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146 Aufsätze BRAK-Mitt. 4/2007
Knauer/Wolf, 20 Jahre „Bastille-Entscheidungen“ des Bundesverfassungsgerichts
Rechtsuchenden abhängig gemacht werden darf. 57 In diesem
Sinne ist das altruistische Leitbild, welches §2der BRAO zugrunde
liegt, noch immer aktuell. Eine Anwaltschaft, deren
Leitbild die Profitmaximierung ist, wird sich vollständig der
Quersubventionierung entziehen. Der empirische Nachweis,
dass Skaleneffekte im Rahmen der Rechtsberatung eintreten
können, wurde –entgegen anderslautenden Behauptungen 58 –
bislang gerade nicht erbracht. 59 Rechtsdienstleistung ist immer
noch keine Konfektionsware, sondern Maßanfertigung.
V. Freie Advocatur?
Zu den oben unter III. geschilderten positiven Entwicklungen
hin zueiner selbstbestimmten Advokatur zeigen sich leider insbesondere
im Strafprozess Gegentendenzen. Die zunehmende
Verantwortlichkeit des Verteidigers führt letztlich dazu, dass
ein Teil der früheren standesrechtlichen Diskussion, bezogen
auf die Wahrheitspflicht, über das Prozessrecht wieder in den
Vordergrund tritt. Schon länger zeigt sich die Tendenz, dem
Verteidiger imStrafprozess unter Berufung auf die Organstellung
prozessuale Mitwirkungspflichten wie die Pflicht zur Beweisantragsstellung
und diverse Widerspruchs- und Rügeverpflichtungen
aufzubürden, die den Verteidiger zu einer Art
„Prozessvormund“ des Mandanten machen. 60 Das große Fass
des Streites umdie Organstellung des Verteidigers, der ebenfalls
unmittelbar das berufliche Selbstverständnis der Anwaltschaft
in der Folge der „Bastille-Entscheidungen“ berührt, soll
hier nicht noch einmal aufgemacht werden. 61
Kritisch muss aber auf eine neue Entscheidung des Großen
Strafsenats des BGH geblickt werden, die unter anderem mit
„standesrechtlichen (!)“ Argumenten eines der grundlegenden
Prinzipien des Strafprozesses aushebelt und damit das Recht
der strafprozessualen Revision grundlegend verändert. Bisher
war, auch in der berufsrechtlichen Literatur, 62 anerkannt, dass
die Wahrheitspflicht des Rechtsanwalts den Revisionsverteidiger
nicht daran hindert, eine auf das Protokoll gestützte Verfahrensrüge
zu erheben, selbst wenn er weiß (oder jedenfalls nicht
sicher ist), dass das Protokoll falsch ist und der Verfahrensfehler
tatsächlich nicht stattgefunden hat. 63 Der Grund dafür wurde in
der Beweiskraft des Protokolls gemäß §274 StPO gesehen. Der
Gesetzgeber hatte diese „formelle Wahrheit“ über die materielle
Wahrheit gestellt. Das Protokoll durfte nach bisheriger
Rechtsprechung dementsprechend zwar vom Gericht jederzeit
korrigiert werden, einer Verfahrensrüge durfte aber damit nicht
der Boden entzogen werden (Verbot der sog. „Rügeverkümmerung“).
64 Der Große Strafsenat hat mit Beschluss vom 23. April
2007 65 diese Rechtsprechung aufgegeben und eine Protokollberichtigung
zujeder Zeit alszulässig angesehen und damit die
Rügeverkümmerung anerkannt. Es ist inunserem Zusammenhang
von Bedeutung, dass der Große Strafsenat ausdrücklich
auch auf die Berufspflichten des Verteidigers Bezug nimmt. Es
heißt dort wörtlich: 66
57 BVerfGE 85, 337, 347.
58 Komm (2004) 83 endgültig.
59 Frank/Love, Regulation and Legal Profession, in: Bouckaerts/De
Geest, Encyclopaedia of Law and Economics, Vol. III, Regulation
and Legal Profession, 1017.
60 Vgl. dazu nur Barton, Einführung in die Strafverteidigung, §4,
Rdnr. 8.
61 Siehe dazu nur die brillante Darstellung von Salditt ,in: Widmaier,
Münchener Handbuch Strafverteidigung, 2006, §1.
62 Henssler/Prütting/Eylmann,§43a BRAO, Rdnr. 116. Feuerich/Weyland,
§43a BRAO, Rdnr. 42.
63 S. Dahs, Handbuch der Strafverteidigung, 6.Aufl., Rdnr. 918.
64 St. Rspr. seit RGSt 2, 76.
65 GSSt 1/06.
66 BGH, GSSt 1/06, Rdnr. 49 ff.
„Eine veränderte Einstellung der Strafverteidiger zuder Praxis,
auf unwahres Vorbringen Verfahrensrügen zustützen, spricht
dafür, die Zurückhaltung bei der Berücksichtigung der Protokollberichtigung
aufzugeben, auch wenn mit der Berichtigung
einer zulässig erhobenen Rüge die Tatsachengrundlage entzogen
wird. (…) Die grundlegende Entscheidung des Bundesgerichtshofs
zum Verbot der Rügeverkümmerung (BGHSt 2,125)
erging in einer Zeit, in der die vom Verteidiger bewusst wahrheitswidrig
erhobene Verfahrensrüge nach verbreiteter Ansicht
als standeswidrige Verfehlung galt (…). Heute wird es hingegen
schon als „anwaltlicher Kunstfehler“ bezeichnet, sich eines
Fehlers imProtokoll jedenfalls nicht in der Weise zu bedienen,
dass ein anderer Verteidiger die Revision begründet. (…) All
dies widerstreitet diametral den Vorstellungen, von denen der
Bundesgerichtshof inseiner Entscheidung zur Unzulässigkeit
der Protokollrüge (BGHSt 7,162) ausgegangen ist. Hier ist ausgeführt,
das Erfordernis der bestimmten Behauptung eines Verfahrensfehlers
führe dazu, dass der Verteidiger –unbeschadet
der Frage der Standeswidrigkeit seines Verhaltens –jedenfalls
„vor seinem Gewissen und nach außen hin die Verantwortung
für die Geltendmachung eines jeden Verfahrensmangels übernehmen“
muss, „indem er ihn ernstlich behauptet und nicht
etwa nur darauf hinweist, daß er sich aus der Niederschrift ergebe“;
dieses Erfordernis solle „einem Mißbrauch rein formaler
Möglichkeiten entgegenwirken“ (BGH a.a.O. 164; hierzu Fahl,
Rechtsmißbrauch im Strafprozeß 2004 S.665 f.; Tepperwien in
FS für Meyer-Goßner S.595, 599). Die veränderte Einstellung
auf Seiten der Strafverteidiger hat verdeutlicht, dass sich die mit
der Rechtsprechung zur Unzulässigkeit der Protokollrüge verknüpfte
Hoffnung nicht erfüllt hat, auf diese Weise –insbesondere
durch den Appell andas Gewissen des die Revision begründenden
Verteidigers –bewusst unwahre Verfahrensrügen
zu verhindern (…). Die Änderung des anwaltlichen Ethos ist
ein weiteres Argument für die Änderung der Rechtsprechung.“
Ohne die strafrechtliche Argumentation aufnehmen zu wollen,
67 zeigt sich hier, dass der Große Strafsenat seine für die
Chancen einer auf wesentliche Mängel des Verfahrens gestützten
Revision geradezu katastrophale Entscheidung auf das alte,
überkommene Standesrecht stützt. Esist augenfällig, dass der
Senat selbst von „standeswidrig“ spricht,die Entwicklungen des
Berufsrechts also offenbar ignoriert. Denn die Grenzen der anwaltlichen
Berufsausübung sind nicht mehr die der vom Senat
selbst angeführten „Ethik“, sondern die Regelungen von BRAO
und BORA; Letzterer geht das formelle Recht der StPO sogar
vor. Wenn aber richtigerweise §274 StPO sozuverstehen ist,
dass der Inhalt des Protokolls als wahr zuunterstellen ist, so
kann „Standes“-recht nicht als Argument gegen die Ausübung
der anwaltlichen Pflicht zur Ausschöpfung aller gesetzmäßigen
Rechte für den Mandanten verwendet werden. Das Unterlassen
einer solchen Rüge wäre in der Tat ein anwaltlicher Kunstfehler,
nicht das Erheben derselben.
Die Entscheidung zeigt eine gefährliche Tendenz. Nach der Liberalisierung
des Berufsrechts sollen bestimmte Verhaltensweisen
einer selbstbestimmten, dem Mandanten verpflichteten,
nicht obrigkeitsorientierten Anwaltschaft über das Prozessrecht
verhindert werden. Ungewöhnlich ist hier, dass die Entwicklung
des Berufsrechts in eine liberalere Auffassung des Anwaltsberufs
vom Großen Strafsenat offen als Begründung dafür
herhält.
67 Hierzu vorerst nur die Beiträge von Jahn/Widmaier,JR2006, 166 ff.
und Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner (2001), 595, deren Argumentation
umfänglich überzeugt.