Eine kombinierte Methode für Juristen und ... - Werner Baurecht

18der betreffenden Leistung in dem fraglichen oder auch einem anderen Bereich bereits begonnenhat, die erforderlichen Materialien oder Geräte bereits auf der Baustelle lagern, dieBauleitung bereits vor Ort ist und an Besprechungen etc. teilnimmt und schließlich auch,indem er den AG ausdrücklich auffordert, die erforderliche Mitwirkung zu erbringen. 33 Insofernkönnen das Angebot der Leistung und eine Behinderungsanzeige zusammenfallen. 34Aus der Mitteilung, die Leistung sei nicht möglich, wird oftmals zugleich ersichtlich sein,dass der AN zu eben dieser Leistung nun auch tatsächlich bereit sei. Das muss aber nichtnotwendig der Fall sein. Behinderungsanzeigen weit jenseits des tatsächlichen Leistungsstandes,die sich allein auf die ursprünglichen Vertragstermine oder Planliefertermine beziehen,sind gang und gäbe. Es kommt auf die Betrachtung des Einzelfalls an.Das Angebot der Leistung mag entbehrlich sein, wenn für die Mitwirkung des AG eine kalendermäßigbestimmte Zeit festgelegt ist oder sich diese anhand eines vorausgehendenEreignisses kalendermäßig berechnen lässt, 35 also bspw. wenn Planlieferdaten oder einefeste Planlieferfrist gekoppelt an den Bauzeitenplan vertraglich vereinbart sind. Sobalddiese Daten jedoch nicht mehr zuverlässig feststehen, weil sich der Bauablauf bereits verzögerthat, dürfte das Angebot der Leistung (wieder) erforderlich sein. 36Vom Angebot der Leistung, also der Erklärung über die Leistungsbereitschaft, ist die tatsächlicheLeistungsbereitschaft und –fähigkeit zu unterscheiden. Der AN kann durchauswillens sein, zu leisten, gleichwohl aber objektiv unvermögend sein, beispielsweise im Falleder Insolvenz seines Subunternehmers. Auch der tatsächliche Baufortschritt als Voraussetzungfür die fragliche Leistung kann von dem, was der AN anbietet, objektiv abweichen.§ 297 BGB beschreibt die Frage der tatsächlichen Leistungsfähigkeit negativisch,nämlich als „Unvermögen“. Zwar handelt es sich um eine tatbestandliche Anspruchsvoraussetzung,gleichwohl soll der Gläubiger, hier also der AG, die Beweislast für das Nicht-33 Vgl. Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 26.05.2009, § 642 Rn. 27 unter Hinweis aufBGH, Urt. v. 04.07.2002 - I ZR 313/99.34 Vgl. Stickler, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, § 642 Rn. 25 m.w.N.35 Vgl. Stickler, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, § 642 Rn. 26 f.36 Vgl. Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 26.05.2009, § 642 Rn. 27.© 2010 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH / werner-baurecht.de