Herbstausgabe 2010 - Fachverein Jus | Universität Zürich ...

Trennung hingegen erst dann vorgenommen, wenn sich Anzeichen
für eine Insolvenz der (Rest-) Gesellschaft ergeben,
besteht ein latentes Risiko einer Anfechtung nach Art. 288
SchKG. 38 Schliesslich seien noch zwei Punkte in aller Kürze
erwähnt:
• Eine wichtige Komponente des «too big to fail»–
Problems bildet der Umstand, dass kein internationales
Sanierungs- oder Konkursrecht existiert. Die geordnete Abwicklung
im Falle des Konkurses einer global tätigen Bank
birgt deshalb eine enorme Zahl von juristischen Hindernissen
mit sich 39 und kann nicht in vernünftiger Zeit durchgeführt
werden. 40 Ein wichtiger Puzzlestein für eine weitere
Entschärfung der «too big to fail»-Problematik bildet somit
die Schaffung eines internationalen Bankeninsolvenzrechts.
41 • Bei der Umsetzung der zukünftigen Vorschriften
von Basel III werden sich die Banken weltweit grosse Mengen
an Kapital beschaffen müssen. Bereits jetzt zeichnet
sich bei den Finanzinstituten ein «run» auf den Kapitalmarkt
ab, zumal davon auszugehen ist, dass nicht genügend Investoren
für sämtliche Emissionen gefunden werden können. 42
Die Aufsichtsbehörden werden sich somit bei der Festlegung
der Dauer der Übergangsfristen bezüglich Basel III in einer
Zwickmühle befinden: Zwar wäre eine rasche Umsetzung
der neuen Vorschriften zur Entschärfung der «too big to
fail»-Problematik wünschbar. Der damit verbundene Druck
auf die Finanzinstitute, möglichst schnell frisches Kapital
aufzunehmen, kann jedoch zu unerwünschten Effekten führen.
1
Zumal die BIZ ihren Sitz in Basel hat, werden die entsprechenden
Reformvorschläge mit dem Begriff «Basel» bzw.
«Basler Akkord» (II resp. III) bezeichnet.
2
Strengthening the resilience of the banking sector (consultative
document), S. 1: «This consultative Document presents
the Basel Committee’s proposals to strengthen global
capital and liquidity regulations with the goal of
promoting a more resilient banking sector. The objective of
the Basel Committee’s reform package is to improve the
banking sector’s ability to absorb shocks arising from financial
and economic stress, whatever the source, thus
reducing the risk of spillover from the financial sector to
the real economy»; abrufbar unter: http://www.bis.org/
publ/bcbs164.pdf.
3
Vgl. dazu: Strengthening the resilience of the banking
sector (consultative document) (Fn. 2), S. 4 ff. und die Medienmitteilung
«Group of Governors and Heads of Supervision
announces higher global minimum capital standards»;
abrufbar unter:
http://www.bis.org/press/p100912.htm.
4
Unter den Basler Akkorden wird das Kapital entsprechend
seiner Qualität und Fähigkeit, Verluste zu absorbieren
in ein «Tier 1»- und «Tier 2»-Capital eingeteilt (zusammen
als «Total Capital» bezeichnet; das unter Basel II noch
bestehende «Tier 3»-Capital wird aufgehoben). Unter Basel
III bezeichnet:
- «Tier 1»: das Kernkapital, welches aus Aktienkapital, offenen
Reserven und Gewinnvorträgen besteht. Das «common
equity» ist ein (sehr eng gefasster) Teil von diesem
«Tier 1»-Capital, welcher einer Bank unbefristet und zur
Absorption allfälliger Verluste affektiv zur Verfügung steht.
Gewisse hybride Finanzierungsinstrumente (vgl. dazu
«Tier 2»), die unter Basel II noch zum «Tier 1»-Capital gezählt
werden konnten, fallen unter Basel III nicht mehr darunter.
- «Tier 2»: das ergänzende Kapital, welches nur aber eine
begrenzte Verlustabsorptionsfähigkeit aufweist; darunter
fallen hybride Kapitalformen (Mischformen zwischen
Fremd- und Eigenkapital), nachrangige Anleihen sowie
stille Reserven.
5
Der Begriff der «risk-weighted assets» wurde mit Basel II
eingeführt und sollte dem Umstand Rechnung tragen, dass
die Anlagen einer Bank unterschiedlichen Ausfallrisiken
ausgesetzt sind. Die einzelnen Anlagen sollten deshalb mit
einem ihrem individuellen Ausfallrisiko entsprechenden
Faktor multipliziert werden. Daraus resultieren die «risikogewichteten
Aktiven», welche somit die einem erhöhten
Verlustrisiko unterliegenden Teile der Aktiven einer Bank
darstellen. Vgl. dazu: Basel II – Meilenstein der Bankenregulierung,
S. 4 ff., abrufbar unter: http://www.swissbanking.org/basel_ii_meilenstein_der_bankenregulierung.
pdf.
6
Diese Werte sollen aber erst ab dem 1. Januar 2015 gelten.
Die lange Übergangsfrist erklärt sich dadurch, dass
die Banken Zeit zum Aufbau des «Core Tier 1»- und «Tier
1»-Capitals benötigen. Auf den 1. Januar 2013 (geplante
Umsetzung von Basel III in den einzelnen Staaten) müssen
von den 8.0% Total Capital lediglich 4.5% in Tier 1-Capital
(davon 3.5% common equity) gehalten werden; vgl. Medienmitteilung
«Group of Governors and Heads of Supervision
announces higher global minimum capital standards»,
abrufbar unter:
http://www.bis.org/press/p100912.htm.
7
Die «leverage ratio» schreibt ein minimales Verhältnis der
Eigenmittel im Vergleich zur Bilanzsumme vor und setzt
damit eine Obergrenze für den Verschuldungsgrad (Fremdkapital/Eigenkapital)
fest.
8
Die Basisanforderung dient dabei der Aufrechterhaltung
der normalen Geschäftstätigkeit, der Puffer erhöht die Fähigkeit
der Institute, Verluste zu absorbieren, und die progressive
Komponente sorgt schliesslich dafür, dass Banken
mit zunehmender Systemrelevanz eine höhere Solvenz
aufweisen; vgl. Schlussbericht der Expertenkommission
zur Limitierung von volkswirtschaftlichen Risiken durch
Grossunternehmen («Schlussbericht ExKo»), S. 27; abrufbar
unter:
http://www.sif.admin.ch/dokumentation/00514/
00519/00592/index.html?lang=de.
9
Vgl. die Ausführungen unter I.
10
Vgl. dazu die Ausführungen unter II.ii.
11
Schlussbericht ExKo (Fn. 8), S. 61.
12
Vgl. oben I.
13
Aufgrund der durch die Finanzkrise hervorgerufenen Verunsicherung
trocknete der schweizerische Interbankenmarkt
praktisch komplett aus. Die Finanzinstitute trauten
sich gegenseitig nicht mehr über den Weg und liehen sich
keine Gelder mehr, sodass die SNB die notwendige Liquidität
gewährleisten musste.
14
Schlussbericht ExKo (Fn. 8), S. 35.
15
Vgl. dazu: Schlussbericht ExKo (Fn. 8), S. 36.
16
Vgl. den Aufsatz von Fabio Andreotti, III.
17
Dazu ausführlich: Schlussbericht ExKo (Fn. 8), S. 38.
18
Vgl. Schlussbericht ExKo (Fn. 8), S. 39 f.
19
Schlussbericht ExKo (Fn. 8), S. 39.
20
Vgl. dazu die umfassende Darstellung bei: BISHOP/LIU/
MURRAY/SOLOMONIA, Contingent Convertible Bonds:
Strengthening the Resilience of the Banking Sector (abrufbar
unter: http://www.bis.org/publ/bcbs165/stbdmpalez.
pdf), S. 1f. Möglich ist auch eine Ausgestaltung in der Form,
dass bei Bedingungseintritt ein Teil der Forderung der Obligationäre
abgeschrieben wird, diese somit nur einen prozentualen
Anteil des Nominalbetrags zurückerhalten.
21
Aus steuerlicher Sicht werden CoCos wie Fremdkapital
behandelt. Somit können die Banken die Zinsleistungen,
welche sie den Investoren der CoCos erbringen müssen,
vom steuerbaren Gewinn abziehen; vgl. Schlussbericht
ExKo (Fn. 8), S. 63.
22
BISHOP/LIU/MURRAY/SOLOMONIA (Fn. 20), S. 1 sowie S. 2 f.
Der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht der BIZ ist im
Moment daran, die Einordnung der contingent convertible
bonds in das Capital-Framework zu diskutieren. Zumal die
CoCos erst nach ihrer Wandlung zu «common equity» und
damit verlusttragungsfähig werden, besteht eine Tendenz
diese dem «Tier 2»-Capital zuzurechnen.
23
Paradebeispiel ist die UBS, welche sich 2008 zufolge ihres
schlechten Ratings nicht mehr am Kapitalmarkt sondern
nur durch Ausgabe einer Pflichtwandelanleihe
(«mandatory convertible note», MCN) über CHF 6 Mrd. an
die Schweizerische Eidgenossenschaft refinanzieren
konnte. Vgl. auch den Aufsatz von Fabio Andreotti, II.
24
Bisher gab es erst zwei Emissionen von CoCo-Bonds:
eine durch die britische Lloyds Banking Group (Folge des
trigger events: Umwandlung in Aktien) und die andere
durch die niederländische Rabobank (Folge des trigger
events: Abschreibung von 25% der Rückzahlungsforderung
der Obligationäre); vgl. BISHOP/LIU/MURRAY/SOLOMONIA
(Fn. 20), S. 1.
25
NZZ vom 5. Oktober 2010, S. 25.
26
Der Vorschlag der Expertenkommission sieht zwei Formen
von CoCos vor: solche mit hohem und solche mit tiefem
Trigger. Hoch triggernde Cocos sollen demnach bei
Unterschreiten einer Quote des common equity von 7% der
RWA, tief triggernde Cocos beim Unterschreiten einer entsprechenden
Quote von 5% gewandelt werden; vgl.
Schlussbericht ExKo (Fn. 8), S. 61.
27
NZZ vom 6. Oktober 2010, S. 33.
28
Vorwiegend institutionelle Investoren und Hedge Funds
dürften Interesse an solchen Produkten zeigen. Um den
Aufbau eines solchen Marktes für CoCos zu fördern,
schlägt die Expertenkommission Anreize im Sinne einer
steuerlichen Begünstigung der CoCos für Zeichner dieser
Produkte vor; vgl. Schlussbericht ExKo (Fn. 8), S. 63.
29
NZZ vom 7. Oktober 2010, S. 27.
30
Darauf deutet die stark steigende progressive Komponente
der Eigenkapitalanforderung hin.
31
Vgl. auch NZZ vom 11. Oktober 2010, S. 15.
32
Mit dem Begriff Eigenhandel wird der Handel mit Finanzinstrumenten
von Banken in eigenem Namen und auf eigene
Rechnung bezeichnet. Gegenstück bildet der Kundenhandel,
also der Handel auf Rechnung der Kunden der
Bank.
33
In den USA wurde auf Vorschlag des Ökonomen Paul Volcker
(sog. «Volcker Rule») der Dodd/Frank (Wall Street Reform
and Consumer Protection) Act erlassen, welcher die
Eigenhandelstätigkeit von US-Banken einschränkt, indem
gewisse spekulative Geschäfte nur noch auf Rechnung von
Kunden abgeschlossen werden dürfen.
34
Eine solche Trennung von Geschäfts- und Investmentbanken
wurde in den USA 1933 durch den Glass-Steagall
Act eingeführt (1999 aufgehoben durch den Gramm–
Leach–Bliley Act).
35
Schlussbericht ExKo (Fn. 8), S. 49.
36
So hatte ein Grossteil der mittlerweile als «Ramschpapiere»
bezeichneten verbrieften Subprime-Hypotheken
der UBS, welche in den StabFund der SNB transferiert
wurden, das höchste Bonitätsrating «AAA» (= Ausfallrisiko
praktisch Null).
37
Schlussbericht ExKo (Fn. 8), S. 41.
38
In den Entscheiden BGE 134 III 452 und BGE 135 III 265
hat das Bundesgericht die Voraussetzungen der Absichtsanfechtung
nach Art. 288 SchKG umfassend thematisiert.
39
Als Beispiel mag der Konkurs von Lehman Brothers gelten,
der sich nun seit 2 Jahren ohne nennenswerte Ergebnisse
hinzieht, obwohl es sich dabei lediglich um eine Investmentbank
handelte.
40
So führte EU-Binnenmarktkommissar Michel Barnier
aus, der Staat und die Bürger dürften bei der Krise einer
international tätigen Bank nicht mehr vor die inakzeptable
Wahl gestellt werden, entweder eine Katastrophe und eine
unorganisierte, nicht vorbereitete Pleite zu riskieren oder
aber das Institut mit Steuergeldern retten zu müssen; vgl.
NZZ vom 21. Oktober 2010.
41
Schlussbericht ExKo (Fn. 8), S. 45 f.
42
So führte die Deutsche Bank unlängst eine Kapitalerhöhung
durch, um die Eigenmittelanforderungen von Basel III
zu erfüllen, obwohl noch nicht klar ist, wie die Vorschriften
letztendlich genau aussehen werden.
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