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Fach 2, Seite 648
Vertragsstrafen
Allgemeines Zivilrecht
Hinweis:
Häufig anzutreffen, aber zumindest als AGB unzulässig sind daher folgende Formulierungen in Vertragsstrafeklauseln:
„schuldet unabhängig von etwaigen Schadensersatzansprüchen“ oder „Schadensersatzansprüche
bleiben hiervon unberührt“. Mangels Möglichkeit einer geltungserhaltenden Reduktion führen auch solche
Regelungen üblicherweise zur Nichtigkeit der Vertragsstrafeklauseln als ganze, so dass ein Anspruch auf
Zahlung von Vertragsstrafe nicht besteht.
Bis dato ist noch unklar, ob solche Klauseln zulässig sind, in denen nicht ausdrücklich klargestellt wird, ob
eine Anrechnung erfolgt. Nach Auffassung des Verfassers sind – insbesondere solche in Formularbüchern
vorgeschlagenen – Unterlassungserklärungen problematisch, in denen neben der Verpflichtung zur
Zahlung der Vertragsstrafe auch eine Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz vorgesehen wird,
ohne klarzustellen, dass der Schadensersatz nur für bis zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung
erfolgten Verstöße zu leisten ist bzw. dass eine Anrechnung erfolgt. Um allen Diskussionen
vorzubeugen und eine klare Grundlage für die Durchsetzung von Vertragsstrafeansprüchen zu schaffen,
sollten Gläubiger in ihren Unterlassungserklärungen deklaratorisch klarstellen, dass eine wechselseitige
Anrechnung von Vertragsstrafe und Schadensersatz erfolgt.
d) Vertragsstrafe ohne Verschulden
Im Falle des § 339 S. 1 BGB setzt die Verwirkung der Vertragsstrafe den Verzug des Schuldners und daher
mittelbar über § 286 Abs. 4 BGB dessen Verschulden voraus. Dies gilt ebenso für den Unterlassungsanspruch,
obwohl der Wortlaut von § 339 S. 2 BGB hier scheinbar nur eine Zuwiderhandlung und kein
Verschulden verlangt (BGH-Rechtsprechung seit 1972, vgl. BGH NJW 1972, 1893). Der Schuldner wird also
stets von der Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe frei, wenn er gem. § 286 Abs. 4 BGB
nachweisen kann, dass es zu der Zuwiderhandlung aufgrund eines Umstands gekommen ist, den er
nicht zu vertreten hat. Diese vom Gesetzgeber vorgesehene Lösung wird durch Vertragsstrafeklauseln
unterlaufen, die eine verschuldensunabhängige Haftung vorsehen. Solche Klauseln laufen dem wesentlichen
Grundgedanken der gesetzlichen Regelung zuwider und sind daher als nichtig anzusehen
(BGH NJW 1998, 2600, 2600 – Treuhand).
Dem Gläubiger ist also davon abzuraten, eine verschuldensunabhängige Unterwerfung zu fordern,
zumal der Schuldner einer solchen Aufforderung ohnehin nicht nachkommen muss. Problematisch
können auch Klauseln sein, die sich überhaupt nicht zum Verschulden äußern und insofern der Formulierung
des § 339 S. 2 BGB ähneln. Die Frage, wie mit einer solchen „schweigenden“ Klausel umzugehen
ist, hat der BGH im Treuhand-Urteil (NJW 1998, 2600) ausdrücklich offen gelassen. Zumindest, soweit die
Vertragsstrafeklausel „gestellt“ wird, sollte der Praktiker das Verschulden ausdrücklich erwähnen. Dies
kann erfolgen, indem der Vertragsstrafeanspruch ausdrücklich nur für den Fall der „schuldhaften Zuwiderhandlung“
vorgesehen wird. Auch wenn nach Abgabe einer Unterlassungserklärung grundsätzlich
strenge Sorgfaltsmaßstäbe gelten, kann es sinnvoll sein, die Beweislast – ebenso wie dies in § 286 Abs. 4
BGB erfolgt – zulasten des Schuldners umzukehren, was wie folgt aussehen könnte:
„Der Schuldner verpflichtet sich dazu, für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung
aus Ziff. 1 eine Vertragsstrafe i.H.v. 5.100 € zu zahlen. Der Schuldner ist nicht zur Zahlung einer Vertragsstrafe
verpflichtet, solange die Zuwiderhandlung infolge eines Umstands erfolgt ist, den er nicht zu vertreten hat. Für
vorsätzlich begangene Zuwiderhandlungen wird die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs ausgeschlossen.“
e) Höhe der Vertragsstrafe
Eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners kann sich aus der Höhe der Vertragsstrafe
ergeben (BGH NJW 2016, 1230 Rn 34). Dies ist vor allem dann gegeben, wenn die Sanktion in einem
Missverhältnis zur Schwere des Vertragsverstoßes und seinen Folgen für den Gläubiger steht (BGH NJW
1994, 1060; in BGH NJW 2016, 1230 Rn 34 ist insoweit wohl aufgrund eines Schreibfehlers vom
„Vertragsstrafenschuldner“ statt vom „Vertragsstrafengläubiger“ die Rede). Problematisch sind insoweit
feste Vertragsstrafeklauseln, die sich nicht nach Art, Schwere und Dauer richten. Nach der Recht-
306 ZAP Nr. 6 15.3.2017