art. 347ff. (ergänzend sind Art. 319ff. anwendbar, vgl. Art. 355). Nach Art. 347a I ist ein
schriftlicher Vertrag vorausgesetzt (kein Gültigkeitserfordernis). Vgl. gesetzliche Bestimmungen für
weitere Besonderheiten.
• Heimarbeitsvertrag
Anwendbar sind primär Art. 351ff., ergänzend auch Art. 319ff. (vgl. Art. 355).
• Heuervertrag
Vgl. Seeschifffahrtsgesetz Art. 68-81 und 162.
Arbeitsverträge mit besonderer Arbeitszeit
• Teilzeitarbeit
Arbeitszeit ist gegenüber der betriebs- oder branchenüblichen Arbeitszeit reduziert, wobei das Arbeitsverhältnis
aber fortdauert. Rechtlich wird die Teilzeitarbeit behandelt wie die Vollzeitarbeit aus
Art. 319ff. (vgl. Art. 319 II bloss deklaratorischer Charakter). Es können jedoch gewisse Probleme
entstehen, z.B. bei (1) Mehrfachbeschäftigung (zulässig, soweit nicht gegen Art. 321a III verstossen
wird. Die Leistungsfähigkeit darf nicht reduziert werden. Meist wird eine stillschweigende Wegbedingung
des Konkurrenzverbotes angenommen.), bei (2) Überstunden (nur beschränkte Heranziehung
von Teilzeit-AN möglich), bei (3) Lohnfortzahlung (wenn Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate dauert,
besteht ein Anspruch auf den hypothetischen Lohnbetrag, wenn der AN unverschuldeterweise
verhindert ist Abstellen auf Durchschnittslohn während einer repräsentativen Zeit), bei (4) Freizeit
(richtet sich grds. nach Art. 329 Feiertage, die in seine Arbeit fallen, sind nicht nachzuholen. Freizeitgewährung
nach Art. 329 III ist nicht üblich) und bei (5) Ferien (Art. 329a gilt auch hier, Ferienlohn
bestimmt sich nach dem hypothetischen Erwerb).
• Job Sharing
Eine Stelle wird von mehreren AN besetzt, denen die Aufteilung der Arbeitszeit überlassen wird. Es
besteht also ein Gruppenarbeitsverhältnis, wobei die einzelnen AN notwendigerweise Teilzeitarbeit
leisten. Der AG verzichtet auf ein Weisungsrecht bei der Gestaltung der Arbeitszeit. Ohne gegenteilige
Abrede haben die AN die Pflicht, sich gegenseitig zu vertreten (str.). Der Anspruch auf Lohnfortzahlung
richtet sich nach Art. 324a I, auch wenn der verhinderte AN vertreten wird (für Vertreter gilt das
Gesagte zu der Vertretung Überstunden). Gewährung von Freizeit nach Art. 329 III ist eher selten.
Bei der Kündigung können, wenn eine Eigengruppe vorliegt, nur alle gemeinsam kündigen. Liegt eine
Betriebsgruppe vor, können die AV separat gekündigt werden (dazu später).
• Arbeit auf Abruf
Verschiedene Ausgestaltungen sind erfasst. Die einzelnen Arbeitseinsätze erfolgen jeweils auf Veranlassung
des AG hin:
- Arbeit auf Abruf mit Befolgungspflicht: AN ist verpflichtet, dem Abruf Folge zu leisten. Wichtigstes
Bsp. ist die KAPOVAZ. Der Bereitschaftsdienst ist entschädigungspflichtig. Es liegt ein fortdauerndes
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Arbeitsverhältnis vor, das aktualisierte und latente Phasen aufweist. Der Abruf durch den AG ist eine
Willenserklärung, mit der ein ausfüllendes Gestaltungsrecht ausgeübt wird. Problematisch ist, dass
der AN u.U. kein existenzsicherndes Einkommen erzielt, da er nicht abgerufen wird, sich aber bereit
halten muss und somit keine andere Arbeit annehmen kann. Daher sollte eine Mindesteinsatzdauer
festgelegt werden. Bei KAPOVAZ liegt zugleich i.d.R. Teilzeitarbeit vor.
- Arbeit auf Abruf ohne Befolgungspflicht: AN ist nicht verpflichtet, dem Abruf Folge zu leisten. Mit jedem
Arbeitseinsatz kommt deshalb ein neuer AV zustande, denn der Abruf hat die Bedeutung einer
Vertragsofferte. Alllenfalls kann ein Rahmenvertrag abgeschlossen werden, der die Konditionen für
alle Einsätze festlegt.
Arbeitsverträge mit mehreren Beteiligten
• Gestuftes Arbeitsverhältnis
Liegt vor, wenn ein AN zur Erfüllung seiner Pflichten eine Hilfsperson beizieht, mit der er selbst durch
einen AV verbunden ist. Zwischen Hauptarbeitgeber und Hilfsperson liegt somit nur ein mittelbares
Arbeitsverhältnis vor (kein echtes Vertragsverhältnis, jedoch entstehen daraus Fürsorgepflichten des
Haupt-AG, z.B. nach Art. 328 II, andererseits Treuepflichten der Hilfsperson, z.B. nach Art. 321a IV
und ein Weisungsrecht des Haupt-AG in gewissem Umfang gemäss Art. 321d Erscheinungsform
des faktischen Vertragsverhältnisses). Es kommt also zu einer Art Aufspaltung der AG-Stellung.
• Gruppenarbeitsverhältnis
- Eigengruppe: Verbindung mehrerer AN aus eigenem Entschluss mit dem Zweck, einem AG eine
gemeinsame Arbeitsleistung zu erbringen (z.B. beim Job Sharing). Es handelt sich dabei i.d.R. um
eine einfache Gesellschaft, weshalb mit jedem einzelnen AN ein AV abzuschliessen ist. Das einzelne
Arbeitsverhältnis ist jedoch in seiner Existenz und Ausgestaltung von den anderen abhängig, d.h.
grds. können nur alle AN gemeinsam kündigen oder entlassen werden.
- Betriebsgruppe: Verbindung mehrerer AN auf Anordnung des AG (oft im Zusammenhang mit Akkordarbeit
oder beim Job Sharing). Es fehlt aber an einem vertraglichen Zusammenschluss der Mitglieder,
weshalb keine einfache Gesellschaft vorliegt. Die AV können somit separat gekündigt werden.
• Personalverleih
- Im Allgemeinen: geregelt im Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG), das private und öffentliche Arbeitsvermittlung
(durch die kt. Arbeitsämter) und den Personalverleih regelt. Beim Personalverleih (PV)
sind drei Parteien beteiligt, nämlich der Verleiher (AG), ein Entleiher (Einsatzbetrieb) und ein AN.
Der PV kommt in drei Arten vor, nämlich als Temporärarbeit (einmalige Überlassung des AN), Leiharbeit
(wiederholte Überlassung des AN) und gelegentliches Überlassen der AN an den Einsatzbetrieb.
- Rechtsverhältnis zwischen Verleiher und AN: Es handelt sich um einen AV, wobei aber gewisse
Rechte und Pflichten auf den Entleiher übergehen (Aufspaltung der AG-Stellung). Das AVG sieht
gewisse Besonderheiten vor. So ist der AV z.B. ungültig, wenn der Verleiher keine Bewilligung für
den Personalverleih hat.
- Rechtsverhältnis zwischen Entleiher und AN: kein Vertragsabschluss, jedoch faktisches Vertragsverhältnis:
dem Entleiher steht Weisungsrecht i.S.v. Art. 321d zu, der AN hat Treuepflichten z.B. i.S.v.
Art. 321a IV und der Entleiher Fürsorgepflichten z.B. aufgrund Art. 328 II. Beim Verleiher verbleiben
der Anspruch auf die Arbeitsleistung, die Lohnzahlungspflicht und das Kündigungsrecht. Schädigt
der AN den Entleiher durch Verletzung der Arbeitspflicht, drängt sich eine analoge Anwendung von
Art. 321e auf.
- Rechtsverhältnis zwischen Verleiher und Entleiher: beruht auf einen sog. Verleihvertrag (kein Arbeitsvertrag).
Ist aufgrund der Regelung in Art. 22 AVG ein Nominatvertrag.
(Das Kapitel 10 wird aufgrund mangelnder Relevanz hier nicht behandelt.)
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11. Kapitel: Die Koalitionsfreiheit
Ausgangslage
Neben den vielen Schutzvorschriften des Arbeitsrechts zugunsten der AN soll auch die Einräumung von
Gruppenmacht das Machtgefälle zwischen AG und AN ausgleichen, vor allem indem Arbeitnehmerverbände
mit Arbeitgeberverbänden Arbeitsbedingungen aushandeln ( GAV). Zu diesem Zweck räumt
das Gesetz den Verbänden eine überbetriebliche Normsetzungsbefugnis ein, d.h. auch EAV-Parteien
werden vom GAV miterfasst, obschon sie ihn nicht selbst abgeschlossen haben.
Die Koalitionsfreiheit im weiteren Sinne
Art. 28 BV ist in einem weiteren Sinne zu verstehen, da sich nur Abs. 1 auf die Koalitionsfreiheit im eigentlichen
Sinne bezieht, während Abs. 2-4 die Arbeitskampffreiheit betreffen. Nach h.L. ist ferner die
Tarifautonomie in Art. 28 BV mitenthalten (dazu später).
Unter Koalition ist ein Arbeitsverband zu verstehen, d.h. eine Vereinigung von AN (eine Gewerkschaft)
oder von AG (ein Arbeitgeberverband). Im strengen Sinn werden nur Arbeitsverbände als Koalitionen
bezeichnet, die alle Voraussetzungen der Tariffähigkeit erfüllen (dazu später).
Die Koalitionsfreiheit im engeren Sinne
• Allgemeines
Die Koalitionsfreiheit i.S.v. Art. 28 I BV ist ein gegen den Staat gerichtetes Freiheitsrecht (Spezialfall
der Vereinigungsfreiheit nach Art. 23 BV). Einschränkungen sind nach Art. 36 BV zulässig. Beachte
auch indirekte Drittwirkung nach Art. 35 III BV.
• Positive Koalitionsfreiheit (KF)
- Auf Einzelebene: Die positive KF ist zunächst das Recht der einzelnen AN und AG, sich zum Schutz
ihrer Interessen zusammenzuschliessen. Bei Eingriffen von privater Seite verwirklicht sich die indirekte
Drittwirkung der positiven KF über die Bestimmungen des privatrechtlichen Persönlichkeitsschutzes
(Art. 27 II, 28 ZGB z.B. gegen schwarze Listen; Art. 328 OR gegen Benachteiligungen
bei Beförderungen etc.; Art. 328b gegen die Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit bei der
Bewerbung; Art. 336 II lit. a gegen Kündigungen aufgrund gewerkschaftlicher Tätigkeit).
- Auf Verbandsebene: Vereinigungsgarantie unter den Verbänden selbst (Art. 28 I BV), Bestandesgarantie
(Recht auf Existenz) und Betätigungsgarantie (Recht zur Interessenverteidigung der Mitglieder,
Teilnahme und Abschluss von GAVs). Letzteren beide sind in Art. 28 BV nicht ausdrücklich erwähnt,
aber von h.L. und Rechtsprechung anerkannt. Privatrechtlich strahlt die positive KF aus in
Form von Art. 28 ZGB (Persönlichkeit des Verbandes wird geschützt), Art. 2ff. UWG, Art. 356 IV OR.
• Negative Koalitionsfreiheit
- Auf Einzelebene: Recht der Einzelnen AG und AN, Arbeitsverbänden fernzubleiben (Art. 28 I BV).
Der privatrechtliche Schutz der negativen KF vollzieht sich durch Art. 28 ZGB, Art. 70 II ZGB (zwingendes
Austrittsrecht aus Vereinen), Art. 336 II lit. a (Missbräuchlichkeitstatbestand) und Art. 356a I
(Gültigkeit kollektivrechtlicher Abreden, Unzulässigkeit des Verbandszwangs). Unter letzteren Artikel
fallen sog. Absperrklauseln (nur Mitglieder der vertragsschliessenden Gewerkschaft dürfen eingestellt
werden, Nichtmitglieder werden bei Nichtbeitritt entlassen, oder: aus der Gewerkschaft austretende
AN werden vom AG entlassen), teilweise die Differenzierungsklauseln (Benachteiligung bei
Arbeitsbedingungen nur zulässig wenn AN die uneingeschränkte Möglichkeit haben, sich i.S.v.
Art. 356b dem GAV anzuschliessen und wenn die eingeräumten Vorteile nicht übermässig sind) sowie
die Exklusivvertragsklauseln (AG drüfen nicht mit anderen ANVerbänden gleichlautende GAVs
abschliessen betrifft das Verbot nur anderlslautende GAVs, ist es zulässig).
- Auf Verbandsebene: Recht, Vereinigungen fernzubleiben und aus ihnen auszutreten.
Die Arbeitskampffreiheit
• Arten des Arbeitskampfs
- Streik: kollektive Verweigerung der geschuldeten Arbeitsleistung zur Durchsetzung von Forderungen
nach bestimmten Arbeitsbedingungen (zentrales Kampfmittel der AN).
- Aussperrung: kollektiver Ausschluss von AN von Arbeit und Lohn (Hauptkampfmittel der AG). Man
unterscheidet die Abwehraussperrung als Reaktion auf einen bereits begonnen Streik und die An-
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griffaussperrung (als Beginn des Arbeitskampfs, ist praktisch bedeutungslos) sowie die suspendierende
(AV wird nicht aufgelöst) und die lösende Aussperrung (Auflösung der AV ohne dass Kündigungsfristen
und –termine eingehalten werden müssen).
• Rechtmässiger Arbeitskampf
- Voraussetzungen: Art. 28 III gewährt ein verfassungsmässiges Recht auf Streik und Aussperrung unter
folgenden fünf Voraussetzungen: (1) Tariffähiges Subjekt (rechtliche Eigenschaft, GAVs
abschliessen zu können: auf AN-Seite nur Koalitionen, auf AG-Seite Koalitionen und Einzel-AG), (2)
durch GAV regelbares Ziel („Arbeitsbeziehungen betreffen...“), (3) Einhaltung der Friedenspflicht
(aufgrund Gesetz, z.B. Art. 357a oder GAV oder laufendem Schlichtungsverfahren), (4) Verhältnismässigkeit
(ultima-ratio-Prinzip, vgl. Art. 28 II BV, Unterlassung von Gewalt- und Straftaten, Erhaltung
lebenswichtiger Dienste, etc.) sowie (5) kein gesetzlicher Ausschluss (der den Grundsätzen von
Art. 36 BV genügt, z.B. Art. 96 BPV).
- Rechtsfolgen: Freiheitsrecht der BV schützt vor Eingriffen des Staates. Privatrechtlich gelten folgende
Auswirkungen: ein rechtmässiger Streik lässt die Hauptpflichten aus dem EAV für die Streikenden
ruhen, wobei auch die Lohnpflicht entfällt (Art. 82 OR). Eine oK aufgrund Streikteilnahme ist missbräuchlich
(lässt sich als eigener Missbrauchstatbestand bezeichnen, kann jedoch auch auf Art. 336
I lit. b und II lit. a gestützt werden). Fristlose Entlassungen sind ungerechtfertigt i.S.v. Art. 337c.
Bezüglich der Arbeitswilligen gerät der AG nicht in Annahmeverzug nach Art. 324, wenn er ihnen
keine Arbeit zuweisen kann (gilt auch wenn dies aufgrund eines fremden Streiks der Fall ist, wenn
die AN einen Vorteil aus dem fremden Streik haben könnten). Somit entfällt der Lohnanspruch der
arbeitswilligen AN. Arbeitswillige dürfen ferner unmittelbare Streikarbeit ablehnen, nicht aber
mittelbare (Arbeit, die einen Streikbruch voraussetzt oder ermöglicht).
Bei der rechtmässigen Aussperrung ruhen die Hauptpflichten aus dem EAV bei den suspendierend
Ausgesperrten (kein Annahmeverzug nach Art. 324, kein Lohnanspruch, Missbräuchlichkeit von oK
nach Art. 336 I lit. b, Ungerechtfertigtheit von aoK nach Art. 337d. Bei den lösend Ausgesperrten
werden die Arbeitsverhältnisse beendet, der Lohnanspruch erlischt.
• Rechtswidriger Arbeitskampf
- Erscheinungen: Ist eine oder sind mehrere Rechtmässigkeitsvoraussetzungen nicht erfüllt, ist der
Arbeitskampf rechtswidrig. Namentlich handelt es sich um wilde Streiks (kein tariffähiger ANVerband),
Sympathiestreiks (eingesetzt zur mittelbaren Erzwingung von Arbeitsbedingungen anderer
GAV-Parteien kein durch GAV regelbares Ziel), Streiks zur Durchsetzung von Rechtsansprüchen
(kein Regelungs- sondern Rechtsstreit nicht durch GAV regelbares Ziel), Streiks unter Verletzung
der Friedenspflicht, unverhältnismässige Streiks (Nichtausschöpfung der Verhandlungs- und Vermittlungsmöglichkeiten),
Angriffsaussperrung (unverhältnismässig) und lösende Aussperrung, wenn sie
bereits zu Beginn eines Arbeitskampfes erfolgt.
- Rechtsfolgen: Einstandspflicht der Verantwortlichen. Dies können sein Verbände (z.B. Aufgrund Verletzung
von Art. 357a I oder II Konventionalstrafe und Haftung aus Art. 97 OR gegenüber dem
Vertragspartner, nicht aber gegenüber Dritten, da Drittschadensliquidation hier nicht anerkannt) oder
Parteien des EAV (AN: Verletzung der Arbeitspflicht und Haftung nach Art. 321e bei Verschulden,
d.h. wenn die Rechtswidrigkeit erkennbar war fristlose Kündigung möglich; AG: Annahmeverzug
nach Art. 324 bei rechtswidriger Aussperrung, verschuldensunabhängig und Haftung nach Art. 97
sowie gerechtfertigte fristlose Kündigung jeweils bei Verschulden).
Die Tarifautonomie
Rechtsmacht, durch GAV die Arbeitsbedingungen mit verbindlicher Wirkung für die betroffenen EA-
Verhältnisse zu regeln (nicht ausdrücklich in Art. 28 BV, aber anerkannt).
12. Kapitel: Der Gesamtarbeitsvertrag (GAV)
Begriff, Entstehung und Beendigung des GAV
• Begriff
Vertrag auf überbetrieblicher Ebene (d.h. AN-Seite tritt in Gestalt eines rechtlich selbständigen Verbands
auf) zwischen AG oder deren Verbände und AN-Verbänden andererseits (Art. 356 I), der – al-
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lenfalls neben schuldrechtlichen – auch normative oder indirekt-schuldrechtliche Bestimmungen enthält
(liegen nur schuldrechtliche Bestimmungen vor, handelt es sich nicht um einen GAV)
• Entstehung
Vorausgesetzt sind übereinstimmende gegenseitige Willenserklärungen der Parteien i.S.v. Art. 1 OR
und nach Art. 356c I die Schriftform.
• Beendigung
Der GAV endet durch Zeitablauf, wenn er befristet ist, durch oK (nach Art. 356c II), durch aoK (bei unvorhersehbaren
und grundlegenden Veränderungen, Verlust der Tariffähigkeit, schweren Pflichtverletzungen
der Gegenpartei, etc.), durch Aufhebungsvertrag (insbesondere bei der Ersetzung durch einen
neuen GAV) oder durch Resolutivbedingung. Kündigung und Aufhebungsvertrag müssen schriftlich
erfolgen (Art. 356 I). Der dahingefallene GAV wirkt individualrechtlich weiter, solange keine Änderungskündigung
ausgesprochen wurde oder Änderungsvertrag abgeschlossen wurde (h.L.).
Vertragsschliessende und beteiligte Subjekte des GAV
• Vertragsschliessende Kollektivparteien
- Im Allgemeinen: man unterscheidet den Verbandsvertrag als Vertrag zwischen einem AN-Verband
und einem AG-Verband und den Firmenvertrag als Vertrag zwischen einem AN-Verband und einem
einzelnen AG. Die vertragsschliessenden Verbände müssen tariffähig sein.
- Tariffähigkeit: rechtliche Eigenschaft, GAVs abschliessen zu können. Kommt dem AG ipso iure zu,
während Verbände gewisse Anforderungen erfüllen müssen: (1) Rechtsfähigkeit (juristische Person),
(2) Gegnerunabhängigkeit (personelle, finanzielle, organisatorische und ideelle Unabhängigkeit von
der Gegenpartei; zulässig sind aber Hausverbände, die nur AN eines bestimmten Betriebs umfassen,
wenn sie wirtschaftlich unabhängig sind und den Rückhalt eines Dachverbandes geniessen),
(3) Unabhängigkeit von Dritten (z.B. vom Staat, der Kirche, Parteien oder sonstigen Dritten, d.h. es
darf keine Weisungsgebundenheit vorhanden sein), (4) Freiwilligkeit der Vereinigung, (5) Gestaltung
der Arbeitsbedingungen (es muss zu den Verbandszielen gehören, die Arbeitsbedingungen zu gestalten).
- Tarifzuständigkeit: Verband muss nach seinen Statuten befugt sein, einen GAV von der Art des geplanten
abzuschliessen.
- Mehrheit von Vertragsparteien: Auf jeder Seite es GAV können mehrere Vertragsparteien stehen. Es
gilt das Prinzip der Gleichberechtigung (Art. 356 IV relative Gleichstellung, d.h. proportionale
Gewichtung) und es besteht ein Beitritts- und Verhandlungsanspruch (BGer hat entgegen dem Wortlaut
von Art. 356 IV entschieden, dass die an einem GAV beteiligten Parteien sich nicht auf die Vertragsfreiheit
berufen können, um eine die AN ausrechend vertretende Minderheitsgewerkschaft ohne
berechtigtes Interesse daran zu hindern, dem Vertrag beizutreten. Somit hat jeder loyale und repräsentative
Minderheitsverband einen Beitrittsanspruch. Der ferngehalten AN-Verband hat aber natürlich
keinen Einfluss auf den Inhalt des GAV, weshalb die Lehre teilweise einen Verhandlungsanspruch
fordert ( es kann bei einem Scheitern ggf. der Weg des rechtmässigen Arbeitskampfs beschritten
werden).
• Beteiligte Einzelvertragsparteien
- Direkte Vertragsbindung: Zu den beteiligten AG und AN i.S.v. Art. 357 I gehören die Mitglieder der
vertragsschliessenden Verbände, die Angeschlossenen sowie AG und AN, die kraft
Allgemeinverbindlicherklärung oder Gesetz in die Wirkung des GAV einbezogen werden. Ihnen
gegenüber gelten die Bestimmungen des GAV normativ (direkte Vertragsbindung). Die
Verbandsmitglieder bleiben an den GAV gebunden, sofern sie aus ihrem Verband vor dem Ende der
Geltungsdauer des GAV austreten. Das gleiche gilt bei Auflösung des vertragsschliessenden
Verbandes oder dessen Verlust der Tariffähigkeit.
Anschluss: Einzelne AG und einzelne (im Dienst beteiligter AG stehende) AN können sich mit Zustimmung
der Vertragsparteien dem GAV anschliessen und gelten dann als beteiligte AG und AN
(Art. 356b I, Art. 357 I normative Wirkung des GAV). Die GAV-Parteien dürfen den Antrag auf
Anschluss nur ablehnen, wenn sie ein schutzwürdiges Interesse haben. Nachträgliche Änderungen
des GAV finden, sofern sie nicht grundlegend sind, auch auf Angeschlossene Anwendung. Art. 356c
I verlangt ferner Schriftlichkeit (in der Praxis nicht genau gehandhabt). Die Erhebung von Solidari-
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tätsbeiträgen von Angeschlossenen ist zulässig, sofern sie nicht so hoch sind, dass sie den Verbandsbeitritt
veranlassen. Aus Art. 356b III geht e contrario hervor, dass die Bestimmungen eines
GAV, durch die einzelne AG oder AN zum Anschluss gezwungen werden sollen, grds. zulässig sind
(sog. Anschlusszwang Absperr- wie auch Differenzierungsklauseln sind also erlaubt). Untersagt
wird lediglich der Anschlusszwang gegen Andersorganisierte. Art. 356c II statuiert ein gesetzliches
Kündigungsrecht bezüglich des Anschlusses.
Allgemeinverbindlicherklärung: der Bundesrat kann GAVs als allgemein verbindlich erklären (siehe
entsprechendes Gesetz AVEG), wenn strenge Voraussetzungen gegeben sind. So müssen die
GAVs begründeten Minderheitsinteressen und regionalen Verschiedenheiten angemessen Rechnung
tragen und die Rechts- und Koalitionsfreiheit nicht beeinträchtigen, Art. 110 II BV, und es müssen
die Voraussetzungen des AVEG erfüllt werden. Im Rahmen der flankierenden Massnahmen
zum Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der EU wurden weitere Bestimmungen in das AVEG
eingeführt (Erleichterung der Allgemeinverbindlicherklärung in gewissen Fällen). Folge der Erklärung
ist, dass die Vertragsbindung auf alle AG und AN des betreffenden Wirtschaftszweiges oder Berufes
ausgedehnt wird.
Direkte Vertragsbindung aufgrund von Gesetz: Art. 333 Ibis (Betriebsübernahme Erwerber muss
während eines Jahres den GAV einhalten, wobei indirekt-schuldrechtliche Bestimmungen nur weitergelten,
wenn sie dem Schutz der AN dienen).
- Indirekte Vertragsbindung: Liegt vor, wenn schuld- oder mitgliedschaftsrechtliche Verpflichtungen der
EAV bestehen, gesamtarbeitsvertragliche Bestimmungen einzuhalten oder aufgrund von Gesetz. Es
tritt dabei keine normative Wirkung ein, die betroffenen AG und AN gelten nicht als beteiligt i.S.v. Art.
357 I.
Gesamtarbeitsvertragliche Ausdehnungspflicht: Der GAV kann eine Ausdehnungsklausel enthalten,
welche besagt, dass die beteiligten AG die arbeitsvertraglichen Bestimmungen des GAV auch gegenüber
den nichtbeteiligten AN einzuhalten haben (indirekt-schuldrechtlicher Charakter, da einzelne
AG gegenüber dem Verband verpflichtet werden).
Statutarische Ausdehnungspflicht: Statuten sehen die Ausdehnungspflicht im obigen Sinn vor
(mitgliedschaftliche Verpflichtung)
Einzelarbeitsvertragliche Übernahme: Die Parteien eines EAV können auf individualrechtlicher Ebene
vereinbaren, dass ein bestimmter GAV auf ihr Arbeitsverhältnis anwendbar sein soll (Bezugnahmeklausel
es ist von einer dynamischen Verweisung auszugehen, d.h. auch Änderungen werden
erfasst). Da die Bestimmungen nicht normativ wirken, sind einzelne Abweichungen möglich.
Erklärung: AG können sich auch durch Erklärungen zur Beachtung von GAV-Bestimmungen ohne
normative Wirkung verpflichten. Man unterscheidet: Verpflichtungserklärung des einzelnen AG
(schuldrechtliche Verpflichtung gegenüber den anderen GAV-Parteien entsteht) oder Unterstellungserklärung
(?).
Gesetz: Bei Verweisen auf die üblichen Arbeitsbedingungen haben GAVs einen Einfluss. Bsp. Art.
322, Art. 7 UWG, etc.
Der Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages
• Normativer Inhalt
- Wesen: Ein GAV kann, muss aber nicht, normative Wirkungen enthalten. Es handelt sich um Bestimmungen
über Abschluss, Inhalt und Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse (Art. 356 I),
die unmittelbar sowie grds. unabdingbar und unverzichtbar für die beteiligten AG und AN gelten (Art.
357 I und 341 I). Der Vertragsschluss findet dabei auf einer übergeordneten kollektivrechtlichen E-
bene statt, während die Wirkung also auf der untergeordneten individualrechtlichen Ebene eintritt.
Da dadurch auch Pflichten entstehen ist die gesetzliche Grundlage aus Art. 357 nötig (Einräumung
einer Normsetzungsbefugnis an Private). Daraus folgt: die Auslegung der normativen Bestimmungen
nach den Regeln der Gesetzesauslegung, die Nichtanwendung von Art. 20 II bei Ungültigkeit, der
Wegfall ex nunc bei Willensmängeln sowie keine Durchsetzung von Amtes wegen.
- Wirkung: unmittelbar (Art. 357 I Verdrängung entgegenstehender einzelvertraglicher Regelungen),
unabdingbar (Art. 357 I, Ausnahmen: Öffnungsklausel, d.h. der GAV sieht Abweichungen vor,
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sowie Günstigkeitsprinzip, d.h. abweichende Abreden zugunsten des AN sind zulässig, Art. 357 II
Halbs. 2)
Die Prüfung, ob eine abweichende Regelung günstiger ist, hat nach der Methode des Gruppenvergleichs stattzufinden, d.h. es findet kein Einzelvergleich
von Abreden statt, aber auch kein Gesamtvergleich, sondern es werden eng zusammenhängende Bestimmungen verglichen. Dies geschieht
nach einem objektiven Massstab. Aus dem Günstigkeitsprinzip folgt, dass der GAV stets nur Mindestarbeitsbedingungen festsetzen kann. Er darf
andererseits aber nicht übermässig in die Freiheit der Einzelvereinbarung eingreifen, weshalb folgende Klauseln unzulässig sind: Verrechnungsklausel
(übertariflicher Effektivlohn wird mit einer gesamtarbeitsvertraglichen Lohnerhöhnung verrechnet, Buch S. 326), Effektivgarantieklausel (gesamtarbeitsvertragliche
Lohnerhöhung wird auf den individuellen übertariflichen Effektivlohn bezogen). Zulässig sind hingegen: begrenzte Effektivklausel
(bezweckt wie die Effektivgarantieklausel, dass eine gesamtarbeitsvertragliche Lohnerhöhung auf den übertariflichen Effektivlohn bezogen wird,
doch ist ihre Wirkung auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des GAV begrenzt, erstreckt sich also nicht auf die gesamte Dauer), Verdienssicherungsklausel
(Höhe von Sondervergütungen soll nach dem Effektivlohn anstatt nach dem gesamtarbeitsvertraglichen Mindestlohn bemessen werden),
Bestandesklausel (bietet Schutz gegen die einzelvertragliche Herabsetzung des Effektivlohns aus Anlass einer GAV-Lohnerhöhung i.d.R.
keine normative Wirkung).
und unverzichtbar (Art. 341 I, gilt bis ein Monat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses).
- Gegenstand: Abschlussnormen (normative Bestimmungen des GAV, die sich auf den Abschluss des
EAV beziehen, wie z.B. Formvorschriften, Abschlussgebote, z.B. als Wiedereinstellungsklausel im
Rahmen eines Streikabwicklungsabkommens, Abschlussverbote, die nur zulässig sind, wenn sie vor
Art. 356a II und III standhalten), Inhaltsnormen (beziehen sich z.B. auf Lohn, Arbeitszeit, etc.) und
Beendigungsnormen (haben die Beendigung des EAV zum Gegenstand, z.B. also ein verstärkter
Kündigungsschutz oder Änderung von Kündigungsfristen, vgl. Art. 335c die zwingenden Normen
sind aber zu beachten, so z.B. 335a und 337).
- Durchsetzung: Auf individueller Ebene lassen sich normative Bestimmungen durchsetzen, als wären
sie zwischen den Einzelparteien vereinbart worden, d.h. es stehen die gegeben Zivilklagen z.B. auf
Erfüllung und Schadenersatz zur Verfügung. Auf kollektiver Ebene gibt es zusätzliche Möglichkeiten,
z.B. (1) die Klagen aus gemeinsamer Durchführung nach Art. 357b (es muss vereinbart worden sein,
dass den GAV-Parteien gemeinsam ein Anspruch auf Einhaltung des Vertrags gegenüber den beteiligten
AG und AN zusteht aktivlegitimiert ist dann die Vertragsgemeinschaft, passivlegitimiert der
einzelne AG oder AN. Bei normativen Bestimmungen ist nach Art. 357b I lit. a nur die Feststellungsklage
möglich), (2) die Klagen aus unlauterem Wettbewerb, (3) die Klage aus einem Firmenvertrag,
(4) die Einwirkung der Verbände auf ihre Mitglieder (Einwirkungspflicht gemäss Art. 357a I gesetzliche
und statutarische Mittel müssen eingesetzt werden, um das widerstrebende Verbandsmitglied
zur Erfüllung seiner Pflichten anzuhalten).
- Schranken: Gemäss Art. 358 geht das zwingende Recht vor (Ausnahmen: tarifdispositives Recht,
d.h. Gesetzesrecht, das an sich zwingend ist und nur durch GAV abgeändert werden kann, z.B. Art.
335c II Halbs. 2; und Günstigkeitsprinzip nach Art. 358, das jedoch nur angewendet werden kann,
wenn nicht beidseitig zwingendes Recht, insbesondere gemäss Art. 361, vorliegt). Ferner bilden
Schranken: die Gleichheit der Geschlechter, die Koalitionsfreiheit, die Freiheit der Einzelvereinbarung,
fremde Zuständigkeiten (unternehmerische Entscheidungsfreiheit), das Privatleben der AN,
überwiegende politische Zielverfolgungen.
• Indirekt-schuldrechtlicher Inhalt
- Wesen und Durchsetzung: sie können den einzigen Inhalt des GAV bilden oder neben normativen
oder schuldrechtlichen Bestimmungen stehen. Kennzeichnend ist, dass sie eine Einzelvertragspartei
verpflichten ohne deren Partner aus dem EAV zu berechtigen. Berechtigt können vielmehr sein (1)
die Vertragsgemeinschaft i.S.v. Art. 357b gegenüber den beteiligten AG und AN (wenn gemeinsame
Durchführung vereinbart worden ist), (2) der eigene Verband gegenüber seinen Mitgliedern (durch
Einwirkung auf die Mitglieder, Art. 357a I Halbs. 2), (3) die GAV-Parteien gegenüber den Angeschlossenen
(vgl. Art. 356b I nur, wenn sich die Angeschlossenen im Anschlussvertrag zur Einhaltung
der indirekt-schuldrechtlichen Bestimmungen verpflichtet haben). Möglich ist, dass eine indirekt-schuldrechtliche
Bestimmung zugleich den Charakter einer normativen Bestimmung hat (Auslegung
nötig).
- Gegenstand: Solidarnormen (haben Leistungen des AG zu Gunsten der AN zum Gegenstand, z.B.
Einrichtung von Freizeiteinrichtungen oder Einhaltung eines Betriebsdurchschnittslohnes AG wird
also verpflichtet, AN aber nicht berechtigt, ausser es soll den einzelnen AN ein unmittelbarer Erfüllungsanspruch
zustehen soll), Ordnungsnormen (regeln die Ordnung und das Verhalten der AN im
Betrieb, z.B. Rauchverbote, etc.) und sonstige Normen (z.B. in den Bereichen Mitwirkung, Anschluss
und Solidarbeiträgen, Friedenspflicht der EAV-Parteien, Leistungen an Dritte wie Ausgleichskassen
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oder Kontrollen, Kautionen und Konventionalstrafen im Verhältnis zwischen EAV- und GAV-
Parteien).
- Schranken: es gilt das gleiche wie bei den normativen Bestimmungen.
• Schuldrechtlicher Inhalt
- Wesen: besteht aus gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen, die ihre Wirkung zwischen den
vertragsschliessenden Parteien selbst entfalten (Grundtypus eines Vertrages). Die wichtigsten
schuldrechtlichen Bestimmungen beruhen auf Gesetz (Art. 357a Einhaltungs-, Durchführungs-,
Einwirkungs- und Friedenspflicht), weitere können durch GAV begründet werden (Art. 356 III).
- Gegenstand: Einhaltungspflicht (pacta sunt servanda inkl. Verbot von Beeinträchtigungen der Geltung
und Erfüllung), Durchführungspflicht (Pflicht zum Vertragsvollzug sowie zur Erfüllung allfälliger
gesamtarbeitsvertraglich festgelegter Exekutiv-, Rechtsprechungs- und Normsetzungsaufgaben der
zuständigen Organe Bsp. paritätische Kommission, Rekursinstanz, kantonales Einigungsamt sofern
im Kanton vorgesehen), Einwirkungspflicht (Art. 357a I Halbs. 2 einzige Möglichkeit der
Durchsetzung des GAV bei indirekt-schuldrechtlichen Bestimmungen, wenn keine gemeinsame
Durchführung vereinbart ist, sonst ergänzende Funktion. Bei Nichterfüllung der Pflicht wird Verband
dem Vertragspartner aus Art. 97 haftbar. Auf Aussenseiter kann nicht eingewirkt werden, da sich die
Einwirkungsmöglichkeiten ja auf das Mitgliedschaftsverhältnis stützen.), Friedenspflicht (aus Gesetz,
z.B. Art. 357a II relative Friedenspflicht und Art. 28 II BV während der Dauer eines Schlichtungsverfahrens;
oder weitergehend aus dem GAV selbst, z.B. absolute Friedenspflicht, Friedenspflicht für
eine beschränkte Zeit nach Beendigung des GAV, individuelle Friedenspflicht der einzelnen EAV-
Parteien allenfalls indirekt-schuldrechtliche oder sogar normative Wirkung) und weitere Pflichten
(Art. 356 III).
- Auslegung und Ergänzung: Regeln richten sich nach der Auslegung für Verträge.
- Durchsetzung: Mittel sind die Unterlassungsklage, die Feststellungsklage, die Schadenersatzklage
(Art. 97 OR), die Konventionalstrafe (bei entsprechender Vereinbarung), die Kaution, die Urteilspublikation,
die aoK (analog Art. 337, bei schweren Verletzungen des GAV durch die Gegenpartei) und
die Strafverfolgung. Die Klagen können nur gegen die andere GAV-Partei gerichtet werden.
Daneben kommt dem Schlichtungs- und Schiedswesen im Arbeitsrecht eine überragende Bedeutung
zur Verhinderung von Arbeitskämpfen zu.
Geltungsbereich und Konkurrenz von GAVs
• Geltungsbereich des GAV
- Grundsatz: bestimmt sich in erster Linie nach dem Parteiwillen (in den Grenzen der Tarifzuständigkeit
der Parteien).
- Zeitliche Geltung: Beginn ist der formgerechte Abschluss des GAV, sofern nichts anderes vereinbart
ist, das Ende fällt mit der Beendigung des GAV zusammen. U.U. ist eine Rückwirkung von Inhaltsund
Beendigungsnormen (nicht aber Abschlussnormen) möglich.
- Räumliche Geltung: man unterscheidet Landes-, Regional- und Lokalverträge. Es ist jeweils auf den
Ort der Betriebsstätte abzustellen, um zu entscheiden, ob ein konkretes Arbeitsverhältnis von einem
GAV erfasst wird.
- Sachliche Geltung: man unterscheidet den Branchenvertrag (gehört Betrieb zur erfassten Branche?
bei Mischbetrieben kommt es auf prägende Tätigkeit an, es werden nicht mehrere GAVs angewendet,
sog. Prinzip der Tarifeinheit) und den Berufsvertrag (hat das EA-Verhältnis eine bestimmte
fachliche Tätigkeit zum Gegenstand?)
- Persönliche Geltung: der GAV kann seine Anwendbarkeit auf bestimmte Kategorien von Personen
beschränken (zu unterscheiden von der Vertragsbindung. So kann z.B. Allgemeinverbindlicherklärung
nur die Vertragsbindung erstrecken, nicht aber den persönlichen Geltungsbereich).
• Konkurrenz von GAVs
Echte Konkurrenz ist selten. Für ihren Fall gilt in gewissen Fällen die Konkurrenzregel aus Art. 4 II
AVEG (allgemeinverbindlicher GAV geht vor), andernfalls vertragliche Regeln (nur Subsidiaritätsbestimmung
ist möglich, nicht verbindlich ist es, wenn ein Vertrag für sich die Priorität beansprucht) oder
die Regeln von Lehre und Praxis (Branchenvertrag vor Berufsvertrag, Spezialitätsprinzip, Anzahl unterstellter
Arbeitsverhältnisse).
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13. Kapitel: Die betriebliche Mitwirkung
Mitwirkung beim Erlass der Betriebsordnung - Betriebsordnung im Allgemeinen
Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Rechtsquelle besonderer Art (Art. 37-39 ArG), die vom AG einseitig
erlassen wird oder zwischen ihm und der AN-Vertretung vereinbart wird. Industrielle Betriebe müssen
eine Betriebsordnung aufstellen (Art. 37 I ArG), für andere ist es freiwillig. Nach Bekanntmachung im
Betrieb kommt der Betriebsordnung normative Wirkung zu.
Mitwirkung der Arbeitnehmerschaft aufgrund des Mitwirkungsgesetzes
Diese umfasst v.a. ein allgemeines Informationsrecht der AN-Vertretung (Art. 9 MitwG), sowie Rechte im
Bereich des Arbeitsschutzes (Gesundheit, etc.), der Betriebsübernahme (Art. 333a I Informationsrecht,
Konsultationsrecht), der Massenentlassung (Art. 335f Informationsrecht, Konsultationsrecht)
und der beruflichen Vorsorge.
Es wird hier auf eine ausführliche Zusammenfassung verzichtet, da die Thematik wenig prüfungsrelevant
scheint. Vgl. S. 351ff. Buch.
Phelan Brüderlin
Zürich und Basel im Juni und Juli 2008
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