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ZAP 

Zeitschrift für die Anwaltspraxis 

6 2017 

15. März 

29. Jahrgang 

ISSN 0936-7292 

Herausgeber: Rechtsanwalt Dr. Egon Schneider (†), Much • Rechtsanwalt Ekkehart Schäfer, Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer 

• Rechtsanwalt beim BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • Rechtsanwalt Martin W. Huff, Köln • 

Prof. Dr. Martin Henssler, Institut für Anwaltsrecht, Universität zu Köln • Rechtsanwältin und Notarin Edith Kindermann, 

Bremen • Rechtsanwalt und Notar Herbert P. Schons, Duisburg • Rechtsanwalt Norbert Schneider, Neunkirchen • 

Rechtsanwalt Dr. Hubert W. van Bühren, Köln 

} Mit dem ZAP Gesetzgebungsreport 

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AUS DEM INHALT 

Kolumne 

Rechtsstaat, Eigenverantwortung und politisches Gutdünken – Zur Kölner Knöllchen‐Affäre (S. 267) 

Anwaltsmagazin 

Neuregelungen im März (S. 268) • Verschärfung der Geldwäschevorschriften (S. 271) • Mehr Erledigungen 

bei der Schlichtungsstelle der Anwaltschaft (S. 273) 

Aufsätze 

Schmitt‐Gaedke, Der Anspruch auf Vertragsstrafe und seine Durchsetzung im Prozess (S. 299) 

Maaß, Der Aufhebungsvertrag (S. 309) 

Hillenbrand, Psychosoziale Prozessbegleitung im Strafverfahren (S. 319) 

Maaß, Aufhebungsvertrag – Muster für die Anwaltspraxis (S. 323) 

Eilnachrichten 

BGH: Ersatzfähigkeit der Kosten für eine Reparaturbestätigung (S. 290) 

BVerfG: Verwerfung einer Nichtzulassungsbeschwerde (S. 295) 

BFH: Personenbezogene Ermittlung des Höchstbetrags bei häuslichem Arbeitszimmer (S. 296) 

In Zusammenarbeit mit der 

Bundesrechtsanwaltskammer

Inhaltsverzeichnis Fach Fach/Seite Heft/Seite 

Kolumne – – 267–268 

Anwaltsmagazin – – 268–274 

Gesetzgebungsreport – – 275–286 

Eilnachrichten 1 47–58 287–298 

Schmitt‐Gaedke, Der Anspruch auf Vertragsstrafe und 

seine Durchsetzung im Prozess – Leichtes Spiel für den 

Gläubiger? 2 641–650 299–308 

Maaß, Der Aufhebungsvertrag 17 1221–1230 309–318 

Hillenbrand, Psychosoziale Prozessbegleitung im Strafverfahren 

22 875–878 319–322 

Maaß, Aufhebungsvertrag – Muster für die Anwaltspraxis 

26 173–178 323–328 

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Nikolaj Fischer, Frankfurt/M. (F 2) • RA Prof. Dr. Eckhard Flohr, Gasteig/Kirchdorf i.T. (F 6) • RA Dr. Lutz Förster, Brühl (F 12) • RA Dr. 

Andreas Geipel, München (F 13) • RA Dr. Peter Haas, Bochum (F 20) • VorsRiLG a.D. Heinz Hansens, Berlin (F 24) • RAin Dr. 

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Neuwied • RA Dr. Ulrich Sartorius, Breisach a.R. • PräsLG a.D. Kurt Schellhammer, Konstanz • RA Norbert Schneider, Neunkirchen • 

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Druck: Appel & Klinger Druck und Medien GmbH, Schneckenlohe. ISSN 0936-7292


Kolumne 

Kolumne 

Rechtsstaat, Eigenverantwortung und politisches Gutdünken 

– Zur Kölner Knöllchen-Affäre 

Die Bild-Zeitung sprach von einer „unglaublichen 

Posse um die Knöllchen des Abzockerblitzers“. 

Auch andere Medien gingen wie selbstverständlich 

davon aus, dass eine staatliche Ausgleichspflicht 

besteht. In der Folgezeit haben Behörden und 

Politik ein merkwürdiges Verständnis von der 

Rollenverteilung im Rechtsstaat an den Tag gelegt. 

Was war geschehen? Zwischen Februar und 

Dezember 2016 waren auf dem Kölner Autobahnring 

im Bereich des Heumarer Dreiecks 453.597 

Autofahrer fälschlicherweise wegen Geschwindigkeitsüberschreitung 

geblitzt worden. Dabei war die 

Messanlage auf eine Höchstgeschwindigkeit von 

60 km/h eingestellt, tatsächlich waren laut der 

Beschilderung aber 80 km/h erlaubt. Die Stadt Köln 

soll aus diesem Fehler mehr als 11 Mio. Euro 

eingenommen haben. Die fehlerhafte Beschilderung 

wurde erst durch eine Entscheidung des 

Amtsgerichts Köln bekannt. Im Februar 2017 kam 

es dann zu dem eingangs geschilderten Medienhype, 

dessen Kernbotschaft darauf hinauslief, dass 

hier selbstverständlich die entsprechenden Gelder 

an die Betroffenen zurückerstattet werden, ja, 

diese sogar entschädigt werden müssten. 

Bei nüchterner Betrachtung der Rechtslage ist das 

kaum nachzuvollziehen. Auch wenn es sich um 

einen erheblichen Fehler handelte, führt dies nicht 

zur Nichtigkeit der entsprechenden behördlichen 

Bescheide. Soweit die vermeintlichen Verstöße mit 

Verwarnungsgeldern geahndet wurden, ist nach 

Zahlung des Verwarnungsgeldes eine Anfechtung 

jedenfalls in diesen Fällen nicht mehr möglich. 

Auch die Regelung bei bestandskräftigen Bußgeldbescheiden 

ist eindeutig: Eine Wiederaufnahme 

des Verfahrens nach § 85 OWiG ist nur möglich, 

wenn eine Geldbuße von mehr als 250 € festgesetzt 

worden ist oder ein Fahrverbot angeordnet 

wurde. Außerhalb dessen kommt allenfalls ein 

Erlass im Gnadenwege in Betracht. Eine formlose 

oder in der Politikersprache gerne als „unbürokratisch“ 

bezeichnete Rückzahlung der Gelder sieht 

das Gesetz nicht vor und läuft Gefahr, als strafbare 

Untreue gem. § 266 StGB beurteilt zu werden. 

Entschädigungsansprüchen nach dem Gesetz über 

die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen 

(§ 110 OWiG) dürfte – soweit nicht eine 

Wiederaufnahme des Verfahrens erfolgt – schon 

die Bestandskraft der einschlägigen Bescheide 

entgegenstehen. Es bliebe nur der Gnadenweg. 

Gleichwohl sind von politischer Seite halbherzige, 

aber öffentlichkeitswirksam betriebene Versuche 

gestartet worden, eben jenen Ausgleich zu bewirken. 

Mitte Februar hat die Stadt Köln daher – 

abgesegnet durch den Rat der Stadt – ein „freiwilliges 

Ausgleichsprogramm“ zur Rückzahlung an 

die Betroffenen auf entsprechenden Antrag auf 

ihrer Homepage freigeschaltet. Im Rahmen des 

freiwilligen Ausgleichsprogramms sollen Verwarnungs- 

und Bußgelder bis 250 €, die wegen einer 

Geschwindigkeitsüberschreitung erhoben worden 

sind, ausgeglichen werden können. Die Löschung 

eines Punkteeintrags im Fahrerlaubnisregister 

bzw. die Aufhebung eines Fahrverbotes sind von 

der Maßnahme nicht erfasst; ein solches „Ausgleichsprogramm“ 

kann hierauf keinerlei Auswirkung 

haben. Das hat auch die Stadt Köln – mit 

Verweis auf § 85 OWiG – erkannt. 

Auf den praktisch tätigen Juristen wirkt eine solche 

Vorgehensweise befremdlich. Um nicht missverstanden 

zu werden: Der ursprüngliche Fehler lag 

bei der Stadt Köln. Auch ist es nachvollziehbar, dass 

die Betroffenen eine Rückabwicklung wünschen. 

Nur: Der Rechtsstaat gibt durch seine Gesetze für 

diese Fälle eine klare Aufgabenverteilung vor. 

Staatliches Handeln hat grundsätzlich rechtsfehlerfrei 

anhand der Gesetze zu erfolgen. Ist dieses 

Handeln hingegen rechtsfehlerhaft, ohne nichtig zu 

sein, so gewährt der Rechtsstaat dem Betroffenen 

ZAP Nr. 6 15.3.2017 267



entsprechende Rechtsbehelfe, mit denen er gegen 

die fehlerhafte staatliche Entscheidung vorgehen 

kann. Spiegelbildlich bedeutet das aber zugleich die 

Verpflichtung des Betroffenen, sich gegen rechtswidrige 

staatliche Akte durch diese Rechtsbehelfe 

auch im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben entsprechend 

zur Wehr zu setzen. Tut er dies nicht, 

kann er bei einem bestandskräftigen bzw. rechtskräftigen 

staatlichen Akt später nicht mehr dessen 

Rechtswidrigkeit behaupten und entsprechende 

Ansprüche durchsetzen. Im Rahmen der Zulässigkeit 

muss er ggf. eine Wiederaufnahme des Verfahrens 

anstreben. Hinter dieser Aufgabenverteilung 

steht einerseits die Schutzpflicht des 

Rechtsstaates, durch entsprechende Rechtsschutzmöglichkeiten 

dem Bürger die Möglichkeit des 

Vorgehens gegen staatliches Verhalten an die 

Hand zu geben. Andererseits bedeutet dies zugleich 

eine Eigenverantwortlichkeit des Bürgers, tätig zu 

werden und diese Möglichkeiten auch zu nutzen. 

Diese Aufgabenverteilung gilt auch für die hier in 

Rede stehende „Knöllchen-Affäre“. Die erhebliche 

Quantität der Betroffenen ändert daran nichts, 

dass es sich qualitativ bei der fehlerhaften Beschilderung 

um ein staatliches Fehlverhalten handelt, 

das durchaus vorkommen kann, auch wenn es 

nicht vorkommen darf. Es ist also Sache des Betroffenen, 

die Justiz durch entsprechende Rechtsbehelfe 

einzuschalten. Aufgabe der Richter ist es, 

solche Fehler festzustellen. Es ist ureigenstes 

Metier von Anwälten, die Betroffenen entsprechend 

zu beraten und ggf. zu solchen Schritten zu 

führen. Wer all dies nicht nutzt, sondern passiv 

bleibt, muss auch mit den Folgen leben. Angesichts 

der in Justizkreisen nicht ganz selten anzutreffenden 

Ansicht, es herrsche ein gewisser Hang zu 

„Prozesshanselei“, ist es schon erstaunlich, dass 

sich nur einer von etwa 450.000 Betroffenen 

gerichtlich zur Wehr gesetzt hat. 

Es stellt eine Aushebelung und Missachtung 

rechtsstaatlicher Prinzipien und Aufgabenverteilungen 

dar, wenn seitens der Politik nunmehr 

versucht wird, diese Vorgaben zu umgehen, um 

einen „unbürokratischen“ Ausgleich zu schaffen. 

Letztlich wird hier das Gesetz durch politisches 

Gutdünken ersetzt. Dem Betroffenen wird die 

Eigenverantwortung abgenommen, sich gegen 

entsprechende Bescheide zu wenden. 

Auch stellt sich die Frage nach der Präzedenzwirkung 

einer solchen Vorgehensweise. Behörden 

und politische Institutionen werden geradezu 

ermuntert, die formelle Rechtskraft von staatlichen 

Bescheiden zu umgehen, wenn Medien und 

Öffentlichkeit das Ergebnis nicht gefällt. Überhaupt: 

Ob es eine solche Medienwirkung und ein 

„Ausgleichsprogramm“ auch gegeben hätte, wenn 

es nicht um ca. 450.000 Betroffene gegangen 

wäre, sondern nur um 45? Ich wage das zu 

bezweifeln. Ein Schelm, wer angesichts dessen 

einen Bezug zu der bevorstehenden Landtagswahl 

in Nordrhein-Westfalen am 14.5.2017 vermutet. 

Aber vielleicht schüttelt auch der umtriebige 

Bundesjustizminister noch fix eine Gesetzesinitiative 

zur rückwirkenden Änderung des § 85 

OWiG aus dem Ärmel. 

RiAG Dr. AXEL DEUTSCHER, Bochum 


Neuregelungen im März 

In diesem Monat treten einige Neuregelungen in 

Kraft: Ärzte können Schwerkranken künftig Cannabis-Arznei 

verordnen, wenn dies die Heilung 

begünstigt oder Schmerzen lindert. Fracking 

bleibt in Deutschland verboten. Urheber und 

Künstler können künftig ihren Anspruch auf 

268 ZAP Nr. 6 15.3.2017



angemessene Vergütung besser durchsetzen. Im 

Einzelnen: 

• Medizinisches Cannabis auf Rezept 

Ärzte können Schwerkranken künftig Cannabis- 

Arzneimittel verordnen, wenn dies voraussichtlich 

die Heilung begünstigt oder Schmerzen lindert. Die 

Kosten werden von den gesetzlichen Krankenkassen 

übernommen. Eine staatliche Cannabisagentur 

kümmert sich um Import, Qualitätskontrolle und 

Verteilung des Medikaments. Der Eigenanbau von 

Cannabis und seine Verwendung als Rauschgift 

bleiben weiterhin verboten. Das Gesetz steht 

derzeit zur Verkündung im BGBl an und soll noch 

im März in Kraft treten. 

• Gesetzliche Krankenversicherung 

Am 1. März ist das GKV-Selbstverwaltungsstärkungsgesetz 

in Kraft getreten, mit dem die Kontrollrechte 

der Mitglieder der Selbstverwaltungsorgane 

ausgebaut werden. Das Gesetz enthält 

klare Vorgaben für das Aufsichtsverfahren sowie 

für die Haushalts- und Vermögensverwaltung. Die 

Novelle stellt eine Reaktion auf die jahrelangen 

Kontroversen in der Führung der Kassenärztlichen 

Bundesvereinigung dar. 

• Urhebervertragsrecht 

Ebenfalls am 1. März ist eine Reform des Urhebervertragsrechts 

in Kraft getreten, mit der Urheber 

und Künstler künftig ihren Anspruch auf angemessene 

Vergütung besser durchsetzen können sollen. 

Ein Anspruch auf angemessene Vergütung wurde 

zwar bereits 2002 gesetzlich verankert, gleichwohl 

können insbesondere freiberuflich tätige Kreative 

ihren gesetzlichen Anspruch oft nicht realisieren. 

Sie müssen sich nicht selten auf Vertragsbedingungen 

einlassen, mit denen sie gegen eine Einmalzahlung 

alle Rechte an ihren Leistungen aus der 

Hand geben (sog. Total Buy-Out) oder sie riskieren 

einen faktischen Boykott (sog. Blacklisting). Nunmehr 

erhalten sie das Recht, ihr Werk nach Ablauf 

von zehn Jahren in jedem Fall auch anderweitig 

vermarkten zu dürfen. Zudem bekommen sie einen 

umfassenden Auskunftsanspruch gegen die Verwerter. 

Auch führt das Gesetz eine Verbandsklage 

für Urheberverbände ein. 

• Fracking von Schiefergas 

Bereits am 11. Februar ist eine gesetzliche Regelung 

in Kraft getreten, derzufolge kommerzielles 

Fracking zur Förderung von Schiefergas bis 2021 

vorerst verboten bleibt. Erlaubt sind bis dahin 

lediglich Probebohrungen zu wissenschaftlichen 

Zwecken. Nach 2021 muss der Bundestag neu 

entscheiden, ob Fracking in Deutschland auch 

künftig verboten bleibt. 

• Strom- und Gasnetze 

Am 3. Februar sind Änderungen im Energiewirtschaftsgesetz 

in Kraft getreten, mit denen die 

Nutzungsrechte für Strom- und Gasnetze neu 

geregelt werden. Öffentliche Straßen und Fußwege, 

die für die Verlegung und den Betrieb von 

Strom- und Gasleitungen genutzt werden können, 

werden künftig in einem Wettbewerbsverfahren 

ermittelt. Bei der Neuvergabe der Verteilnetze 

können die Nutzungsrechte zwischen 

verschiedenen Energieversorgungsunternehmen 

wechseln. 

[Quelle: Bundesregierung] 

Neuer Anlauf für freie WLAN- 

Hotspots 

Der letzte Versuch der Bundesregierung, den 

freien Internetzugang im öffentlichen Raum zu 

fördern, ohne die Anbieter einem unkalkulierbaren 

Abmahnrisiko auszusetzen, hat sich als 

Fehlschlag erwiesen. Zum einen war die Änderung 

des Telemediengesetzes im vergangenen 

Jahr mit handwerklichen Mängeln behaftet (vgl. 

dazu auch die ZAP Kolumne 22/2016, S. 1151, 

„Halbe Sachen“), zum anderen hat der EuGH 

zwischenzeitlich mit einer Entscheidung wieder 

ein neues Abmahnrisiko geschaffen (vgl. dazu ZAP 

EN-Nr. 705/2016). 

Die Bundesregierung hat daher jetzt einen neuen 

Anlauf unternommen, die WLAN-Zugänge in 

Cafés, Restaurants und Geschäften auf das international 

übliche Niveau zu bringen. Aus 

dem Bundeswirtschaftsministerium wurde Ende 

Februar bekannt, dass an einem Gesetzentwurf 

gearbeitet wird, mit dem die Störerhaftung eindeutiger 

als bisher eingeschränkt wird. 

Mit einer weiteren Änderung des Telemediengesetzes 

soll festgeschrieben werden, dass Inhaber 

von Urheberrechten von den Hotspot-Betreibern 

weder Schadensersatz noch Abmahngebühren 

verlangen dürfen, wenn sie feststellen, dass über 

deren WLAN unerlaubt etwa Werke in Tauschbörsen 

hochgeladen werden. Zudem soll keine 

Pflicht zur Verschlüsselung der WLAN-Zugänge 

oder Registrierung der Nutzer bestehen. 




Auf der anderen Seite werden auch die Rechteinhaber 

bei festgestellten Verstößen gegen 

Urheberrecht nicht ganz schutzlos gestellt. 

Sie sollen – allerdings auf eigene Kosten – die 

Befugnis erhalten, im Einzelfall per gerichtlicher 

Anordnung Zugangssperren gegen Urheberrechtsverletzer, 

z.B. illegale Tauschbörsen im 

Internet, durchzusetzen. 

Der Gesetzentwurf befindet sich zzt. noch in der 

Ressortabstimmung unter den Ministerien. Er soll 

in Kürze auf den parlamentarischen Weg gebracht 

werden. 

[Red.] 

Produktinformationen für 

Mobilfunk- und Internetkunden 

Wesentliche Inhalte von Festnetz- und Mobilfunkverträgen 

müssen den Verbrauchern gegenüber 

zukünftig in einer transparenten Übersicht 

dargestellt werden. Die Bundesnetzagentur hat 

hierzu Mitte Februar entsprechende Vorgaben 

veröffentlicht, die für alle Verträge gelten, die 

einen Zugang zum Internet ermöglichen. 

Danach müssen die Anbieter von Internetzugangsdiensten 

ab dem 1.6.2017 vor Vertragsschluss 

für jedes Produkt ein Produktinformationsblatt 

in leicht zugänglicher Form bereitstellen. 

Auf maximal einer Seite sollen alle wesentlichen 

Leistungs- und Vertragsinhalte übersichtlich und 

leicht verständlich dargestellt werden. Das Produktinformationsblatt 

muss insbesondere genaue 

Angaben über die verfügbaren Datenübertragungsraten, 

die Vertragslaufzeiten, die Voraussetzungen 

für die Verlängerung und Beendigung 

des Vertrags sowie über die Kosten enthalten. 

Die neuen Vorgaben basieren auf der sog. TK- 

Transparenzverordnung der Bundesnetzagentur 

vom 19.12.2016. Sie sind das Ergebnis einer 

öffentlichen Anhörung, an der sich neben den 

Anbietern insbesondere auch Verbraucherschutzverbände 

beteiligt hatten. 

Etwas später werden auch Bestandskunden in die 

erweiterte Informationspflicht miteinbezogen. So 

müssen ab Dezember 2017 alle Kunden während 

eines laufenden Vertrags transparent informiert 

werden, etwa indem in der monatlichen Rechnung 

u.a. das Ende der Mindestvertragslaufzeit, 

die Kündigungsfrist und der letzte Kalendertag 

mitgeteilt werden, an dem die Kündigung eingehen 

muss, um eine automatische Vertragsverlängerung 

zu verhindern. 

Verbraucher haben nach der Verordnung auch 

einen Anspruch auf Informationen über belastbare 

Messergebnisse zur Leistungsfähigkeit des Internetanschlusses. 

Die Anbieter müssen die auf 

Möglichkeiten zur Überprüfung der Geschwindigkeit, 

wie z.B. das Messangebot der Bundesnetzagentur 

(www.breitbandmessung.de), hinweisen. Hier 

können Verbraucher die Datenübertragungsrate 

ihres Breitbandanschlusses selbst überprüfen. 

Die verschärften Vorgaben sollen den Kunden 

helfen, sowohl unterschiedliche Angebote eines 

Anbieters als auch Angebote anderer Anbieter 

schnell miteinander vergleichen zu können. Sie 

sollen künftig nicht mehr „das Kleingedruckte 

studieren“ müssen, erläuterte JOCHEN HOMANN, Präsident 

der Bundesnetzagentur, die Neuregelung. 

[Quelle: Bundesnetzagentur] 

Zwangsbehandlung von Betreuten 

Eine Regelungslücke im Genehmigungsverfahren 

für lebenswichtige medizinische Zwangsbehandlungen 

von Personen, die selbst zu einer verantwortlichen 

Entscheidung nicht in der Lage sind, soll 

mit einem Gesetzentwurf der Bundesregierung 

geschlossen werden, der jetzt dem Bundestag 

zugegangen ist (vgl. BT-Drucks 18/11240). Die 

Lücke war durch einen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts 

vom 26.7.2016 (1 BvL 8/15, vgl. 

ZAP EN-Nr. 635/2016) offenbar geworden. 

Es geht, wie die Bundesregierung ausführt, um 

betreute Personen, „die einer ärztlichen Maßnahme mit 

natürlichem Willen widersprechen, obgleich sie aufgrund 

einer psychischen Krankheit oder einer geistigen oder 

seelischen Behinderung die Notwendigkeit der ärztlichen 

Maßnahme nicht erkennen oder nicht nach dieser 

Einsicht handeln können“, die aber „ohne die medizinisch 

indizierte Behandlung einen schwerwiegenden gesundheitlichen 

Schaden erleiden oder sogar versterben“. 

Nach geltendem Recht kann der Betreuer eine 

solche Zwangsbehandlung nur im Rahmen einer 

freiheitsentziehenden Unterbringung, also in 

einer geschlossenen Anstalt, veranlassen. In den 

Fällen, in denen der Betreute nicht in der Lage 

oder willens ist, sich durch Flucht zu entziehen, 

eine freiheitsentziehende Unterbringung also 

nicht geboten ist, kann auch die notwendige 




Behandlung nicht erzwungen werden, wie die 

Regierung ausführt. Das Bundesverfassungsgericht 

habe nun entschieden, dass diese Schutzlücke 

mit der aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG folgenden 

Schutzpflicht des Staates unvereinbar ist. 

Mit dem vorgeschlagenen „Gesetz zur Änderung 

der materiellen Zulässigkeitsvoraussetzungen von 

ärztlichen Zwangsmaßnahmen und zur Stärkung 

des Selbstbestimmungsrechts von Betreuten“ soll 

daher die Einwilligung in eine ärztliche Zwangsmaßnahme 

von der freiheitsentziehenden Unterbringung 

entkoppelt werden. Im Übrigen sollen 

die Voraussetzungen so streng bleiben wie bisher. 

So soll die richterliche Genehmigung an eine 

stationäre Unterbringung in geeigneten Einrichtungen 

gebunden bleiben, eine ambulante 

Zwangsbehandlung also weiterhin nicht erlaubt 

sein. Durch einen ausdrücklichen Vorrang von 

Patientenverfügungen soll zudem das Selbstbestimmungsrecht 

von Betreuten gestärkt werden. 

Der Gesetzentwurf sieht vor, dass das Gesetz 

drei Jahre nach Inkrafttreten evaluiert wird, u.a. 

im Hinblick auf die Wirksamkeit der Schutzmechanismen. 

[Quelle: Bundestag] 

Verschärfung der Geldwäschevorschriften 

Die Bundesregierung hat am 22. Februar den 

Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Vierten 

EU-Geldwäscherichtlinie, zur Ausführung der 

EU-Geldtransferverordnung und zur Neuorganisation 

der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen 

beschlossen. Damit sollen die 

Präventionsmaßnahmen gegen Geldwäsche und 

Terrorismusfinanzierung verstärkt werden. 

Unter anderem wird die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen 

– kurz FIU – umstrukturiert 

und erhält mehr Personal. Bislang war 

sie unter dem Namen „Zentralstelle für Verdachtsmeldungen“ 

beim Bundeskriminalamt im Geschäftsbereich 

des Bundesinnenministeriums angesiedelt. 

Nun wird sie in die Generalzolldirektion, 

also in den Geschäftsbereich des Bundesministeriums 

der Finanzen, überführt. Zugleich werden ihre 

Aufgaben und Kompetenzen unter Berücksichtigung 

der Vorgaben der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie 

neu geregelt. Ein Schwerpunkt wird auf 

der Analyse liegen, zudem soll die FIU erstmals 

eine Filterfunktion erfüllen: Es werden künftig nur 

noch „werthaltige“ Verdachtsmeldungen an die 

Strafverfolgungsbehörden weitergeleitet, um diese 

so zu entlasten. 

Der Gesetzentwurf schafft auch die Voraussetzungen 

für ein zentrales elektronisches Transparenzregister. 

Daraus werden sich Angaben zu 

den wirtschaftlich Berechtigten von Unternehmen 

ersehen lassen. Mit Hilfe dieses Registers soll 

der Missbrauch von Gesellschaften und Trusts zu 

Zwecken der Geldwäsche, ihrer Vortaten wie 

Steuerbetrug und Terrorismusfinanzierung erschwert 

werden. Neben Behörden und Verpflichteten 

erhalten bei berechtigtem Interesse auch 

andere Personen und Organisationen wie Nichtregierungsorganisationen 

und Fachjournalisten 

Zugang. 

Damit die geldwäscherechtlichen Vorgaben auch 

eingehalten werden, sollen die Sanktionen bei 

Verstößen verschärft werden. Der Bußgeldrahmen 

für schwerwiegende, wiederholte und systematische 

Verstöße wird deutlich angehoben, zudem 

veröffentlichen die Aufsichtsbehörden künftig unanfechtbar 

gewordene Bußgeldentscheidungen 

auf ihrer Internetseite. Das soll präventiv wirken 

und zur Befolgung der geldwäscherechtlichen 

Vorschriften anhalten. 

[Quelle: BMF] 

Gesetzentwurf zu Gesichtsverhüllungen 

Beamte und Soldaten sollen nach dem Willen der 

Bundesregierung verpflichtet werden, ihr Gesicht 

bei Ausübung ihres Dienstes oder bei Tätigkeiten 

mit unmittelbarem Dienstbezug nicht zu verhüllen. 

Ausnahmen sollen nur zu gesundheitlichen 

oder dienstlichen Zwecken wie beispielsweise 

zum Infektionsschutz bzw. zum Eigenschutz 

möglich sein, wie aus einem Gesetzentwurf der 

Bundesregierung „zu bereichsspezifischen Regelungen 

der Gesichtsverhüllung“ (vgl. BT-Drucks 

18/11180) hervorgeht. 

Danach soll zudem durch eine Änderung des 

Bundeswahlgesetzes ein entsprechendes Verbot 

auch für die Mitglieder der Wahlausschüsse und 

Wahlvorstände festgeschrieben werden. Eine 

Änderung der Bundeswahlordnung sieht zugleich 

vor, dass Wähler vom Wahlvorstand zurückgewiesen 

werden können, wenn sie sich nicht 




ausweisen oder die Feststellung ihrer Identität 

durch den Wahlvorstand unmöglich machen. 

Zur Durchsetzung gesetzlich vorgesehener Identifizierungspflichten 

ist darüber hinaus eine Änderung 

des Personalausweisgesetzes vorgesehen. 

Danach erfolgt die Identifizierung einer ihren 

Ausweis vorlegenden Person durch einen Abgleich 

des Lichtbilds mit ihrem Gesicht. „Dies 

erfordert, dass das Gesicht deutlich erkennbar ist, und 

zwar in demselben Umfang wie auf dem Lichtbild des 

Ausweises abgebildet“, heißt es in der Begründung 

des Gesetzentwurfs. [Quelle: Bundestag] 

Abschiebungen im Jahr 2016 

Im vergangenen Jahr ist es nach Angaben der 

Bundesregierung zu mehr als 25.000 Abschiebungen 

aus Deutschland gekommen. Wie sie in 

ihrer Antwort auf eine Kleine Anfrage im Bundestag 

ausführt (vgl. BT-Drucks 18/11112), wurden im 

Jahr 2016 insgesamt 23.886 Abschiebungen auf 

dem Luftweg vollzogen, 1.376 Abschiebungen auf 

dem Landweg und 113 Abschiebungen auf dem 

Seeweg. Hauptzielstaaten waren den Angaben 

zufolge Albanien mit 6.045 Menschen vor Kosovo 

mit 4.988 und Serbien mit 3.769. 

Zurückweisungen auf dem Luftweg betrafen 

4.233 Menschen, auf dem Seeweg 56 Personen 

und auf dem Landweg 16.562, wie aus der Vorlage 

weiter hervorgeht. Zurückschiebungen erfolgten 

demnach in 47 Fällen auf dem Luftweg, in zwölf 

Fällen auf dem Seeweg und in 1.220 Fällen auf 

dem Landweg. 

Die Zahl der ausweislich des Ausländerzentralregisters 

im vergangenen Jahr erfolgten Ausreisen 

abgelehnter Asylbewerber wird in der Antwort 

mit 67.060 beziffert (Albanien: 20.162, 

Serbien: 12.683, Kosovo: 9.780). 

[Quelle: Bundesregierung] 

Abschiebungen werden erleichtert 

Die Bundesregierung will die Abschiebung abgelehnter 

Asylbewerber erleichtern. Zudem möchte 

sie verstärkt gegen sog. Gefährder vorgehen. Zu 

diesem Zweck hat sie im Februar einen entsprechenden 

Gesetzentwurf auf den Weg gebracht. 

Sie setzt mit diesem Vorhaben einen Beschluss 

um, den die Bundeskanzlerin und die Ministerpräsidenten 

der Länder Anfang Februar gefasst 

hatten. Dort hatte man sich darauf verständigt, 

Maßnahmen zur besseren Durchsetzung der 

Ausreisepflicht einzuführen. 

Mit den nun geplanten Änderungen erhält u.a. 

das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge 

(BAMF) weitere Befugnisse zur Feststellung der 

Identität von Asylsuchenden. Sie gelten, wenn 

der Antragsteller keine gültigen Ausweispapiere 

vorlegt; in diesem Falle soll das Bundesamt die 

Herausgabe von Mobiltelefonen und anderen 

Datenträgern verlangen und diese auswerten 

können. Ziel ist es, beispielsweise Hinweise auf 

die Staatsangehörigkeit zu finden. Ausländerbehörden 

haben eine solche Befugnis bereits. 

Die Bundesländer können neu ankommende 

Asylsuchende verpflichten, für einen bestimmten 

Zeitraum in einer Erstaufnahmeeinrichtung zu 

wohnen. Bei guter Bleibeperspektive werden sie 

auf die Kommunen verteilt. Für Asylsuchende 

ohne Bleibeperspektive gilt: Die Bundesländer 

können die Verpflichtung in einer Erstaufnahmeeinrichtung 

zu wohnen, verlängern. Die Person 

kann dann direkt aus der Erstaufnahmeeinrichtung 

zurückgeführt werden. 

Die Bundesregierung will zudem verstärkt auf 

freiwillige Ausreisen setzen. Betroffene, die wissen, 

dass es keine verpflichtende Rückführung in 

ihr Heimatland gibt, reisen jedoch oft nicht 

freiwillig aus. Bei einer freiwilligen Rückkehr 

sollen sie deshalb eine Starthilfe erhalten. Die 

deutschen Behörden arbeiten hier eng mit der 

Internationalen Organisation für Migration zusammen. 

Vorrang hätten die Angebote für eine 

freiwillige Rückkehr, betonte kürzlich Bundesinnenminister 

DE MAIZIÈRE. Doch für Ausreisepflichtige, 

die den Angeboten nicht nachkämen, 

müsse die Abschiebung „ein mögliches und richtiges 

Mittel sein“. In Anbetracht der für dieses Jahr zu 

erwartenden hohen Zahl an Ablehnungen sei es 

wichtig, die Ausreisepflicht durchzusetzen. 

Der Gesetzentwurf befasst sich zudem mit sog. 

Gefährdern, d.h. Personen, von denen eine erhebliche 

Gefahr für Leib und Leben oder die innere 

Sicherheit ausgeht. Sind diese Personen ausreisepflichtig, 

gelten zukünftig strengere Regeln: Diese 

Personen können leichter in Abschiebehaft genommen 

oder vor ihrer Abschiebung stärker überwacht 

werden. In manchen Fällen ist eine Ab- 




schiebung nicht möglich. Dann kann ein Gefährder 

verpflichtet werden, eine sog. elektronische Fußfessel 

zu tragen. Es sei „nicht zu viel verlangt“, dass 

in Deutschland Schutz Suchende Auskunft über 

ihren Namen und ihre Staatsangehörigkeit geben, 

begründete DE MAIZIÈRE diese Maßnahme. 

Zudem soll das Ausreisegewahrsam von vier auf 

zehn Tage verlängert werden. Jugendämter sollen 

schneller als bisher für unbegleitete minderjährige 

Flüchtlinge Asylanträge stellen. So könne frühzeitig 

geklärt werden, wie sich ihr Aufenthaltsstatus 

entwickele. [Quelle: Bundesregierung] 

Examensskandal in Niedersachsen 

weitgehend aufgearbeitet 

Die rechtliche Aufarbeitung des Skandals um 

gekaufte Jura-Examen (vgl. dazu zuletzt ZAP 

Anwaltsmagazin 6/2015, S. 285) ist weitgehend 

abgeschlossen. Dies teilte Niedersachsens Justizministerin 

ANTJE NIEWISCH-LENNARTZ kürzlich der 

Presse mit. In dem Fall war ein Richter und 

Referatsleiter im niedersächsischen Justizprüfungsamt 

überführt worden, Referendaren Klausurlösungen 

zugänglich gemacht und hierfür 

jeweils bis zu 20.000 € kassiert zu haben. Nach 

Aufdeckung dieser Taten war er nach Italien 

geflohen, wo er festgenommen werden konnte; 

in seinem Gepäck wurden u.a. 30.000 € in bar 

und eine geladene Pistole entdeckt. 

2015 wurde er vor dem Landgericht Lüneburg 

wegen Bestechlichkeit, Verrats von Dienstgeheimnissen 

und versuchter Nötigung zu fünf 

Jahren Haft verurteilt. Damit war der Fall aber 

noch nicht abgeschlossen. Das Landesjustizministerium 

sah sich veranlasst, 200 Sonderprüfer 

einzusetzen, die rund 2.000 verdächtige Examen 

untersuchen sollten, darunter allein 16.000 Klausuren. 

Sie stießen auf 15 Absolventen des zweiten 

Staatsexamens, die sie mit dem Fall des verurteilten 

Richters in Verbindung bringen konnten. 

14 von ihnen wurde inzwischen das Examen 

aberkannt, ein weiterer Fall ist noch nicht rechtskräftig. 

„Im Wesentlichen ist das Thema jetzt juristisch 

abgearbeitet“, so das Fazit von ANTJE NIEWISCH- 

LENNARTZ, die sich immer noch erschüttert zeigte: 

„Es war ein Kapitel, das mir damals arg zugesetzt hat. 

Es fiel mir schwer, so etwas für möglich zu halten“. 

[Red.] 

Mehr Erledigungen bei der 

Schlichtungsstelle der Anwaltschaft 

Die Anzahl der im vergangenen Jahr 2016 bei der 

Schlichtungsstelle der Anwaltschaft eingegangenen 

Anträge ist nur leicht gestiegen, dafür konnte 

die Zahl der den Parteien unterbreiteten Schlichtungsvorschläge 

deutlich gesteigert werden; sie 

stieg um 40 % im Vergleich zum Vorjahr. Dies 

meldete die Schlichtungsstelle kürzlich in ihrem 

jährlichen Tätigkeitsbericht. 

Die Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft 

vermittelt seit nunmehr sechs Jahren Streitigkeiten 

über das Rechtsanwaltshonorar und/oder 

Schadensersatzforderungen wegen vermeintlicher 

Schlechtleistung zwischen Rechtsanwälten 

und ihren (ehemaligen) Mandanten. Seit dem 

vergangenen Jahr ist sie auch Verbraucherschlichtungsstelle 

im Sinne des neuen Verbraucherstreitbeilegungsgesetzes 

(VSBG). Sie unterbreitet 

den Parteien ihre Schlichtungsvorschläge 

i.d.R. innerhalb von 90 Tagen nach Eingang der 

vollständigen Beschwerdeakte, d.h. nach Eingang 

der Stellungnahmen beider Parteien und Vorliegen 

aller erforderlichen Angaben sowie Unterlagen 

für die rechtliche Beurteilung der Streitigkeit. 

Wenn ein Ablehnungsgrund im Sinne der Satzung 

der Schlichtungsstelle vorliegt, lehnt die Schlichtungsstelle 

die Durchführung des Schlichtungsverfahrens 

i.d.R. innerhalb von drei Wochen nach 

Antragseingang bzw. nach Kenntnis des Ablehnungsgrundes 

ab. 

Wie die neue Statistik ausweist, lag die Annahmequote 

der Schlichtungsvorschläge in 2016 bei 

ca. 61 %. Insgesamt sind von Januar bis Dezember 

1.010 Anträge auf Schlichtung gestellt worden, 

knapp 5 % mehr als im Vorjahr. Die überwiegende 

Anzahl der Anträge betraf das allgemeine Zivilrecht, 

gefolgt vom Familienrecht und dem Erbrecht, 

danach dem Miet- und WEG-Recht, Arbeitsrecht 

sowie Bank- und Kapitalmarktrecht. 

Die mit Abstand meisten Anträge (138) kamen aus 

dem Kammerbezirk Berlin, obwohl dieser nicht 

der mitgliederstärkste in Deutschland ist. Die 

mitgliederstärksten Kammern München und 

Frankfurt/M. verzeichneten 84 bzw. 58 Schlichtungsanträge. 

Wenig Arbeit bescherten der 

Schlichtungsstelle auch die Rechtsanwaltskammer 

des Saarlandes und diejenige beim BGH: Aus 




dem Saarland kamen nur vier Anträge, vom BGH 

– wie schon im Jahr 2012 – gar keiner. 

In ihrem Tätigkeitsbericht weist die Schlichtungsstelle 

auch darauf hin, dass seit dem 1.2.2017 für 

alle Rechtsanwälte die Pflicht besteht, nach Entstehen 

einer vermögensrechtlichen Streitigkeit aus 

dem Mandatsverhältnis, also bei Streit über Gebührenrechnungen 

und/oder Schadensersatzforderungen 

wegen vermeintlicher Schlechtleistung, 

ihre Mandanten, die Verbraucher sind, in Textform 

auf die Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft 

und deren Anschrift sowie Website hinzuweisen, 

wenn eine Beilegung dieser Streitigkeit nicht ohne 

Hilfe gelingt (vgl. dazu auch schon ZAP Anwaltsmagazin 

3/2017, S. 95). 

Etwas ratlos zeigt sich die Schlichtungsstelle 

angesichts des Umstands, dass seit dem Inkrafttreten 

des VSBG die Anzahl der Fälle angestiegen 

ist, in denen die Antragsgegner – also i.d.R. die 

Rechtsanwälte – die Mitwirkung verweigern. Sie 

vermutet eine der Ursachen in den neuen ausführlichen 

Hinweispflichten der Schlichtungsstelle 

gegenüber den Parteien bei Beginn des Schlichtungsverfahrens. 

Insbesondere scheine der ausdrückliche 

Hinweis auf die Möglichkeit der Ablehnung 

des Schlichtungsverfahrens auf einige 

Beteiligte „fast wie eine Aufforderung zur Ablehnung 

der Mitwirkung“ zu wirken. 

[Quelle: Schlichtungsstelle der 

Rechtsanwaltschaft] 

Die Spanne der Erläuterungen und Ratschläge zu 

einzelnen Alltagsgeschäften (Stichwort: „Kein Tag 

ohne Vertrag“) reicht hierbei von den Kaufgeschäften 

des täglichen Lebens über Telefonund 

Internetverträge, Handwerker- und Arztdienstleistungen 

bis hin zu Bank- und Versicherungsverträgen. 

Verständlich wird z.B. erklärt, 

was bei Vertragsschluss zu beachten ist, ob 

Widerrufsrechte bestehen und wie Vertragsstörungen 

zu bewältigen sind. 

Einen breiten Raum nimmt auch die Rechtsdurchsetzung 

ein: So wird auf rund 30 Seiten 

auf die außergerichtliche Streitbeilegung und die 

Rechtsberatung durch Rechtsanwälte eingegangen, 

auf letztere allerdings ausschließlich unter 

dem Aspekt der voraussichtlich anfallenden Gebühren. 

Auch die Voraussetzungen der Beratungs- 

und der Prozesskostenhilfe werden kurz 

angerissen. 

Zurzeit ist die Broschüre ausschließlich als PDF- 

Version im Internet erhältlich (unter https://www. 

bundesregierung.de/Content/Infomaterial/BPA/Bestell- 

service/Ratgeber_Verbraucherschutz_2016.html?nn=6- 

94676); in Kürze soll sie nach Auskunft der Bundesregierung 

auch als (kostenlose) Printversion 

erhältlich sein. [Quelle: Bundesregierung] 

ZAP Verzeichnisse 2017 

Bestellen Sie die neuen ZAP Verzeichnisse zur 

Aktualisierung Ihres Grundwerks. Bitte nutzen Sie 

dazu das Formular am Anfang dieser ZAP Ausgabe. 

[Red.] 

Verbraucherratgeber in Neuauflage 

erschienen 

In der mittlerweile sechsten Auflage ist kürzlich die 

Broschüre „Verbraucherschutz kompakt – Guter 

Rat in Alltagsfragen“ erschienen. Auf 220 Seiten 

klärt der von der Bundesregierung herausgegebene 

Ratgeber Verbraucher über ihre Rechte 

insbesondere bei Alltagsgeschäften auf. Darüber 

hinaus nennt die Neuauflage kompetente Ansprechpartner 

wie etwa die Verbraucherschutzorganisationen, 

Ombudsleute und Schlichtungsstellen 

in Deutschland, und bietet zahlreiche 

Hinweise zu weiterführenden Informationsquellen. 

ZAP App 

Aufgrund einer Systemumstellung haben sich Ihre 

Zugangsdaten zur ZAP App, Ihrer digitalen Version 

der ZAP, geändert. Ihren neuen Aktivierungscode 

sowie Ihr neues Passwort finden Sie – wie 

gewohnt – auf dem Adressaufkleber der ZAP. 

Die ZAP App steht jedem Abonnenten der ZAP 

kostenlos zur Verfügung: Lesen Sie Ihre neue ZAP- 

Ausgabe elektronisch auf dem PC, Smartphone 

oder Tablet und profitieren Sie von der intelligenten 

Archivierung der Inhalte sortiert nach dem 

jeweiligen Fach und Rechtsgebiet. 

Hinweise zur Installation der ZAP App entnehmen 

Sie unserer Website: www.zap-zeitschrift.de/app. 

[Red.] 



Gesetzgebungsreport 

Drucksache 


Zusammengestellt von Prof. Dr. MARTIN HENSSLER und Akademischer Rat Dr. CHRISTIAN DECKENBROCK, 

Institut für Arbeits- und Wirtschaftsrecht an der Universität zu Köln 

Diese Ausgabe des Gesetzgebungsreports schließt 

an den in ZAP 6/2016, 271 ff. veröffentlichten 

Überblick an. Auch dieses Mal werden neben den 

wichtigsten der seitdem verabschiedeten oder in 

Kraft getretenen Gesetze die aus anwaltlicher 

Sicht besonders bedeutsamen Gesetzesvorhaben 

vorgestellt (Stand: 1.3.2017). Ihr Schicksal wird sich 

bald entscheiden: Da am 24.9.2017 die Wahlen zum 

19. Deutschen Bundestag anstehen, müssen die 

Gesetzgebungsverfahren bis zum Sommer zum 

Abschluss gebracht werden, wenn die Vorschläge 

nicht dem Grundsatz der Diskontinuität zum 

Opfer fallen sollen. Nicht mehr Gegenstand dieses 

Reports sind die Gesetze, die bereits in der letzten 

oder in früheren Ausgaben vorgestellt worden 

sind, aber erst im jetzigen Berichtszeitraum in 

Kraft getreten sind. Beispielhaft sei die zum 1.1.2017 

in Kraft getretene Neuregelung des § 49c BRAO 

genannt, die Rechtsanwälte verpflichtet, Schutzschriften 

ausschließlich zum Schutzschriftenregister 

nach § 945a ZPO einzureichen (eingefügt durch 

Art. 7 des Gesetzes zur Förderung des elektronischen 

Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 

10.10.2013, BGBl I, S. 3786). 

I. Verkündete Gesetze 

1. Reglementierung von Leiharbeit und 

Werkverträgen 

Die Bundesregierung hat mit dem Gesetz zur 

Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes 

und anderer Gesetze vom 21.2.2017 (BGBl I, 

S. 258) ein weiteres ihrer in der Koalitionsvereinbarung 

fixierten großen arbeitsrechtlichen 

Reformprojekte zum Abschluss gebracht. Ziel 

der Neuregelung ist es, den zulasten der Stammbelegschaft 

gehenden „Fremdpersonaleinsatz“ in 

den Betrieben stärker zu regulieren. Das Gesetzgebungsverfahren 

war, nachdem der Bundesrat 

am 25.11.2016 grünes Licht für das vom Bundestag 

am 21.10.2016 beschlossene Gesetz gegeben hatte, 

noch im Jahr 2016 abgeschlossen worden. Auf 

Drängen der Arbeitgeberverbände tritt das Gesetz 

jedoch erst am 1.4.2017 in Kraft, um den 

Unternehmen eine hinreichende Vorbereitung 

auf die Änderungen zu ermöglichen. 

Das Reformgesetz umfasst zwei sachlich miteinander 

verbundene Regelungskomplexe, nämlich zum 

einen die stärkere Regulierung der Leiharbeit 

durch Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes 

(AÜG) und zum anderen die Eindämmung 

des Drittpersonaleinsatzes auf der Grundlage von 

Dienst- oder Werkverträgen. Zu den wichtigsten 

Änderungen im AÜG zählt die Einführung einer 

Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten, von 

der nur durch Tarifverträge der Tarifpartner der 

Einsatzbranche (nicht der Zeitarbeitsbranche!) abgewichen 

werden kann. Schon bei geringfügigen 

Überschreitungen wird ein Arbeitsverhältnis mit 

dem Entleiher fingiert. Allerdings darf der Arbeitnehmer 

nach einer Sperrzeit von drei Monaten 

wieder an seinen früheren Einsatzort entsandt 

werden. Außerdem wird in einem neuen § 8 AÜG 

der Grundsatz der Gleichstellung von Zeitarbeitnehmern 

und Stammarbeitnehmern konkretisiert. 

Abweichungen sind auch insoweit nur über Tarifverträge 

möglich, wobei Leiharbeitnehmer spätestens 

nach neun Monaten das gleiche Arbeitsentgelt 

(equal pay) erhalten müssen wie vergleichbare 

Stammbeschäftigte. Nur für Branchenzuschlagstarifverträge, 

die eine sukzessive Angleichung an 

das Entgelt der Stammbelegschaft vorsehen, greift 

eine Frist von 15 Monaten. 

Der von der Bundesregierung identifizierte „Missbrauch 

von Werkverträgen“ soll zum einen 

dadurch eingedämmt werden, dass in einem neu 




in das BGB eingefügten § 611a nun mittelbar über 

eine Definition des Arbeitsvertrags klargestellt 

wird, wer Arbeitnehmer ist. Die Regelung lehnt 

sich auch im Wortlaut eng an die Rechtsprechung 

des BAG an. Auf einen Kriterienkatalog, wie ihn 

der erste Referentenentwurf noch vorsah (vgl. 

dazu den Gesetzgebungsreport 2016, ZAP 6/2016, 

271, 279 f.), wurde verzichtet. Zudem muss die 

Überlassung von Arbeitnehmern nach dem AÜG 

künftig ausdrücklich als solche bezeichnet werden. 

Verleiher und Entleiher begehen eine Ordnungswidrigkeit, 

wenn sie eine Arbeitnehmerüberlassung 

nicht offenlegen, sondern versuchen, 

diese durch Abschluss eines Scheinwerkvertrags 

zu verschleiern. Außerdem wird auch in diesem 

Fall ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert. 

Ausdrücklich verboten werden sog. Kettenarbeitnehmerüberlassungen, 

also die „Weiterverleihung“ 

fremder Arbeitnehmer und der 

Einsatz von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher. 

Dagegen werden die Beteiligungsrechte des Betriebsrats 

entgegen ursprünglich weitergehenden 

Plänen lediglich durch eine Konkretisierung der 

Informationsrechte präzisiert. 

Zum neuen Recht siehe ausführlich HENSSLER/GRAU 

ZAP F. 17, S. 1231 (in der nächsten Ausgabe der ZAP) 

und DIES., Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträge 

– Gesetzliche Neuregelung und Auswirkungen 

für die Praxis, Anwaltverlag 2017. 

2. Neuregelung des Sachverständigenrechts 

Mit Wirkung zum 15.10.2016 ist das Gesetz zur 

Änderung des Sachverständigenrechts und zur 

weiteren Änderung des Gesetzes über das Verfahren 

in Familiensachen und in den Angelegenheiten 

der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie zur 

Änderung des Sozialgerichtsgesetzes, der Verwaltungsgerichtsordnung, 

der Finanzgerichtsordnung 

und des Gerichtskostengesetzes vom 

11.10.2016 (BGBl I, S. 2222) in Kraft getreten. Der 

Gesetzgeber verspricht sich von dieser Novelle 

vor allem, dass die Qualität der Sachverständigengutachten 

verbessert wird, dass das Vertrauen 

in die Unabhängigkeit und Neutralität 

gerichtlich bestellter Sachverständiger gestärkt 

wird sowie dass die Verfahren zur Erstattung 

der Gutachten unter Beachtung der Verfahrensgarantien 

beschleunigt werden (zu Einzelheiten 

LÜBLINGHOFF NJW 2016, 3329 ff.). 

Um diese Ziele zu erreichen, sieht das Gesetzespaket 

eine Stärkung der Beteiligungsrechte der 

Parteien bei der Auswahl des Sachverständigen 

vor. Um eine möglichst breite Entscheidungsgrundlage 

für das Gericht zu schaffen, kann das 

Gericht vor der Ernennung die Parteien zur Person 

des Sachverständigen anhören (§ 404 Abs. 2 

ZPO). Zur Verfahrensbeschleunigung ist das Gericht 

nach § 411 ZPO angehalten, dem Sachverständigen 

bei Anordnung der schriftlichen Begutachtung 

eine Frist zur Übermittlung des 

Gutachtens zu setzen. Wird diese missachtet, 

kann künftig gegen ihn ein Ordnungsgeld bis zur 

Höhe von 3.000 € festgesetzt werden. Der Sachverständige 

hat unverzüglich zu prüfen, ob er die 

Frist einhalten kann; ist dies nicht der Fall, muss er 

das Gericht unverzüglich verständigen (§ 407a 

Abs. 1 ZPO). Das Reformgesetz verpflichtet zudem 

den Sachverständigen, zur Gewährleistung seiner 

Neutralität unverzüglich zu prüfen, ob Gründe 

vorliegen, die geeignet sind, Zweifel an seiner 

Unparteilichkeit zu wecken, und diese dem Gericht 

unverzüglich mitzuteilen (§ 407a Abs. 2 ZPO). 

In Kindschaftssachen nach § 151 Nr. 1 bis 3 FamFG 

wurden zur Verbesserung der Qualität der Gutachten 

Qualifikationsanforderungen für Sachverständige 

gesetzlich vorgegeben: Festgeschrieben 

wurde, dass der Gutachter mindestens über 

eine psychologische, psychotherapeutische, kinder- 

und jugendpsychiatrische, psychiatrische, 

ärztliche, pädagogische oder sozialpädagogische 

Berufsqualifikation verfügen soll (§ 163 FamFG). 

Zudem wurde ein neuer, präventiv wirkender 

Rechtsbehelf bei überlanger Verfahrensdauer in 

bestimmten Kindschaftssachen eingeführt. Hiermit 

sollen die Vorgaben des EGMR (Urt. v. 15.1.2015 

– 62198/11, NJW 2015, 1433 – Kuppinger/Deutschland) 

umgesetzt werden. 

3. Zertifizierter Mediator 

Nachdem der Gesetzgeber mit dem am 26.7.2012 

in Kraft getretenen Mediationsgesetz (vgl. dazu 

HENSSLER/DECKENBROCK DB 2012, 159 ff.) den zertifizierten 

Mediator eingeführt (vgl. § 5 Abs. 2 

MediationsG) und ihm mit dem am 1.4.2016 in 

Kraft getretenen § 6 Abs. 2 VBSG (allgemein zu 

den Neuregelungen des VBSG RING ZAP F. 2, 

S. 623 ff.) die Rolle eines Streitmittlers zugewiesen 

hatte, wurde vom Bundesministerium für Justiz 

und Verbraucherschutz (BMJV) nunmehr endlich (!) 

auch die auf § 6 MediationsG gestützte Verordnung 

über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten 

Mediatoren (Zertifizierte-Mediatoren- 

Ausbildungsverordnung – ZMediatAusbV) vom 

21.8.2016 (BGBl I, S. 1994) erlassen (dazu 




ausführlich RÖTHEMEYER ZKM 2016, 195 ff.). Um die 

Bezeichnung „zertifizierter Mediator“ zu führen, 

muss man eine Ausbildung im Umfang von 120 

Präsenzzeitstunden absolviert haben. Voraussetzung 

ist zudem die Durchführung einer Einzelsupervision 

im Anschluss an eine als Mediator 

oder Co-Mediator durchgeführte Mediation. Die 

in der Ausbildung abzudeckenden Themen sind im 

Anhang der Rechtsverordnung detailliert aufgelistet. 

Darüber hinaus müssen zertifizierte Mediatoren 

in den zwei Jahren nach Abschluss ihrer 

Ausbildung vier Mediationen leiten und in Einzelsupervisionen 

nachbereiten. Schließlich muss der 

zertifizierte Mediator alle vier Jahre Fortbildungen 

im Umfang von 40 Zeitstunden besuchen. Bemerkenswert 

ist, dass die Verordnung keine zentrale 

Prüfstelle mit der Zertifizierung von Mediatoren 

beauftragt, sondern es dem Mediator in 

eigener Verantwortung obliegt, ob er sich „zertifizierter 

Mediator“ nennen kann. Zu beachten ist, 

dass nach § 5 Abs. 1 MediationsG diejenigen, die 

nicht den Ausbildungsanforderungen der ZMediatAusbV 

entsprechen, weiterhin die Berufsbezeichnung 

„Mediator“ (nur eben ohne den Zusatz 

„zertifiziert“) verwenden dürfen. Die nun geschaffene 

Zertifizierung tritt zum 1.9.2017 in Kraft. Als 

zertifizierte Mediatoren können sich auch Personen 

bezeichnen, die ihre Fachkenntnisse im 

Ausland erworben haben. Erforderlich ist nach 

§ 6 ZMediatAusbV der Nachweis von mindestens 

90 Zeitstunden und die Durchführung von vier 

Mediationen. 

4. Keine Vereinbarung eines Schriftformerfordernisses 

in AGB 

Das Gesetz zur Verbesserung der zivilrechtlichen 

Durchsetzung von verbraucherschützenden Vorschriften 

des Datenschutzrechts vom 17.2.2016 

(BGBl I, S. 233) zielt nicht nur – durch verschiedene 

Änderungen des UKlaG und des UWG – auf einen 

verbesserten Schutz von Verbrauchern gegen die 

unzulässige Erhebung, Verarbeitung und Nutzung 

ihrer personenbezogenen Daten zu Zwecken der 

Werbung, der Markt- und Meinungsforschung, des 

Betreibens von Auskunfteien, des Erstellens von 

Persönlichkeits- und Nutzungsprofilen, des Adresshandels, 

des sonstigen Datenhandels oder zu vergleichbaren 

kommerziellen Zwecken. Es hat auch 

zum 1.10.2016 eine wichtige Änderung des AGB- 

Rechts mit sich gebracht. Nach § 309 Nr. 13 BGB ist 

nunmehr eine Bestimmung, durch die Anzeigen 

oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem 

Dritten gegenüber abzugeben sind (z.B. eine 

Kündigung, eine Rücktritts- oder Anfechtungserklärung, 

eine Anzeige von Sachmängeln, Fristsetzungen 

oder Schadensmeldungen), an eine 

strengere Form als die Textform gebunden werden, 

unwirksam. Lediglich bei Verträgen, für die 

durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben 

ist, können auch bei vorformulierten Klauseln 

weiterhin Erklärungen in Schriftform verlangt 

werden. Damit kann ein Verbraucher jetzt etwa 

Verträge wie einen Fitnessstudio- oder Handyvertrag 

stets per E-Mail oder Fax kündigen. Zu 

beachten ist, dass auch nach der Gesetzesänderung 

besondere Schriftformerfordernisse, wie sie etwa 

für die Kündigung eines Mietverhältnisses (§ 568 

BGB) und eines Arbeitsvertrags (§ 623 BGB) 

bestehen, weiterhin zu beachten sind. Zu den 

Auswirkungen der Neuregelung auf arbeitsvertragliche 

Schriftformklauseln siehe HOLTHAUSEN ZAP F. 17, 

S. 1219 ff. und DZIDA/KROIS MDR 2016, 1357 ff. 

5. Zugang zum Basiskonto und erleichterter 

Kontenwechsel 

In Kraft getreten ist auch das Gesetz zur Umsetzung 

der Richtlinie über die Vergleichbarkeit von 

Zahlungskontoentgelten, den Wechsel von Zahlungskonten 

sowie den Zugang zu Zahlungskonten 

mit grundlegenden Funktionen vom 11.4.2016 

(BGBl I, S. 720). Seit dem 19.6.2016 gewährt es 

jedem Verbraucher aus einem EU-Mitgliedstaat 

in Deutschland ein Recht auf Zugang zu einem 

Zahlungskonto mit grundlegenden Funktionen 

(Basiskonto = Konto auf Guthabenbasis). Hierunter 

fallen auch Obdachlose und Asylsuchende 

sowie Personen, die zwar keinen Aufenthaltsstatus 

haben, aber aus tatsächlichen oder rechtlichen 

Gründen nicht abgeschoben werden können (Geduldete). 

Das Recht auf Zugang zu einem solchen 

Zahlungskonto geht über die bisherige Selbstverpflichtung 

der Banken und Sparkassen weit hinaus, 

und zwar nicht nur hinsichtlich des Kreises der 

berechtigten Verbraucher, sondern auch hinsichtlich 

des Mindestumfangs der über das Zahlungskonto 

zu nutzenden Zahlungsdienste. Hierzu zählen 

die Dienste des Ein- oder Auszahlungsgeschäfts 

und das Zahlungsgeschäft ohne Kreditgeschäft unter 

Einschluss des Lastschrift-, Überweisungs- und 

Zahlungskartengeschäfts. Zudem wird festgeschrieben, 

dass Banken nur angemessene Entgelte 

erheben dürfen; die Kündigungsmöglichkeiten des 

Kreditinstituts sind deutlich eingeschränkt. 

Außerdem verpflichtet das Gesetz seit dem 

18.9.2016 die Banken, einen Kontenwechsel zu 




erleichtern. Das neue Finanzinstitut muss – auch 

bei einem grenzüberschreitenden Kontenwechsel 

– die ein- und ausgehenden Überweisungen und 

Lastschriften des alten Kontos übernehmen. Zu 

diesem Zweck hat die bisherige Bank dem neuen 

Institut und dem Verbraucher binnen fünf Geschäftstagen 

eine Liste der bestehenden und zu 

übertragenden Daueraufträge und Lastschriften 

der letzten 13 Monate zu übermitteln. Die neue 

Bank muss wiederum innerhalb von fünf Geschäftstagen 

nach Erhalt der Informationen die 

gewünschten Daueraufträge einrichten sowie 

Zahlern, die Überweisungen auf das betreffende 

Konto tätigen, und Gläubigern von Lastschriftmandaten, 

die Geldbeträge vom Konto abbuchen, 

die neue Kontoverbindung mitteilen. 

Damit Kontoinhaber eine größere Transparenz 

über die Kosten ihres Kontos erhalten, müssen 

die Banken künftig zudem sowohl vor Vertragsschluss 

als auch während der Vertragslaufzeit 

über alle Gebühren nachvollziehbar informieren. 

6. Reform der Insolvenzanfechtung 

Am 16.2.2017 hat das Gesetz zur Verbesserung der 

Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung 

und nach dem Anfechtungsgesetz 

(BT-Drucks 18/7054 i.V.m. BT-Drucks 18/11199) 

nach langen Verhandlungen den Bundestag passiert; 

es wird nun dem Bundesrat zugeleitet. 

Gläubiger, die ihren Schuldnern Zahlungserleichterungen 

gewähren, sollen künftig allein aus diesem 

Grund keine Vorsatzanfechtung fürchten müssen. 

Künftig sind zudem Fälle, in denen Insolvenzverwalter 

Löhne von Arbeitnehmern zurückgefordert 

haben, ausgeschlossen. Vollstreckende Gläubiger 

sollen besser davor geschützt werden, dass sie 

einen errungenen Vollstreckungserfolg wieder herausgeben 

müssen. Schließlich wird die Verzinsung 

des Anfechtungsanspruchs neu geregelt. 

Nach dem Inkrafttreten des Gesetzes werden 

Zinsen auf Insolvenzanfechtungsforderungen – 

auch für bereits eröffnete Verfahren – erst mit 

Eintritt des Verzugs entstehen. 

7. Abschaffung der Störerhaftung? 

Erklärtes Ziel des Zweiten Gesetzes zur Änderung 

des Telemediengesetzes vom 21.7.2016 (BGBl I, 

S. 1766), das am 27.7.2016 in Kraft getreten ist, ist 

es sicherzustellen, dass WLAN-Anbieter für 

Rechtsverletzungen von Nutzern ihres WLAN 

nicht schadensersatzpflichtig sind und sich auch 

nicht strafbar machen (BT-Drucks 18/8645, S. 10). 

Allgemein wird bezweifelt, dass das Gesetz gelungen 

ist. Es könne nicht ausgeschlossen werden, 

dass Unterlassungsansprüche und kostenpflichtige 

Abmahnungen weiterhin möglich seien 

(zu Einzelheiten SPINDLER NJW 2016, 2449 ff.). 

Zudem kann nach einem aktuellen EuGH-Urteil 

(Urt. v. 15.9.2016 – C-484/14, NJW 2016, 3503 – 

McFadden/Sony Music) einem Geschäftsinhaber, 

der der Öffentlichkeit kostenlos ein WLAN zur 

Verfügung stellt, durch eine Anordnung aufgegeben 

werden, sein Netz durch ein Passwort zu 

sichern, um Rechtsverletzungen von Nutzern zu 

beenden oder ihnen vorzubeugen. Diese bestehenden 

Rechtsunsicherheiten sollen – wie das 

Bundeswirtschaftsministerium Ende Februar erklärt 

hat – kurzfristig im Rahmen eines neuen 

Gesetzvorhabens beseitigt werden. 

8. Verbesserung des Schutzes der sexuellen 

Selbstbestimmung 

Am 10.11.2016 ist das 50. Gesetz zur Änderung des 

Strafgesetzbuches – Verbesserung des Schutzes 

der sexuellen Selbstbestimmung vom 4.11.2016 

(BGBl I, S. 2460) in Kraft getreten. Es bringt unter 

den Eindrücken der Ereignisse auf der Kölner 

Domplatte in der Silvesternacht 2015 eine grundlegende 

Neuausrichtung des Rechts der sexuellen 

Selbstbestimmung mit sich und erklärt 

sexuelle Handlungen bereits dann für strafbar, 

wenn sie gegen den erkennbaren entgegenstehenden 

Willen des Opfers unabhängig von Motivlage 

oder Verteidigungshaltung (Nichteinverständnislösung, 

„Nein-heißt-Nein“) erfolgen (§ 177 Abs. 1 

StGB). Darüber hinaus werden mit § 177 Abs. 2 

StGB im Wesentlichen Tathandlungen unter Strafe 

gestellt, bei denen das Opfer keinen entgegenstehenden 

Willen bilden oder äußern kann bzw. 

unter dem Eindruck einer Drohung ein „Ja“ erklärt 

hat. Mit dem neuen Straftatbestand der sexuellen 

Belästigung (§ 184i StGB) werden Sachverhalte 

erfasst, die keine sexuelle Handlung im Sinne des 

StGB darstellen, weil sie die dafür gem. § 184h Nr. 1 

StGB erforderliche Erheblichkeitsschwelle nicht 

erreichen. Ein solches strafbares „Begrapschen“ 

kann z.B. beim zielgerichteten Berühren der weiblichen 

Brust oder des Hinterteils gegeben sein. 

Schließlich kann nach § 184j StGB – bei Betroffenheit 

der §§ 177 und 184i StGB – künftig auch 

derjenige strafrechtlich sanktioniert werden, der 

eine Straftat dadurch fördert, dass er sich an einer 

Personengruppe beteiligt, die eine andere Person 

zur Begehung einer Straftat an ihr bedrängt. Zu 

Einzelheiten des Gesetzespakets siehe RENZIKOWSKI 

NJW 2016, 3553 ff. 




9. Erweiterter Schutz gegen Stalking 

Das Gesetz zur Verbesserung des Schutzes gegen 

Nachstellungen (BT-Drucks 18/9946 i.V.m. BT- 

Drucks 18/10654), das am 15.12.2016 vom Deutschen 

Bundestag verabschiedet worden ist und am 

10.2.2017 den Bundesrat passiert hat, wird in Kürze 

im BGBl verkündet werden und einen Tag später in 

Kraft treten. Der 2007 in Form des § 238 StGB 

geschaffene Stalkingtatbestand griff bislang nur, 

wenn die Tat (etwa durch ständiges Verfolgen 

oder Telefonterror) die Lebensgestaltung des 

Opfers schwerwiegend beeinträchtigt hat (Beispiel: 

Umzug, Jobwechsel). Diese Formulierung hat 

zu Strafbarkeitslücken geführt, wenn das Opfer auf 

die Handlung des Täters nicht reagiert hat, 

sondern in besonnener Selbstbehauptung aufgetreten 

ist und seine Lebensführung trotz der 

Nachstellungen nicht verändert hat. Künftig genügt 

es für die Strafbarkeit bereits, dass die 

Nachstellungen geeignet sind, das Leben des 

Opfers schwerwiegend zu beeinträchtigen. 

II. Aktuelle Gesetzesvorhaben 

1. BRAO-Novelle 

Umfangreiche Änderungen vor allem der Bundesrechtsanwaltsordnung 

(BRAO) sieht der Regierungsentwurf 

eines Gesetzes zur Umsetzung der 

Berufsanerkennungsrichtlinie und zur Änderung 

weiterer Vorschriften im Bereich der rechtsberatenden 

Berufe (BT-Drucks 18/9521) vor. Ausgangspunkt 

des Gesetzgebungsvorhabens war die Erforderlichkeit, 

die durch die Richtlinie 2013/55/EU 

(ABl L 354 v. 28.12.2013, S. 132; L 268 v. 15.10.2015, 

S. 35; L 95 v. 9.4.2016, S. 20) erfolgten Änderungen 

der Berufsanerkennungsrichtlinie 2005/36/EG (ABl 

L 255 v. 30.9.2005, S. 22; L 271 v. 16.10.2007, S. 18; 

L 93 v. 4.4.2008, S. 28; L 33 v. 3.2.2009, S. 49; L 305 

v. 24.10.2014, S. 115) im deutschen Recht umzusetzen. 

Neu gestaltet wurden die Regelungen über 

die Anerkennung von Berufsqualifikationen, die in 

anderen Mitgliedstaaten der EU erworben wurden. 

Außerdem sieht die Richtlinie für den Bereich 

der reglementierten Berufe erleichterte Voraussetzungen 

für die vorübergehende und gelegentliche 

grenzüberschreitende Erbringung von 

Dienstleistungen innerhalb der EU vor. 

Daneben widmet sich der Gesetzentwurf zahlreichen 

Einzelfragen aus dem Berufsrecht der rechtsberatenden 

Berufe (siehe bereits den Überblick bei 

HUFF ZAP 20/2016, 1043 f.). So soll der Satzungsversammlung 

der Bundesrechtsanwaltskammer 

(BRAK) auch die Kompetenz eingeräumt werden, 

die Pflichten bei der Zustellung von Anwalt zu 

Anwalt näher zu regeln. Dieser Vorschlag geht 

auf eine Entscheidung des BGH zurück (Urt. v. 

26.10.2015 – AnwSt (R) 4/15, NJW 2015, 3672), 

nach der die bisherige Fassung des § 14 BORA, 

anders als von den Rechtsanwaltskammern vertreten, 

mangels entsprechender Satzungskompetenz 

nicht für Zustellungen von Anwalt zu 

Anwalt nach § 195 ZPO gilt. Als Folge dieser 

Rechtsprechung stand zu befürchten, dass Zustellungen 

von Anwalt zu Anwalt künftig erheblich 

erschwert werden. Anwälte konnten diesen Zustellweg 

nicht mehr als sicher ansehen und 

mussten andere Wege überlegen. Auch hatten 

die Anwälte auf der Empfängerseite nunmehr zu 

prüfen, ob sie ihre Mitwirkung an einer für ihre 

Mandantschaft nachteiligen Zustellung zu verweigern 

haben. Die 6. Satzungsversammlung der 

BRAK hat in ihrer 3. Sitzung am 21.11.2016 bereits im 

Vorgriff auf die geplante Kompetenzerweiterung 

eine Änderung des § 14 BORA verabschiedet, die 

den Anwalt verpflichtet, bei Zustellungen von 

Anwalt zu Anwalt mitzuwirken. Dieser sog. Vorratsbeschluss 

soll dafür sorgen, dass die Neuregelung 

möglichst bald nach der Verabschiedung des 

Gesetzes in Kraft treten kann. 

Außerdem soll das Wahlrecht für die Wahlen 

zu den Vorständen der Anwaltskammern nicht 

mehr persönlich in der Kammerversammlung 

ausgeübt werden müssen. Künftig soll bundeseinheitlich 

in allen Rechtsanwaltskammern eine 

Briefwahl erfolgen, wobei auch eine elektronische 

Wahl erlaubt werden kann. Dabei kann die 

Briefwahl auch in der Form organisiert werden, 

dass die den Kammermitgliedern übersandten 

Stimmzettel auch in der Kammerversammlung 

abgegeben werden können. Die Kammerversammlung 

kann somit weiterhin die Wahl der 

Vorstandsmitglieder zum Gegenstand haben und 

Gelegenheit für eine Vorstellung der Kandidaten 

bieten. Mit der geplanten Änderung des § 64 

BRAO reagiert der Gesetzgeber auf die niedrige 

Wahlbeteiligung bei den Vorstandswahlen und 

will so die demokratische Legitimation der gewählten 

Vertreter steigern. Der Entwurf nimmt 

sich auch des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs 

(beA) an. Der Regierungsentwurf 

stellt nun klar, dass die BRAK die besonderen 

elektronischen Anwaltspostfächer empfangsbereit 

einzurichten hat. Zudem wird jeder Anwalt 

ab dem 1.1.2018 berufsrechtlich zur passiven 

Nutzung seines beA verpflichtet (§ 31 BRAO-E). 




Bei (angehenden) Syndikusrechtsanwälten soll 

durch eine Änderung des § 46a Abs. 4 BRAO 

sichergestellt werden, dass ihnen aus einer etwaigen 

Verzögerung des berufsrechtlichen Zulassungsverfahrens 

keine Nachteile im Hinblick auf 

die Befreiung von der Rentenversicherungspflicht 

entstehen. Künftig soll ein Syndikusrechtsanwalt 

mit der Zulassung rückwirkend zu dem Zeitpunkt 

Mitglied der Rechtsanwaltskammer werden, zu 

dem der Antrag auf Zulassung dort eingegangen 

ist – frühestens aber zum Zeitpunkt der Aufnahme 

der entsprechenden Tätigkeit. Damit soll zugleich 

gewährleistet werden, dass – entgegen der bisherigen 

Praxis der Deutschen Rentenversicherung 

Bund – auch die Befreiung von der Rentenversicherungspflicht 

rückwirkend erfolgt und der 

Antragsteller nicht für einen Übergangszeitraum 

rentenversicherungspflichtig bleibt. Mithilfe einer 

Übergangsregelung soll zudem erreicht werden, 

dass auch alle bereits zugelassenen Syndikusrechtsanwälte 

von dieser Rückwirkung profitieren. 

Schließlich soll der (internationale) Anwendungsbereich 

des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG) 

erstmals gesetzlich definiert werden. Dieses Vorhaben 

wurde anfangs von der BRAK hart kritisiert, 

weil man eine zu weitgehende Liberalisierung 

befürchtete. Inzwischen soll man sich aber auf 

eine überarbeitete Fassung des § 1 Abs. 2 RDG-E 

verständigt haben. So sollen die Beschränkungen 

des RDG künftig für Rechtsdienstleistungen, die 

ausschließlich aus einem anderen Staat heraus 

erbracht werden, immer dann greifen, wenn 

Gegenstand der Rechtsdienstleistung deutsches 

Recht ist. Außerdem sollen die nationalen Schutzvorschriften 

des Berufsrechts der rechtsberatenden 

Berufe gelten, wenn sich der ausländische 

Rechtsdienstleister nicht in das Gebiet der Bundesrepublik 

Deutschland begibt. Nicht in den Anwendungsbereich 

des RDG sollen dagegen Beratungsleistungen 

im ausländischen Recht durch einen im 

Ausland ansässigen Rechtsdienstleister fallen. 

Der Regierungsentwurf sieht zudem umfangreiche 

Regelungen zur anwaltlichen Fortbildung vor. 

Geplant war es, der Satzungsversammlung der 

BRAK die Kompetenz einzuräumen, die allgemeine 

Fortbildungspflicht (§ 43a Abs. 6 BRAO) näher zu 

regeln. Auf ihrer letzten Sitzung hatte die Satzungsversammlung 

(letztlich ohne Ergebnis) überlegt, 

im Fall des Inkrafttretens der Kompetenzerweiterung 

eine Fortbildungspflicht im Umfang 

von 40 Stunden pro Jahr festzulegen und eine 

Nachweispflicht gegenüber der zuständigen 

Rechtsanwaltskammer für zehn Stunden vorzusehen. 

Nach bisherigem Recht sind nur Fachanwälte 

verpflichtet, der Rechtsanwaltskammer jährlich 

eine Fortbildung im Umfang von 15 Stunden nachzuweisen. 

Zudem sollte ein Rechtsanwalt verpflichtet 

werden, innerhalb des ersten Jahres 

nach seiner Zulassung an einer Lehrveranstaltung 

über das rechtsanwaltliche Berufsrecht, die mindestens 

zehn Zeitstunden dauern und die wesentlichen 

Bereiche des Berufsrechts umfassen soll, 

teilzunehmen. Um die zu erwartenden Verfahren 

bei Verletzung der Fortbildungspflichten effizient 

ohne Einschaltung von Staatsanwaltschaft und 

Gerichten bis hinauf zum BGH erledigen zu 

können, war es außerdem geplant, dem Kammervorstand 

die Kompetenz einzuräumen, die von ihm 

auszusprechende Rüge mit einer Geldbuße von 

bis zu 2.000 € zu verbinden. 

Dem Vernehmen nach will der Rechtsausschuss 

diese drei Änderungen aber – gegen den Willen der 

Berufsverbände – zumindest zurückstellen. Wegen 

der anhaltenden Diskussionen wurde im Dezember 

2016 sowie im Januar und Februar 2017 viermal die 

Beschlussfassung über das Vorhaben kurzfristig 

vertagt. Im März soll ein erneuter Anlauf genommen 

werden, um die BRAO-Novelle (oder das, was 

von ihr noch übrig bleibt) über die Ziellinie zu 

bringen. Die Zeit drängt: Immerhin hätte die dem 

Entwurf zum Teil zugrunde liegende EU-Richtlinie 

bereits zum 18.1.2016 umgesetzt werden müssen. 

2. Schutz von Geheimnissen bei Outsourcing 

von Dienstleistungen 

Am 15.2.2017 hat die Bundesregierung mit dem 

Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des 

Schutzes von Geheimnissen bei der Mitwirkung 

Dritter an der Berufsausübung schweigepflichtiger 

Personen (BR-Drucks. 163/17) ein weiteres, auch 

das anwaltliche Berufsrecht betreffendes Gesetzesvorhaben 

auf den Weg gebracht. Berufsgeheimnisträger 

sind bei ihrer beruflichen oder dienstlichen 

Tätigkeit auf die Hilfeleistung anderer 

Personen angewiesen. In vielen Fällen ist es für sie 

wirtschaftlich sinnvoll, diese Tätigkeiten nicht durch 

eigene Angestellte ausführen zu lassen, sondern auf 

darauf spezialisierte Unternehmen oder selbstständig 

tätige Personen zurückzugreifen. Auch Einrichtung, 

Betrieb, Wartung und Anpassung der informationstechnischen 

Anlagen, Anwendungen und 

Systeme, die sich heute in der Arbeitswelt verbreitet 

finden, lassen sich ohne externe Hilfe oft 

nicht bewältigen. Bislang ist weitgehend ungeklärt, 




inwieweit sich diese Heranziehung dritter, außerhalb 

der eigenen Sphäre stehender Personen zu 

diesen Hilfstätigkeiten mit der straf- und berufsrechtlich 

sanktionierten Schweigepflicht des 

Berufsgeheimnisträgers verträgt. Lediglich für Anwälte 

gab es bislang auf der Ebene des Satzungsrechts 

eine nicht in jeder Hinsicht überzeugende 

Regelung (§ 2 BORA). Zugleich sind die Geheimnisse, 

die im Rahmen des Outsourcing bestimmter 

Dienstleistungen den dritten Personen anvertraut 

oder sonst beruflich bekannt geworden sind, derzeit 

strafrechtlich nicht geschützt. 

Der Entwurf schlägt vor, durch eine ausdrückliche 

Regelung in § 203 StGB sicherzustellen, dass 

künftig das Offenbaren von geschützten Geheimnissen 

gegenüber Personen, die an der beruflichen 

oder dienstlichen Tätigkeit des Berufsgeheimnisträgers 

mitwirken, nicht als strafbares Handeln zu 

qualifizieren ist, soweit dies für die Inanspruchnahme 

der Tätigkeit der mitwirkenden Personen 

erforderlich ist. Die damit verbundene Verringerung 

des Geheimnisschutzes soll dadurch kompensiert 

werden, dass mitwirkende Personen, die bei der 

Ausübung oder bei Gelegenheit ihrer Tätigkeit die 

Möglichkeit erhalten, von geschützten Geheimnissen 

Kenntnis zu erlangen, in die Strafbarkeit 

nach § 203 StGB einbezogen werden. Zudem sollen 

den Berufsgeheimnisträger bei der Einbeziehung 

dritter Personen in die Berufsausübung Sorgfaltspflichten 

treffen, deren Verletzung unter der Voraussetzung 

strafbewehrt ist, dass die mitwirkende 

Person unbefugt ein Geheimnis offenbart hat. 

Zugleich sieht der Entwurf flankierende Änderungen 

der BRAO, BNotO, PAO, des StBerG und der 

WPO vor, also von den Berufsgesetzen, für die der 

Bund die Gesetzgebungskompetenz hat. In das 

jeweilige Berufsgesetz sollen Befugnisnormen eingefügt 

worden, die die Voraussetzungen und 

Grenzen festlegen, unter denen Dienstleistern der 

Zugang zu fremden Geheimnissen eröffnet werden 

darf. Zudem wird die für Rechtsanwälte und für 

Patentanwälte bereits auf Ebene des Satzungsrechts 

bestehende Berufspflicht, Mitarbeiter zur 

Verschwiegenheit zu verpflichten, in das Gesetz 

transferiert. 

3. Entgeltgleichheit bei Tätigkeit von 

Frauen und Männern 

Am 16.2.2017 hat der Bundestag den Entwurf eines 

Gesetzes zur Förderung der Transparenz von 

Entgeltstrukturen (BT-Drucks 18/11133) in erster 

Lesung behandet. Mit dem geplanten Gesetz sollen 

die Verdienstunterschiede zwischen Frauen und 

Männern, die nach Berechnungen des Statistischen 

Bundesamtes durchschnittlich 21 % betragen, minimiert 

werden. Dieser sog. Gender Pay Gap sei nicht 

nur an unterschiedlichen Merkmalen der Erwerbsbeteiligung 

von Frauen und Männern hinsichtlich 

Beruf und Branche, Stellung im Beruf (Führungspositionen), 

Beschäftigungsumfang und -formen 

sowie Erwerbspausen festzumachen, sondern 

auch durch Rollenstereotype bei der Berufswahl 

und der Bewertung von Arbeit, unterschiedliche 

berufliche Chancen sowie eine zumeist mittelbare 

Benachteiligung aufgrund des Geschlechts beim 

Entgelt bedingt. Bei gleicher formaler Qualifikation 

und ansonsten gleichen Merkmalen betrage der 

statistisch messbare Entgeltunterschied nach Angaben 

des Statistischen Bundesamtes von 2016 

immer noch 7 % (sog. bereinigte Entgeltlücke). Vor 

diesem Hintergrund reicht nach Auffassung der 

Bundesregierung die bereits heute bestehende 

Verpflichtung, beim Lohn nicht zu diskriminieren 

und erwiesene Diskriminierung zu beseitigen, nicht 

aus. 

Der Gesetzentwurf definiert zunächst wesentliche 

Grundsätze und Begriffe zum Gebot der Entgeltgleichheit 

zwischen Frauen und Männern bei 

gleicher und gleichwertiger Arbeit. Kern der geplanten 

Neuregelung ist ein individueller Auskunftsanspruch 

für Beschäftigte in allen Betrieben 

mit mehr als 200 Beschäftigten, der durch 

Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei seiner 

Wahrnehmung flankiert wird. Beschäftigte sollen 

sich alle zwei Jahre nach den Kriterien und 

Verfahren der Entgeltfindung für das eigene Entgelt 

und für eine vergleichbare Tätigkeit erkundigen 

können. Für eine Übergangszeit von drei 

Jahren nach Inkrafttreten des Auskunftsanspruchs 

soll eine Wartefrist von drei Jahren für das nächste 

Auskunftsverlangen greifen. Private Arbeitgeber 

mit mehr als 500 Beschäftigten werden noch 

stärker belastet. Sie werden verpflichtet, betriebliche 

Verfahren zur Überprüfung und Herstellung 

von Entgeltgleichheit durchzuführen, und zur 

Gleichstellung und Entgeltgleichheit von Frauen 

und Männern zu berichten, wenn sie nach dem 

HGB einen Lagebericht erstellen müssen. In einer 

gemeinsamen Initiative mit den Tarifpartnern will 

die Bundesregierung schließlich strukturelle Entgeltungleichheit 

auch in Tarifverträgen erkennen 

und überwinden. 

Kritiker sprechen von Symbolpolitik, bemängeln 

den erheblichen bürokratischen Aufwand und 




befürchten, dass durch den Lohnauskunftsanspruch 

Neid und Unfrieden in den Unternehmen 

geschaffen werde. 

4. Reform des Bauvertragsrechts und der 

kaufrechtlichen Mängelhaftung 

Das geplante Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts 

und zur Änderung der kaufrechtlichen 

Mängelhaftung (BT-Drucks 18/8486; zu Einzelheiten 

GLÖCKNER VuR 2016, 123 ff. und 163 ff.) hat – 

wie der Name schon verrät – zwei völlig verschiedene 

Regelungsschwerpunkte. Das bislang 

allgemein gehaltene Werkvertragsrecht soll um 

spezielle Regelungen für den Bauvertrag, den 

Verbraucherbauvertrag sowie den Architektenvertrag 

und den Ingenieurvertrag ergänzt werden. 

Der Regierungsentwurf sieht zudem die Einführung 

eines Anordnungsrechts des Bestellers einschließlich 

Regelungen zur Preisanpassung bei 

Mehr- oder Minderleistungen, die Änderung und 

Ergänzung der Regelungen zur Abnahme sowie 

die Normierung einer Kündigung aus wichtigem 

Grund vor. Um die Risiken für Verbraucher zu 

verringern, werden speziell für Bauverträge von 

Verbrauchern weitere Regelungen zur Einführung 

einer Baubeschreibungspflicht des Unternehmers, 

zur Pflicht der Parteien, eine verbindliche Vereinbarung 

über die Bauzeit zu treffen, zum Recht des 

Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags und zur 

Einführung einer Obergrenze für Abschlagszahlungen 

vorgeschlagen. 

Der Regierungsentwurf sieht außerdem eine Erweiterung 

des verschuldensunabhängigen kaufrechtlichen 

Mängelhaftungsanspruchs vor: Handwerker 

und andere Unternehmer sollen nicht mehr 

pauschal auf den Folgekosten von Produktmängeln 

sitzen bleiben, die der Lieferant oder Hersteller zu 

verantworten hat. Hat der Käufer die mangelhafte 

Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck 

in eine andere Sache eingebaut, soll der 

Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet 

sein, nach seiner Wahl entweder selbst den 

erforderlichen Ausbau der mangelhaften und den 

Einbau der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien 

Sache vorzunehmen oder dem Käufer die 

hierfür erforderlichen Aufwendungen zu ersetzen. 

Der Verkäufer soll lediglich dann auf den Aufwendungsersatz 

beschränkt sein, wenn dem Ausbau 

der mangelhaften und dem Einbau der nachgebesserten 

oder gelieferten mangelfreien Sache 

durch den Verkäufer ein berechtigtes Interesse des 

Käufers entgegensteht oder der Verkäufer nicht 

innerhalb einer vom Käufer bestimmten angemessenen 

Frist erklärt hat, dass er den Aus- und Einbau 

selbst vornehmen werde. Mit dieser Neuregelung 

des § 439 BGB sollen zugleich die Folgen der 

Entscheidung des EuGH vom 16.6.2011 (Az. C-65/09, 

C-87/09 – Gebr. Weber GmbH/Jürgen Wittmer; 

Ingrid Putz/Medianess Electronics GmbH, 

NJW 2011, 2269) durch den Gesetzgeber umgesetzt 

werden. Anders als es europäisches Recht voraussetzt, 

soll die Neuregelung nicht auf Verbrauchsgüterkaufverträge 

beschränkt bleiben. Zugleich 

soll der Anwendungsbereich der derzeit nur für 

Verbrauchsgüterkäufe bestehenden erleichterten 

Rückgriffsmöglichkeit des Unternehmers gegenüber 

seinem Lieferanten wegen des Ersatzes der 

Aufwendungen, die der Unternehmer im Verhältnis 

zum Verbraucher im Rahmen der Nacherfüllung zu 

tragen hat (§ 478 Abs. 2 BGB), künftig auch möglich 

sein, wenn der letzte Käufer in der Lieferkette ein 

Unternehmer ist (§§ 445a, 445b BGB-E). 

Die geplante Reform ist in beiden Teilen auf 

heftige Kritik gestoßen. Ende Februar ließen die 

Regierungsfraktionen allerdings verlauten, dass 

man sich auf eine abschließende Textfassung 

verständigt habe und dass das Gesetzespaket 

am 9.3.2017 den Deutschen Bundestag passieren 

soll. Zum Zeitpunkt des Manuskriptabschlusses 

waren die Einzelheiten des gefundenen Kompromisses 

noch nicht bekannt. Es heißt aber, dass 

das geplante Recht des Bauherrn, eine von den 

Vertragspartnern vereinbarte Bauleistung nachträglich 

einseitig zu verändern, modifiziert werden 

soll. Zwischen den Bauvertragsparteien soll 

eine einvernehmliche Vereinbarung für nachträgliche 

Änderungswünsche an einer vereinbarten 

Bauleistung angestrebt werden. Dabei sollen 

innerhalb einer Frist von 30 Tagen die Änderungen 

im Detail und die hierfür anfallenden Kosten 

festgehalten werden. Sollte dennoch keine Einigung 

möglich sein, soll zwar eine einseitige 

Anordnung durch den Auftraggeber möglich 

bleiben; im Gegenzug soll der Auftragnehmer 

jedoch das Recht auf eine 80-%ige Abschlagszahlung 

der zuvor angebotenen Vergütung haben. 

Im kaufrechtlichen Teil der Reform soll der 

Gesetzeswortlaut so angepasst werden, dass das 

neue Gewährleistungsrecht nicht nur „Ein- und 

Ausbau“-Fälle, sondern auch solche Sachverhalte 

erfasst, bei denen mangelhaftes Material angebracht 

wurde. Vom Tisch soll der Vorschlag sein, 

dass die Lieferanten grundsätzlich selbst den 

Schaden reparieren dürfen. Es sei nicht im 

Interesse der Verbraucher, dass nicht der beauf- 




tragte Handwerker ihres Vertrauens, sondern ein 

ihnen völlig Fremder Reparaturtätigkeiten in 

ihren Wohnungen ausübt. Dagegen sollen die 

§§ 305 ff. BGB nicht um eine Regelung ergänzt 

werden, die verhindert, dass die Lieferanten des 

Materials die neuen Regressansprüche in ihren 

AGB gleich wieder aushöhlen. Sie sei entbehrlich, 

weil die Rechtsprechung bereits jetzt entsprechende 

Haftungsausschlüsse von Lieferanten gegenüber 

kleineren und mittleren Handwerksbetrieben 

als unzulässig ansehe. 

5. Novellierung des Reisevertragsrechts 

Die Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/2302 des 

Europäischen Parlaments und des Rates vom 

25.11.2015 über Pauschalreisen und verbundene 

Reiseleistungen, zur Änderung der Verordnung 

(EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2011/83/EU 

des Europäischen Parlaments und des Rates 

sowie zur Aufhebung der Richtlinie 90/314/EWG 

des Rates (ABl L 326 v. 11.12.2015, S. 1) erfordert bis 

zum 1.1.2018 u.a. eine vollständige Neufassung 

der §§ 651a ff. BGB, die der deutsche Gesetzgeber 

mit dem vom Bundestag am 19.1.2017 in erster 

Lesung beratenen Entwurf eines Dritten Gesetzes 

zur Änderung reiserechtlicher Vorschriften (BT- 

Drucks 18/10822) bewerkstelligen will. Ziel des 

Vorhabens ist es, den Schutz bei individuellen 

Reisen zu erhöhen und dem digitalen Wandel des 

Reisemarkts Rechnung zu tragen. Hindernisse für 

den Binnenmarkt sollen durch die EU-weite 

Angleichung der reiserechtlichen Bestimmungen 

beseitigt werden (Vollharmonisierungsansatz). 

Künftig sollen nicht mehr nur die selten gewordenen 

Pauschalreisen, sondern auch solche Reisen, 

die sich Urlauber über ein Reiseportal im Internet 

selbst zusammengestellt haben, reiserechtlichen 

Schutz genießen und gegen Insolvenzen von Reiseveranstaltern 

abgesichert sein. Eine Gesamthaftung 

besteht auch dann, wenn ein stationäres 

Reisebüro eine individuelle Reise mit mehreren 

Elementen (Flug, Hotel, Mietwagen etc.) zusammenstellt. 

In der am 23.1.2017 erfolgten öffentlichen 

Anhörung vor dem Rechtsausschuss wurde die 

Sorge vor allem von kleineren Reisevermittlern vor 

schwer abschätzbaren finanziellen Risiken deutlich. 

6. Heterologe Insemination 

Die frühere Praxis der anonymen Samenspende ist 

nicht in Einklang zu bringen mit dem verfassungsrechtlich 

geschützten Recht der mittels Samenspende 

gezeugten Kinder, ihre Abstammung zu 

kennen. Inzwischen ist anerkannt, dass eine Einigung 

zwischen den Eltern und dem behandelnden 

Arzt, die Anonymität des Samenspenders zu wahren, 

im Verhältnis zum ungeborenen Kind einen 

unzulässigen Vertrag zulasten Dritter darstellt. Den 

Folgen dieser Entwicklung will sich die Bundesregierung 

mit dem im Dezember 2016 auf dem 

Weg gebrachten Entwurf eines Gesetzes zur 

Regelung des Rechts auf Kenntnis der Abstammung 

bei heterologer Verwendung von Samen 

(BT-Drucks. 18/11291) annehmen. Mit dem geplanten 

Gesetz soll es Personen, die durch eine 

heterologe Verwendung von Samen gezeugt wurden, 

ermöglicht werden, durch Nachfrage bei einer 

zentralen Stelle Kenntnis über ihre Abstammung 

zu erlangen. Zu diesem Zweck soll ein zentrales 

Samenspenderregister beim Deutschen Institut für 

Medizinische Dokumentation und Information 

(DIMDI) eingerichtet und geführt werden. Mit 

dem sog. Samenspenderregistergesetz (SaRegG) 

sollen die institutionellen einschließlich der organisatorischen 

Voraussetzungen für die Verwirklichung 

des Rechts auf Kenntnis der Abstammung 

geschaffen und der Zugang für eine durch heterologe 

Verwendung von Samen gezeugte Person zu 

den Daten des Samenspenders unter Wahrung des 

Datenschutzes erleichtert werden. Die Möglichkeit 

der Geltendmachung des von der Rechtsprechung 

entwickelten Anspruchs auf Kenntnis der Abstammung 

soll ausdrücklich gesetzlich verankert werden. 

Gleichzeitig soll die gerichtliche Feststellung 

der rechtlichen Vaterschaft des Samenspenders 

ausgeschlossen werden (§ 1600d Abs. 4 BGB-E) 

und so der Samenspender insbesondere von Ansprüchen 

im Bereich des Sorge-, Unterhalts- und 

Erbschaftsrechts freigestellt werden. 

7. Scheinvaterregress 

Mit dem geplanten Gesetz zur Reform des Scheinvaterregresses, 

zur Rückbenennung und zur Änderung 

des Internationalen Familienrechtsverfahrensgesetzes 

(BT-Drucks 18/10343) soll einer 

Entscheidung des BVerfG vom 24.2.2015 (Az. 1 BvR 

472/14, NJW 2015, 1506) Rechnung getragen werden. 

Nach § 1607 BGB-E soll der sog. Scheinvater 

künftig einen Auskunftsanspruch gegen die Mutter 

des Kindes auf Benennung des mutmaßlichen 

leiblichen Vaters des Kindes erhalten. Im Hinblick 

auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Mutter 

soll eine Auskunft ausnahmsweise dann nicht 

erteilt werden müssen, wenn sie für die Mutter 

aufgrund besonderer Umstände unzumutbar wäre. 

Zudem soll der Scheinvater die Erfüllung des 

Regressanspruchs nur für den Zeitraum von 




zwei Jahren vor Einleitung des Vaterschaftsanfechtungsverfahrens 

bis zum Abschluss dieses 

Verfahrens verlangen können (§ 1613 Abs. 3 BGB-E). 

Diese Begrenzung trägt dem Umstand Rechnung, 

dass es sich aus Sicht des Scheinvaters bis zum 

Zeitpunkt der ersten Zweifel an der Vaterschaft 

typischerweise um ein gewöhnliches Familienleben 

handelt. Es sei unangemessen, dieses Familienleben 

über viele Jahre finanziell rückabzuwickeln. Der 

Gesetzentwurf sieht darüber hinaus Änderungen 

im Namens- und Adoptionsrecht vor: Unter 

anderem sollen Personen, denen der Name des 

Stiefelternteils erteilt wurde, mit ihrer Volljährigkeit 

diesen Namen wieder ablegen und ihren früheren 

Namen annehmen können. 

8. Automatisches Vertretungsrecht für 

Ehegatten 

Die Bundesregierung hat eine Initiative des Bundesrats 

aufgegriffen, die zum Ziel hat, dass sich 

Ehegatten und Lebenspartner bei Unfall oder 

schwerer Krankheit künftig automatisch vertreten 

dürfen. Bislang ist hierfür die schriftliche Erteilung 

einer Vorsorgevollmacht oder die Bestellung eines 

rechtlichen Betreuers durch gerichtliche Entscheidung 

notwendig. Das Kabinett beschloss am 

15.2.2017 eine sog. Formulierungshilfe für einen 

Änderungsantrag der Regierungskoalition zu dem 

vom Bundesrat eingebrachten Entwurf eines Gesetzes 

zur Verbesserung der Beistandsmöglichkeiten 

unter Ehegatten und Lebenspartnern in 

Angelegenheiten der Gesundheitssorge und in 

Fürsorgeangelegenheiten (BT-Drucks 18/10485). 

Danach soll sich die geplante Vertretungsmacht 

ausdrücklich auf Gesundheitsangelegenheiten 

beschränken. Partner könnten dann über Untersuchungen, 

Behandlungen oder ärztliche Eingriffe 

für den jeweils anderen entscheiden, wenn dieser 

dazu selbst nicht in der Lage ist. Zudem will die 

Bundesregierung den Vorstoß der Länder zum 

Anlass nehmen, die seit 2005 unveränderte Vergütung 

der Berufsbetreuer und -vormünder um 

etwa 15 % zu erhöhen. 

9. Erweiterung der Medienöffentlichkeit in 

Gerichtsverfahren 

Für den 29.3.2017 ist im Rechtsausschuss eine 

öffentliche Sachverständigenanhörung zum Entwurf 

eines Gesetzes zur Erweiterung der Medienöffentlichkeit 

in Gerichtsverfahren und zur Verbesserung 

der Kommunikationshilfen für Menschen 

mit Sprach- und Hörbehinderungen (Gesetz über 

die Erweiterung der Medienöffentlichkeit in Gerichtsverfahren 

– EMöGG; BT-Drucks 18/10144) 

anberaumt. Mit diesem Vorhaben soll das in § 169 

S. 2 GVG verankerte Verbot von Ton- und Fernseh- 

Rundfunkaufnahmen während der Verhandlungen 

einschließlich der Entscheidungsverkündungen des 

Gerichts moderat gelockert werden. Der veränderten 

Medienlandschaft und dem zunehmenden 

Informationsbedürfnis der Allgemeinheit soll dadurch 

Rechnung getragen werden, dass künftig in 

besonderen Fällen Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen 

sowie Ton- und Filmaufnahmen zum 

Zweck der öffentlichen Vorführung oder der Veröffentlichung 

ihres Inhalts von Entscheidungsverkündungen 

(nicht: sonstiger Teile der Verhandlung) 

oberster Gerichtshöfe des Bundes (nicht: 

anderer Gerichte) ermöglicht werden. Insoweit soll 

das Gericht eine nicht anfechtbare Ermessensentscheidung 

treffen. Zur Wahrung schutzwürdiger 

Interessen der Beteiligten oder Dritter sowie eines 

ordnungsgemäßen Ablaufs des Verfahrens können 

die Aufnahmen oder deren Übertragung teilweise 

untersagt oder von der Einhaltung von Auflagen 

abhängig gemacht werden (§ 169 Abs. 3 GVG-E). 

Der Gesetzgeber beabsichtigt zudem, eine gerichtsinterne 

Audio-Übertragung zuzulassen. Das 

Gericht kann es nach dem Entwurf in Verfahren 

mit besonders großem Medienandrang ermöglichen, 

dass eine Tonübertragung (nicht: Bildübertragung) 

der Verhandlung in Arbeitsräumen 

für Medienvertreter erfolgt (§ 169 Abs. 1 S. 3 bis 5 

GVG-E). Schließlich sieht der Entwurf die ausdrückliche 

Zulassung von audio-visuellen Dokumentationen 

von Gerichtsverfahren von herausragender 

zeitgeschichtlicher Bedeutung für die Bundesrepublik 

Deutschland (die BT-Drucks nennt als 

Beispiel den aktuellen NSU-Prozess) vor (§ 169 

Abs. 2 GVG-E). Diese Aufnahmen sollen nicht der 

Information der gegenwärtigen Öffentlichkeit oder 

gar Verfahrenszwecken dienen, sondern in ferner 

Zukunft dem Kreis von historisch Interessierten zur 

Verfügung stehen. Zu diesen wissenschaftlichen 

Zwecken sollen die Aufnahmen dem Bundesarchiv 

oder dem jeweiligen Landesarchiv zur Verfügung 

gestellt werden. Damit kommt eine Herausgabe 

der Aufnahme erst nach Ablauf langer Sperrfristen 

in Betracht (nach § 5 Abs. 2 BArchG greift grundsätzlich 

eine Sperrfrist von 30 Jahren nach dem Tod 

des Betroffenen). 

Ferner sollen mit dem geplanten Gesetz im Rahmen 

der barrierefreien Zugänglichmachung des 

Gerichtsverfahrens Verbesserungen für Personen 

mit Sprach- und Hörbehinderungen bei der Inanspruchnahme 

von Gebärdensprachdolmetschern 




oder anderen geeigneten Kommunikationshilfen in 

gerichtlichen Verfahren erreicht werden. 

10. Strafbarkeit von Sportwettbetrug und 

Spielmanipulation 

Zum Zeitpunkt des Manuskriptabschlusses stand 

die zweite und dritte Lesung des Entwurfs eines … 

Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – 

Strafbarkeit von Sportwettbetrug und der Manipulation 

von berufssportlichen Wettbewerben (BT- 

Drucks 18/8831) am 9.3.2017 auf der Tagesordnung 

im Deutschen Bundestag. Mit dem Vorhaben will 

der Gesetzgeber – wie schon mit dem Ende 2015 in 

Kraft getretenen Anti-Doping-Gesetz (s. dazu den 

Gesetzgebungsreport 2016, ZAP 6/2016, S. 271, 278) 

– der enormen gesellschaftlichen und wirtschaftlichen 

Bedeutung des Sports Rechnung tragen und 

dessen Glaubwürdigkeit schützen. Der Gesetzentwurf 

schlägt die Einführung der Straftatbestände 

des Sportwettbetrugs (§ 265c StGB-E) und der 

Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben 

(§ 265d StGB-E) vor, weil sich die bisherigen 

Sanktionsmöglichkeiten als unzureichend erwiesen 

hätten. Darüber hinaus sieht der Gesetzentwurf für 

beide Straftatbestände die Einführung von Regelbeispielen 

für besonders schwere Fälle (§ 265e 

StGB-E) vor und unter bestimmten Voraussetzungen 

(§ 265f StGB-E) die Anwendbarkeit des erweiterten 

Verfalls (§ 73d StGB). Zudem soll für diese 

Fälle eine Befugnis zur Überwachung der Telekommunikation 

geschaffen werden (§ 265e S. 2 

StGB-E). Kritiker meinen, dass der Sport seine 

Integrität selbst gewährleisten müsse, und halten 

das geplante Gesetz schlicht für überflüssig. 

11. Fahrverbot bei allen Straftaten 

Der Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des 

Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der 

Strafprozessordnung und weiterer Gesetze (BT- 

Drucks. 18/11272) soll erstmals am 9.3.2017 im 

Bundestag beraten werden. Künftig sollen Gerichte 

ein Fahrverbot als Nebenstrafe bei allen Straftaten 

verhängen können und nicht wie bislang nur 

bei solchen, die bei oder im Zusammenhang mit 

dem Führen eines Kraftfahrzeugs oder unter Verletzung 

der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers 

begangen wurden. Eine Ausweitung des Anwendungsbereichs 

des Fahrverbots soll den Gerichten 

auch jenseits von verkehrsbezogenen Delikten ein 

zusätzliches Mittel an die Hand geben, zielgenau, 

spürbar und schuldangemessen auf den Täter 

einzuwirken, und zugleich der Vermeidung insbesondere 

kurzer Freiheitsstrafen dienen. Zudem 

soll die Höchstdauer des Fahrverbots – mit 

Ausnahme des Jugendstrafrechts – von drei auf 

sechs Monate angehoben werden. Um taktische 

Anfechtungen allein wegen des aus Sicht des 

Verurteilten zu frühen Beginns des Fahrverbots zu 

vermeiden, soll das Fahrverbot erst einen Monat 

nach Rechtskraft des Urteils wirksam werden. Die 

Absicht der Bundesregierung, das Fahrverbot als 

Sanktion für alle Straftaten zu erweitern, ist zum 

Teil auf heftige Kritik gestoßen. So ist etwa auf 

dem 55. Deutschen Verkehrsgerichtstag, der Ende 

Januar 2017 in Goslar stattgefunden hat, für diese 

Änderung kein praktisches Bedürfnis gesehen 

worden. Soweit der Vorschlag damit begründet 

werde, anderenfalls zu vollstreckende Freiheitsstrafen 

abzuwenden, würde dies zu einer sachlich 

nicht zu rechtfertigenden Privilegierung der Fahrerlaubnisinhaber 

führen. Siehe zum Stand der 

Diskussion auch BODE NZV 2017, 1 ff. 

Der Entwurf sieht zudem vor, für bestimmte 

Straßenverkehrsdelikte eine Ausnahme von der 

vorrangigen richterlichen Anordnungskompetenz 

für die Entnahme von Blutproben zu schaffen und 

die Anordnungskompetenz insoweit auf Staatsanwaltschaft 

und Polizei zu übertragen. Dabei soll 

die Möglichkeit der nachträglichen richterlichen 

Überprüfung der Anordnung unberührt bleiben. 

Außerdem ist es u.a. beabsichtigt, organisierte 

Formen von Schwarzarbeit strenger zu bestrafen 

und die Strafzurückstellung bei betäubungsmittelabhängigen 

Mehrfachtätern zu erleichtern. 

12. Effektivere Ausgestaltung des Strafprozesses 

Die Bundesregierung hat im Dezember 2016 den 

Entwurf eines Gesetzes zur effektiveren und 

praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens 

(BT-Drucks. 18/11277) beschlossen. Der 

Gesetzentwurf sieht verschiedene Regelungen 

vor, die der Verfahrensvereinfachung und Verfahrensbeschleunigung 

dienen, zugleich aber die 

Rechte aller Verfahrensbeteiligten wahren sollen. 

Vorgesehen ist u.a. eine Pflicht für Zeugen, bei 

der Polizei (und nicht wie bislang nur bei der 

Staatsanwaltschaft) zu erscheinen. Mit Änderungen 

im Befangenheitsrecht und der geplanten 

Möglichkeit einer Fristsetzung im Beweisantragsrecht 

sollen Verfahrensverzögerungen vermieden 

werden. Im Ermittlungsverfahren sollen audiovisuelle 

Aufzeichnungen von Beschuldigtenvernehmungen 

verstärkt vorgenommen werden 

können und so die Wahrheitsfindung optimiert 

werden; bei vorsätzlichen Tötungsdelikten und in 

Fällen besonderer Schutzbedürftigkeit des Beschuldigten 

sieht der Entwurf sogar eine grund- 




sätzliche Pflicht zur Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmungen 

vor. 

Darüber hinaus enthält der Entwurf Vorschläge, das 

Strafverfahren durch eine Stärkung der in der StPO 

bereits angelegten Möglichkeiten zur transparenten 

und kommunikativen Verfahrensführung effektiver 

zu gestalten. Die Beschuldigtenrechte sollen 

durch die Möglichkeit einer Pflichtverteidigerbestellung 

bei richterlichen Vernehmungen im Ermittlungsverfahren 

gestärkt werden. Zudem soll mit den 

vorgeschlagenen Änderungen der §§ 81e, 81h StPO 

sichergestellt werden, dass aus dem Abgleich der 

DNA-Identifizierungsmuster künftig auch solche 

Erkenntnisse verwertet werden dürfen, die auf ein 

nahes Verwandtschaftsverhältnis zwischen dem 

Spurenverursacher und dem Probengeber hindeuten 

(sog. DNA-Beinahetreffer). Schließlich soll der 

Tatbestand der Nötigung (§ 240 Abs. 1 bis 3 StGB) in 

den Katalog der Privatklagedelikte (§ 374 Abs. 1 Nr. 5 

StPO-E) aufgenommen werden. 

13. Stärkung der Verfahrensrechte von 

Beschuldigten 

Mit dem geplanten Zweiten Gesetz zur Stärkung 

der Verfahrensrechte von Beschuldigten im Strafverfahren 

und zur Änderung des Schöffenrechts 

(BT-Drucks 18/9534) sollen die Vorgaben der 

Richtlinie 2013/48/EU des Europäischen Parlaments 

und des Rates vom 22.10.2013 über das 

Recht auf Zugang zu einem Rechtsbeistand in 

Strafverfahren und in Verfahren zur Vollstreckung 

des Europäischen Haftbefehls sowie über das 

Recht auf Benachrichtigung eines Dritten bei 

Freiheitsentzug und das Recht auf Kommunikation 

mit Dritten und mit Konsularbehörden während 

des Freiheitsentzugs (ABl L 294 v. 6.11.2013, S. 1) 

umgesetzt werden, soweit sie nicht ohnehin schon 

deutscher Standard waren. Der Entwurf war am 

14.12.2016 Gegenstand einer öffentlichen Sachverständigenanhörung 

im Rechtsausschuss. 

Durch eine Ergänzung des § 163a Abs. 4 StPO soll 

erreicht werden, dass ein Anwesenheitsrecht des 

Verteidigers künftig nicht nur für richterliche und 

staatsanwaltschaftliche, sondern auch für polizeiliche 

Beschuldigtenvernehmungen besteht. Damit 

der Rechtsbeistand wirksam an der Befragung 

teilnehmen kann, soll dem Verteidiger nach der 

Vernehmung des Beschuldigten Gelegenheit gegeben 

werden, sich dazu zu erklären oder Fragen 

an den Beschuldigten zu stellen (§ 168c Abs. 1 

StPO-E). Für Gegenüberstellungen mit dem Beschuldigten 

soll ausdrücklich klargestellt werden, 

dass dem Verteidiger die Anwesenheit gestattet 

ist; er ist über den Termin vorher zu informieren. 

Zudem sollen die anlässlich der RAF-Offensive im 

Herbst 1977 eingeführten „Kontaktsperreregeln“ 

(§§ 31 ff. EGGVG) künftig uneingeschränkt nur noch 

gegenüber Mitgefangenen und Dritten zur Anwendung 

kommen, gegenüber einem Verteidiger 

jedoch nur noch in ganz engen Grenzen. 

Im Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) soll für ehrenamtliche 

Richter in der Strafrechtspflege die 

verpflichtende Unterbrechung der Schöffentätigkeit 

nach zwei aufeinanderfolgenden Amtsperioden 

entfallen. Gleichzeitig sollen die Möglichkeiten, 

das Schöffenamt ablehnen zu können, um 

eine entsprechende Variante erweitert werden. 

Aktiven Senioren wird es möglich sein, ohne 

Einschränkung bis zur Altersgrenze – also je nach 

Berufungszeitpunkt bis höchstens zum 75. Lebensjahr 

– ein Schöffenamt wahrzunehmen. 

14. Maßnahmenpaket zur inneren Sicherheit 

Als Konsequenz des Terroranschlags auf dem 

Berliner Breitscheidplatz im Dezember 2016 hat 

die Bundesregierung ein Maßnahmenpaket zur 

inneren Sicherheit beschlossen, das kurzfristig 

durch verschiedene Gesetzesvorhaben umgesetzt 

werden soll. So soll mit dem geplanten Gesetz zur 

besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht (BR- 

Drucks. 179/17) u.a. die Einführung einer Residenzpflicht 

und damit eine Verschärfung der bisherigen 

Wohnsitzauflagen für Asylbewerber, die über ihre 

Identität getäuscht haben, erleichterte Voraussetzungen 

für die Abschiebehaft sowie die Verlängerung 

des Ausreisegewahrsams auf zehn Tage 

ermöglicht werden. Vorgesehen sind zudem schärfere 

Überwachungsauflagen für ausreisepflichtige 

Ausländer, wenn die öffentliche Sicherheit gefährdet 

ist. Schließlich soll durch das ebenfalls bereits 

auf den Weg gebrachte Gesetz zur Neustrukturierung 

des Bundeskriminalamtgesetzes (BT-Drucks 

18/11163) die elektronische Fußfessel bereits auch 

für Gefährder eingesetzt werden können. Bereits 

im Gesetzgebungsverfahren befindet sich auch 

der Entwurf eines … Gesetzes zur Änderung des 

Strafgesetzbuches – Ausweitung des Maßregelrechts 

bei extremistischen Straftätern (BT-Drucks 

18/11162), der die Einführung der elektronischen 

Fußfessel für wegen schwerer Staatsschutzdelikte 

verurteilter Straftäter vorsieht, sofern sie eine 

Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verbüßt 

haben. Fußfesseln seien zwar kein Allheilmittel, 

aber ein wichtiges Instrument zur Erleichterung 

der Überwachung von Personen. 


Eilnachrichten 2017 Fach 1, Seite 47 

Eilnachrichten 

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Allgemeines Zivilrecht 

Schlichtungsstelle: Verjährungshemmung bei deliktischen Ansprüchen 

(BGH, Urt. v. 17.1.2017 – VI ZR 239/15) • Macht ein Patient gegen den ihn behandelnden Arzt 

Schadensersatzansprüche bei einer von den Ärztekammern eingerichteten Schlichtungsstelle geltend, 

so setzt der Eintritt der Verjährungshemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. nicht voraus, dass sich der 

Arzt oder der hinter diesem stehende Haftpflichtversicherer auf das Schlichtungsverfahren einlässt. Die 

Verjährung kann infolge eines vom Patienten bei der Schlichtungsstelle für Arzthaftpflichtfragen der 

norddeutschen Ärztekammern eingereichten Güteantrags – rechtzeitig – gehemmt worden sein. 

Hinweis: Nach der hier vom BGH vertretenen Ansicht ist es außerdem für die Frage nach dem Eintritt 

der Hemmungswirkung nicht von Bedeutung, dass der Haftpflichtversicherer des Beklagten die 

Durchführung des Schlichtungsverfahrens abgelehnt hat. § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. erfordert ein 

entsprechendes Einvernehmen des hinter dem Schuldner stehenden Haftpflichtversicherers von 

vornherein nicht. Dies gilt auch dann, wenn ein Schlichtungsverfahren nach der Verfahrensordnung 

der jeweiligen Schlichtungsstelle nur dann durchgeführt wird, wenn Arzt und Haftpflichtversicherer der 

Durchführung des Verfahrens zustimmen. ZAP EN-Nr. 171/2017 

Arzthaftung: Großer Ermessensspielraum bei medizinischen Grenzfällen 

(OLG Hamm, Urt. v. 4.11.2016 – 26 U 2/16) • In den Grenzfällen der Medizin, in denen es keine 

ausreichende Erfahrungswerte gibt, haben die Ärzte einen großen Ermessensspielraum. Ein solcher 

Ermessensspielraum besteht für die Ärzte, wenn bei einem Kleinkind, dass auf der Herztransplantationsliste 

steht, zur Überbrückung ein sog. Berlin Heart einzusetzen ist. Es muss in solch einem 

Grenzfall der Medizin den Ärzten ein großer Ermessensspielraum eingeräumt werden, ob sie überhaupt 

das Unterstützungssystem einbauen und wann für sie der geeignete Zeitpunkt ist. Auch wenn Ärzte 

grds. verpflichtet sind, ihr Wissen und Können für die Patienten einzusetzen, besteht diese Verpflichtung 

nicht um jeden Preis, wenn es sich um einen Grenzfall der Medizin handelt, bei dem die Ärzte quasi ohne 

ausreichendes Wissen und entsprechende Erkenntnisse tätig werden müssen und ihr Handeln nahezu 

einem reinen Glücksspiel gleicht. ZAP EN-Nr. 172/2017 

Kaufvertragsrecht 

Fernabsatz: Widerrufs- und Rückgaberecht 

(BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VIII ZR 55/15) • Der Einbau des Katalysators in das Fahrzeug eines Käufers und 

sein anschließender Gebrauch im Rahmen einer kurzen Probefahrt gehen zwar über eine nach § 357 


Fach 1, Seite 48 Eilnachrichten 2017 

Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB a.F. gestattete bloße Prüfung seiner Eigenschaften und seiner Funktionsweise hinaus 

und können zu einer Verschlechterung der Kaufsache in Form von deutlichen Gebrauchs- und 

Einbauspuren führen. Allerdings hängt ein Wertersatzanspruch des Verkäufers gem. § 357 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 

BGB a.F. zusätzlich davon ab, dass der Verbraucher spätestens bei Vertragsschluss in Textform auf die 

Rechtsfolge einer möglichen Wertersatzverpflichtung hingewiesen worden ist bzw. ein solcher Hinweis 

nachträglich erfolgt ist. Der Wertersatzanspruch darf nicht um den Gewinnanteil des Verkäufers gekürzt 

werden. ZAP EN-Nr. 173/2017 

Grundstückskaufvertrag: Anforderung an vorvertragliche Pflichtverletzung 

(LG Bonn, Urt. v. 23.9.2016 – 1 O 468/15) • Grundsätzlich können bereits aufgenommene Vertragsverhandlungen 

ein Schuldverhältnis der Parteien mit daraus resultierenden Obhuts- und Verhaltenspflichten 

begründen. So können Verhandlungen über privatrechtliche Grundstückskaufverträge u.U. zu 

einer zivilrechtlichen Haftung führen. Allerdings fehlt es an einem von einer Partei gesetzten 

Vertrauenstatbestand im haftungsrechtlichen Sinne, wenn schon der klare Inhalt der Ausschreibung 

des Grundstücksverkaufs mit der Aufteilung konkreter Flächen einer bestimmten baulich zulässigen 

Nutzung in zwei Lose einem auf den zeitnahen Abschluss eines einheitlichen Rechtsgeschäfts über alle 

streitgegenständlichen Grundstücke gerichteten Vertrauenstatbestand widerspricht. Dies ist der Fall, 

wenn es sich bei den Flächen um für jeden verständigen Bieter erkennbar selbstständige Grundstücke 

handelt, für die separate Angebote abgegeben und folglich voneinander unabhängige Kaufverträge 

geschlossen werden können. ZAP EN-Nr. 174/2017 

Miete/Nutzungen 

Leasingvertrag: Rückgabeklausel in formularmäßigen Leasingbedingungen 

(BGH, Urt. v. 18.1.2017 – VIII ZR 263/15) • Bei Fehlen einer vertraglichen Bestimmung ist der 

Leistungsort für die Pflicht des Leasingnehmers, den Leasinggegenstand zurückzugeben, nach der 

Auslegungsregel des § 269 Abs. 1, 2 BGB zu bestimmen. Über Allgemeine Geschäftsbedingungen darf 

ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Leasinggebers für den Rückgabeort nur bei Vorliegen 

eines berechtigten Interesses vereinbart werden. Hinweis: Leasingnehmer können nicht über 

Allgemeine Geschäftsbedingungen verpflichtet werden, nach Ablauf des Leasingvertrags den Leasinggegenstand 

an einem Ort nach Wahl des Leasinggebers zurückzugeben, wenn nicht ein 

berechtigtes Interesse des Leasinggebers vorliegt. Das dürfte z.B. dann von besonderer Bedeutung 

sein, wenn größere Gegenstände verleast werden, bei denen für den Transport zu einem Händler, 

Verwerter oder anderen Vertragspartner Transportkosten in nennenswertem Umfang entstehen. 

ZAP EN-Nr. 175/2017 

Maklervertrag: Kein Provisionsanspruch bei wirksamem Widerruf 

(OLG München, Urt. v. 12.12.2016 – 21 U 3086/15) • Einem Makler steht kein Provisionsanspruch aus der 

Vermittlung eines Hauses zu, wenn zwar zwischen ihm und dem Kaufinteressenten ein Maklervertrag 

zustande gekommen ist und auch ein kongruenter Kaufvertrag abgeschlossen wurde, der 

Maklervertrag aber wirksam widerrufen wurde. Ein Kaufinteressent geht nicht bereits dadurch eine 

Verpflichtung zur Zahlung einer Maklerprovision ein, dass er sich an einen Makler wendet und ein 

Angebot anfordert. Denn grds. kann er davon ausgehen, dass der Makler das Objekt von dem 

Verkäufer an die Hand bekommen hat und deshalb eine Leistung für diesen erbringen will. Ein 

Maklervertrag, der ausschließlich mit Fernkommunikationsmitteln geschlossen worden ist, ist ein 

Fernabsatzgeschäft i.S.v. § 312b BGB a.F. Widerruft der Verbraucher seine Vertragserklärung, so ist er 

grds. zum Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung verpflichtet. Dies setzt jedoch voraus, dass er 

vor Abgabe seiner Vertragserklärung hierauf hingewiesen worden ist und ausdrücklich zugestimmt 

hat, dass der Makler vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginnt. 




Bauvertragsrecht 

Mängelbeseitigung: Nicht vor Abnahme 

(BGH, Urt. v. 19.1.2017 – VII ZR 301/13) • Der Besteller kann Mängelrechte nach § 634 BGB grds. erst nach 

Abnahme des Werks geltend machen. Etwas anderes gilt ausnahmsweise nur dann, wenn ein reines 

Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis besteht. Dies ist für den Fall anzunehmen, dass der Besteller 

vom Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Erfüllung verlangt, jedoch nicht bei Forderung 

eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung. Hinweis: Bislang hat der BGH die umstrittene Frage, 

ob vor Abnahme Mängelansprüche geltend gemacht werden können, offen gelassen. Mit vorliegender 

Entscheidung entschließt sich der BGH zu einer Klarstellung: Mängelrechte nach § 634 BGB sind grds. 

nur nach Abnahme möglich. Dies ist zu begrüßen, da die Interessen beider Vertragsparteien gewahrt 

bleiben. Die Abnahme stellt die entscheidende Zäsur dar, bis zu der die Nacherfüllung möglich bleibt. 

Danach kann sich der Besteller auf Mängelrechte berufen. Der BGH hält aber ausnahmsweise die 

Abnahme zur Geltendmachung von Mängelrechten für den Fall entbehrlich, dass ein reines Abrechnungsverhältnis 

vorliegt. Ein solches ist anzunehmen, wenn der Besteller vom Unternehmer nur noch 

Schadensersatz statt der Erfüllung verlangt. Das Verlangen nach einem Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung 

führt jedoch nicht zu einem bloßen Abrechnungsverhältnis, da der Besteller weiterhin 

berechtigt ist, Nacherfüllung zu verlangen. ZAP EN-Nr. 177/2017 

Bauhandwerkersicherung: Sicherung der Vergütungsansprüche 

(OLG Brandenburg, Urt. v. 8.12.2016 – 12 U 192/15) • § 648a Abs. 1 S. 1 BGB gewährt dem Unternehmer 

eines Bauwerks einen Anspruch auf Sicherheitsleistung, der auch im Wege der Klage geltend gemacht 

werden kann. Der Anspruch wird dem Unternehmer auch für den Fall eingeräumt, dass die Abnahme 

bereits erklärt worden ist. Für einen solchen Anspruch reicht es aus, dass dem Unternehmer noch ein 

Vergütungsanspruch zusteht, den er schlüssig darlegen muss. ZAP EN-Nr. 178/2017 

Sonstiges Vertragsrecht 

Speditionsrecht: Übernahme zur Beförderung von Transportgut 

(OLG Hamburg, Urt. v. 29.9.2016 – 6 U 218/15) • Voraussetzung für die Übernahme zur Beförderung i.S.v. 

§ 425 Abs. 1 HGB ist, dass der Frachtführer willentlich selbst oder durch seine Gehilfen aufgrund eines 

wirksamen Frachtvertrags den unmittelbaren oder mittelbaren Besitz an dem zu befördernden Gut 

erwirbt. Dies gilt im Hinblick auf die Regelsituation, bei der der Frachtführer die Ware beim Absender auf 

seinem fahrbereiten Beförderungsmittel übernimmt, um nach der Beladung das Gelände des Absenders 

zu verlassen. Etwas anderes gilt jedoch für den Fall während der Beladung eines Containers, wenn in 

dieser Zeit kein Fahrer des Frachtführers anwesend ist und der Container nach Abschluss der Beladung 

durch Dritte zu einem Stellplatz gebracht wird, wo der Frachtführer ihn einige Stunden später zum 

Transport übernehmen soll. ZAP EN-Nr. 179/2017 

Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht 

Sondernutzungsrechte: Befugnis zur Änderung durch Wohnungseigentümer 

(BGH, Urt. v. 21.10.2016 – V ZR 78/16) • Der teilende Eigentümer kann die in der Teilungserklärung zum 

Inhalt des Sondereigentums bestimmten Sondernutzungsrechte durch eine weitere einseitige Verfügung 

und deren Eintragung in das Grundbuch ändern, solange er noch Eigentümer aller Sondereigentumsrechte 

und noch keine Auflassungsvormerkung für einen Erwerber eingetragen ist. Danach 

bedarf er der Zustimmung der Berechtigten der eingetragenen Vormerkungen. Eine solche Änderung 

scheidet erst aus, wenn die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft entstanden ist. Nach den 

Vorgaben des Wohnungseigentumsgesetzes müssen Sondernutzungsrechte stets einem Sondereigentum 

zugewiesen sein. Isolierte Sondernutzungsrechte ohne eine solche Zuordnung sind ebenso 



unzulässig wie isolierte Sondereigentumsrechte, die entgegen der Vorschrift des § 6 WEG nicht mit 

einem Miteigentumsanteil verbunden sind. ZAP EN-Nr. 180/2017 

Nachbarrecht: Anspruch auf Beseitigung von Überwachungskameras 

(OLG Köln, Urt. v. 22.9.2016 – 15 U 33/16) • Die Installierung von auf das Nachbargrundstück gerichteten 

Überwachungskameras verletzt wegen des hiervon ausgehenden Überwachungsdrucks das allgemeine 

Persönlichkeitsrecht des Nachbarn, so dass nicht nur ein Anspruch auf Unterlassung der Überwachung, 

sondern auch auf Entfernung der Kameras besteht. Neben der Entfernung der Kameras gibt es keine 

alternativen, für den Nachbarn milderen Maßnahmen, die die Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts 

beseitigen. Darüber hinaus besteht jedoch kein Anspruch auf eine billige Entschädigung in Geld, 

sofern die mittels der Kameras gefertigten Bilder nicht an die Öffentlichkeit gelangt sind und den 

Nachbarn auch sonst nicht weiter beeinträchtigen. ZAP EN-Nr. 181/2017 

Bank- und Kreditwesen 

Zahlungs- und Überweisungsverkehr: Anforderungen an steuerfreie Umsätze 

(BFH, Urt. v. 16.11.2016 – XI R 35/14) • Ein Kreditinstitut, das gegen Entgelt für andere Kreditinstitute im 

Rahmen der Abwicklung deren „beleghaften“ Zahlungs- und Überweisungsverkehrs Schecks, Überweisungen 

sowie Lastschriften im Wesentlichen lediglich technisch bearbeitet, führt keine steuerfreien 

Umsätze im Zahlungs- und Überweisungsverkehr aus. Solche Leistungen eines Kreditinstituts bewirken 

weder eine Übertragung von Geldern noch führen sie zu einer Änderung der bestehenden rechtlichen 

und finanziellen Situation zwischen dem Auftraggeber und dem Empfänger auf der einen Seite und 

zwischen diesen und ihren jeweiligen Banken auf der anderen Seite oder zwischen den beteiligten 

Banken. Auch stellen solche Tätigkeiten kein spezifisches wesentliches Element des Überweisungsverkehrs 

dar. ZAP EN-Nr. 182/2017 

Verbraucherdarlehensvertrag: Widerrufsbelehrung 

(OLG Frankfurt, Urt. v. 12.10.2016 – 17 U 227/15) • Eine Widerrufsbelehrung in einem Verbraucherdarlehensvertrag 

weicht nicht deshalb von den gesetzlichen Vorgaben ab, wenn sie nur eine Großkundenpostleitzahl 

als Anschrift des Widerrufsadressaten enthält. Auch eine Postfachanschrift ist als 

ladungsfähige Anschrift i.S.v. § 14 Abs. 4 BGB-InfoV a.F. anzusehen. Maßgeblich ist die zweifelsfreie 

postalische Erreichbarkeit des Widerrufsadressaten unter der angegebenen Anschrift. Hinweis: Das OLG 

nimmt zur Begründung auf das Urteil des BGH (v. 12.7.2016 – XI ZR 564/15) Bezug, wonach die Angabe 

einer Postfachanschrift auch nach Einführung des § 14 Abs. 4 BGB-InfoV in der bis zum 10.6.2010 

geltenden Fassung den gesetzlichen Anforderungen an eine Belehrung des Verbrauchers über sein 

Widerrufsrecht genüge. Nach der hier vom OLG vertretenen Ansicht hat die Widerrufsbelehrung den 

Verbraucher und Darlehensnehmer darüber zu informieren, dass und wie er seine auf den Vertragsschluss 

gerichtete Willenserklärung widerrufen kann. Dazu gehört auch die Angabe der Anschrift des 

Widerrufsempfängers. Sie ist erforderlich, damit der Verbraucher, insb. wenn der am Verbrauchervertrag 

beteiligte Unternehmer einen Dritten als Empfangsvertreter oder Empfangsboten benannt hat, 

keinem Zweifel unterliegt, an wen er den Widerruf zu richten hat (BGH, Urt. v. 11.4.2002 – I ZR 306/99). 

Diesen Anforderungen genügt aus Sicht des OLG auch die Angabe der Großkundenpostleitzahl des 

Widerrufsempfängers. ZAP EN-Nr. 183/2017 

Straßenverkehrsrecht 

Fiktive Schadensabrechnung: Ersatzfähigkeit der Kosten für eine Reparaturbestätigung 

(BGH, Urt. v. 24.1.2017 – VI ZR 146/16) • Wählt der Geschädigte den Weg der fiktiven Schadensabrechnung, 

sind die im Rahmen einer tatsächlich erfolgten Reparatur angefallenen Kosten einer 

Reparaturbestätigung für sich genommen nicht ersatzfähig. Eine Kombination von fiktiver und kon- 



kreter Schadensabrechnung ist insoweit unzulässig. Der Geschädigte muss sich vielmehr an der 

gewählten Art der Schadensabrechnung festhalten lassen. Übersteigen die konkreten Kosten der – ggf. 

nachträglich – tatsächlich vorgenommenen Reparatur einschließlich der Nebenkosten wie tatsächlich 

angefallener Umsatzsteuer den aufgrund der fiktiven Schadensabrechnung zustehenden Betrag, bleibt 

es dem Geschädigten – im Rahmen der rechtlichen Voraussetzungen für eine solche Schadensabrechnung 

und der Verjährung – i.Ü. unbenommen, zu einer konkreten Berechnung auf der Grundlage 

der tatsächlich aufgewendeten Reparaturkosten überzugehen. ZAP EN-Nr. 184/2017 

Fahrverbot: Lange Verfahrensdauer 

(OLG Stuttgart, Beschl. v. 19.1.2017 – 2 Ss 762/16) • Wann bei langer Verfahrensdauer der Zeitablauf 

entweder allein oder zusammen mit anderen Umständen ein Absehen vom Fahrverbot rechtfertigen 

kann, ist zwar grds. eine Frage des Einzelfalls, die einen gewissen Beurteilungsspielraum eröffnet. In der 

Regel wird aber der Sinn eines Fahrverbots in Frage zu stellen sein, wenn die zu ahnende Tat mehr als 

zwei Jahre zurückliegt. ZAP EN-Nr. 185/2017 

Versicherungsrecht 

Private Unfallversicherung: Kausalitätszusammenhang bei Vorschäden 

(BGH, Urt. v. 19.10.2016 – IV ZR 521/14) • In der privaten Unfallversicherung genügt es für einen adäquaten 

Kausalzusammenhang zwischen Unfallereignis und Gesundheitsbeeinträchtigung, dass das Unfallereignis 

an der eingetretenen Funktionsbeeinträchtigung mitgewirkt hat, wenn diese Mitwirkung nicht gänzlich 

außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegt. Eine wesentliche oder richtungsgebende Mitwirkung ist – anders 

als im Sozialversicherungsrecht – nicht zu verlangen. Daher schließt das Vorhandensein von Vorschäden 

für sich genommen die Kausalität nicht aus. Hinweis: Mit seiner Entscheidung hat der BGH klargestellt, 

dass in der privaten Unfallversicherung nicht von einem eigenständigen unfallversicherungsrechtlichen 

Kausalbegriff auszugehen sei, sondern eine ausreichende Adäquanz schon bei einer nicht gänzlich 

außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegenden Mitwirkung vorliege. Anders als im Sozialversicherungsrecht, 

wo eine wesentliche oder richtungsgebende Mitwirkung verlangt werde. ZAP EN-Nr. 186/2017 

Leistungsfreiheit des Versicherers: Täuschung über Schadenshöhe 

(OLG Dresden, Beschl. v. 13.12.2016 – 4 U 1353/16) • Eine Täuschung des Versicherungsnehmers über den 

Umfang eines Haushaltsversicherungsschadens führt regelmäßig zum vollständigen Wegfall des 

Leistungsanspruches. Eine nur teilweise Leistungsfreiheit würde allenfalls dann in Betracht kommen, 

wenn sich die Berufung des Versicherers auf vollständige Leistungsfreiheit als unzulässige Rechtsausübung 

darstellen würde. Dies ist regelmäßig nur dann anzunehmen, wenn die Täuschung lediglich einen 

geringen Teil des versicherten Schadens betrifft und bei der Billigkeitsprüfung weitere Gesichtspunkte 

zugunsten des Versicherungsnehmers ins Gewicht fallen. ZAP EN-Nr. 187/2017 

Familienrecht 

Betreuungsrecht: Aufhebung einer Betreuung 

(BGH, Beschl. v. 7.12.2016 – XII ZB 346/16) • Nach § 1908d BGB ist eine Betreuung aufzuheben, wenn ihre 

Voraussetzungen weggefallen sind. Da nach § 1896 Abs. 1a BGB gegen den freien Willen eines Volljährigen 

ein Betreuer nicht bestellt werden darf, ist eine bestehende Betreuung aufzuheben, wenn sich der 

Betroffene mit freiem Willen gegen die Betreuung entscheidet. Nichts Anderes kann gelten, wenn ein 

Betroffener, der in der Lage ist, seinen Willen frei zu bestimmen, zwar grds. mit der Fortführung einer für 

ihn eingerichteten Betreuung einverstanden ist, dies aber mit der Bedingung verknüpft, dass eine Person 

zum Betreuer bestellt wird, die aus Sicht des Betreuungsgerichts für die Übernahme des Betreueramtes 

ungeeignet ist. Wird der bisherige Betreuer auf seinen Wunsch entlassen, hat die Auswahl des nach 

§ 1908c BGB zu bestellenden neuen Betreuers zu erfolgen. Eine von dem volljährigen Betreuten als 

Betreuer vorgeschlagene Person kann deshalb nur dann abgelehnt werden, wenn deren Bestellung dem 

Wohl des Volljährigen zuwiderlaufen würde. ZAP EN-Nr. 188/2017 



Ehevertrag: Auslegung einer Abtretungserklärung 

(OLG München, Beschl. v. 13.12.2016 – 34 Wx 82/16) • Die Auslegung einer Abtretungserklärung in einem 

der umfassenden Vermögensauseinandersetzung dienenden Ehevertrag, wonach „Eigentümerrechte an 

Grundpfandrechten“ an den jeweiligen künftigen Eigentümer der belasteten Immobilie übertragen 

werden, kann ergeben, dass sich die Abtretung auch auf Eigentümergrundschulden erstreckt. Sinn und 

Zweck eines Ehevertrags kann die Aufhebung und Auseinandersetzung der Gütergemeinschaft im Weg 

der Realteilung ohne Ausgleichszahlung sein. Führt die Vorbemerkung als Vertragsziel zudem eine 

endgültige Entflechtung der vermögensrechtlichen Beziehungen auf, so kann eine solche nur erreicht 

werden, wenn die Eheleute nicht mehr Gesamtberechtigte der Eigentümergrundschulden sind. 


Nachlass/Erbrecht 

Behindertentestament: Beurteilung der Sittenwidrigkeit 

(OLG Hamm, Urt. v. 27.10.2016 – 10 U 13/16) • Für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines sog. 

Behindertentestaments ist nicht danach zu differenzieren, wie groß das dem behinderten Kind 

hinterlassene Vermögen ist. Es ist weder eine klar umrissene Wertung des Gesetzgebers noch eine 

allgemeine Rechtsauffassung festzustellen, dass Eltern einem behinderten Kind ab einer gewissen Größe 

ihres Vermögens einen über den Pflichtteil hinausgehenden Erbteil hinterlassen müssen, damit es nicht 

ausschließlich der Allgemeinheit zur Last fällt. Hinweis: Einem Erblasser ist es im Rahmen seiner 

verfassungsrechtlich gem. Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG garantierten Testierfreiheit gestattet ein behindertes Kind 

bei der Erbfolge zu benachteiligen. Die im Rahmen der Erbrechtsgarantie gewährleistete Privatautonomie 

findet ihre Grenze lediglich im sozialstaatlich und durch Art. 6 Abs. 1 GG legitimierten Pflichtteilsrecht, das 

den nächsten Angehörigen eines Erblassers einen Mindestanteil an seinem Vermögen sichert. Die daneben 

geltende Schranke des § 138 Abs. 1 BGB kann eine erbrechtliche Zurücksetzung nächster Angehöriger in 

dem Bereich unterhalb der Schwelle des Pflichtteilsrechts nur in besonders schwerwiegenden Ausnahmefällen 

abwehren. Eine Sittenwidrigkeit lässt sich auch nicht mit dem Grundsatz des Nachrangs der 

Sozialhilfe begründen. Das sozialrechtliche Subsidiaritätsprinzip, das im Sozialhilferecht selbst in erheblichem 

Maße durchbrochen und für die unterschiedlichen Leistungsarten verschieden ausgestaltet ist, 

betrifft lediglich das Verhältnis des Sozialhilfeempfängers zum Sozialhilfeträger. Die Vorschriften der 

§ 2 SGB XII, § 9 SGB I stellen allein darauf ab, ob der Sozialhilfeberechtigte zum Bestreiten seines 

Lebensunterhalts Geld- oder Sachmittel von Dritten erhält. Nur tatsächlich dem Sozialhilfeberechtigten 

zugewandte Mittel sind nach den Wertungen des Gesetzgebers vorrangig vor der gewährten staatlichen 

Hilfe einzusetzen. Hieraus lässt sich weder eine Verpflichtung des zuwendenden Dritten zur weiteren 

Unterstützung des Sozialhilfeberechtigten noch eine Beschränkung in seiner verfassungsrechtlich 

garantierten Testierfreiheit herleiten. ZAP EN-Nr. 190/2017 

Zivilprozessrecht 

Beschwerdebegründungsschrift: Fristgerechter Eingang bei Angabe eines falschen Aktenzeichens 

(BGH, Beschl. v. 25.1.2017 – XII ZB 567/15) • Die Angabe eines falschen erstinstanzlichen Aktenzeichens 

steht dem fristgerechten Eingang einer Beschwerdebegründungsschrift nicht entgegen, wenn aufgrund 

der sonstigen erkennbaren Umstände die Zuordnung zu dem Beschwerdeverfahren zweifelsfrei möglich 

ist. Das Gesetz schreibt weder in § 64 FamFG noch in §§ 129 Abs. 1, 130 ZPO, die gem. § 113 Abs. 1 

S. 2 FamFG auf Familienstreitsachen Anwendung finden, die Angabe eines bereits zugeordneten und 

mitgeteilten Aktenzeichens vor. Wurde durch die Angabe eines falschen Aktenzeichens eine Unsicherheit 

darüber herbeigeführt, in welcher Sache die Beschwerdebegründung eingereicht wurde, ist 

diese nach dem Inhalt der schriftsätzlichen Ausführungen des Rechtsanwalts dem richtigen Verfahren 

zuzuordnen. ZAP EN-Nr. 191/2017 

Terminsverlegung: Ablehnung eines Antrags bei Prozessvollmacht einer Sozietät 

(BFH, Beschl. v. 18.11.2016 – IX B 70/16) • Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ist die 

Verhinderung eines Prozessvertreters nicht als erheblicher Grund i.S.d. § 227 Abs. 1 ZPO anzusehen, 



wenn die Prozessvollmacht einer Sozietät erteilt worden ist und der betreffende Termin durch ein 

anderes Mitglied der Sozietät sachgerecht wahrgenommen werden kann. Ob im Einzelfall eine 

Terminsverlegung gerechtfertigt ist, hat das Finanzgericht anhand sämtlicher ihm bekannter Umstände 

zu beurteilen. Dabei kann es auch das Verhalten des Prozessbevollmächtigten während des Verfahrens 

und die Erfüllung bzw. Nichterfüllung von Mitwirkungspflichten oder andere Umstände berücksichtigen, 

die auf das Bestehen einer Prozessverschleppungsabsicht schließen lassen. ZAP EN-Nr. 192/2017 

Zwangsvollstreckung/Insolvenz 

Zwangsverwaltungsverfahren: Heilung eines Zustellungsmangels 

(BGH, Beschl. v. 27.10.2016 – V ZB 48/15) • Fehlt es bei der Anordnung des Zwangsverwaltungsverfahrens 

an einer wirksamen Zustellung des Vollstreckungstitels, kann der Mangel durch Nachholung der 

Zustellung geheilt werden, sofern die übrigen Voraussetzungen für die Anordnung der Zwangsverwaltung 

weiterhin vorliegen. Insoweit gilt nichts anderes als im Zwangsversteigerungsverfahren. Allgemein macht 

die entgegen § 750 Abs. 1 ZPO fehlende Zustellung eine Vollstreckungsmaßnahme nur anfechtbar, und 

zwar gerade deshalb, weil ein solcher Mangel durch Nachholung der Zustellung geheilt werden kann. Mit 

der Vornahme der Zustellung entfällt der Grund für die Aufhebung des Verfahrens. Rechte des Schuldners 

werden hierdurch regelmäßig nicht beeinträchtigt. ZAP EN-Nr. 193/2017 

Verbraucherinsolvenz: Persönliche Beratung durch Berufsträger per Telefon 

(LG Landshut, Beschl. v. 24.10.2016 – 33 T 1670/16) • Besteht zwischen dem zur Ausstellung der 

Bescheinigung zur außergerichtlichen Verhandlungen nach § 305 InsO berechtigenden Berufsträger 

(hier. Rechtsanwalt) ein tatsächlicher Kontakt zum Schuldner zumindest per Telefon und liegen dem 

Berufsträger dabei sämtliche zur Analyse der Finanzsituation und Berstung des Schuldners relevanten 

Unterlagen vor, die eine umfassende Aufklärung über die verschiedenen Handlungsmöglichkeiten, 

einschließlich eines außergerichtlichen Einigungsversuchs, eines Schuldenbereinigungs- bzw. Insolvenzplans 

ermöglichen, dann wird damit die in § 305 InsO geforderte „höchstpersönliche Beratung“ erfüllt. 

Eine Verpflichtung zur körperlichen Anwesenheit beider Beteiligten ist der gesetzlichen Regelung nicht 

zu entnehmen. Hinweis: Ob die persönliche Beratung i.S.v. § 305 InsO zwingend in Gengenwart des 

Schuldners erfolgen kann bzw. muss, ist bislang nicht abschließend geklärt; neben dem LG Landshut hat 

unlängst auch das LG Düsseldorf mit Beschl. v. 20.6.2016 – 25 T 334/16, ZInsO 2016, 1703 entschieden, 

dass kein (Missbrauchs-)Fall im Sinne eines sog. Stempelanwalts vorliegt, wenn zumindest ein 

höchstpersönliches Telefonat, sei es mit Bild (z.B. per Skype) oder ohne (per Telefon) vorliegt (a.A. aber 

u.a: AG Göttingen, Beschl. v. 17.5.2016 – 74 IK 113/16, ZInsO 2016, 1387; LG Düsseldorf, Beschl. v. 26.6.2015 – 

25 T 410/15, ZVI 2015, 335 sowie zustimmend: FRIND ZInsO 2016, 307 ff.). ZAP EN-Nr. 194/2017 

Handelsrecht/Gesellschaftsrecht 

Beendigung der Gesellschaft: Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens 

(BGH, Urt. v. 6.12.2016 – II ZR 140/15) • Der Anspruch auf Zahlung eines Auseinandersetzungsguthabens 

eines stillen Gesellschafters entsteht ebenso wie der Verlustausgleichsanspruch mit der Beendigung der 

stillen Gesellschaft und kann nach seiner Fälligkeit geltend gemacht bzw. mit einer Klage durchgesetzt 

werden. Dieser Anspruch kann regelmäßig erst nach der Auseinandersetzung in Form der Durchführung 

einer Gesamtabrechnung fällig, die der Geschäftsinhaber allerdings nicht ungebührlich hinauszögern darf. 


Wirtschafts-/Urheber-/Medien-/Marken-/Wettbewerbsrecht 

Produktwerbung: Fundstellenangabe bei der Werbung mit Test-Emblemen 

(BGH, Beschl. v. 8.12.2016 – I ZR 88/16) • Die mangelnde Lesbarkeit einer Testfundstelle ist nicht mit dem 

Fehlen jeglicher Testfundstellenangabe gleichzusetzen. Im Bereich der Werbung ist nicht die Schaltung 



eines elektronischen Verweises (Links) zum Testergebnis zu verlangen. Vielmehr reicht die Angabe einer 

Internetseite aus. ZAP EN-Nr. 196/2017 

Irreführung: Warenangebot muss Werbeanzeige entsprechen 

(OLG Frankfurt, Urt. v. 2.2.2017 – 6 U 209/16) • Eine Werbeanzeige kann geeignet sein, bei dem 

angesprochenen Publikum eine relevante Fehlvorstellung über die Qualität des über diesen Link 

erreichbaren Warenangebots hervorzurufen. Dies ist der Fall, wenn bei Eingabe einer Marke als 

Suchwort in der „google“-Trefferliste eine Anzeige mit einem Linkhinweis erscheint, der als Subdomain 

diese Marke enthält, der Link jedoch auf eine Webseite führt, in der überwiegend Waren anderer Marken 

angeboten werden. So werden die Nutzer in relevanter Weise irregeführt. ZAP EN-Nr. 197/2017 

Arbeitsrecht 

Betriebliche Altersversorgung: Geltung des Gleichbehandlungsgesetzes 

(BAG, Urt. v. 13.10.2016 – 3 AZR 439/15) • Sieht eine Versorgungsordnung bei der Inanspruchnahme der 

Betriebsrente vor Erreichen einer festen Altersgrenze Abschläge vor, liegt darin keine unerlaubte 

Benachteiligung wegen einer Behinderung. Eine unmittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 1 AGG 

scheidet aus, weil die Abschläge nicht an die Behinderteneigenschaft anknüpfen. Auch andere Arbeitnehmer 

können früher in Rente gehen. Ebenso scheidet eine mittelbare Benachteiligung nach § 3 

Abs. 2 AGG aus. Liegen die Voraussetzungen eines frühen Renteneintritts auch bei nicht schwerbehinderten 

Arbeitnehmern vor, müssen diese ebenfalls Abschläge hinnehmen. Es ist allerdings darüber hinaus 

zu prüfen, ob für die Änderung einer Versorgungsordnung sachlich-proportionale Gründe vorlagen und 

damit die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit gewahrt sind. Hinweis: Bei 

langfristig wirkenden Betriebsvereinbarungen über die betriebliche Altersversorgung kann sich die Situation 

ergeben, dass diese späteren Gegebenheiten und veränderten Wertvorstellungen nicht mehr 

entsprechen und es zu Fehlentwicklungen in der betrieblichen Altersversorgung kommen kann. Die 

Betriebsparteien, denen durch § 87 Abs. 1 Nr. 8, 10 BetrVG ein Gestaltungsauftrag erteilt wurde, müssen 

daher die Möglichkeit haben, auf solche Änderungen für die Zukunft zu reagieren. Voraussetzung ist 

jedoch, dass der Dotierungsrahmen im Wesentlichen zumindest gleich hoch bleibt und der Eingriff für die 

nachteilig betroffene Arbeitnehmergruppe zumutbar ist. ZAP EN-Nr. 198/2017 

Betriebliches Eingliederungsmanagement: Krankheitsbedingte Kündigung 

(LAG Düsseldorf, Urt. v. 20.10.2016 – 13 Sa 356/16) • Eine krankheitsbedingte Kündigung kann 

unverhältnismäßig und damit unwirksam sein, wenn der Arbeitgeber es unterlassen hat, vor ihrem Ausspruch 

ein betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) anzubieten, der Arbeitnehmer zwar ein 

solches etwa anderthalb Jahre zuvor abgelehnt hatte, danach jedoch erneut die Voraussetzungen für die 

Durchführung eines bEM eingetreten sind. Das Erfordernis eines bEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX besteht für 

alle Arbeitnehmer, nicht nur für behinderte Menschen. Zwar ist die Durchführung des bEM keine formelle 

Wirksamkeitsvoraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung und für sich genommen auch kein 

milderes Mittel als diese. § 84 Abs. 2 SGB IX konkretisiert aber den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. 


Sozialrecht 

Unterhaltsrückstände: Keine Absetzung vom Einkommen nach SGB II 

(BSG, Urt. v. 12.10.2016 – B 4 AS 38/15 R) • Es ist nicht möglich, Zahlungen auf Unterhaltsrückstände, auch 

von tituliertem Unterhalt aus der Vergangenheit, als Absetzbeträge vom Einkommen nach dem SGB II 

abzusetzen. Eine Auslegung des § 11b Abs. 1 S. 1 Nr. 7 SGB II, die eine Zahlung auf Schulden für die 

Vergangenheit miteinbezieht, die nicht von dem aktuell fälligen Titel umfasst sind, würde über das 

gesetzgeberische Ziel hinausgehen. Auch kann im Gegensatz zur Vermögensberücksichtigung nach § 12 



Abs. 3 S. 1 Nr. 6 SGB II eine Anrechnung von Einkommen nicht schon deshalb unterbleiben, weil dies eine 

besondere Härte darstellen könnte. ZAP EN-Nr. 200/2017 

Sozialversicherung: Öffnungsklauselbescheinigung des Rentenversicherungsträgers 

(LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 12.10.2016 – L 2 R 572/12) • Der gesetzliche Rentenversicherungsträger 

kann (und darf) im Rahmen der von ihm erteilten Bescheinigung „Mitteilung Öffnungsklausel – 

Zur Vorlage an das Finanzamt“ über geleistete über der Beitragsbemessungsgrenzen liegende Beiträge, 

auch nur solche Beiträge aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht bestätigen, die (aktuell) tatsächlich 

einen Rentenanspruch begründen und zu entsprechenden Zahlbeträgen führen können. Denn auch 

(nur) insoweit greifen die steuerlichen Vergünstigungsregelungen des § 22 EStG zur Vermeidung einer 

Doppelbesteuerung. Diese Besteuerung sowohl der Beiträge selbst als auch der Rente aufgrund dieser 

Beiträge droht dabei aber nur bzgl. solcher Beiträge, aufgrund derer die Rente überhaupt gezahlt wird. 

Ungeachtet dessen, wird durch die Bescheinigung ohnehin nicht eine zutreffende steuerliche 

Sachbehandlung der Beiträge erklärt. Dies ist allein Aufgabe der Finanzbehörde. Hinweis: Die Zahlungen 

von Beiträgen jenseits der Beitragsbemessungsgrenze, die auch durch zusätzliche Zahlung an ein 

berufsständisches Versorgungswerk erst überschritten sein kann, hätten deshalb zur entsprechenden 

Berücksichtigung in der gesetzlichen Rentenversicherung (neben Pflicht oder freiwilligen Beiträgen) 

streitvermeidend im Rahmen der Höherversicherung oder unter Beachtung der Nachzahlungsvoraussetzung 

erfolgen müssen. ZAP EN-Nr. 201/2017 

Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht 

Verfassungsbeschwerde: Zulässigkeit nach Verwerfung einer Nichtzulassungsbeschwerde 

(BVerfG, Beschl. v. 23.12.2016 – 1 BvR 1723/14) • Eine Verfassungsbeschwerde ist i.d.R. unzulässig, wenn 

ein Rechtsmittel – hier: die Beschwerde wegen der Nichtzulassung der Revision –, durch dessen 

Gebrauch die behaupteten Grundrechtsverstöße hätten ausgeräumt werden können, aus prozessualen 

Gründen erfolglos bleibt. Ein Beschwerdeführer, der trotzdem eine Verfassungsbeschwerde erhebt, 

muss darin seinen damaligen Vortrag jedenfalls im Wesentlichen mitteilen, so dass für das BVerfG 

nachvollziehbar wird, ob das Rechtsmittel offenbar unzulässig war und ob der Beschwerdeführer die 

verfassungsrechtliche Problematik zumindest der Sache nach dem Rechtsmittelgericht unterbreitet 

hatte. ZAP EN-Nr. 202/2017 

Beamtenrecht: Verfassungswidrigkeit der „Stichtagsregelung“ in Rheinland-Pfalz 

(BVerfG, Beschl. v. 17.1.2017 – 2 BvL 1/10) • Die im Besoldungsrecht des Landes Rheinland-Pfalz 

vorgesehene „Wartefrist“, wonach ein Beamter oder Richter, dem ein Amt ab den Besoldungsgruppen 

B 2 oder R 3 übertragen wird, für die Dauer von zwei Jahren das Grundgehalt der nächstniedrigeren 

Besoldungsgruppe erhält, ist mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar und nichtig. Die Regelung verstößt gegen 

hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums und lässt sich auch vor dem Hintergrund des dem 

Gesetzgeber zustehenden Gestaltungsspielraums nicht rechtfertigen. ZAP EN-Nr. 203/2017 

Gaststättenerlaubnis: Widerruf wegen Unzuverlässigkeit 

(OVG NRW, Beschl. v. 28.11.2016 – 4 B 1127/16) • Gibt es eine den Außengastronomiebereich einer 

Gaststätte bezogene Sperrzeitregelung, hat der Gastwirt durch geeignete Vorkehrungen dafür Sorge zu 

tragen, dass sich während der Sperrzeit keine Gäste in dem Außengastronomiebereich aufhalten. Das 

hat der Antragsteller an den fraglichen Tagen nicht getan. Liegen mehrere Sperrzeitverstöße vor, 

obwohl der Betreiber von Außendienstmitarbeiter jeweils darauf aufmerksam gemacht wurde, fällt dies 

im Rahmen der Zuverlässigkeitsprognose negativ ins Gewicht. Bereits diese Sperrzeitverstöße sowie die 

mehrfache Missachtung des Verbots von Live-Veranstaltungen können die Prognose rechtfertigen, dass 

das Gewerbe auch künftig nicht ordnungsgemäß ausgeübt wird. ZAP EN-Nr. 204/2017 



Steuerrecht 

Häusliches Arbeitszimmer: Personenbezogene Ermittlung des Höchstbetrags 

(BFH, Urt. v. 15.12.2016 – VI R 53/12) • Nutzen mehrere Steuerpflichtige ein häusliches Arbeitszimmer 

gemeinsam, kann jeder Nutzende die Aufwendungen für das häusliche Arbeitszimmer, die er getragen 

hat, einkünftemindernd geltend machen, sofern die Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 6b S. 2 EStG 

in seiner Person vorliegen. Der Abzug der Aufwendungen für das häusliche Arbeitszimmer setzt voraus, 

dass dem jeweiligen Steuerpflichtigen in dem Arbeitszimmer ein Arbeitsplatz in einer Weise zur 

Verfügung steht, dass er ihn für seine betriebliche/berufliche Tätigkeit in dem konkret erforderlichen 

Umfang und in der konkret erforderlichen Art und Weise tatsächlich nutzen kann. Nutzen Ehegatten bei 

hälftigem Miteigentum ein häusliches Arbeitszimmer gemeinsam, sind die Kosten jedem Ehepartner 

grds. zur Hälfte zuzuordnen. Hinweis: Der erkennende Senat weicht mit dieser Entscheidung von seiner 

bisherigen Auffassung ab, wonach der Höchstbetrag nach § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 6b S. 3 Hs. 1 EStG für ein 

häusliches Arbeitszimmer nur einmal gewährt werden könne. Der 4. Senat ist nunmehr – ebenso wie 

der erkennende Senat – der Auffassung, dass der Höchstbetrag jedem Steuerpflichtigen zusteht, der die 

persönlichen Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 6b S. 2 EStG erfüllt, Aufwendungen für das 

Arbeitszimmer trägt und darin einen eigenen Arbeitsplatz hat. ZAP EN-Nr. 205/2017 

Steuersachen: Keine Hilfeleistung durch gewerblich tätigen Schuldenberater 

(OLG Frankfurt, Urt. v. 8.12.2016 – 6 U 51/16) • Eine den Angehörigen der steuerberatenden Berufe nach 

§ 1 StBerG vorbehaltene „Hilfeleistung in Steuersachen“ liegt nicht vor, wenn ein gewerblich tätiger 

Schuldnerberater mit Blick auf das für seine Kunden angestrebte außergerichtliche Schuldenbereinigungsverfahren 

an das Finanzamt herantritt und dieses um entsprechende Stundung der Forderung 

bzw. Erlass von Säumniszuschlägen sowie um Aussetzung der von ihr betriebenen Zwangsvollstreckung 

bittet. Insoweit fehlt es bereits an einem hinreichend engen Zusammenhang mit der Verwirklichung von 

Steuertatbeständen. Hinweis: Auch eine verfassungskonforme Auslegung des § 1 StBerG würde gegen 

eine Einschränkung der Berufsausübung des Schuldnerberaters in diesem Sinne sprechen: Denn damit 

wäre dessen Kerntätigkeit, nämlich Verhandlung mit Gläubigern über Zahlungsmodalitäten und 

Schuldenerlasse zu treffen, quasi grds. ausgeschlossen, wenn es sich bei einem der Gläubiger um das 

Finanzamt handeln würde, diese Tätigkeit erfordert zudem auch keine spezifischen steuerlichen 

Kenntnisse und es droht insoweit deshalb auch keine Gefahr einer (steuerlichen) Falschberatung, was 

insgesamt für eine Vorbehaltsaufgabe zugunsten des Steuerberaters sprechen würde (zu den 

Vorbehaltsaufgaben nach EU-Recht s. MANN/FONTANA DStR 2016, 73 ff.). ZAP EN-Nr. 206/2017 

Strafsachen/Ordnungswidrigkeiten 

Sexueller Missbrauch: Einführen von Gegenständen 

(BGH, Urt. v. 8.12.2016 – 4 StR 389/16) • Das sexuell motivierte Einführen eines Thermometers, von 

Zäpfchen und des Daumens in den Anus stellt jeweils ein „Eindringen in den Körper“ i.S.d. § 176a Abs. 2 

Nr. 1 StGB dar. ZAP EN-Nr. 207/2017 

Augenblicksversagen: Tatsächliche Feststellungen 

(OLG Jena, Beschl. v. 16.11.2016 – 1 OLG 121 SsBs 50/16) • Lässt sich der Betroffene bei dem Vorwurf einer 

Geschwindigkeitsüberschreitung dahin ein, er habe wahrscheinlich die Beschilderung der Geschwindigkeitsbegrenzung 

nicht gesehen, so dass es sich um ein Augenblicksversagen gehandelt habe, muss der 

Tatrichter die Art und Weise der Beschilderung feststellen und sodann – im zweiten Schritt – erörtern, 

ob von einem „Augenblicksversagen“ des Betroffenen ausgegangen werden kann oder ob das 

Nichtwahrnehmen der Beschilderung grob pflichtwidrig war und zur Anordnung des Fahrverbots 

führen kann. ZAP EN-Nr. 208/2017 



Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug 

Bundeszentralregister: Verurteilung in Spanien 

(BVerfG, Beschl. v. 23.1.2017 – 2 BvR 2584/12) • Soweit ein Gericht dazu aufgerufen ist, die Entscheidung 

über eine Eintragung ins Bundeszentralregister auf ihre Vereinbarkeit mit den einschlägigen grundrechtlichen 

Mindeststandards hin zu überprüfen, darf es seinen Prüfungsauftrag nicht dadurch 

verengen, dass es die Feststellungen des Urteils auch dann ohne Weiteres übernimmt, wenn der 

Vortrag des Antragstellers konkret Anlass zur Prüfung gegeben hätte. Hinweis: Im vorliegenden Fall hat 

das BVerfG einer Verfassungsbeschwerde stattgegeben, die sich gegen die Eintragung einer spanischen 

Schnellverurteilung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr auf Bewährung in das Bundeszentralregister 

richtete. Das Ausgangsgericht, so die Begründung, sei der vom Beschwerdeführer angeführten Kritik an 

der rechtlichen Ausgestaltung und praktischen Handhabung des spanischen Schnellverfahrens nicht 

nachgegangen und habe die gebotene Aufklärung unterlassen. ZAP EN-Nr. 209/2017 

Beweiswürdigung: Wahllichtbildvorlage mit Fotos von Zwillingen 

(OLG Brandenburg, Beschl. v. 25.1.2017 – (1) 53 Ss 74/16) • Bei Verurteilung eines Angeklagten kann die 

Beweiswürdigung fehlerhaft sein, wenn eine Wahllichtbildvorlage mit ungleich alten und ungleich 

kontrastreichen Fotos eineiiger Zwillinge durchgeführt wurde und der Angeklagte in der Hauptverhandlung 

von dem angeblichen Opfer nicht wiedererkannt wurde. In einem solchen Fall kann der Angeklagte 

freizusprechen sein, wenn die im Ermittlungsverfahren liegenden Fehler, dass zum einen nicht die 

gegenüber der Wahllichtbildvorlage zuverlässigere und bei eineiigen Zwillingen als Tatverdächtigte auch 

gebotene Wahlgegenüberstellung, zum anderen auch nicht die zuverlässigere sequentielle (sukzessive) 

Wahllichtbildvorlage gewählt wurde und schließlich fast drei Jahre auseinanderliegende Fotos der 

tatverdächtigen Zwillinge der Zeugin vorgelegt wurden, nicht mehr korrigiert oder ausgeglichen werden 

können. Ein Nichtwiedererkennen in der Hauptverhandlung spricht zudem gegen die Zuverlässigkeit der 

früheren Identifizierung im Ermittlungsverfahren. ZAP EN-Nr. 210/2017 

Zustellung: Wirksamkeit 

(LG Berlin, Beschl. v. 19.8.2016 – 537 Qs 47/16) • Eine Zustellung an einen Angeklagten ist unwirksam, 

wenn das zuzustellende Schriftstück dem Angeklagten nicht persönlich übergeben wurde, sondern in 

den Briefschlitz einer Wohnung eingeworfen wird, in der er nicht seinen Lebensmittelpunkt (§§ 37 ff. 

StPO) hatte. ZAP EN-Nr. 211/2017 

Anwaltsrecht/Anwaltsbüro 

Anwaltshaftung: Verjährung eines Schadensersatzanspruchs gegen einen Rechtsanwalt 

(BGH, Urt. v. 2.2.2017 – IX ZR 91/15) • Der Schadensersatzanspruch gegen einen Rechtsanwalt, der 

pflichtwidrig eine Forderung des Mandanten hat verjähren lassen, verjährt unabhängig von der Verjährung 

eines Anspruchs auf Ersatz des Kostenschadens gegen denselben Rechtsanwalt wegen pflichtwidrigen 

Führens eines aussichtslosen Prozesses gegen einen Dritten. Damit liegen zwei materiell-rechtliche 

Ansprüche vor. Die Verjährung des Anspruchs hinsichtlich des Kostenschadens muss gesondert geprüft 

werden. Der Grundsatz der Schadenseinheit besagt nur, dass derjenige Schaden, der aus einem 

bestimmten Ereignis erwachsen ist, als einheitliches Ganzes aufzufassen ist. ZAP EN-Nr. 212/2017 

Syndikusrechtsanwalt: Zulassung einer Schadenanwältin einer Versicherung 

(AGH NRW, Urt. v. 28.10.2016 – 1 AGH 34/16) • Auch ein bisher „nur“ als Volljurist beschäftigter 

Rechtsanwalt kann durch entsprechende Erklärungen die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt erhalten, 

wenn nachträglich die fachliche Weisungsunabhängigkeit bestätigt wird und die weiteren Voraussetzungen 

vorliegen. Die qualifizierte Schadensbearbeitung bei einer Versicherung erfüllen i.d.R. alle vier 

Merkmale des § 46 Abs. 3 BRAO. In diesen Fällen prägt die anwaltliche Tätigkeit auch. Das Argument, 

dass durch eine Kodifizierung durch Versicherungsbedingungen kein Beurteilungsspielraum für den 



Anwalt mehr besteht, lehnt der Senat deutlich ab: „Es handelt sich dabei um tatsächlich und rechtlich 

komplexe und anspruchsvolle Tätigkeiten“. Auch die Tarifeinbindung hindert die Zulassung nicht, weil es 

alleine auf die konkrete Tätigkeitsbeschreibung und nicht auf Merkmale des Tarifvertrags ankommt. 

Hinweis: Gegen diese Entscheidung kann die Deutsche Rentenversicherung Bund mit der Nichtzulassungsbeschwerde 

vorgehen. Ebenso hat der AGH Hamm entschieden (vgl. AGH Hamm, Urt. v. 

28.10.2016 – 1 AGH 33/16, ZAP EN-Nr. 168/2017) – dieses Urteil ist bereits rechtskräftig, da die Deutsche 

Rentenversicherung Bund die mögliche Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH nicht eingelegt hat. 


Gebührenrecht 

Gegenstandswert: Erbscheinsverfahren 

(OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.1.2017 – I-25 Wx 78/16) • Bei der Ermittlung des nach § 40 Abs. 1 Nr. 2 

GNotKG maßgeblichen Nachlasswertes ist auf den objektiven Wert des Nachlasses im Zeitpunkt des 

Erbfalles abzüglich der vom Erblasser herrührenden Verbindlichkeiten abzustellen. Dieser ist von Amts 

wegen zu ermitteln. Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind die Gerichte zwar von Amts 

wegen gehalten, die relevanten Tatsachen zu ermitteln. Jedoch kann das Gericht von weiteren 

Ermittlungen absehen, wenn ein Beteiligter bei der Sachverhaltsaufklärung nicht mitwirkt oder auch 

sonst kein Anlass zu weiteren erfolgversprechenden Ermittlungen besteht. Daher verletzt das Gericht 

die ihm obliegende Aufklärungspflicht nicht, wenn es davon ausgeht, dass die Beteiligten ihnen 

vorteilhafte Umstände von sich aus vorbringen, und wenn es annehmen darf, dass die Beteiligten sich 

dieser Umstände auch bewusst sind. ZAP EN-Nr. 214/2017 

Rahmengebühren: Gebühren des Wahlverteidigers 

(AG Köthen, Beschl. v. 22.11.2016 – 13 OWi 31/16) • Die Gebühren des Wahlverteidigers sind im Fall des 

Freispruchs in der Höhe der einem Pflichtverteidiger ggf. zustehenden gesetzlichen Gebühren festzusetzen 

(§ 14 RVG). ZAP EN-Nr. 215/2017 

EU-Recht/IPR 

Luganer Übereinkommen: Wahrung des Schriftformerfordernisses 

(BGH, Urt. v. 25.1.2017 – VIII ZR 257/15) • Zur Wahrung des in Art. 23 Abs. 1 S. 3 Buchst. a des revidierten 

Luganer Übereinkommens geregelten Schriftformerfordernisses bedarf es nicht notwendig einer 

Unterschrift aller Vertragsschließenden. Es genügt eine Niederlegung der Gerichtsstandsabrede in 

Textform, wenn sich aus den Gesamtumständen (Unterschrift nur des Käufers unter den bereits 

ausgehandelten und anschließend beiderseits zeitnah vollzogenen Vertrag) ergibt, dass es sich bei den 

zu dieser Einigung abgegebenen Willenserklärungen um einen von den Vertragsschließenden autorisierten 

Text handelt. Insofern ist die wechselseitige Vertragsdurchführung jedenfalls geeignet, die 

erzielte Willensübereinstimmung hinsichlich der Gerichtsstandsklausel in einer Weise zu belegen, die 

dem Zweck des Schriftformerfordernisses und dem damit einhergehenden Bedürfnis nach Rechtsklarheit 

und Rechtssicherheit gerecht wird. ZAP EN-Nr. 216/2017 

ZAP-Service: Die ZAP Eilnachrichten können und sollen nur eine stark komprimierte Wiedergabe der Originaltexte sein. 

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Allgemeines Zivilrecht Fach 2, Seite 641 

Vertragsstrafen 

Vertragsrecht 

Der Anspruch auf Vertragsstrafe und seine Durchsetzung im Prozess 

– Leichtes Spiel für den Gläubiger? 

Von Rechtsanwalt Dr. GERNOT SCHMITT-GAEDKE, LL.M. Eur., Frankfurt/M. 

Inhalt 

I. Vorbemerkung 

II. Vertragsstrafe/Vertragsstrafeversprechen 

1. Rechtsnatur 

2. Notwendige Vertragserklärungen von 

Gläubiger und Schuldner 

3. Auswirkung auf die Wiederholungsgefahr, 

Entstehung des Anspruchs auf Vertragsstrafe 

III. Erscheinungsformen von Vertragsstrafeversprechen 

1. Festes Vertragsstrafeversprechen 

2. Vertragsstrafeversprechen nach 

Hamburger Brauch 

3. Tituliertes Vertragsstrafeversprechen 

IV. Praxisrelevante Probleme im Vertragsstrafeprozess 

1. Reichweite der Unterlassungsverpflichtung 

2. Inhaltskontrolle von Vertragsstrafeversprechen 

nach §§ 305 ff. BGB 

3. Bestimmung der Höhe 

V. Prozessuale Durchsetzung des Vertragsstrafeanspruchs 

1. Zuständiges Gericht 

2. Prozessuale Vorgehensweise 

VI. Fazit 


Die Vertragsstrafe ist ein im Rahmen einer Vereinbarung abgegebenes Versprechen des Schuldners, bei 

Nicht- oder Schlechterfüllung einer Hauptverbindlichkeit eine Geldsumme an den Gläubiger zu zahlen. 

Häufig treffen in Vertragsstrafeprozessen Kläger mit überzogenen Erwartungen auf Beklagte, die nicht 

einsehen wollen, für eine „Bagatelle“ „absurd hohe Beträge“ zahlen zu sollen. Der Prozessanwalt befindet 

sich hier auf einem psychologisch besonders schwierigen Terrain. Angesichts der Entwicklung der 

höchstrichterlichen Rechtsprechung in den vergangenen beiden Jahrzehnten sind Vertragsstrafestreitigkeiten 

aber auch juristisch deutlich anspruchsvoller geworden. Dieser Beitrag soll verdeutlichen, was 

bei der Vereinbarung einer Vertragsstrafe zu beachten ist, welche Verteidigungsmöglichkeiten für den 

Beklagten bestehen und wie der Kläger böse Überraschungen im Prozess vermeiden kann. Vertragsstrafen 

kommen auf unterschiedlichen Gebieten des Zivilrechts, wie z.B. im Urheberrecht, Presserecht, Äußerungsrecht, 

Arbeitsrecht, Mietrecht, Baurecht und im gewerblichen Rechtsschutz, in Betracht. Vorliegende 

Darstellung orientiert sich überwiegend an der in der Praxis häufigsten Konstellation, nämlich der 

Vertragsstrafe zur Sicherung eines Unterlassungsanspruchs. 

II. 

Vertragsstrafe/Vertragsstrafeversprechen 

1. Rechtsnatur 

Die Vertragsstrafe ist in den §§ 339–345 BGB geregelt. Nach der Definition des § 339 BGB setzt die 

Vertragsstrafe das Versprechen der Zahlung von Geld für den Fall der ausbleibenden oder unzureichenden 

Erfüllung einer Hauptverbindlichkeit voraus. Der Vertragsstrafeanspruch ist also stets auf die Zahlung 


Fach 2, Seite 642 



von Geld gerichtet. In diesem Inhalt des Anspruchs unterscheidet er sich von Konstellationen, in denen – 

z.B. für den Fall rechtzeitiger Zahlung – eine Belohnung in Form eines Teilverzichts vereinbart wird 

(„Verfallklausel mit Belohnungscharakter“, vgl. BGH NJW 2010, 859; OLG München NJW-RR 1998, 1663); 

allerdings sind die Regeln über die Vertragsstrafe, z.B. die Herabsetzung gem. § 343 BGB, wegen der 

weitgehend gleichläufigen Interessenlage zumindest stellenweise auf Verfallklauseln anzuwenden (BGH 

NJW 1968, 1625; NJW-RR 1993, 464, 465). Das Vertragsstrafeversprechen ist stets unselbstständig, 

nämlich von einer Hauptverbindlichkeit abhängig, wobei die Hauptverbindlichkeit auf ein Tun oder auf ein 

Unterlassen gerichtet sein kann. Ist die Hauptverbindlichkeit, z.B. wegen Formmangels, nicht gegeben, so 

besteht auch der akzessorische Vertragsstrafeanspruch nicht (§ 344 BGB). Diese Akzessorietät trennt die 

Vertragsstrafe vom Reugeld (§ 353 BGB), das gerade nicht auf die Erfüllung einer Hauptverbindlichkeit 

zielt, sondern dem Schuldner die Möglichkeit gewähren soll, sich von einer Verbindlichkeit zu lösen. 

Praxishinweis: 

Bei der Prüfung, ob eine Vertragsstrafeklausel vorliegt, sollte der Praktiker nicht am Wortlaut haften. 

Insbesondere sollte er nicht isoliert darauf abstellen, ob eine Zahlung versprochen wird, sondern die 

Interessenlage ergründen. Zeigt diese Parallelen zum Vertragsstrafeversprechen, so ergeben sich aus 

den besonderen Schutzvorschriften der Vertragsstrafe, wie z.B. den §§ 343 und 555 BGB, zusätzliche 

Verteidigungsmöglichkeiten. 

2. Notwendige Vertragserklärungen von Gläubiger und Schuldner 

Wie schon aus der Stellung der Vertragsstrafe im 3. Abschnitt des Allgemeinen Teils des Schuldrechts 

deutlich wird, entsteht der Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nicht durch eine einseitige 

Erklärung des Schuldners, sondern durch einen zwischen Schuldner und Gläubiger geschlossenen 

Vertrag. § 339 BGB und § 12 UWG, wo nur von einem „Versprechen“ bzw. der „Abgabe einer Unterlassungsverpflichtung“ 

die Rede ist, sollen also nicht darüber hinwegtäuschen, dass das Zustandekommen 

einer rechtswirksamen Vertragsstrafevereinbarung auch eine Erklärung des Gläubigers voraussetzt. 

Gläubiger und Schuldner können sich grundsätzlich formfrei erklären. Im praktisch wichtigsten 

Fall, nämlich im Zusammenspiel mit einem Unterlassungsversprechen, bedarf die Gesamterklärung des 

Schuldners (aber nicht des Gläubigers!) der Schriftform, da das Unterlassungsversprechen ein 

abstraktes Schuldversprechen ist und somit nach § 780 BGB der Schriftform bedarf. 

Hinweis: 

Anderes gilt nur für Kaufleute, die sich nach §§ 350, 343 HGB formfrei unterwerfen können, das Versprechen 

aber auf Verlangen des Gläubigers schriftlich bestätigen müssen (BGH NJW 1990, 3147 – Unterwerfung 

durch Fernschreiben). 

3. Auswirkung auf die Wiederholungsgefahr, Entstehung des Anspruchs auf Vertragsstrafe 

Trotz der Notwendigkeit der Vertragserklärung des Gläubigers kommt bereits dem alleinigen Vertragsstrafeversprechen 

des Schuldners in bestimmt gelagerten Fällen eine rechtliche Wirkung zu: 

Obwohl mit ihr noch kein Unterlassungsvertrag zustande kommt, lässt bereits die einseitige mit einer 

Vertragsstrafe bewehrten Unterwerfungserklärung als solche die Wiederholungsgefahr entfallen (BGH 

GRUR 2006, 878, Rn 20 – Vertragsstrafevereinbarung). Die Geltendmachung eines Anspruchs auf 

Zahlung einer Vertragsstrafe setzt hingegen das rechtswirksame Zustandekommen eines Unterlassungsvertrags 

durch Erklärungen beider Parteien voraus. 


Gläubiger sollten deshalb darauf achten, die – ggf. modifizierte – Unterlassungserklärung des Schuldners 

nachweisbar anzunehmen; problematisch kann aus Nachweisgründen insbesondere die Annahme per 

Telefax sein, da hier durch den OK-Vermerk kein Zugangsnachweis zu führen ist (vgl. BGH NJW 2013, 2514; 

BGH, Urt. v. 21.7.2011 – IX ZR 148/10). 




Ein Anspruch auf Zahlung von Vertragsstrafe besteht grundsätzlich, d.h. wenn der Unterlassungsvertrag 

dies nicht ausnahmsweise anders regelt, erst für solche Verstöße, die nach dem Zustandekommen des 

Unterlassungsvertrags erfolgt sind (BGH GRUR 2006, 878, Rn 20 – Vertragsstrafevereinbarung). Wird im 

Unterlassungsvertrag hingegen eine Rückwirkung vorgesehen, kann dies eine Einordnung als Garantieversprechen 

oder eine ihm ähnliche Erklärung nahelegen (BGH NJW 1988, 2536, 2537). 

III. Erscheinungsformen von Vertragsstrafeversprechen 

In der Praxis haben sich unterschiedliche Formulierungen für Vertragsstrafeversprechen durchgesetzt. 

1. Festes Vertragsstrafeversprechen 

Am häufigsten ist das Vertragsstrafeversprechen über eine bestimmte Summe anzutreffen – wie 

nachfolgendes Beispiel verdeutlicht. 

Beispiel (BGH GRUR 1983, 127): 

Hier verpflichtete sich die Schuldnerin dazu, „es bei Meidung einer Vertragsstrafe von 5.000 DM für jeden Fall 

der Zuwiderhandlung zu unterlassen, in ihrer Werbung die kostenlose Bespannung von Tennisschlägern anzubieten.“ 

Wie noch zu zeigen sein wird, darf nicht allein aus der Zuwiderhandlung darauf geschlossen werden, 

dass der Schuldner tatsächlich zur Zahlung der fest versprochenen Vertragsstrafe in voller Höhe 

verpflichtet ist. Schwierigkeiten bringen feste Vertragsstrafeversprechen zudem mit sich, wenn fraglich 

ist, ob mehrere Handlungen bzw. Einzelakte einen Verstoß oder mehrere Verstöße gegen ein 

Vertragsstrafeversprechen darstellen. 

2. Vertragsstrafeversprechen nach Hamburger Brauch 

Im Gegensatz zu einem solchen festen Vertragsstrafeversprechen steht das Vertragsstrafeversprechen 

nach Hamburger Brauch, bei dem die Höhe der Vertragsstrafe nach billigem Ermessen festzusetzen ist, 

sei es durch das Gericht („alter Hamburger Brauch“) oder durch den Gläubiger bzw. einen Dritten 

(„neuer Hamburger Brauch“). Mit einem solchen Vertragsstrafeversprechen nach Hamburger Brauch 

hatte sich der BGH in nachfolgendem Beispiel „Kostenlose Schätzung“ zu befassen. 

Beispiel „Kostenlose Schätzung“ (BGH GRUR 2014, 498): 

Hier hatte sich der Schuldner dazu verpflichtet, „es bei Meidung einer von der Klägerin im Einzelfall festzusetzenden 

und auf Angemessenheit durch das zuständige Gericht überprüfbaren Vertragsstrafe zu unterlassen, ab dem 

4.11.2011 im geschäftlichen Verkehr beim Goldankauf mit der Formulierung ‚kostenlose Schätzung‘ zu werben.“ 

Diese Formulierung der Vertragsstrafevereinbarung, der sog. neue Hamburger Brauch, gestattet es dem 

Gläubiger, die Höhe der Vertragsstrafe im Falle der Zuwiderhandlung gem. § 315 Abs. 1 BGB nach 

billigem Ermessen zu bestimmen. Verbindlich ist die Bestimmung aber nur dann, wenn sie der Billigkeit 

entspricht. Ist dies nicht der Fall oder verzögert der Gläubiger die Bestimmung, so wird die Bestimmung 

durch das Urteil getroffen (§ 315 Abs. 3 BGB). Regelmäßig erfolgt die Anrufung des Gerichts hierbei durch 

eine Leistungsklage des Gläubigers, da der Schuldner die Zahlung der festgesetzten Vertragsstrafe unter 

Berufung auf deren Unbilligkeit verweigert. Der Schuldner ist aber sowohl im Falle der von ihm 

angenommenen Billigkeit als auch im Falle der Untätigkeit des Gläubigers dazu berechtigt, eine 

gerichtliche Ersatzleistungsbestimmung im Wege der Gestaltungsklage anzustreben (STAUDINGER/RIEBLE, 

BGB, § 315 Rn 410 ff.). 

Die Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe kann gem. § 317 BGB auch grundsätzlich wirksam einem 

Dritten überlassen werden. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass durch ein solches Vertragsstrafeversprechen 

zugunsten eines Dritten – z.B. zugunsten einer karitativen Einrichtung – die durch eine 

vorangegangene Zuwiderhandlung gesetzte Wiederholungsgefahr bzw. die Gefahr der Erstbegehung 

einer Zuwiderhandlung (vgl. § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB) beseitigt werden kann. Ob dies der Fall ist, ist im 

Rahmen einer Einzelfallabwägung zu bestimmen (BGH GRUR 1987, 748, 749 – Getarnte Werbung II), die 

i.d.R. zu Lasten des Schuldners ausfallen wird (vgl. LG Köln WRP 2013, 123, KÖHLER/BORNKAMM/BORNKAMM, 

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 12 UWG Rn 1.202). 





Nach der Rechtsprechung des BGH (GRUR 1978, 192) und des BAG (NJW 1981, 1799) ist es grundsätzlich 

unzulässig, dem Gericht von vornherein die Bestimmung der Vertragsstrafe zu überlassen, wie dies der 

sog. alte Hamburger Brauch vorsah. In seiner Entscheidung „Hamburger Brauch“ (GRUR 1978, 192) hatte 

sich der BGH mit folgendem Vertragsstrafeversprechen zu befassen: 

1. „Die Firma B. Stoffe in Gießen verpflichtet sich Ihnen gegenüber, es zu unterlassen, mit der Ankündigung „Großer 

Stoffverkauf nach Ostern“ zu werben. 

2. Für jeden Fall zukünftiger Zuwiderhandlung gegen die unter Ziff. 1 aufgeführte Verpflichtung zahlt meine Mandantin 

eine Vertragsstrafe, deren Höhe in jedem Einzelfall von der 6. Zivilkammer des LG Frankfurt am Main festzusetzen ist.“ 

Der BGH sah dieses Vertragsstrafeversprechen als unwirksam an, da es dem Gericht die Aufgabe 

übertrage, für die Parteien den Inhalt eines Vertrags durch eine vertragsgestaltende Tätigkeit zu ergänzen 

(BGH GRUR 1978, 192, 193; Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung 

des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs [im Folgenden: RGRK], § 317 BGB Anm. 3). 


Im Rahmen eines Abmahnverfahrens sollte ein Vertragsstrafeversprechen zugunsten eines Dritten nur 

dann abgegeben werden, wenn der Gläubiger dem zugestimmt hat. Von einem Vertragsstrafeversprechen 

nach neuem Hamburger Brauch ist insgesamt abzuraten. 

Es ist möglich, das nach billigem Ermessen zu bestimmende Vertragsstrafeversprechen der Höhe nach 

zu begrenzen (z.B. „verpflichtet sich dazu, eine vom Gläubiger nach billigem Ermessen festzusetzende und im 

Streitfall gerichtlich zu überprüfende Vertragsstrafe von nicht mehr als 10.000 € zu zahlen“). Auch wenn dem 

Schuldner selbstverständlich zu empfehlen ist, sich um die Vereinbarung einer solchen Beschränkung zu 

bemühen (vgl. KÖHLER/BORNKAMM/BORNKAMM, a.a.O., § 12 UWG Rn 1.195), sind relative Vertragsstrafen in 

der Praxis nur relativ selten anzutreffen. Dies ergibt sich aus der Schwierigkeit der Beurteilung, ob der in 

der Unterlassungserklärung genannte Höchstbetrag ausreichend ist und ob sich die Unterlassungserklärung 

deshalb im konkreten Einzelfall zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr eignet: Die 

Beschränkung der Vertragsstrafe ist nur dann zulässig, wenn sie sich unter Berücksichtigung der 

Umstände des Einzelfalls als angemessen erweist, insbesondere wenn sie sich dazu eignet, zukünftige 

noch schwerere Verstöße zu verhindern (vgl. BGH GRUR 1985, 937 – Vertragsstrafe bis zu …); als 

Richtschnur wird hierbei regelmäßig das Doppelte einer ansonsten ausreichenden festen Vertragsstrafe 

genannt (vgl. KÖHLER/BORNKAMM/BORNKAMM, a.a.O., § 12 UWG Rn 1.195). 


Auch insoweit ist dem Schuldner also zur Zurückhaltung zu raten: Eine Unterwerfung mit Höchstbetrag 

sollte nur dann erfolgen, wenn der Gläubiger zuvor einen festen Betrag vorgegeben hat, der dann zum 

Höchstbetrag verdoppelt werden kann, oder aber wenn der Höchstbetrag mit dem Gläubiger abgestimmt 

ist. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, dann überwiegt das Risiko, das die Unsicherheit über die 

Beseitigung der Wiederholungsgefahr mit sich bringt, den in der Praxis ohnehin überschaubaren Nutzen 

der Beschränkung. 

3. Tituliertes Vertragsstrafeversprechen 

In der Praxis werden einfache Unterlassungserklärungen regelmäßig nicht von titulierten, d.h. 

insbesondere im Rahmen eines Prozessvergleichs abgegebenen, Unterlassungserklärungen unterschieden. 

Diese Gleichsetzung ist ebenso falsch wie gefährlich: 

Hat sich der Schuldner nämlich in einem gerichtlichen Vergleich zur Unterlassung verpflichtet, so kann 

der Gläubiger nämlich grundsätzlich auch dann eine gerichtliche Androhung von Ordnungsmitteln gem. 

§ 890 Abs. 2 ZPO beantragen, wenn der Vergleich vertragsstrafebewehrt ist (BGH WRP 2014, 861 – 

Ordnungsmittelandrohung nach Prozessvergleich). Der Prozessvergleich führt daher im Regelfall zu einer 

Kumulation von vertraglichen und vollstreckungsrechtlichen Sanktionen, der der Schuldner entgehen 

kann, indem er ein Vertragsstrafeversprechen verweigert (der Gläubiger kann das Unterlassungsgebots 




dann nach einem separat zu beantragenden Androhungsbeschluss gem. § 890 Abs. 2 ZPO im Wege der 

Zwangsvollstreckung durchsetzen) oder aber indem er im Zusammenhang mit dem Vertragsstrafeversprechen 

klarstellt, dass eine zusätzliche Vollstreckung des Unterlassungsgebots nach § 890 Abs. 1 ZPO 

nicht stattfinden soll. 


Es kann sich für den Schuldner empfehlen, die Unterlassungserklärung nicht im Rahmen des Vergleichs, 

sondern zur Aufnahme in das Sitzungsprotokoll zu erklären. Eine solche Protokollerklärung ist nicht ohne 

weiteres als Prozessvergleich anzusehen (vgl. TEPLITZKY/KESSEN, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 

11. Aufl. 2016, Kap. 12 Rn 4), so dass sich die mit einem Prozessvergleich verbundenen Probleme bei 

ihnen nicht stellen. 

Darüber hinaus sind Prozessvergleiche auch deshalb sorgfältig zu behandeln, weil die Bestimmung ihrer 

Reichweite noch problematischer ist als der ohnehin schon schwierige Normalfall der Urteilsauslegung 

bzw. der Auslegung der strafbewehrten Unterlassungserklärung. Wird der Unterlassungsantrag des 

Klägers in den Vergleich übernommen, so ist es im Interesse beider Parteien, im Vergleich klarzustellen, 

ob auf ihn die Regeln über die Titelauslegung („Kerntheorie“) Anwendung finden sollen oder nicht. 

IV. 

Praxisrelevante Probleme im Vertragsstrafeprozess 

1. Reichweite der Unterlassungsverpflichtung 

Im Vertragsstrafeprozess stellt sich regelmäßig die Frage, ob ein neues, gegenüber der ersten 

Zuwiderhandlung leicht geändertes Verhalten einen Anspruch auf Zahlung von Vertragsstrafe auslöst. 

Die Problematik kann durch nachfolgenden aktuellen Beispielfall veranschaulicht werden. 

Beispiel nach LG Darmstadt, Urt. v. 11.11.2016 – 20 O 99/16: 

Die Klägerin begehrt Zahlung von Vertragsstrafe wegen des Vertriebs von Wermut ohne Hinweis auf die 

darin enthaltenen Sulfite. Grundlage ist eine Verpflichtung des Beklagten, es bei Meidung einer Vertragsstrafe 

zu unterlassen, „im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit Letztverbrauchern Fernabsatzverträge 

betreffend Wein bzw. Schaumwein zu schließen, ohne dabei auf enthaltene Sulfite hinzuweisen (…)“. Diese 

Verpflichtung war der Beklagte eingegangen, nachdem er unter Verweis auf die Lebensmittelinformations- 

Verordnung wegen des Vertriebs unzureichend gekennzeichneter Weine und Schaumweine abgemahnt 

worden war. 

In derartigen Konstellationen rankt sich die Diskussion immer wieder darum, ob die Unterlassungserklärung 

über ihren Wortlaut hinaus auf wesensgleiche Sachverhalte ausgedehnt werden kann. 

Ausgangspunkt ist dabei die vom BGH entwickelte Kerntheorie, nach der es angezeigt ist, gerichtliche 

Unterlassungsgebote in der Zwangsvollstreckung über ihren Wortlaut hinaus auf solche Verstöße 

anzuwenden, in denen das „Charakteristische der Zuwiderhandlung“ erneut zum Ausdruck kommt (im 

Detail vgl. TEPLITZKY/FEDDERSEN, a.a.O., Kap. 57 Rn 11 ff.). Wie der BGH in seiner Rechtsprechung klargestellt 

hat, kann dieses in der gerichtlichen Praxis geprägte Verständnis des Unterlassungsanspruchs auch der 

Auslegung von Unterlassungsverträgen zugrunde gelegt werden: 

„Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass von der Verpflichtungserklärung 

der Beklagten über den Wortlaut der Erklärung hinaus auch im Kern gleichartige 

Verletzungsformen erfasst werden sollten. Diese Auslegung entspricht dem Zweck des Unterlassungsvertrags, 

der regelmäßig darin liegt, nach einer Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr auszuräumen 

und die Durchführung eines gerichtlichen Verfahrens entbehrlich zu machen. Die Vermutung der 

Wiederholungsgefahr greift jedoch nicht allein für die identische Verletzungsform ein, sondern umfasst auch alle 

im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen.“ (BGH GRUR 2003, 899 (899 f.) – Olympiasiegerin). 

Auch Unterlassungsverträge können also über ihren Wortlaut hinausgehen (vgl. TEPLITZKY/KESSEN, a.a.O. 

Kap. 8 Rn 16 ff.). Eine solche Auslegung ist jedoch nicht per se angezeigt, sondern muss auf einem 

erkennbaren Willen beider Parteien beruhen (BGH GRUR 1997, 931 – Sekundenschnell). Unterlassungsverträge 

sind keine Titel, sondern Verträge. Die für die Titelauslegung entwickelten Grundsätze gelten 





für sie nicht. Stattdessen ist ihre Reichweite von Unterlassungserklärungen nach den allgemeinen 

Vorschriften über die Vertragsauslegung zu bestimmen (BGH GRUR 2001, 758, 759 – Trainingsvertrag; 

GRUR 2006, 878, Tz. 18 – Vertragsstrafevereinbarung). Damit ist vorrangig auf den Wortlaut abzustellen 

(BGH GRUR 2003, 545, 546 – Hotelfoto). Nur wo der Wortlaut nicht eindeutig ist, kann eine Auslegung 

unter Berücksichtigung des objektiven Parteiwillens erfolgen (BGH GRUR 2001, 758, 759 – Trainingsvertrag), 

der in besonders gelagerten Fällen zu der Annahme führen kann, dass eine Erstreckung über 

den Wortlaut hinaus auf kerngleiche Sachverhalte gewünscht war (BGH GRUR 1997, 931 – Sekundenschnell); 

zur Auslegung können hierbei auch begleitende Äußerungen der Parteien herangezogen 

werden (BGH GRUR 1998, 483 – Der M.-Markt packt aus). Das Postulat, vom Gläubiger auf die konkrete 

Verletzungsform beschränkte Unterlassungserklärungen seien im Zweifel auch ohne ausdrückliche 

Einbeziehung auf kerngleiche Erweiterungsformen zu erstrecken (TEPLITZKY/KESSEN, a.a.O., Kap. 8 Rn 16a), 

läuft den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung zuwider und ist auch nicht durch die 

Interessenlage gerechtfertigt. Der Gläubiger hat es in der Hand, im Abmahnverfahren auf eine 

unmissverständliche Formulierung der Unterlassungsverpflichtung hinzuwirken. Versäumt er dies, so 

mag die Unklarheit zu seinen Lasten berücksichtigt werden; eine Berücksichtigung zu seinen Gunsten – 

wie dies z.B. im Vertragsstrafeprozess gegeben wäre – ist indes nicht angezeigt. 

Hinweise: 

• Außerhalb des Patentrechts sind Unterlassungserklärungen grundsätzlich anders zu formulieren als 

Klageanträge. 

• Sofern auf die konkrete Verletzungsform beschränkte Unterlassungsverpflichtungen formuliert 

werden („Kopieranträge“), sollte sichergestellt werden, dass die Anwendung der sog. Kerntheorie mitvereinbart 

wird. 

• Besondere Vorsicht ist geboten bei Unterlassungserklärungen, die im Rahmen eines Prozessvergleichs 

geschlossen werden. Hier werden häufig die auf die konkrete Verletzungsform zugeschnittenen Klageanträge 

übernommen. Zwar liegt dann die Annahme nahe, dass die Auslegung entsprechend einem 

Unterlassungstitel gewollt war. Dies sollte aber vom Gläubiger zur Sicherheit klargestellt werden. 

2. Inhaltskontrolle von Vertragsstrafeversprechen nach §§ 305 ff. BGB 

a) Anwendungsbereich des AGB-Rechts 

Unterlassungsverträge unterliegen wie andere Verträge auch der AGB-Kontrolle, sofern sie bzw. die 

jeweiligen Klauseln „vorformuliert“ und „gestellt“ wurden (§ 305 Abs. 1 BGB). Dies ist aufgrund eines 

eklatanten Mangels der Formularpraxis praktisch immer dann der Fall, wenn die Unterlassungserklärung 

auf Grundlage einer Abmahnung abgegeben wurde. Durch diese schlechte Vertragspraxis 

wird dem Schuldner ein zusätzliches Arsenal an Verteidigungsmöglichkeiten gegeben. Sowohl in der 

Rechtspraxis als auch in den einschlägigen Formularbüchern sind Formulierungen verbreitet, die ohne 

weiteres und völlig unnötig zur Annahme eines Stellens i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB führen. 

Beispiele: 

• „Ich weise darauf hin, dass nur durch die Abgabe der vorstehenden Erklärungen, für deren Eingang ich 

mir den (…) vorgemerkt habe, die Wiederholungsgefahr für den meiner Mandantin zustehenden Unterlassungsanspruch 

und damit auch das Rechtsschutzbedürfnis für die Einleitung gerichtlicher 

Schritte ausgeräumt werden können.“ 

• „Unsere Mandantin gibt Ihnen letztmalig Gelegenheit, die streitige Auseinandersetzung durch Abgabe 

klaglos stellender Erklärungen außergerichtlich zu bereinigen. Namens und in Vollmacht unserer Mandantin 

haben wir Sie daher aufzufordern, die beigefügte und vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung 

abzugeben. Wir sehen dem Eingang der vorstehenden Verpflichtungserklärung – 

rechtsverbindlich unterzeichnet und unverändert – bis zum (…) entgegen.“ 

Diese zwei Beispiele aus weit verbreiteten Formularbüchern lassen nicht erkennen, dass der Gläubiger 

dazu bereit ist, den Inhalt der Verpflichtungserklärung zur Disposition zu stellen (§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB). 

Sie genügen den von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen an ein „Stellen“ bzw. „Aushandeln“ 




(vgl. BGH NJW 2016, 1230) nicht annähernd. Werden diese Aufforderungen zusammen mit den in den 

Formularbüchern vorgeschlagenen, vulgo: vorformulierten, Vertragsstrafeklauseln verwendet, so haben 

sie zu deren AGB-rechtliche Kontrolle zur Folge. 

Hinweis: 

Im Abmahnverfahren ist bei der Verwendung von Formularbüchern besondere Vorsicht geboten. Es ist 

dringend anzuraten, in der Abmahnung klarzustellen, dass die beigelegte Unterlassungserklärung nur als 

Vorschlag zu verstehen ist und es dem Schuldner freisteht, eine selbst formulierte Unterlassungserklärung 

abzugeben, die sich zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr eignet. 

b) Fortsetzungszusammenhang 

Die Formularpraxis ist durchzogen von Fällen, in denen der Gläubiger sich – wie im nachfolgenden 

Beispiel – um einen Ausschluss der „Einrede des Fortsetzungszusammenhangs“ bemüht: 

Beispiel: 

„Die Schuldnerin verpflichtet sich dazu, an die Gläubigerin für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung 

gegen die vorstehende Verpflichtung eine von der Gläubigerin nach billigem Ermessen festzusetzende 

und im Streitfall vom Landgericht Hamburg zu überprüfende Vertragsstrafe. Die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs 

sowie der Einwand, dass mehrere Verstöße zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen 

sind, sind jeweils ausgeschlossen.“ 

Bei nüchterner rechtlicher Betrachtung erweist sich diese Klauselpraxis als kontraproduktiv. Der 

Ausschluss der Einrede des Fortsetzungszusammenhangs ist verständlich und an sich sinnvoll, da er 

die Anreize für Wiederholungshandlungen reduziert und damit eine Privilegierung von besonders hartnäckigen 

und dreisten Schuldnern verhindert. Allerdings birgt ein Ausschluss der Einrede die Gefahr, dass 

rechtlich zusammengehörige Einzelstrafen stupide aufaddiert werden und dadurch eine unangemessen 

hohe Vertragsstrafe entsteht. Deshalb hat der BGH schon vor langem derartigen – auch nicht 

formularmäßig vereinbarten – Klauseln eine Absage erteilt, da sie mit dem Gerechtigkeitsgedanken im 

Allgemeinen nicht zu vereinbaren sein und zu seiner unangemessenen Benachteiligung des Schuldners 

führen (BGH NJW 2016, 1230 Rn 39; GRUR 2001, 758, 760 – Trainingsvertrag; NJW 1993, 721, 722 – 

Fortsetzungszusammenhang). Dieser Umstand bringt es mit sich, dass der Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs 

– auch nicht formularmäßig vereinbarten Vertragsstrafeklauseln – unzulässig ist 

(BGH NJW 1993, 721, 722 – Fortsetzungszusammenhang). Zumindest im Anwendungsbereich des AGB- 

Rechts hat dies regelmäßig die Unwirksamkeit der Vertragsstrafeklausel als ganze zur Folge (Verbot 

der geltungserhaltenden Reduktion, vgl. PALANDT/GRÜNEBERG, BGB, § 306 Rn 6). 

Wirksam ist eine Klausel, mit der eine Zusammenfassung von Einzelverstößen zu einer rechtlichen 

Einheit ausgeschlossen wird, hingegen dann, wenn sie nur auf vorsätzlich begangene Verstöße bezieht 

(BGH NJW 1993, 721, 723 – Fortsetzungszusammenhang). Richtigerweise sollte eine Vertragsstrafeklausel 

daher aus Gläubigersicht wie folgt formuliert werden: 

„Der Schuldner verpflichtet sich dazu, für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung 

aus Ziff. 1 eine Vertragsstrafe i.H.v. 5.100 € zu zahlen. Für vorsätzlich begangene Zuwiderhandlungen wird die 

Einrede des Fortsetzungszusammenhangs ausgeschlossen.“ 

c) Kumulierung von Schadensersatz und Vertragsstrafe 

Vertragsstrafevereinbarungen haben bekanntlich eine doppelte Zielrichtung: Sie sollen den Schuldner 

zur Erfüllung der Hauptverbindlichkeit motivieren und dem Gläubiger im Falle einer Zuwiderhandlung 

den Schadensnachweis ersparen (BGH NJW 1988, 2536). Diesem charakteristischen Merkmal des 

Vertragsstraferechts trägt § 340 Abs. 2 BGB Rechnung, indem er vorsieht, dass Zahlungen von 

Vertragsstrafen auf den Schadensersatzanspruch angerechnet werden. Klauseln, die ausschließen, dass 

Zahlungen von Vertragsstrafen auf den Schadensersatzanspruch angerechnet werden, laufen diesem 

gesetzlichen Leitbild zuwider. Sie stellen eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners, 

§ 307 Abs. 1 BGB, dar und sind auch im Verhältnis unter Kaufleuten unwirksam (BGH NJW 2016, 1230 

Rn 39; WM 2009, 1811 Rn 12). 





Hinweis: 

Häufig anzutreffen, aber zumindest als AGB unzulässig sind daher folgende Formulierungen in Vertragsstrafeklauseln: 

„schuldet unabhängig von etwaigen Schadensersatzansprüchen“ oder „Schadensersatzansprüche 

bleiben hiervon unberührt“. Mangels Möglichkeit einer geltungserhaltenden Reduktion führen auch solche 

Regelungen üblicherweise zur Nichtigkeit der Vertragsstrafeklauseln als ganze, so dass ein Anspruch auf 

Zahlung von Vertragsstrafe nicht besteht. 

Bis dato ist noch unklar, ob solche Klauseln zulässig sind, in denen nicht ausdrücklich klargestellt wird, ob 

eine Anrechnung erfolgt. Nach Auffassung des Verfassers sind – insbesondere solche in Formularbüchern 

vorgeschlagenen – Unterlassungserklärungen problematisch, in denen neben der Verpflichtung zur 

Zahlung der Vertragsstrafe auch eine Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz vorgesehen wird, 

ohne klarzustellen, dass der Schadensersatz nur für bis zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung 

erfolgten Verstöße zu leisten ist bzw. dass eine Anrechnung erfolgt. Um allen Diskussionen 

vorzubeugen und eine klare Grundlage für die Durchsetzung von Vertragsstrafeansprüchen zu schaffen, 

sollten Gläubiger in ihren Unterlassungserklärungen deklaratorisch klarstellen, dass eine wechselseitige 

Anrechnung von Vertragsstrafe und Schadensersatz erfolgt. 

d) Vertragsstrafe ohne Verschulden 

Im Falle des § 339 S. 1 BGB setzt die Verwirkung der Vertragsstrafe den Verzug des Schuldners und daher 

mittelbar über § 286 Abs. 4 BGB dessen Verschulden voraus. Dies gilt ebenso für den Unterlassungsanspruch, 

obwohl der Wortlaut von § 339 S. 2 BGB hier scheinbar nur eine Zuwiderhandlung und kein 

Verschulden verlangt (BGH-Rechtsprechung seit 1972, vgl. BGH NJW 1972, 1893). Der Schuldner wird also 

stets von der Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe frei, wenn er gem. § 286 Abs. 4 BGB 

nachweisen kann, dass es zu der Zuwiderhandlung aufgrund eines Umstands gekommen ist, den er 

nicht zu vertreten hat. Diese vom Gesetzgeber vorgesehene Lösung wird durch Vertragsstrafeklauseln 

unterlaufen, die eine verschuldensunabhängige Haftung vorsehen. Solche Klauseln laufen dem wesentlichen 

Grundgedanken der gesetzlichen Regelung zuwider und sind daher als nichtig anzusehen 

(BGH NJW 1998, 2600, 2600 – Treuhand). 

Dem Gläubiger ist also davon abzuraten, eine verschuldensunabhängige Unterwerfung zu fordern, 

zumal der Schuldner einer solchen Aufforderung ohnehin nicht nachkommen muss. Problematisch 

können auch Klauseln sein, die sich überhaupt nicht zum Verschulden äußern und insofern der Formulierung 

des § 339 S. 2 BGB ähneln. Die Frage, wie mit einer solchen „schweigenden“ Klausel umzugehen 

ist, hat der BGH im Treuhand-Urteil (NJW 1998, 2600) ausdrücklich offen gelassen. Zumindest, soweit die 

Vertragsstrafeklausel „gestellt“ wird, sollte der Praktiker das Verschulden ausdrücklich erwähnen. Dies 

kann erfolgen, indem der Vertragsstrafeanspruch ausdrücklich nur für den Fall der „schuldhaften Zuwiderhandlung“ 

vorgesehen wird. Auch wenn nach Abgabe einer Unterlassungserklärung grundsätzlich 

strenge Sorgfaltsmaßstäbe gelten, kann es sinnvoll sein, die Beweislast – ebenso wie dies in § 286 Abs. 4 

BGB erfolgt – zulasten des Schuldners umzukehren, was wie folgt aussehen könnte: 

„Der Schuldner verpflichtet sich dazu, für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung 

aus Ziff. 1 eine Vertragsstrafe i.H.v. 5.100 € zu zahlen. Der Schuldner ist nicht zur Zahlung einer Vertragsstrafe 

verpflichtet, solange die Zuwiderhandlung infolge eines Umstands erfolgt ist, den er nicht zu vertreten hat. Für 

vorsätzlich begangene Zuwiderhandlungen wird die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs ausgeschlossen.“ 

e) Höhe der Vertragsstrafe 

Eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners kann sich aus der Höhe der Vertragsstrafe 

ergeben (BGH NJW 2016, 1230 Rn 34). Dies ist vor allem dann gegeben, wenn die Sanktion in einem 

Missverhältnis zur Schwere des Vertragsverstoßes und seinen Folgen für den Gläubiger steht (BGH NJW 

1994, 1060; in BGH NJW 2016, 1230 Rn 34 ist insoweit wohl aufgrund eines Schreibfehlers vom 

„Vertragsstrafenschuldner“ statt vom „Vertragsstrafengläubiger“ die Rede). Problematisch sind insoweit 

feste Vertragsstrafeklauseln, die sich nicht nach Art, Schwere und Dauer richten. Nach der Recht- 




sprechung des BGH sind solche festen Vertragsstrafeklauseln – zumindest außerhalb des Wettbewerbsrechts 

(vgl. TEPLITZKY/KESSEN, a.a.O., Kap. 8 Rn 28a) – nur dann zulässig, wenn die Strafe auch angesichts 

des typischerweise geringsten Verstoßes angemessen wäre (BGH NJW 2016, 1230; NJW 1997, 3233). Ist 

dies nicht der Fall, so ist die Klausel nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Angesichts dessen ist es Gläubigern 

zumindest bei nicht ausgehandelten Vertragsstrafen nach dem Gebot des sichersten Wegs nahezulegen, 

ein Vertragsstrafeklausel nach Hamburger Brauch anzustreben. 

3. Bestimmung der Höhe 

Die Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe bringt regelmäßig besonders große Schwierigkeiten mit 

sich. Diese Schwierigkeiten sind je nach Art des Vertragsstrafeversprechens unterschiedlicher Natur. 

a) Festes Vertragsstrafeversprechen 

Beim festen Vertragsstrafeversprechen erfolgt die Bestimmung der Höhe im Ausgangspunkt durch die 

Multiplikation der Vertragsstrafe mit der Zahl der Zuwiderhandlungen. Als „Zuwiderhandlung“ ist 

hierbei aber nicht der Einzelakt – z.B. der Verkauf – im tatsächlichen Sinne, sondern die Handlung im 

Rechtssinne zu verstehen; so liegt insbesondere bei einer natürlichen Handlungseinheit nur eine 

Handlung im Rechtssinne vor (vgl. BGH GRUR 2015 Rn 29 – Kopfhörerkennzeichnung). Gelangt man 

nach Prüfung zu dem Ergebnis, dass mehrere Handlungen im Rechtssinne bestehen, so ist auf nächster 

Stufe festzustellen, ob mehrere Zuwiderhandlungen, d.h. mehrere Handlungen im Rechtssinne, zu einer 

rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind; ob dies der Fall ist, ist seit der Aufgabe der Rechtsfigur des 

Fortsetzungszusammenhangs im Zivilrecht (BGH GRUR 2001, 758 – Trainingsvertrag) im Rahmen einer 

am Unterlassungsvertrag orientierten Einzelfallbetrachtung festzustellen. Diese kann bzw. wird 

regelmäßig ergeben, dass mehrere fahrlässig begangene und zeitlich nicht zu weit auseinanderliegende 

Zuwiderhandlungen, die gleichartig und unter Außerachtlassung derselben Pflichtenlage begangen 

worden sind, nur als ein Verstoß zu sehen sind und daher auch nur zu einem einzigen Vertragsstrafeanspruch 

führen (BGH GRUR 2015 Rn 29 – Kopfhörerkennzeichnung). 

Führt auch dieser zweite Prüfungsschritt zur Annahme mehrerer Handlungen, kann – wie auch sonst – 

auf dritter Stufe eine Herabsetzung der Vertragsstrafe nach § 343 BGB angezeigt sein. Auf das 

Vertragsstrafeversprechen eines Kaufmanns findet § 343 BGB bekanntlich keine Anwendung. Dies 

ändert aber nichts daran, dass – gewissermaßen auf vierter Stufe – eine Herabsetzung der 

Vertragsstrafe über § 242 BGB möglich ist, sofern diese in einem außerordentlichen Missverhältnis 

zur Bedeutung der Zuwiderhandlung steht (BGH GRUR 2009, 181 – Kinderwärmekissen). 

Prüfungsschema zur Höhe des Vertragsstrafeanspruchs: 

1. Liegt trotz mehrerer Einzelakte eine Handlung im Rechtssinne vor? 

2. Bei mehreren Handlungen im Rechtssinne: Sind die Handlungen zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen, 

z.B. wie sie unter Außerachtlassung der gleichen Pflichtenlage begangen worden sind? 

3. Ist die Vertragsstrafe nach § 343 BGB – Achtung, nach § 348 HGB nicht auf Kaufleute anwendbar – 

herabzusetzen? 

4. Kommt eine Herabsetzung nach § 242 BGB in Betracht? 

Reizt der Schuldner seine Verteidigungsmöglichkeiten aus, so ist die Geltendmachung einer festen 

Vertragsstrafe in der Praxis sehr viel schwieriger als dies der erste Anschein erwarten lässt; insbesondere 

spielen hier Wertungsgesichtspunkte eine viel größere Rolle als dies beiden Parteien bei Abschluss der 

Vertragsstrafevereinbarung bekannt ist. 

Zumindest bei individuell ausgehandelten Vertragsstrafevereinbarungen macht es Sinn, im Einzelnen 

festzuhalten, wie die Zahl der Einzelhandlungen bestimmt werden soll. Gegebenenfalls kann die Höhe 

der Vertragsstrafe auch an „Rechenbeispielen“, die zum Vertragsinhalt werden, illustriert werden. 

b) Vertragsstrafeversprechen nach Hamburger Brauch 

Bei der Bestimmung der Vertragsstrafe nach Hamburger Brauch muss der Gläubiger alle Umstände des 

Einzelfalls, insbesondere die Zahl, die Art, die Schwere und die Folgen der Zuwiderhandlungen sowie den 





Verschuldensgrad berücksichtigen. Im Gegensatz zu einem festen Vertragsstrafeversprechen darf das 

Gericht seine eigene Ermessensentscheidung nicht an die Stelle derer des Gläubigers setzen. Es ist also 

an die Bestimmung des Betrags durch den Gläubiger gebunden, sofern diese nicht unbillig ist. 

Hinweis: 

Kommt es zum Verstoß, so ist Bemessung nach Umständen des Einzelfalls, wie z.B. Art, Umfang, Schwere 

und Folgen der Zuwiderhandlung und Verschuldensgrad, erforderlich. Um dem gerecht werden zu können, 

ist es im Regelfall ratsam, den Schuldner vor der Bemessung der Vertragsstrafe dazu aufzufordern, Auskunft 

über Art und Umfang der Rechtsverletzung zu geben und die Umstände anzugeben, die aus seiner Sicht für 

eine niedrige Vertragsstrafe sprechen. Da die Zuwiderhandlung eine vertragliche Pflichtverletzung darstellt, 

hat der Gläubiger gem. §§ 242, 259 BGB einen sog. unselbstständigen Auskunftsanspruch über alle ihm 

unbekannten Umstände, die ihm eine billige Festsetzung der Vertragsstrafe ermöglichen. 

Die Festsetzung der angemessenen Vertragsstrafe erweist sich immer wieder als Stolperstein für die 

Gläubiger. Häufig liegt dies daran, dass der Gläubiger die Bestimmung der Vertragsstrafe überhastet, 

nämlich vor der Kenntnis sämtlicher Umstände des Einzelfalls, die er seine Ermessensentscheidung 

einbezieht trifft. Darüber hinaus stellt sich die Ermessensentscheidung auch deshalb als problematisch, 

weil es nur schwer einzuschätzen ist, von welchem Orientierungsrahmen auszugehen ist und welches 

Gewicht hierbei welchem Faktor zukommt. Die damit verbundene Rechtsunsicherheit sollte die 

Parteien dazu veranlassen, zumindest bei individuell ausgehandelten Vertragsstrafeklauseln über die 

Vereinbarung von Kriterien nachzudenken, die die spätere Vertragsstrafebestimmung leiten können. 

V. Prozessuale Durchsetzung des Vertragsstrafeanspruchs 

1. Zuständiges Gericht 

Mit einem Hinweisbeschluss vom 19.10.2016 (WRP 2017, 179) hat der BGH die seit langem schwelende 

Streitfrage geklärt, ob sich die sachliche Sonderzuständigkeit der Landgerichte für Streitigkeiten im 

Wettbewerbs-, Marken-, Design- und Patentrecht auch auf Vertragsstrafeansprüche erstreckt, zugunsten 

der Zuständigkeit der Landgerichte geklärt. Dies spricht dafür, dass insoweit auch die Sondervorschriften für 

die örtliche Zuständigkeit Anwendung finden; der fliegende Gerichtsstand des § 14 Abs. 2 UWG sollte also 

auch für den Anspruch auf Vertragsstrafe bestehen (LG Frankfurt/M., Urt. v. 10.2.2016 – 2-06 O 344/15, 

WRP 2017, 250). Ferner ist aus gleichen Gründen in Wettbewerbs-, Patent-, Design- und Markensachen von 

der Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen auszugehen (OLG Schleswig GRUR-RR 2015, 358, 359). 

2. Prozessuale Vorgehensweise 

Im Falle der Geltendmachung einer Vertragsstrafe nach Hamburger Brauch kann sich der Gläubiger 

nicht darauf beschränken, auf Bestimmung der Vertragsstrafe zu klagen. Vielmehr ist die Vertragsstrafe 

im Wege der Zahlungsklage geltend zu machen. 


Um das Risiko einer Teilabweisung zu vermeiden, ist es sinnvoll, den Schuldner zur Auskunftserteilung 

aufzufordern und – sofern keine oder keine vollständige Auskunft erfolgt – zunächst eine reine Auskunftsklage 

zu erheben. Erfahrungsgemäß ist es im Rahmen des so initiierten Verfahrens möglich, einen 

Anhaltspunkt für eine aus Sicht des Gerichts realistische Vertragsstrafe zu bekommen und auf diese Weise 

den Streit gütlich beizulegen. 

VI. Fazit 

Vertragsstrafeverfahren sind für den Gläubiger kein leichtes Spiel, sondern verlangen eine realistische 

Einschätzung und eine umsichtige Vorgehensweise. Auch wenn Gläubigern regelmäßig zur Vereinbarung 

einer „festen Vertragsstrafe“ geraten wird, sprechen gute Gründe dafür, einer Vertragsstrafevereinbarung 

nach neuem Hamburger Brauch den Vorzug zu geben. 


Arbeitsrecht Fach 17, Seite 1221 

Aufhebungsvertrag 

Individualarbeitsrecht 

Der Aufhebungsvertrag 

Von Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht Dr. KIRSTIN MAAß, Köln 

Inhalt 


II. Begriff 

III. Wesentliche Vertragsklauseln 

1. Abfindung 

2. Ausgleichs- bzw. Erledigungsklausel 

3. Betriebliche Altersversorgung 

4. Dienstwagen 

5. Freistellung bzw. Urlaub 

6. Herausgabe- und Rückgabeverpflichtung 

7. Sprinterklausel/Vorzeitiges Ausscheiden 

8. Verschwiegenheitsverpflichtung 

9. Zeugnis 

IV. Anfechtung 

V. Sozialversicherungsrechtliche Auswirkungen 


Die Kunst des Rechtsanwalts bei der Gestaltung eines Aufhebungsvertrags besteht darin, die Interessen 

trennungswilliger Arbeitgeber und Arbeitnehmer mit den unterschiedlichen juristischen Parametern des 

Arbeits-, Arbeitsförderungs-, Sozialversicherungs- und Steuerrechts in Einklang zu bringen. Außerdem 

muss er die von der Rechtsprechung beständig entwickelten und nach wie vor im Fluss befindlichen 

Formulierungsnuancen der Vereinbarung stets im Blick haben, die zum Teil höchst unterschiedliche 

ökonomische Auswirkungen für alle Beteiligten besitzen können. 

Hinweis: 

Ein Muster eines Aufhebungsvertrags enthält Fach 26 – ZAP Anwaltsformulare, vgl. MAAß ZAP F. 26, S. 173. 

II. Begriff 

Durch einen Aufhebungsvertrag kann das Arbeitsverhältnis jederzeit ohne Beachtung von Kündigungsschutzbestimmungen 

– sowohl des allgemeinen als auch des besonderen Kündigungsschutzes – und 

Kündigungsfristen beendet werden. Das Arbeitsverhältnis wird einvernehmlich von den Parteien 

beendet, ohne dass zuvor von dem Arbeitgeber eine Kündigung ausgesprochen wurde. Durch den 

Aufhebungsvertrag wird das Arbeitsverhältnis zu dem vereinbarten Auflösungszeitpunkt beendet. 

Rechtlicher Beendigungstatbestand ist folglich die Vereinbarung von Arbeitnehmer und Arbeitgeber. 

Nach § 623 BGB (der von einem „Auflösungsvertrag“ spricht) ist Wirksamkeitsvoraussetzung für einen 

Aufhebungsvertrag die Einhaltung der Schriftform des § 126 BGB unter Ausschluss der elektronischen 

Form. Mündliche Absprachen, Faxe oder E-Mails reichen nicht aus. 

Zwar können die Parteien den Beendigungszeitpunkt frei vereinbaren. Mit Rückwirkung ist ein 

Aufhebungsvertrag jedoch nur zulässig, wenn sich die Rückwirkung lediglich auf einen Zeitraum bezieht, 

in dem das Arbeitsverhältnis noch nicht in oder bereits wieder außer Vollzug gesetzt war (BAG, Urt. v. 

17.12.2009 – 6 AZR 242/09, NZA 2010, 273). 




Arbeitsrecht 

Hinweis: 

Der Aufhebungsvertrag ist vom Abwicklungsvertrag abzugrenzen. Im Gegensatz zu einem Aufhebungsvertrag 

regeln Arbeitnehmer und Arbeitgeber mit dem Abwicklungsvertrag nicht einvernehmlich die 

Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Sein Zweck ist es vielmehr, die zumeist durch eine Kündigung des 

Arbeitgebers bereits herbeigeführte Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Ausgestaltung der 

Beendigungsmodalitäten einvernehmlich zu vereinbaren. 

III. 

Wesentliche Vertragsklauseln 

1. Abfindung 

Eine Abfindung entschädigt den Arbeitnehmer für den Verlust des Arbeitsplatzes und des sozialen 

Besitzstandes sowie für dadurch entgangene oder zukünftig entgehende Einnahmen (vgl. § 24 Nr. 1 

EStG). In neueren Entscheidungen des BAG (Urt. v. 13.7.2005 – 5 AZR 578/04, NZA 2005, 1349) hat die – 

jedenfalls in Sozialplänen vorgesehene – Abfindung auch eine zukunftsbezogene Ausgleichs- und 

Überbrückungsfunktion (BAG, Urt. v. 11.11.2008 – 1 AZR 475/07, NZA 2009, 210 ff.). 

Bei der Höhe der durch eine freie Aufhebungsvereinbarung geregelten Abfindung hat sich die Faustformel 

„ein halbes Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr“ eingebürgert (vgl. auch § 1a Abs. 2 KSchG). Sie 

unterliegt keinen arbeitsrechtlichen Beschränkungen. Gleichwohl gelten in vielen Fällen, insbesondere bei 

leitenden Angestellten, andere Regeln. Bei leitenden Angestellten, vor allem in größeren Unternehmen, 

hat sich als Abfindungsregel „ein Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr“ etabliert. Letztlich wird die 

konkrete Höhe der Abfindung durch verschiedene Parameter im Rahmen der Verhandlungen zwischen 

Arbeitnehmer und Arbeitgeber bestimmt. Hierbei handelt es sich insbesondere um folgende Gesichtspunkte: 

• die Risiken eines etwaigen Kündigungsschutzprozesses, 

• ein zu beachtender Sonderkündigungsschutz des Arbeitnehmers, 

• die vertraglich vereinbarte Laufzeit des Arbeitsverhältnisses bzw. vertraglich vereinbarte (längere) 

Kündigungsfristen, 

• die Stellung des Arbeitnehmers im Unternehmen, 

• der Verlust betrieblicher Sozialleistungen, 

• die persönliche Lebenssituation des Arbeitnehmers (Betriebszugehörigkeit, Alter, Unterhaltspflichten, 

Rentennähe, Chancen auf dem Arbeitsmarkt, etc.), 

• die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers. 

Hinweis: 

Anders als vielfach vermutet, existiert im deutschen Arbeitsrecht, mit Ausnahme von Abfindungsansprüchen 

nach § 1a KSchG oder nach einem Sozialplan, keine Anspruchsgrundlage für die Zahlung einer Abfindung. 

Zu berücksichtigen ist weiter, dass neben der Höhe auch die Fälligkeit, die Vererbbarkeit sowie die 

steuerliche Behandlung der Abfindung wegen ihrer wirtschaftlichen Bedeutung zentrale Punkte eines 

jeden Aufhebungsvertrags bilden. 

Die Fälligkeit der Abfindung ist gesetzlich nicht geregelt, gleichwohl aber von durchaus praktischer 

Bedeutung, beispielsweise im Hinblick auf das Entstehen von Schadensersatzansprüchen bei Zahlungsverzug 

oder hinsichtlich der Steuerpflicht des Arbeitnehmers. Soweit in dem Aufhebungsvertrag selbst 

keine Fälligkeitsvereinbarung getroffen wird, wird die Abfindung regelmäßig mit der rechtlichen Beendigung 

des Arbeitsverhältnisses fällig, d.h. nicht schon mit Abschluss des Aufhebungsvertrags oder der 

tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Da die Abfindung i.d.R. als Gesamtbetrag ausgekehrt 

wird, sollte im Falle einer beabsichtigten Ratenzahlung eine solche abweichende Ratenzahlungsvereinbarung 

zwingend in dem Aufhebungsvertrag verankert werden, ggf. mit einer Verfallsklausel und 

Zinsregelung. 




Geregelt werden sollte im Rahmen eines Aufhebungsvertrags auch die Vererblichkeit der Abfindung. 

Vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer in der Aufhebungsvereinbarung die Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes, stirbt der 

Arbeitnehmer jedoch vor dem vereinbarten Beendigungszeitpunkt, so geht der Abfindungsanspruch 

nicht auf die Erben über, es sei denn, die Parteien haben eine andere Regelung vereinbart (BAG, Urt. v. 

26.8.1997 – 9 AZR 227/96, AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 8). 

Der Zusatz, dass die Abfindung ohne Abzug von Sozialversicherungsabgaben gezahlt wird, ist 

gerechtfertigt, wenn kein für die Vergangenheit geschuldetes, verstecktes Arbeitsentgelt in der Abfindung 

enthalten ist. Eine verdeckte Arbeitsvergütung liegt bei einer Zahlung, die an Stelle der vertraglich 

zustehenden Ansprüche auf Arbeitslohn geleistet wird, vor. In diesem Fall stellt sich dann – ggf. auch erst 

nachfolgend bei einer Prüfung durch die Steuer- bzw. Sozialversicherungsbehörden – die Frage, wer die 

Sozialversicherungsbeiträge zu tragen hat. Findet sich kein Anhaltspunkt in der Aufhebungsvereinbarung, 

verbleibt es bei der allgemeinen Rechtslage der Einstandspflicht für die Zahlung der Arbeitnehmer- und 

Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung. Ansonsten sind „echte“ Abfindungen sozialversicherungsfrei. 

Hinweisen zur Sozialversicherungsfreiheit kommt dann nur deklaratorische Bedeutung zu. 

In steuerrechtlicher Hinsicht wird die Abfindung nach dem Zuflussprinzip in dem Jahr der Auszahlung 

besteuert. Für die Höhe der Steuer kommt es darauf an, ob die Abfindung als Ausgleich für Einnahmeverluste 

gezahlt wird. Abfindungen werden steuerlich nur noch nach dem ermäßigten Steuersatz, der sog. 

Fünftelungsregelung nach § 24 EStG i.V.m. § 34 EStG, begünstigt. Der frühere Steuerfreibetrag nach § 3 

Nr. 9 EStG wurde ersatzlos gestrichen. 

2. Ausgleichs- bzw. Erledigungsklausel 

Eine Ausgleichsklausel sollte mit in den Aufhebungsvertrag aufgenommen werden, um Folgestreitigkeiten 

zu vermeiden. Als Ausgleichsklausel (auch Erledigungsklausel genannt) bezeichnet man daher 

eine Regelung, durch die das Arbeitsverhältnis abschließend bereinigt und offene Ansprüche erledigt 

werden sollen. Da die Parteien bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Abschluss eines 

Aufhebungsvertrags regelmäßig das Ziel verfolgen, ihre wechselseitigen Rechtsbeziehungen umfassend 

und abschließend zu regeln (sog. Befriedungsfunktion, vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 25.11.2013 – 

5 Sa 330/13), legt das BAG derartige Regelungen gem. §§ 133, 157 BGB grundsätzlich weit aus. Sie können 

sich auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, auf sämtliche Ansprüche oder auf alle finanziellen 

Ansprüche zwischen den Parteien beziehen. 

Hinweis: 

Vor der Vereinbarung einer Ausgleichs- bzw. Erledigungsklausel ist stets zu prüfen, welche Ansprüche 

möglicherweise noch bestehen. Solche, die nicht abgegolten werden sollen, sind in der Vereinbarung konkret 

zu regeln, andernfalls können sie nach Abschluss des Aufhebungsvertrags nicht mehr geltend gemacht 

werden. Wollen die Parteien bestimmte Ansprüche von der Erledigung ausnehmen, ist darauf zu achten, 

dass diese nicht einseitig den Arbeitgeber begünstigen. Sonst benachteiligt die Ausgleichsklausel den Mitarbeiter 

unangemessen und ist damit unwirksam (BAG, Urt. v. 21.6.2011 – 9 AZR 203/10, NZA 2011, 1338). 

Ansprüche aus vorsätzlichen Schädigungen verfallen nicht aufgrund der Ausgleichsklausel. Vereinbaren 

Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einer einvernehmlichen Beendigung ihres 

Arbeitsverhältnisses, dass sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung 

vollständig ausgeglichen und endgültig erledigt sind und werden danach bis dahin nicht bekannte 

vorsätzlich begangene Vermögensdelikte des Arbeitnehmers aufgedeckt (z.B. Untreue, Betrug), stellt es 

einen Rechtsmissbrauch und eine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn der Arbeitnehmer sich bei 

entsprechendem Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers auf die mit ihm vereinbarte Ausgleichsklausel 

beruft. 

Zu beachten ist weiter, dass ein Verzicht auf bestimmte Ansprüche nicht uneingeschränkt erfolgen 

kann. Dies gilt insbesondere für vertraglich vereinbarte Ansprüche aufgrund von Tarifverträgen 




Arbeitsrecht 

oder Betriebsvereinbarungen. Hierbei handelt es sich um sog. unverzichtbare Ansprüche (vgl. § 4 

Abs. 4 TVG, § 77 Abs. 4 BetrVG). 

Hinweis: 

Von einer Ausgleichsklausel nicht erfasst werden ferner der gesetzliche Urlaubsanspruch, der Anspruch 

auf ein Zeugnis, auf die Arbeitspapiere und auf Zahlung einer betrieblichen Altersversorgung. 

3. Betriebliche Altersversorgung 

Angesichts ihrer hohen wirtschaftlichen Bedeutung sollte der Vereinbarung des Anspruchs bzw. der 

Anwartschaft des Arbeitnehmers auf seine betriebliche Altersversorgung im Aufhebungsvertrag 

ebenfalls mit großer Sorgfalt begegnet werden. Dabei ist zu unterscheiden: 

Besteht zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch keine unverfallbare Anwartschaft 

des Arbeitnehmers, so besteht an sich kein Regelungsbedarf. Gleichwohl können die Parteien 

hierzu im Aufhebungsvertrag Vereinbarungen treffen. 

Hinweis: 

Anwartschaften auf eine betriebliche Altersversorgung bleiben nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

erhalten, sofern sie vertraglich oder gesetzlich unverfallbar sind. Eine gesetzlich unverfallbare 

Anwartschaft entsteht gem. § 1b Abs. 1 BetrAVG, wenn die Versorgungszusage nach Vollendung des 

25. Lebensjahres (ab dem 1.1.2018: des 21. Lebensjahres) und vor Eintritt des Versorgungsfalls mindestens 

fünf Jahre (ab dem 1.1.2018: mindestens drei Jahre) bestanden hat. Das bedeutet, dass der Anspruch beim 

Ausscheiden des Arbeitnehmers vor Erreichen der Altersgrenze nicht ersatzlos wegfällt, sondern mit 

einem Teilwert, der mit der Beschäftigungsdauer ansteigt, aufrechterhalten bleibt. 

Besteht zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hingegen eine unverfallbare Anwartschaft 

des Arbeitnehmers auf eine betriebliche Altersversorgung, können die Parteien hierüber nicht 

mehr frei verfügen. Unverfallbare Anwartschaften unterliegen generell einem Abfindungsverbot. Sie 

können nur in den engen Grenzen des § 3 BetrAVG abgefunden werden. Eine Übertragung von 

unverfallbaren Anwartschaften und laufenden Leistungen ist nur unter den Voraussetzungen des § 4 

BetrAVG möglich. 

Schließlich sollte der Aufhebungsvertrag entsprechend § 4a BetrAVG und dem berechtigten Interesse 

des Arbeitnehmers auch die Verpflichtung des Arbeitgebers regeln, dem Arbeitnehmer zeitnah zu 

seinem Ausscheiden, eine schriftliche Auskunft über die genaue Höhe der unverfallbaren Anwartschaften 

zu erteilen. Auf diese Weise wird einem späteren Streit bzw. einer Fehlvorstellung der Parteien 

über diesen Punkt bzw. die Höhe der dem Arbeitnehmer zustehenden Betriebsrente entgegengewirkt 

(vgl. LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 13.2.2015 – 12 Sa 68/14). 

Literaturhinweis: 

Zur Unverfallbarkeit von Anwartschaften s. LANGOHR-PLATO ZAP, F. 17, S. 1153 ff. und 1187 ff. 

4. Dienstwagen 

Auch wenn Fragen in Bezug auf die Zurverfügungstellung und Nutzung eines Dienstwagens üblicherweise 

bereits gesondert im Arbeitsvertrag oder einer eigenständigen Dienstwagenordnung geregelt werden, 

sollte im Aufhebungsvertrag aus Gründen der Klarstellung rechtssicher vereinbart werden, ob überhaupt 

und ggf. unter welchen Voraussetzungen der Dienstwagen von dem Arbeitnehmer weiter genutzt 

werden darf. Dabei sind der Umfang der Nutzung, die Übernahme der mit ihr verbundenen Kosten, die 

Herausgabepflicht des Arbeitnehmers und etwaige Kauf- sowie Übereignungstatbestände festzulegen. 

Ist das Dienstfahrzeug dem Arbeitnehmer ausschließlich zu dienstlichen Zwecken überlassen, darf der 

Arbeitgeber jederzeit die Herausgabe des Dienstwagens verlangen. Der Dienstwagen ist insoweit 




lediglich Arbeitsmittel. Ein Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers besteht nicht und kann von ihm 

auch nicht wegen rückständiger Vergütungsforderungen geltend gemacht werden. 

Ist hingegen die Überlassung eines Dienstwagens „auch zur privaten Nutzung“ erfolgt, stellt sie einen 

geldwerten Vorteil und Sachbezug dar. Die Gebrauchsüberlassung ist eine zusätzliche Gegenleistung 

für die geschuldete Arbeitsleistung. Bei der Gestaltung des Aufhebungsvertrags sind vor allem bei einer 

erst in weiterer Zukunft liegenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses Störfälle im Zusammenhang mit 

einer Freistellung oder einer längeren, den Entgeltfortzahlungszeitraum übersteigenden, Krankheit zu 

bedenken und zu regeln. 

Ist im Arbeitsvertrag bzw. der Dienstwagenordnung der Rückgabezeitpunkt nicht bzw. nicht 

wirksam geregelt, hat der Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch darauf, den Dienstwagen bis 

zur rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu nutzen, selbst wenn er freigestellt ist. Etwas 

anderes gilt im Falle einer entsprechenden Vereinbarung eines sog. Widerrufsvorbehalts, der den 

Rückgabeanspruch des Arbeitgebers regelt. Unter bestimmten Voraussetzungen kann der Widerruf 

der privaten Nutzung eines Dienstwagens auch ohne Nutzungsentschädigung zulässig vereinbart 

werden (BAG, Urt. v. 21.3.2012 – 5 AZR 651/10, NZA 2012, 616). Für die Wirksamkeit einer solchen 

Regelung bedarf es in jedem Fall eines sachlichen Grundes, der bereits im Vertrag genannt werden 

muss (z.B. eine wirksame Freistellung), und der geldwerte Vorteil des Dienstwagens darf 25 % des 

Gesamtverdienstes nicht überschreiten (BAG, Urt. v. 19.12.2006 – 9 AZR 294/06, NZA 2007, 809). 

Entzieht der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Dienstwagen unberechtigt, ist er zum Schadensersatz 

in Gestalt einer Nutzungsentschädigung nach den §§ 249 S. 1, 251 BGB verpflichtet (BAG, Urt. v. 

19.12.2006 – 9 AZR 294/06, NZA 2007, 809). Anerkannt ist die Berechnung auf der Grundlage der 

steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG) mit monatlich 1 % 

des Listenpreises des Dienstwagens im Zeitpunkt der Erstzulassung. 

Der Arbeitnehmer kann sich selbstverständlich auch verpflichten, den Dienstwagen sofort oder zu 

einem späteren Zeitpunkt zurückzugeben. Als Gegenleistung für eine vorzeitige Rückgabe kann eine 

pauschale Entschädigung vereinbart werden. Gelegentlich möchte der Arbeitnehmer den Dienstwagen 

vom Arbeitgeber kaufen, der Kaufpreis kann dann mit dem Nettobetrag der Abfindung verrechnet 

werden. Ist der Kaufpreis allerdings niedriger als der Händlerverkaufswert (Marktwert), so entsteht in 

Höhe der Differenz ein steuerpflichtiger geldwerter Vorteil des Arbeitnehmers. Dann muss geregelt 

werden, wer die dadurch anfallenden Steuern trägt. 

Ist der Dienstwagen zurückzugeben, sollten im Aufhebungsvertrag schließlich der Übergabetermin 

örtlich und zeitlich genau festgelegt werden. Unterbleibt eine diesbezügliche Regelung, ist Erfüllungsort 

für die Rückgabeverpflichtung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich die Betriebsstätte 

des Arbeitgebers. Zudem sollte die Rückgabe sämtlichen zusammen mit dem Dienstwagen 

herauszugebenden Zubehörs, z.B. Schlüssel, Tankkarte, Navigationsgerät, Fahrzeugpapiere, so vollständig 

und genau wie möglich aufgeführt werden. 

5. Freistellung bzw. Urlaub 

Die Arbeitsvertragsparteien können sich in einem Aufhebungsvertrag auf eine Freistellung des 

Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht verständigen. Hierbei sollte eindeutig geregelt werden, ob die 

Freistellung widerruflich oder unwiderruflich erfolgt. 

Hinweis: 

Während der Arbeitgeber bei der widerruflichen Freistellung jederzeit vom Arbeitnehmer die Wiederaufnahme 

der Arbeit verlangen kann, kann der Arbeitgeber bei der unwiderruflichen Freistellung den 

Arbeitnehmer nicht mehr gegen seinen Willen während der Freistellungsphase zur Arbeit zurückrufen. 




Arbeitsrecht 

Ferner sollte in der Vereinbarung eindeutig die finanzielle Abwicklung während der Freistellung 

aufgenommen werden. Hierbei ist zunächst zu regeln, dass die Freistellung unter Fortzahlung der 

Vergütung erfolgt. In diesem Zusammenhang sollte auch festgehalten werden, welche Vergütungsbestandteile 

die Parteien hierunter fassen – die Fixvergütung, Sachbezüge, die variable Vergütung etc. 

Der Formulierung variabler Vergütungsbestandteile, die von der Leistung des Arbeitnehmers beeinflusst 

werden, ist besondere Aufmerksamkeit zu schenken, da die Freistellung insoweit einen Störtatbestand 

darstellt. Aufgrund der Freistellung von der Arbeit können von der Leistung abhängige Ziele naturgemäß 

nicht mehr erreicht werden. Es sollte deshalb klar geregelt werden, welcher Zielerreichungsgrad besteht, 

welche variablen Ansprüche des Arbeitnehmers sich im Beendigungszeitpunkt ergeben und wann diese 

Ansprüche zur Auszahlung fällig sind. Um nachlaufende Fragen in Hinblick auf Sonderzahlungen, wie 

insbesondere Weihnachtsgeld oder andere Gratifikation von vornherein zu vermeiden, kann sich ebenfalls 

anbieten, einen entsprechenden oder teilweisen Zahlungsanspruch, vor allem im Falle bestehender 

Rückzahlungspflichten, konkret der Höhe nach im Aufhebungsvertrag zu regeln oder auszuschließen. 

Weiter ist zu regeln, ob der Arbeitnehmer in der Freistellungszeit erzielte anderweitige Einkünfte 

(„Zwischenverdienst“) gem. § 615 S. 2 BGB angerechnet erhält oder nicht. 

Im Interesse des Arbeitgebers wird es regelmäßig liegen, etwaige Rest-Urlaubsansprüche mit der 

Freistellung zu verrechnen, um eine Urlaubsabgeltung zu vermeiden. Zu beachten ist allerdings, dass der 

Anspruch auf den gesetzlichen Urlaub von vornherein nicht Gegenstand einer in einem Aufhebungsvertrag 

vorgesehenen Abgeltung sein kann, da der Arbeitnehmer auf diesen nicht vertraglich verzichten 

kann (vgl. § 13 BUrlG). Jedoch kann in der Aufhebungsvereinbarung ausdrücklich vorgesehen werden, dass 

die Freistellung unter Anrechnung der restlichen Urlaubstage erfolgt. Dies muss allerdings ausdrücklich 

geschehen, da nach Meinung des BAG (Urt. v. 10.2.2015 – 9 AZR 455/13, NJW 2015, 2520) nicht davon 

ausgegangen werden kann, dass eine Freistellung alleine den Zweck hat, den Anspruch auf Resturlaub zu 

erfüllen. Die Erfüllung von Urlaubsansprüchen und damit die Anrechnung von Resturlaubsansprüchen 

bedürfen grundsätzlich der unwiderruflichen Freistellung des Arbeitnehmers. Im Fall der widerruflichen 

Freistellung empfiehlt es sich daher, die noch ausstehenden Urlaubstage im Aufhebungsvertrag konkret 

festzulegen und ihre Anrechnung mit der widerruflichen Freistellung zu vereinbaren. 

6. Herausgabe- und Rückgabeverpflichtung 

Der Arbeitnehmer ist gem. §§ 861, 985 BGB, dem Arbeitsvertrag und den §§ 666, 667, 665 BGB zur 

Herausgabe sämtlicher Firmengegenstände und Firmenunterlagen verpflichtet. Gleichwohl sollten im 

Aufhebungsvertrag die Rückgabepflichten des Arbeitnehmers – sofern der Arbeitnehmer die Sachen 

noch im Besitz hat – klarstellend und mit Blick auf Ort (z.B. Firmensitz des Arbeitsgebers) und Zeit (z.B. 

mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses) ausdrücklich geregelt werden. 

Hat der Arbeitnehmer die Firmengegenstände und Firmenunterlagen bereits herausgegeben, bietet sich 

die Aufnahme einer Erklärung an, in dem der Arbeitnehmer versichert, dass er diese bereits herausgegeben 

hat. Sowohl die Verpflichtung als auch die Erklärung sollten sich dabei auf sämtliche dem 

Arbeitgeber gehörende Unterlagen erstrecken und/oder einzelne, konkret bezeichnete Firmenunterlagen, 

einschließlich aller die geschäftliche Tätigkeit betreffenden Aufzeichnungen des Arbeitnehmers einbeziehen. 

Schließlich bietet es sich aus Arbeitgebersicht an, eine Löschungsverpflichtung des Arbeitnehmers 

aufzunehmen, d.h. den Arbeitnehmer ausdrücklich zu verpflichten, alles zu löschen bzw. zu vernichten, 

was er auf privaten oder sonstigen firmenfremden Datenträgern gespeichert hat. Zudem sollte der 

Arbeitnehmer etwaige auf einem in seinem Besitz oder Eigentum befindlichen Computer aufgespielte 

Programme, für welche die Gesellschaft die Lizenz hat, löschen. 

7. Sprinterklausel/Vorzeitiges Ausscheiden 

Die Vereinbarung einer sog. Sprinter- oder Turboklausel ist äußerst praxisrelevant. Sie räumt dem 

Arbeitnehmer das Recht ein, durch eine einseitige schriftliche Erklärung unter Einhaltung einer im 

Einzelfall auszuhandelnden, den betrieblichen Bedürfnissen entsprechenden Ankündigungsfrist gegen- 




über dem Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis vor dem in dem Aufhebungsvertrag vorgesehenen 

rechtlichen Beendigungstermin aufzulösen. Dadurch entfällt das für diesen Zeitraum ansonsten von 

dem Arbeitgeber an den Arbeitnehmer zu zahlende Entgelt. Infolgedessen sieht die vorzeitige 

Ausscheidensregelung i.d.R. eine Kapitalisierung (z.B. 50 % oder 100 %) der durch das vorzeitige 

Ausscheiden des Arbeitnehmers ersparten Vergütung und dementsprechend eine Erhöhung der vom 

Arbeitgeber zu zahlenden Abfindung vor. Die Mindestkündigungsfristen des § 622 BGB sind – entsprechend 

dem Rechtsgedanken des § 12 KSchG – bei einer solchen Regelung des vorzeitigen Ausscheidens 

nicht anwendbar (BAG, Urt. v. 17.12.2015 – 6 AZR 709/14, NZA 2016, 361). 

Für beide Parteien ist die Vereinbarung einer solchen Sprinterklausel grundsätzlich von Vorteil: Der 

Arbeitgeber spart im Fall des vorzeitigen Ausscheidens des Arbeitnehmers die Beiträge zur Sozialversicherung, 

da die Abfindung anders als die Gehaltszahlung nicht sozialversicherungspflichtig ist. Für 

den Arbeitnehmer bietet die Sprinterklausel den Anreiz, zeitnah ein neues Arbeitsverhältnis einzugehen, 

um sowohl die ersparte Vergütung als Abfindung als auch das Entgelt bei dem neuen Arbeitgeber zu 

erhalten und damit gewissermaßen „doppelt“ zu verdienen. Zudem bietet ihm die Klausel eine gewisse 

zeitliche Flexibilität. 

Hinweis: 

Nach der aktuellen Entscheidung des BAG vom 17.12.2015 (Urt. v. 6 AZR 709/14, NZA 2016, 361) unterfällt die 

Erklärung des vorzeitigen Ausscheidens zwingend der Schriftform des § 623 BGB. Die Praxis hat daher 

dieses nicht disponible Formerfordernis bei jeder Vereinbarung einer Sprinterklausel und der Ausübung 

des Lösungsrechts zu berücksichtigen. 

8. Verschwiegenheitsverpflichtung 

Auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitnehmer verpflichtet, Stillschweigen über 

Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse seines bisherigen Arbeitgebers zu wahren. Die nachwirkende 

Pflicht zur Verschwiegenheit erstreckt sich auf sämtliche Tatsachen, die im Zusammenhang mit dem 

Geschäftsbetrieb stehen, nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt, nicht offenkundig sind und 

nach dem Willen des Arbeitgebers aufgrund eines berechtigten wirtschaftlichen Interesses geheim 

gehalten werden sollen (BAG, Urt. v. 15.12.1987 – 3 AZR 474/86, NZA 1988, 502). Dementsprechend 

kommt Klauseln, in denen der Arbeitnehmer auf die Nachwirkung seiner Verschwiegenheitspflicht 

hingewiesen wird, grundsätzlich nur deklaratorische Bedeutung zu. 

Allerdings hängt für viele Arbeitgeber, wegen ihres Know-how-Vorsprungs gegenüber ihren Wettbewerbern, 

der Unternehmenserfolg auch davon ab, dass der durch teure Forschungsarbeiten erzielte 

Wissensvorsprung gesichert und ihre Betriebsgeheimnisse gewahrt bleiben. Ihr wirtschaftliches 

Interesse geht daher vor allem bei hoch qualifizierten und/oder im Entwicklungs-, Verkaufs- bzw. 

Einkaufsbereich beschäftigten Arbeitnehmern dahin, deren Kenntnisse über betriebliche Abläufe, 

Kunden- und Lieferantenbeziehungen sowie Betriebsgeheimnisse auch nach dem Ausscheiden aus 

dem Arbeitsverhältnis geheim zu halten. Aus diesem Grund ist es grundsätzlich geboten, im 

Aufhebungsvertrag eine Geheimhaltungsklausel bzw. Verschwiegenheitsverpflichtung zu vereinbaren. 

Hinweis: 

Zu berücksichtigen ist, dass eine nachvertragliche Verschwiegenheitspflicht für den Arbeitgeber gegen 

den ausgeschiedenen Arbeitnehmer regelmäßig keine Ansprüche auf Unterlassung von Wettbewerbshandlungen 

begründet. Insoweit müsste der Arbeitgeber über die Aufnahme eines sog. nachvertraglichen 

Wettbewerbsverbots nachdenken. Ein solches nachträgliches Wettbewerbsverbot unterliegt allerdings 

hohen Zulässigkeitsvoraussetzungen. 

9. Zeugnis 

Um auch insoweit späteren Streit zu vermeiden, sollte in dem Aufhebungsvertrag der konkrete Inhalt 

bzw. die Note oder sogar der Wortlaut eines noch zu erteilenden Arbeitszeugnisses genau festgelegt 




Arbeitsrecht 

werden. Das ausformulierte Zeugnis kann beispielsweise als Anlage zu dem Aufhebungsvertrag 

genommen werden. 

Qualifizierte Zeugnisse enthalten eine Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers in Bezug auf seine 

Leistung und sein Verhalten. Diese Schlussnote muss mit der Beurteilung der einzelnen Leistungen 

vereinbar sein. Das Gebot der Zeugnisklarheit verbietet es, dass ein Zeugnis in sich widersprüchliche 

Aussagen enthält. In der arbeitsrechtlichen Praxis haben sich Standardformulierungen eingebürgert, die 

in der Praxis einer Notenskala bzw. sog. Zufriedenheitsskala (vgl. BAG, Urt. v. 18.11.2014 – 9 AZR 584/13, 

NZA 2015, 435) von „sehr gut“ bis „unzureichend“ entsprechen. 

Der Arbeitgeber ist gesetzlich nicht verpflichtet, das Arbeitszeugnis mit Formulierungen abzuschließen, 

in denen er dem Arbeitnehmer für die gute Zusammenarbeit dankt, sein Ausscheiden bedauert und ihm 

für die Zukunft beruflich und persönlich alles Gute und weiterhin viel Erfolg wünscht (sog. Dankes- und 

Wunsch-/Bedauern-Formel, vgl. BAG, Urt. v. 11.12.2012 – 9 AZR 227/11, NZA 2013, 324). Wünscht der 

Arbeitnehmer folglich eine derartige Formulierung in seinem Arbeitszeugnis, sollte diese konkret in der 

Aufhebungsvereinbarung verankert werden. 

Angesichts dessen, dass der Aufhebungsvertrag das Arbeitsverhältnis i.d.R. unter Einhaltung der 

ordentlichen Kündigungsfrist beendet, ist es üblich, bei einer längeren Kündigungsfrist zu Bewerbungszwecken 

die zeitnahe Erteilung eines Zwischenzeugnisses zu vereinbaren, dem nach Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses ein entsprechendes Endzeugnis folgt. 

Zu berücksichtigen ist weiter, dass Regelungen zum Zeugniswortlaut unvollständig bleiben, wenn in 

dem Aufhebungsvertrag keine Vereinbarung über die Behandlung von Anfragen über den ausgeschiedenen 

Arbeitnehmer getroffen wird. Da der Arbeitgeber Auskünfte an andere Arbeitgeber über den 

ausgeschiedenen oder ausscheidenden Arbeitnehmer ohne Zustimmung des Betroffenen erteilen kann, 

empfiehlt es sich, in dem Aufhebungsvertrag zu vereinbaren, dass sich der Arbeitgeber verpflichtet, nur 

solche Auskünfte zu geben, die inhaltsgleich mit dem Wortlaut des vereinbarten Zeugnisses sind. 

IV. Anfechtung 

Die Annahme des Angebots auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags kann nach den allgemeinen 

Grundsätzen der §§ 119, 123 BGB angefochten werden. Die Beweislast für das Vorliegen des Anfechtungstatbestands 

trägt der Anfechtende, d.h. regelmäßig der Arbeitnehmer. Er muss bei einer Anfechtung des 

Aufhebungsvertrags wegen arbeitgeberseitiger Täuschung oder Drohung gem. § 123 Abs. 1 BGB darlegen 

und beweisen, von dem Arbeitgeber „hinters Licht geführt“ oder einer Drohung ausgesetzt worden zu 

sein. „Klassischer Fall“ der Anfechtung eines Aufhebungsvertrags ist die widerrechtliche Drohung des 

Arbeitsgebers durch das unbegründete In-Aussicht-Stellen einer Kündigung für den Fall der Nichteinwilligung 

in das Aufhebungsvertragsangebot. Wird der Arbeitnehmer von dem Arbeitgeber vor die 

Alternative gestellt, entweder einen Aufhebungsvertrag zu unterzeichnen (bzw. eine Eigenkündigung zu 

erklären) oder gekündigt zu werden, ggf. auch mit einer Strafanzeige rechnen zu müssen, liegt ein zur 

Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB berechtigendes Fehlverhalten des Arbeitgebers allerdings nur dann vor, 

wenn ein verständiger Arbeitgeber in der konkreten Situation eine Kündigung/eine Strafanzeige nicht 

ernsthaft in Erwägung gezogen hätte (BAG, Urt. v. 30.1.1986 – 2 AZR 196/85, NZA 1987, 91; v. 27.11.2003 – 

2 AZR 135/03, NZA 2004, 597). 

Nicht zur Anfechtung des Aufhebungsvertrags berechtigt der sog. Rechtsfolgenirrtum, es sei denn, die 

Rechtsfolgen sind zum Inhalt der Erklärung gemacht worden. Irrt sich also der Erklärende über die 

rechtlichen Folgen seiner Erklärung, die sich aufgrund der Gesetzeslage oder der Rechtsprechung ergeben, 

berechtigt dies regelmäßig nicht zur Anfechtung. Insbesondere ein Irrtum des Arbeitnehmers über die 

sozialversicherungsrechtlichen Nachteile des Aufhebungsvertrags oder über seinen kündigungsrechtlichen 

Bestandsschutz, berechtigt nicht zu einer Anfechtung nach § 119 Abs. 1 oder 2 BGB (BAG, Urt. v. 6.2.1992 – 

2 AZR 408/91; LAG München BB 1992, 1286 bzgl. des entsprechenden Falls einer Eigenkündigung). Kommt 

der Aufhebungsvertrag auf Betreiben des Arbeitgebers zustande, fordert die Rechtsprechung von ihm 

allerdings als Nebenpflicht gem. § 241 Abs. 2 BGB, einen erkennbar unwissenden Arbeitnehmer über die 

Rechtslage angemessen aufzuklären, vor allem über Einbußen bei der betrieblichen Altersversorgung und 




die Nachteile einer Sperrzeit beim Bezug von Arbeitslosengeld. Bei schuldhafter Verletzung von 

Aufklärungspflichten haftet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 

BGB i.V.m. §§ 241 Abs. 2, 311 BGB in Gestalt des finanziellen Ausgleichs entstandener Vermögensnachteile, 

aber nicht auf Wiedereinstellung. 

V. Sozialversicherungsrechtliche Auswirkungen 

In sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht sind für den Arbeitnehmer insbesondere die Folgen für einen 

künftigen Arbeitslosengeldanspruch von elementarer Bedeutung. Muss sich der Arbeitnehmer im 

Anschluss an den Aufhebungsvertrag arbeitslos melden und Arbeitslosengeld beantragen, sind zuvor 

folgende Gesichtspunkte genau zu prüfen: 

• die Anwartschaft auf das Arbeitslosengeld, 

• die Höhe des Arbeitslosengeldes, 

• der Eintritt einer Sperrzeit und 

• die Anrechnung einer Abfindung auf das Arbeitslosengeld. 

Die Gewährung von Arbeitslosengeld ist zwingend an die Erfüllung einer Mindestzeit des Bestehens von 

sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen gekoppelt. Wenn ein Arbeitnehmer Arbeitslosengeld 

bezieht, muss er demzufolge eine gewisse Mindestzeit Beiträge zur Arbeitslosenversicherung 

abgeführt haben. Nach § 142 SGB III i.V.m. § 143 SGB III muss der Arbeitnehmer zur Erlangung der 

Anwartschaft auf Arbeitslosengeld in den letzten zwei Jahren mindestens zwölf Monate in einem 

Versicherungspflichtverhältnis (vgl. §§ 24 ff. SGB III) gestanden haben. Hierauf sollte vor allem bei der 

Festlegung des Beendigungstermins des Arbeitsverhältnisses in dem Aufhebungsvertrag geachtet werden. 

Auch ist in Bezug auf den Beendigungstermin zu beachten, dass sich dieser ebenso auf die Anspruchsdauer 

des Arbeitslosengeldbezugs auswirken kann. Denn insoweit sind der Umfang der Beschäftigungszeiten 

in den letzten fünf Jahren einerseits und das Lebensalter des Arbeitnehmers andererseits von 

Bedeutung. 

Die Höhe des Arbeitslosengeldes richtet sich grundsätzlich nach dem wöchentlichen Bruttoarbeitsentgelt, 

das der Berechtigte regelmäßig im Durchschnitt des letzten Jahres, d.h. in den letzten 52 

Wochen vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, verdient hat (Bemessungsentgelt). Daher ist der 

im Aufhebungsvertrag vorgesehene Beendigungszeitpunkt auch in dieser Hinsicht von Belang. 

Äußerst praxisrelevant ist bei dem Abschluss eines Aufhebungsvertrags die Frage nach einer Sperrzeit 

durch die Arbeitsagentur. In der Regel verhängt die Arbeitsagentur eine Sperrfrist von zwölf Wochen, in 

denen der Arbeitnehmer kein Arbeitslosengeld erhält (vgl. § 159 SGB III). In besonderen Härtefällen kann 

die Sperrzeit kürzer ausfallen. Hintergrund für die Sperrzeitregelung ist der Umstand, dass der 

Arbeitnehmer durch den Abschluss des Aufhebungsvertrags selbst zum Verlust seines Arbeitsplatzes 

beigetragen hat. 

Der Eintritt der Sperrzeit hat zur Konsequenz, dass der Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitslosengeld 

während dieser Zeit ruht (§ 159 Abs. 1 S. 1 SGB III). Grundsätzlich führt ein Ruhen des 

Anspruchs auf Arbeitslosengeld zwar zu keiner Verkürzung der Anspruchsdauer, bei einer Sperrzeit nach 

§ 159 SGB III ist dies jedoch ausnahmsweise anders. Zu beachten ist hierbei, dass sich bei einer Sperrzeit 

wegen Arbeitsaufgabe die Anspruchsdauer des Anspruchs auf Arbeitslosengeld um die Tage der 

Sperrzeit mindert; in Fällen einer Sperrzeit von zwölf Wochen mindestens jedoch um ein Viertel der 

gesamten Anspruchsdauer (§ 148 Abs. 1 Nr. 4 SGB III). 

Hinweis: 

Die Kürzung der Anspruchsdauer führt insbesondere für ältere Arbeitnehmer zu einer über zwölf Wochen 

hinausgehenden Schmälerung ihrer Ansprüche. Bei einem Anspruch von 24 Monaten kann eine Leistungskürzung 

um sechs Monate eintreten. 

Hiervon gibt es wiederum eine nicht unerhebliche Ausnahme: Eine Minderung der Anspruchsdauer tritt 

bei den Sperrzeiten wegen Arbeitsaufgabe dann nicht ein, wenn zwischen dem die Sperrzeit 




Arbeitsrecht 

begründenden Ereignis und der Entstehung des Anspruchs mehr als ein Jahr verstrichen ist (§ 148 

Abs. 2 S. 2 SGB III). 

Eine Sperrzeit wird ausnahmsweise nicht verhängt, wenn der Arbeitnehmer vorbringen kann, dass er für 

die Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen wichtigen Grund hatte. Als wichtiger Grund für die 

Arbeitsaufgabe ist beispielsweise anerkannt, wenn der Arbeitgeber nachhaltig zwingende Vorschriften 

des Arbeitsschutzes nicht einhält oder die Arbeit dem Arbeitnehmer körperlich oder geistig nicht mehr 

zugemutet werden kann. Im Einzelfall können auch persönliche Gründe, wie z.B. gesundheitliche 

Gründe oder ein Familiennachzug, anerkannt werden. 

Hinweis: 

Sperrzeitunschädlich ist hingegen das bloße Unterlassen der Klageerhebung gegen eine Kündigung, ebenso 

wie die Rücknahme einer bereits erhobenen Kündigungsschutzklage. Dies gilt selbst dann, wenn die Kündigung 

für Fachkundige offensichtlich rechtswidrig ist. 

Entgegen einer landläufigen Meinung werden Abfindungen nicht auf das Arbeitslosengeld angerechnet. 

Abfindungen können jedoch zu einem zeitweisen Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs führen, wenn der 

Arbeitnehmer ohne Einhaltung der für sein Arbeitsverhältnis grundsätzlich maßgebenden ordentlichen 

Kündigungsfrist ausgeschieden ist. In diesem Falle verschiebt sich der Beginn der Arbeitslosengeldzahlung 

zeitlich nach hinten, ohne dass jedoch allein hierdurch die Gesamtdauer des Anspruchs berührt wird. 

Hinweis: 

Als Entlassungsentschädigung gilt beispielweise auch die finanzielle Abgeltung des noch verbleibenden 

Resturlaubs. 

In Anbetracht der mitunter sehr gravierenden Auswirkungen eines Aufhebungsvertrags in sozialversicherungsrechtlicher 

Hinsicht ist es ratsam, dass der Arbeitnehmer mit der für ihn zuständigen 

Agentur für Arbeit Rücksprache hinsichtlich der möglichen Folgen auf seinen Arbeitslosengeldanspruch 

und damit auch hinsichtlich des Fortbestands seiner Kranken- und Pflegeversicherung hält. 

Für den Arbeitgeber empfiehlt es sich – angesichts der weitreichenden wirtschaftlichen und finanziellen 

Folgen für den Arbeitnehmer – dringend, den Arbeitnehmer deutlich darauf hinzuweisen, dass sozialversicherungsrechtliche 

Nachteile drohen können und der Arbeitnehmer insofern entsprechende 

Auskünfte einholen soll. Zwar muss sich der Arbeitnehmer i.d.R. selbst Klarheit darüber verschaffen, 

welche Konsequenzen der Abschluss des Aufhebungsvertrags für ihn haben wird (BAG, Urt. v. 3.7.1990 – 

3 AZR 382/89, NZA 1990, 971), denn jeder Vertragspartner hat grundsätzlich selbst für die Wahrnehmung 

seiner eigenen Interessen zu sorgen (BAG, Urt. v. 11.12.2011 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150). Hat der 

Arbeitgeber allerdings die Initiative zum Abschluss des Aufhebungsvertrags ergriffen, können sich für 

ihn – je nach den Umständen des Einzelfalls – Aufklärungspflichten aus den Grundsätzen von Treu und 

Glauben (§ 242 BGB) ergeben. Allerdings dürfen die vertraglichen Schutz- und Fürsorgepflichten des 

Arbeitgebers auch in diesem Fall nicht überspannt werden (BAG, Urt. v. 22.1.2009 – 8 AZR 161/08, NZA 

2009, 608; v. 11.12.2011 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150). Je größer die drohende Gefahr für den 

Arbeitnehmer und je größer das erkennbar und berechtigterweise von diesem in den Arbeitgeber gesetzte 

Vertrauen ist, umso eher wird man eine Aufklärungspflicht des Arbeitgebers annehmen müssen (BAG, Urt. 

v 11.12.2011 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150). 

Hinweis 

Soweit es sich nicht um Auskünfte zu betriebsinternen Regelungen handelt, sollte der Arbeitgeber den 

Arbeitnehmer vor dem Abschluss eines Aufhebungsvertrags an die jeweils zuständige Stelle (Rentenversicherung, 

Arbeitsagentur etc.) verweisen, um dort Auskünfte über die sozialversicherungsrechtlichen 

Folgen eines solchen Abschlusses einzuholen. 


Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Fach 22, Seite 875 

Psychosoziale Prozessbegleitung 

Strafverfahren 

Psychosoziale Prozessbegleitung im Strafverfahren 

Von RiLG THOMAS HILLENBRAND, Stuttgart 

Inhalt 

I. Einführung 

II. Zielrichtung 

III. Anspruch des Verletzten 

IV. Beiordnung 

1. Zwingende Beiordnung 

2. Ermessensentscheidung 

V. Rechte und Pflichten des Prozessbegleiters 

1. Grundsätze 

2. Anwesenheitsrechte/Trennungsgebot 

VI. Kosten 

I. Einführung 

Die psychosoziale Prozessbegleitung ist eine besondere Form der Betreuung sog. Opferzeugen. Sie war 

bis Ende 2016 in der StPO lediglich in § 406h Abs. 1 Nr. 5 StPO a.F. erwähnt. Hiernach war der Verletzte 

auf die Möglichkeit einer psychosozialen Prozessbegleitung hinzuweisen. Mit dem Inkrafttreten des 

zweiten Teils des 3. Opferrechtsreformgesetzes zum 1.1.2017 hat sich dies grundlegend geändert: Der 

neu gefasste § 406g StPO verschafft jedem Verletzten einen Rechtsanspruch auf den Beistand eines 

psychosozialen Prozessbegleiters. Zeitgleich sind die Grundsätze der psychosozialen Prozessbegleitung, 

die Stellung des Prozessbegleiters und dessen Aufgaben sowie die für seine Tätigkeit zu erfüllenden 

Voraussetzungen im Gesetz über die psychosoziale Prozessbegleitung (PsychPbG) umfassend geregelt 

worden. 

II. Zielrichtung 

Die vom Bundesjustizminister als „Meilenstein“ gefeierten Vorschriften sind zuvorderst auf die Interessen 

des Verletzten ausgerichtet. Ziel ist es insbesondere, seine individuelle Belastung zu reduzieren und eine 

Sekundärviktimisierung zu vermeiden, § 2 Abs. 1 S. 2 PsychPbG. Zudem soll ein erheblicher Nutzen für die 

Justiz erzielt werden, da die Aussagetüchtigkeit der Zeugen durch ihre Stabilisierung bei psychosozialer 

Prozessbegleitung erheblich steige (BT-Drucks 18/4621, S. 30). 

Der Beschuldigte/Angeklagte hingegen wird den „Meilenstein“ mit eher ungutem Gefühl betrachten. 

Es scheint sich das Kräfteverhältnis im Verfahren zu verschieben, wenn sich der (mutmaßlich!) 

Geschädigte – unter den Voraussetzungen des § 406g Abs. 3 StPO sogar kostenfrei – zusätzlicher 

Unterstützung bedienen kann, während sich der Angeklagte mit dem von ihm in aller Regel als 

Gegenspieler empfundenen Staatsanwalt, dem Nebenklägervertreter und dem psychosozialen Prozessbegleiter 

einer zahlenmäßigen Übermacht ausgesetzt sieht. 

Zudem wird in der Praxis nicht zu Unrecht die Gefahr der unbewussten Einflussnahme auf das 

Aussageverhalten der begleiteten Opferzeugen gesehen (so z.B. der DAV in seiner Stellungnahme 51/2016 

zum BWPsychPbGAG). Schlussendlich führen die Regelungen auch zu einer Erhöhung des Kostenrisikos 

für den Angeklagten. 





III. Anspruch des Verletzten 

§ 406g Abs. 1 StPO verschafft jedem Verletzten einen Anspruch auf Beistand durch einen psychosozialen 

Prozessbegleiter. Der Anspruch ist nicht auf Fälle besonders schwerwiegender Straftaten oder auf 

nebenklagefähige Delikte beschränkt und besteht über § 2 Abs. 2 JGG auch im Verfahren gegen 

Jugendliche. Eine Beiordnung durch das Gericht ist im Rahmen des § 406g Abs. 1 StPO allerdings nicht 

vorgesehen. 

Wer Verletzter ist, hat der Gesetzgeber weder in der StPO noch im PsychPbG bestimmt. Es gibt im 

Strafverfahrensrecht keinen einheitlichen Verletztenbegriff, die Definition ist jeweils aus dem Funktionszusammenhang 

heraus zu bestimmen (KK-ZABECK, 7.Aufl. 2013, vor § 406d, Rn 3). Im Rahmen der 

§§ 406d ff. StPO ist der Begriff weit auszulegen, auch der mittelbar Geschädigte kann Verletzter sein 

(OLG Hamburg NStZ-RR 2012, 320). Eine solche weite Auslegung erscheint auch beim neuen § 406g 

StPO sachgerecht; schließlich können auch Zeugen, die durch die Tat „nur“ mittelbar beeinträchtigt sind, 

besonders schutzbedürftig sein (man denke an zivilrechtlich Anspruchsberechtigte aus den §§ 844, 845 

BGB bei einem Tötungsdelikt, vgl. BVerfG, Beschl. v. 4.12.2008 – 2 BvR 1043/08). 

Hinweis: 

Für die Zuerkennung des Verletztenstatus i.S.d. § 406g StPO genügt es, wenn die betroffene Person durch 

die dem Beschuldigten/Angeklagten zur Last gelegten Straftat geschädigt sein könnte. Ob die im Raum 

stehende Straftat tatsächlich begangen wurde, ist nach wie vor ausschließlich in der Hauptverhandlung zu 

klären. 

IV. Beiordnung 

Mit dem neuen § 406g Abs. 3 StPO hat der Gesetzgeber die Möglichkeit geschaffen, dem Verletzten in 

bestimmten Fällen einen psychosozialen Prozessbegleiter durch das Gericht beizuordnen. In diesen 

Fällen ist die Tätigkeit des Begleiters für den Verletzten kostenfrei. Die Beiordnung, die für das gesamte 

Verfahren gilt, erfolgt stets nur auf Antrag. Zuständig ist der Vorsitzende; im Vorverfahren entscheidet 

das nach § 162 StPO zuständige Gericht (§ 406g Abs. 3 S. 4, 5 StPO). Eine Anhörung des Beschuldigten/ 

Angeklagten ist nicht vorgeschrieben (a.A. NEUHAUS StV 2017, 55), aber zweckmäßig. 

Hinweis: 

Eine Beschwerdebefugnis des Angeklagten gegen die Beiordnung besteht nicht (a.A. NEUHAUS StV 2017, 55). 

Die Beiordnung des Prozessbegleiters, dem jede Einflussnahme auf den Verfahrensausgang gesetzlich 

ausdrücklich verboten ist, beschwert ihn nicht unmittelbar (vgl. auch OLG Hamm NJW 2006, 2057, für 

die Beiordnung eines Beistands gem. § 397a StPO). 

Voraussetzung für die Beiordnung ist zunächst, dass das Verfahren eine der in § 397a StPO aufgeführten 

Taten betrifft und insoweit zumindest ein Anfangsverdacht besteht. Fehlt es bereits hieran, besteht für 

die Bestellung eines Begleiters kein Anlass. Zudem muss eine Zeugenvernehmung des Verletzten oder 

eine andere Ermittlungshandlung, die die Anwesenheit eines Begleiters erfordert, anberaumt oder 

zumindest zu erwarten sein. In einem weiteren Schritt hat das Gericht außerdem zu prüfen, ob der 

Prozessbegleiter, der beigeordnet werden soll, über die erforderliche Anerkennung nach den jeweiligen 

Landesgesetzen verfügt. 

1. Zwingende Beiordnung 

Gemäß § 406g Abs. 3 S. 1 StPO ist dem Verletzten unter den in § 397a Abs. 1 Nr. 4, 5 StPO bezeichneten 

Voraussetzungen auf Antrag ein psychosozialer Prozessbegleiter beizuordnen. Ein Entscheidungsspielraum 

des Gerichts besteht in diesem Fall nicht („ist [ … ] beizuordnen“). Die Vorschrift hat in besonderer Weise 

das Wohl kindlicher und jugendlicher Opfer von Sexual- und Gewaltdelikten im Blick und schafft für 

minderjährige Opfer einer der Katalogtaten einen Rechtsanspruch auf kostenlose Beiordnung. 

Ihr Anwendungsbereich ist aber nicht auf minderjährige Zeugen beschränkt. § 406g Abs. 3 S. 1 StPO 

verweist seinem Wortlaut nach vollumfänglich auf § 397a Abs. 1 Nr. 4, 5 StPO, wonach die Bestellung 


Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Fach 22, Seite 877 


eines Beistands nicht nur zulässig ist, wenn der Verletzte zur Zeit der Tat das 18. Lebensjahr noch nicht 

vollendet hat, sondern alternativ auch dann, wenn er seine Interessen selbst nicht ausreichend 

wahrnehmen kann. Zwar war eine Erstreckung des Beiordnungsanspruchs auf Erwachsene vom 

Gesetzgeber wohl nicht gewollt, nachdem die Begründung des Gesetzentwurfs ausführt, dass nur 

minderjährige Opfer einen Anspruch auf kostenlose Prozessbegleitung hätten (BT-Drucks 18/4621, S. 31); 

der – eindeutige – Gesetzeswortlaut gibt indes für eine Beschränkung auf Minderjährige nichts her. Es 

wird eben nicht nur teilweise, sondern umfassend auf § 397a Abs. 1 Nr. 4, 5 StPO verwiesen. 

Zudem ist eine solche Einschränkung auch sachlich nicht gerechtfertigt. Eine besondere Schutzbedürftigkeit 

setzt – gerade bei Opfern schwerer Gewalt- oder Sexualdelikte – keine Minderjährigkeit voraus. Ein 

weitreichender Ausschluss volljähriger Verletzter liefe daher dem Zweck der Neuregelungen zuwider. 

2. Ermessensentscheidung 

Liegt ein Fall des § 397a Abs. 1 Nr. 1–3 StPO vor, so kann dem Verletzten bzw. Hinterbliebenen ebenfalls ein 

Prozessbegleiter beigeordnet werden, sofern er besonders schutzbedürftig ist, § 406g Abs. 3 S. 2 StPO. 

Hier ist die Beiordnung im Gegensatz zu Satz 1 nicht zwingend, sondern es besteht ein Ermessensspielraum. 

Die besondere Schutzbedürftigkeit kann sich im konkreten Einzelfall aus der tatsächlichen Belastung bzw. 

Beeinträchtigung des Verletzten ergeben. Als besonders schutzbedürftig kommen Menschen mit einer 

Behinderung oder psychischen Beeinträchtigungen, Betroffene von Sexualstraftaten, Gewalttaten mit 

schweren physischen, psychischen oder finanziellen Folgen oder längerem Tatzeitraum sowie Betroffene 

von vorurteilsmotivierter Gewalt und sonstiger Hasskriminalität und Betroffene von Menschenhandel in 

Betracht (BT-Drucks 18/4621, 32). 

V. Rechte und Pflichten des Prozessbegleiters 

1. Grundsätze 

Die Grundsätze der psychosozialen Prozessbegleitung sind in § 2 PsychPbG geregelt. Hiernach handelt 

es sich um eine besondere Form der nicht rechtlichen Begleitung im Strafverfahren für besonders 

schutzbedürftige Verletzte vor, während und nach der Hauptverhandlung. 

Die erforderlichen fachlichen Qualifikationen der psychosozialen Prozessbegleiter regelt § 3 PsychPbG, 

der einen Hochschulabschluss im Bereich Sozialpädagogik, Soziale Arbeit, Pädagogik, Psychologie oder 

eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem dieser Bereiche sowie zusätzlich den Abschluss einer von 

einem Bundesland anerkannten Aus- oder Weiterbildung zum psychosozialen Prozessbegleiter verlangt. 

Die Einzelheiten zur Anerkennung von Personen als psychosoziale Prozessbegleiter, die auch in den 

anderen Bundesländern gelten, sind in den jeweiligen Ausführungsgesetzen der Länder geregelt. Diese 

setzen für eine Anerkennung einer Aus- und Weiterbildung i.d.R. Kenntnisse der rechtlichen Grundlagen 

und Grundsätze des Strafverfahrens sowie weiterer, für die Opfer von Straftaten relevanter Rechtsgebiete, 

der Viktimologie, Kenntnisse zu den besonderen Bedürfnissen spezieller Opfergruppen, der Psychologie 

und Psychotraumatologie, der Theorie und Praxis der psychosozialen Prozessbegleitung und der Methoden 

und Standards der Qualitätssicherung und Eigenvorsorge voraus (so § 2 Abs. 2 BWPsychPbGAG). 

2. Anwesenheitsrechte/Trennungsgebot 

Der Prozessbegleiter darf bei Vernehmungen und während der Hauptverhandlung gemeinsam mit 

dem Verletzten anwesend sein, § 406g Abs. 1 S. 2 StPO. Es ist jedoch weder seine Aufgabe noch seine 

Befugnis, im Sinne des Verletzten auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss zu nehmen oder dessen 

Aussage besonderes Gewicht zu verschaffen. Die Stellung des psychosozialen Prozessbegleiters 

unterscheidet sich somit wesentlich von der des Nebenklägervertreters. Seine Tätigkeit soll, so die 

unmissverständliche Regelung in § 2 Abs. 2 S. 1 PsychPbG, geprägt sein von Neutralität gegenüber dem 

Strafverfahren und der Trennung von Beratung und Begleitung (Trennungsgebot). Die psychosoziale 

Prozessbegleitung umfasst weder die rechtliche Beratung noch die Aufklärung des Sachverhalts und sie 

darf nicht zu einer Beeinflussung des Zeugen oder einer Beeinträchtigung seiner Aussage führen. 

Hierüber ist der Verletzte zu Beginn der Prozessbegleitung zu informieren, § 2 Abs. 2 S. 3 PsychPbG. 





Hinweis: 

Aus dem Trennungsgebot folgt insbesondere, dass mit dem Verletzten nicht über den Sachverhalt 

gesprochen werden darf. Erfolgt dies dennoch, ist dies nach dem Willen des Gesetzgebers zu dokumentieren 

(BT-Drucks 18/4621, 30). 

Die Einhaltung dieses Verbots ist zur Vermeidung einer Erschwerung der Wahrheitsfindung unverzichtbar. 

Dementsprechend haben die Gerichte darüber zu wachen, dass der Prozessbegleiter nur 

innerhalb des ihm vom Gesetzgeber gesteckten Rahmens tätig wird und das Gebot, die Aussage des 

Zeugen inhaltlich nicht zu beeinflussen, befolgt. Anhaltspunkten für eine Beeinflussung des Aussageverhaltens 

muss konsequent nachgegangen werden. 

Die Überwachung bzw. die Einhaltung des Trennungsgebots stellt das Gericht, aber auch den 

psychosozialen Prozessbegleiter, freilich vor erhebliche Herausforderungen. Für die Gespräche 

zwischen dem Prozessbegleiter und dem Zeugen besteht keine generelle Dokumentationspflicht 

(nach der Gesetzesbegründung soll erst dokumentiert werden, wenn gegen das Trennungsgebot 

verstoßen wurde), so dass Beeinflussungen des Aussageverhaltens, seien sie bewusst oder unbewusst, 

oftmals nur schwer zu erkennen sein werden. 

Darüber hinaus werden die Zeugen in aller Regel die (menschlich nachvollziehbare) Erwartung hegen, 

mit dem Prozessbegleiter über das Erlebte sprechen zu können und entsprechend enttäuscht sein, 

wenn ihnen dies verwehrt wird. Hier wird der Prozessbegleiter oftmals mit sehr viel Fingerspitzengefühl 

agieren müssen, wenn er die Grenzen seiner Möglichkeiten vermittelt. Einen Spielraum hat er jedoch 

unter keinen Umständen, er muss das Trennungsgebot einhalten. 

Hinweis: 

Bestehen Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Trennungsgebot, kommt der Prozessbegleiter als 

Zeuge in Betracht. Ein Zeugnisverweigerungsrecht besteht nicht. Auch hierüber ist der Verletzte zu 

Beginn der Prozessbegleitung zu informieren, § 2 Abs. 2 S. 3 PsychPbG. 

Zudem hat der Verteidiger bei Verstößen gegen das Trennungsgebot die Möglichkeit, den Ausschluss 

des nicht beigeordneten Prozessbegleiters von Vernehmungen des Zeugen gem. § 406g Abs. 4 StPO zu 

beantragen. Besteht die Gefahr einer gesetzeswidrigen Beeinflussung der Aussage des Verletzten, 

gefährdet dies den Untersuchungszweck. Zuständig für die Untersagung der Anwesenheit ist die, die 

Vernehmung leitende Person; ihre Entscheidung ist unanfechtbar. 

Für beigeordnete Prozessbegleiter gilt über § 406g Abs. 3 S. 4 StPO die Regelung des § 142 Abs. 1 StPO 

entsprechend. Die Gefährdung des Untersuchungszwecks stellt einen wichtigen Grund im Sinne dieser 

Vorschrift dar (FERBER NJW 2016, 279). 

VI. Kosten 

Die Kosten für die Mitwirkung eines psychosozialen Prozessbegleiters werden durch eine Erhöhung der 

Gerichtsgebühren pauschal abgegolten. Hierzu ist ein neuer Abschnitt im GKG geschaffen worden 

(Gebührennummern 3150–3152). Die Gebühren erhöhen sich, je nach Verfahrensstadium, um 210–520 €. 

Das Gericht kann aber gem. § 465 Abs. 2 S. 4 StPO anordnen, dass die Erhöhung der Gerichtsgebühren 

ganz oder teilweise unterbleibt, wenn es unbillig wäre, den Angeklagten damit zu belasten. Dies wird 

insbesondere in Fällen in Betracht kommen, in denen sich während des Verfahrens die rechtliche 

Bewertung der Tat ändert (FERBER NJW 2016, 279, 281). 

Für den nicht beigeordneten Prozessbegleiter sieht zudem § 472 Abs. 1 S. 2 StPO vor, dass die für dessen 

Hinzuziehung notwendigen Auslagen des Nebenklägers dem Angeklagten nur bis zu der Höhe auferlegt 

werden können, in der sich im Falle der Beiordnung des psychosozialen Prozessbegleiters die 

Gerichtsgebühren erhöhen würden. 


ZAP Anwaltsformulare Fach 26, Seite 173 

Arbeitsrecht – Aufhebungsvertrag 

ZAP Anwaltsformular 

Aufhebungsvertrag – Muster für die Anwaltspraxis 

Von Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht Dr. KIRSTIN MAAß, Köln 


Durch einen Aufhebungsvertrag kann das Arbeitsverhältnis jederzeit ohne Beachtung von Kündigungsschutzbestimmungen 

und Kündigungsfristen beendet werden. Das Arbeitsverhältnis wird einvernehmlich 

von den Parteien beendet, ohne dass zuvor von dem Arbeitgeber eine Kündigung ausgesprochen wurde. 

Rechtlicher Beendigungstatbestand ist folglich die Vereinbarung von Arbeitnehmer und Arbeitgeber. 

Nach § 623 BGB ist Wirksamkeitsvoraussetzung für einen Aufhebungsvertrag die Einhaltung der 

Schriftform des § 126 BGB unter Ausschluss der elektronischen Form. Mündliche Absprachen, Faxe oder 

E-Mails reichen nicht aus. 

Literaturhinweis: 

Ausführlich zum Aufhebungsvertrag s. MAAß ZAP F. 17, S. 1221 ff. 

II. 

Muster: Aufhebungsvertrag 

zwischen: 


(1) (…) (Name und Adresse des Arbeitnehmers) 

– nachfolgend „Arbeitnehmer“ – 

(2) (…) (Name und Adresse des Unternehmens) 

– nachfolgend „Arbeitgeber“ – 

§ 1 Beendigung 

Die Parteien sind sich darüber einig, dass das zwischen ihnen seit dem (…) bestehende Arbeitsverhältnis 

auf Veranlassung des Arbeitgebers aus betrieblichen/betriebsbedingten Gründen mit Ablauf des (…) sein 

Ende finden wird. 

Gestaltungshinweise: 

• Üblicherweise vereinbaren die Parteien den Beendigungszeitpunkt unter Einhaltung der vertraglichen 

bzw. gesetzlichen Kündigungsfrist. Gebunden sind sie hieran allerdings nicht. Jedoch kann aus 

verschiedenen Gründen, z.B. wegen der Suche nach einer neuen adäquaten Beschäftigung oder mit 

Blick auf Dauer und Höhe eines ggf. in Anspruch zu nehmenden Arbeitslosengeldes, ein im Vergleich 

zur Kündigungsfrist später liegender Beendigungstermin vereinbart werden. 




ZAP Anwaltsformulare 

• Der Hinweis, dass die Beendigung „auf Veranlassung des Arbeitgebers“ erfolgt, dient dazu, gegenüber den 

Behörden zu dokumentieren, dass es sich bei der Abfindung um eine Entschädigung für die von dem 

Arbeitgeber veranlasste, endgültige Beendigung des Arbeitsverhältnisses i.S.d. § 24 Nr. 1 EStG handelt. 

§ 2 Vergütung und Abwicklung 

1. Bis zu dem unter § 1 genannten Beendigungszeitpunkt zahlt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer sein 

monatliches Fixgehalt i.H.v. (…) € brutto. Bei untermonatigem Ausscheiden (nach § 5) wird das 

monatliche Fixgehalt zeitanteilig auf den Tag genau gekürzt. 

2. Der Arbeitgeber zahlt dem Arbeitnehmer ferner bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses die 

erdiente variable Vergütung i.H.v. (…) € brutto. 


• Die Feststellung der verdienten variablen Vergütung sowie weiterer finanzieller (Rest-)Ansprüche, z.B. 

Provisionen, Umsatzbeteiligung, Boni etc., stellt beim unterjährigen Ausscheiden regelmäßig ein Problem 

der Beendigung dar. Es empfiehlt sich, eine klare Regelung der Berechnung der entsprechenden anteiligen 

Vergütungen zu treffen, um spätere Streitigkeiten, evtl. lange nach dem Auseinandergehen der Parteien, 

zu vermeiden. Es kann beispielsweise auch ein Pauschalbetrag zur Abgeltung vereinbart werden. Eine 

solche Klausel könnte wie folgt lauten: „Die Parteien sind sich darüber einig, dass die variable Vergütung des 

Arbeitnehmers mit Zahlung eines Pauschalbetrages i.H.v. (…) € brutto abgegolten ist. Die Zahlung der variablen 

Vergütung ist zum (…) fällig.“ 

• Sind sich die Parteien einig, dass neben dem Festgehalt keine weitere Vergütung gezahlt werden soll, 

sollte auch dies explizit in den Aufhebungsvertrag aufgenommen werden. 

§3Abfindung 

1. Der Arbeitgeber zahlt an den Arbeitnehmer für den Verlust seines Arbeitsplatzes und des sozialen 

Besitzstandes eine Abfindung in entsprechender Anwendung der §§ 9, 10 KSchG i.H.v. (…) € brutto (in 

Worten: (…) Euro brutto). 


• Eine Abfindung entschädigt den Arbeitnehmer für den Verlust des Arbeitsplatzes und des sozialen 

Besitzstandes sowie dadurch entgangene oder zukünftig entgehende Einnahmen (vgl. § 24 Nr. 1 EStG). 

• Bei der Höhe der durch eine freie Aufhebungsvereinbarung geregelten Abfindung hat sich die 

Faustformel „ein halbes Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr“ eingebürgert (vgl. auch § 1a Abs. 2 

KSchG). Die konkrete Höhe der Abfindung wird allerdings durch verschiedene Parameter im Rahmen 

der Verhandlungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber bestimmt (vgl. MAAß ZAP F. 17, S. 1221 ff.). 

2. Der Anspruch auf Zahlung der Abfindung entsteht sofort mit Abschluss dieser Vereinbarung und ist 

ab diesem Zeitpunkt sofort vererblich. Die Abfindung wird mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

(nach § 1 bzw. im Fall der vorzeitigen Beendigung nach § 5) sofort zur Zahlung fällig. Sie wird 

nach Maßgabe der dann gültigen steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben 

bargeldlos zur Auszahlung gebracht. Etwaige anfallende Steuern auf die Abfindung sind von dem 

Arbeitnehmer zu tragen. 


• Ein Anspruch auf Abfindung ist grundsätzlich, wenn die Parteien dazu in dem Aufhebungsvertrag nichts 

anderes vereinbart haben, zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig. Die Fälligkeit 

der Abfindung kann jedoch auf einen Zeitpunkt vor oder nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

vereinbart werden. Dies bietet sich ggf. aus steuerlichen Gründen an. Hierbei wird der Arbeitnehmer 

aber prognostizieren müssen, wie sich seine Einkommenssituation zukünftig entwickeln wird. 




• Zu beachten ist, dass mit der Vereinbarung der Fälligkeit nicht automatisch auch die Vererblichkeit der 

Abfindung geregelt wird, d.h., stößt dem Arbeitnehmer vor dem vereinbarten Fälligkeitstermin bzw. 

im Falle einer fehlenden Fälligkeitsvereinbarung vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses etwas zu, 

geht der Abfindungsanspruch nicht zwangsläufig auf die Erben übergeht (vgl. BAG AP ZPO § 767 Nr. 8; 

BAG NZA 1998, 643). Es empfiehlt sich daher eine entsprechende ausdrückliche Vereinbarung. 

Zur Behandlung der Abfindungszahlung in sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Hinsicht vgl. 

MAAß ZAP, F. 17, S. 1221 ff. 

§ 4 Freistellung 

Der Arbeitnehmer wird mit Abschluss dieser Vereinbarung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter 

Fortzahlung der in § 2 genannten Vergütung unwiderruflich von der Erbringung seiner Arbeitsleistung 

freigestellt. Auf die Zeiten der Freistellung werden zunächst alle etwaigen Urlaubsansprüche und 

anschließend alle sonstigen Freizeitausgleichsansprüche unmittelbar ab Beginn der Freistellung angerechnet, 

womit sie abgegolten sind. Während der Zeit der Freistellung findet § 615 S. 2 BGB keine Anwendung. 


• Die Arbeitsvertragsparteien können sich in einem Aufhebungsvertrag auf eine Freistellung des 

Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht verständigen. Hierbei sollte eindeutig geregelt werden, ob die 

Freistellung widerruflich oder unwiderruflich erfolgt. Während der Arbeitgeber bei der widerruflichen 

Freistellung jederzeit von dem Arbeitnehmer die Wiederaufnahme der Arbeit verlangen kann, kann der 

Arbeitgeber bei der unwiderruflichen Freistellung den Arbeitnehmer nicht mehr gegen seinen Willen 

während der Freistellungsphase zur Arbeit zurückrufen. 

• Ferner sollte in der Vereinbarung eindeutig die finanzielle Abwicklung (Fixvergütung, variable Vergütung, 

Boni, Sonderzahlungen etc.) während der Freistellung aufgenommen werden, um Unklarheiten insbesondere 

bei einer stark variierenden Vergütungshöhe zu vermeiden (vgl. MAAß ZAP F. 17, S. 1221 ff.). 

• Weiter ist zu regeln, ob der Arbeitnehmer in der Freistellungszeit erzielte anderweitige Einkünfte 

(„Zwischenverdienst“) gem. § 615 S. 2 BGB angerechnet erhält oder nicht. 

• Die Abgeltung von Urlaubsansprüchen ist möglich, muss aber ausdrücklich festgehalten werden. Es 

sollte klargestellt werden, in welchem Zeitraum der Urlaub gewährt wird (vgl. MAAß ZAP F. 17, S. 1221 ff.). 

• Alternativ oder auch zusätzlich können die Parteien eines Aufhebungsvertrags einen Tatsachenvergleich 

schließen, dass der dem Arbeitnehmer zustehende Urlaub in natura gewährt und von ihm 

genommen wurde. Eine entsprechende Klausel könnte wie folgt lauten: „Die Parteien stimmen darin 

überein, dass der dem Arbeitnehmer zustehende Urlaub vollumfänglich in natura gewährt wurde und deshalb 

weitergehende Urlaubsansprüche nicht bestehen.“ 

§ 5 Vorzeitige Auflösung 

1. Der Arbeitnehmer ist berechtigt, das Arbeitsverhältnis auch vor dem in § 1 genannten Beendigungszeitpunkt 

mit einer Ankündigungsfrist von einer Woche durch einseitige schriftliche Erklärung 

gegenüber dem Arbeitgeber vorzeitig zu beenden. 

2. Im Fall der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhöht sich die Abfindung gem. § 3 dieser 

Vereinbarung für jeden Monat der vorzeitigen Beendigung vor dem (…) um einen Betrag i.H.v. (…) % 

der ersparten Bruttofixgehälter nach § 2 ausschließlich der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung. 

Bei untermonatiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird zeitanteilig auf den Tag genau 

abgerechnet. Die Abrechnung erfolgt mit dem nächsten regulären Gehaltslauf. 

Gestaltungshinweis: 

Der Vorteil der vorzeitigen Beendigung liegt häufig bei beiden Parteien: Ziel ist es, einerseits für den 

Arbeitnehmer einen Anreiz zu schaffen, schneller aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden, andererseits 

für den Arbeitgeber Lohn- und Gehaltskosten eines Arbeitsverhältnisses einzusparen, denen häufig wegen 

Freistellung des Arbeitnehmers keine Dienstleistung mehr gegenüber steht (vgl. MAAß ZAP F. 17, S. 1221 ff.). 

§ 6 Dienstwagen 

Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Arbeitnehmer das ihm bis zur Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses zustehende Dienst-Kfz – ein (…) mit dem amtlichen Kennzeichen (…) – auch während 





der Freistellung (§ 4) – nach den geltenden Bedingungen des Arbeitgebers für Dienstwagenberechtigte 

weiterhin privat nutzen darf; dies gilt auch für die Nutzung der dem Arbeitnehmer ausgehändigten 

Tankkarte. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, den Dienstwagen nebst Fahrzeugpapieren, Schlüsseln, 

Tankkarte und sonstigem Zubehör zum Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses an den Arbeitgeber 

an dessen Firmensitz in (…) in ordnungsgemäßem Zustand zurückzugeben. Zurückbehaltungsrechte sind 

ausgeschlossen. Es wird ein Übergabeprotokoll erstellt. 


• Ist das Dienstfahrzeug dem Arbeitnehmer ausschließlich zu dienstlichen Zwecken überlassen, darf der 

Arbeitgeber jederzeit die Herausgabe des Dienstwagens verlangen. Der Dienstwagen ist insoweit lediglich 

Arbeitsmittel. Für diesen Fall könnte die Vertragsklausel wie folgt lauten: „Der Arbeitnehmer ist 

verpflichtet, den Dienstwagen unverzüglich nach Abschluss des Aufhebungsvertrags an den Arbeitgeber an dessen 

Firmensitz zurückzugeben. Dem Arbeitnehmer steht aufgrund der Rückgabe des Dienstwagens keine Nutzungsentschädigung 

zu.“ 

• Erfolgt die Überlassung eines Dienstwagens „auch zur privaten Nutzung“, stellt sie einen geldwerten 

Vorteil und Sachbezug dar. Die Gebrauchsüberlassung ist eine zusätzliche Gegenleistung für die 

geschuldete Arbeitsleistung. In diesem Fall darf der Arbeitgeber auch bei bezahlter Freistellung des 

Arbeitnehmers den Dienstwagen nicht vor dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses herausverlangen. 

Verlangt er den Dienstwagen gleichwohl vor Vertragsende von dem Arbeitnehmer zurück, hat 

der Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch auf Ersatz des ihm entgehenden geldwerten Vorteils 

der privaten Nutzung. Der Arbeitnehmer kann abstrakt als Schaden 1 % des Listenpreises im Zeitpunkt 

der Erstzulassung des Dienstwagens zzgl. der Kosten für Sonderausstattungen einschließlich Umsatzsteuer 

verlangen (vgl. BAG NJW 2012, 1756). 

§ 7 Zeugnis 

1. Der Arbeitgeber stellt dem Arbeitnehmer mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein 

qualifiziertes, wohlwollendes, ihn in seiner beruflichen Entwicklung förderndes Endzeugnis mit der 

Leistungsbeurteilung (…) und der Verhaltensbeurteilung (…) aus. Das Zeugnis enthält eine 

leistungsangemessene Schluss- und Dankesformel. 

oder: 

1. Der Arbeitnehmer erhält das als Anlage zu dieser Vereinbarung beigefügte qualifizierte Zeugnis. 


Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Erteilung eines Zeugnisses ergibt sich aus § 109 GewO. Das Zeugnis 

muss Art und Dauer der Tätigkeit beschreiben und Angaben zu Leistung und Verhalten enthalten. 

Qualifizierte Zeugnisse enthalten eine Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers in Bezug auf seine Leistung 

und sein Verhalten. In der arbeitsrechtlichen Praxis haben sich Standardformulierungen eingebürgert, die 

in der Praxis einer Notenskala bzw. sog. Zufriedenheitsskala (vgl. BAG NZA 2015, 435) von „sehr gut“ bis 

„unzureichend“ entsprechen (vgl. MAAß ZAP F. 17, S. 1221 ff.). 

2. Unverzüglich nach dem Abschluss dieser Vereinbarung wird der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ein 

dem Inhalt des Endzeugnisses entsprechendes Zwischenzeugnis erteilen, damit sich dieser zeitnah 

bewerben kann. 


Angesichts dessen, dass der Aufhebungsvertrag das Arbeitsverhältnis i.d.R. unter Einhaltung der ordentlichen 

Kündigungsfrist beendet, ist es üblich, bei einer längeren Kündigungsfrist zu Bewerbungszwecken 

die zeitnahe Erteilung eines Zwischenzeugnisses zu vereinbaren, dem nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

ein entsprechendes Endzeugnis folgt. 

3. Der Arbeitgeber wird mündliche und schriftliche Auskünfte über den Arbeitnehmer nur im Sinne des 

Endzeugnisses erteilen. 




§ 8 Betriebliche Altersversorgung 

1. Zu Gunsten des Arbeitnehmers besteht eine unverfallbare betriebliche Altersversorgung in Gestalt 

einer (…) bei der (…)-Versicherung mit der Versicherungsschein-Nr. (…). Der Arbeitgeber stimmt – 

sofern erforderlich – einer Übertragung dieser Versicherung auf den Arbeitnehmer bereits jetzt zu 

und wird die dazu notwendigen Erklärungen gegenüber dem Versicherer unter Übernahme der 

damit verbundenen Kosten abgeben. 

2. Binnen eines Monats nach seinem Ausscheiden wird der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über die 

Höhe der von ihm erworbenen unverfallbaren Anwartschaften schriftlich informieren. 


• Anwartschaften auf eine betriebliche Altersversorgung bleiben nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

erhalten, sofern sie vertraglich oder gesetzlich unverfallbar sind. Eine gesetzlich unverfallbare 

Anwartschaft entsteht gem. § 1b Abs. 1 BetrAVG, wenn die Versorgungszusage nach Vollendung des 

25. Lebensjahres (ab dem 1.1.2018: des 21. Lebensjahres) und vor Eintritt des Versorgungsfalls mindestens 

fünf Jahre (ab dem 1.1.2018: mindestens drei Jahre) bestanden hat. Besteht zum Zeitpunkt der Beendigung 

des Arbeitsverhältnisses eine unverfallbare Anwartschaft des Arbeitnehmers auf eine betriebliche Altersversorgung 

können die Parteien hierüber nicht mehr frei verfügen. Unverfallbare Anwartschaften 

unterliegen generell einem Abfindungsverbot, vgl. § 3 BetrAVG. 

• Gemäß § 4a BetrAVG besteht die Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer zeitnah zu seinem 

Ausscheiden eine schriftliche Auskunft über die genaue Höhe der unverfallbaren Anwartschaften zu 

erteilen. 

§ 9 Herausgabe 

Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, auf Verlangen unverzüglich, spätestens aber am Tage der 

Beendigung des Arbeitsverhältnisses alle sich noch in seinem Besitz befindlichen oder ihm von dem 

Arbeitgeber überlassenen Gegenstände des Arbeitgebers, insbesondere Daten und Datenträger sowie 

sämtliche Abschriften und Arbeitsmittel vollständig an den Arbeitgeber und dessen Firmensitz in (…) zu 

übergeben. Der Arbeitnehmer wird dem Arbeitgeber auf Verlangen, spätestens aber an dem Tag der 

Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. am letzten Arbeitstag vor einer Freistellung eine Aufstellung 

aller Passwörter, Schreibschutzcodes oder ähnlicher Zugangscodes, die er auf den von ihm im Betrieb 

genutzten PCs verwendet hat, zur Verfügung stellen. Ein Zurückbehaltungsrecht besteht nicht. 


Der Arbeitnehmer ist nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses – auch ohne eine entsprechende Vereinbarung 

– verpflichtet, sämtliche ihm überlassene Arbeitsmittel an den Arbeitgeber herauszugeben. Gleichwohl 

sollten im Aufhebungsvertrag die Rückgabepflichten des Arbeitnehmers bzw. die zurückzugebenden 

Gegenstände möglichst genau und vollständig bezeichnet werden und auch Ort (z.B. Firmensitz des Arbeitsgebers) 

und Zeit (z.B. mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses) ausdrücklich geregelt werden. 

§ 10 Geheimhaltung 

1. Der Arbeitnehmer versichert, dass er auch über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus über 

sämtliche ihm bekannt gewordenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des Arbeitgebers sowie über 

alle sonstigen betrieblichen Angelegenheiten vertraulicher Natur, die als solche von dem Arbeitgeber 

bezeichnet waren oder offensichtlich als solche zu erkennen sind, Stillschweigen bewahren wird. 

2. Diese Verschwiegenheitspflicht gilt nicht, soweit eine gesetzliche Pflicht zur Auskunft besteht oder 

die Informationsweitergabe mit Zustimmung des durch die Verschwiegenheit zu Schützenden 

erfolgt oder in seinem Interesse zweifelsfrei erforderlich ist. 

3. Die Parteien verpflichten sich, über diese Vereinbarung und dessen Inhalt Stillschweigen zu bewahren. 

Der Arbeitnehmer ist berechtigt, die Vereinbarung gegenüber amtlichen Stellen vorzulegen, soweit er 

hierzu aus rechtlichen Gründen verpflichtet oder die Vorlage zur Wahrnehmung eigener berechtigter 

Interessen erforderlich ist. 






Die Verpflichtung, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse geheim zu halten, ist eine gesetzliche Nebenverpflichtung 

des Arbeitsverhältnisses. Sie gilt daher grundsätzlich auch ohne eine entsprechende 

Vereinbarung. 

§ 11 Erledigung 

Mit Erfüllung der in dieser Vereinbarung geregelten, wechselseitigen Pflichten sind sämtliche finanziellen 

Ansprüche der Parteien aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung, gleich ob bekannt oder 

unbekannt, erledigt und abgegolten. Über die in dieser Vereinbarung geregelten Absprachen und 

Ansprüche hinausgehende Verpflichtungen bestehen nicht. Von dieser Ausgleichsklausel unberührt bleiben 

gesetzliche unverzichtbare Ansprüche sowie unverfallbare Ansprüche bzw. Anwartschaften. Die Parteien 

sind sich darüber einig, dass gegeneinander keine gesetzlichen unverzichtbaren Ansprüche bestehen. 


Eine Ausgleichs- oder Erledigungsklausel sollte mit in den Aufhebungsvertrag aufgenommen werden, um 

Folgestreitigkeiten zu vermeiden. Vor der Vereinbarung einer Erledigungsklausel ist stets zu prüfen, 

welche Ansprüche möglicherweise noch bestehen. Solche, die nicht abgegolten werden sollen, sind in der 

Vereinbarung konkret zu regeln, andernfalls können sie nach Abschluss des Aufhebungsvertrags nicht 

mehr geltend gemacht werden (vgl. MAAß ZAP F. 17, S. 1221 ff.). 

§ 12 Belehrung über die Rechtsfolgen der Vereinbarung 

Der Arbeitgeber weist den Arbeitnehmer darauf hin, dass mit Unterzeichnung des Aufhebungsvertrags 

steuerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Folgen zu berücksichtigen sind; der Arbeitnehmer ist 

insbesondere auf die Möglichkeit einer Verhängung einer Sperr- und Ruhenszeit durch die Bundesagentur 

für Arbeit hingewiesen worden. Darüber hinaus ist dem Arbeitnehmer bekannt, dass verbindliche Auskünfte 

über die sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Konsequenzen dieser Vereinbarung nur das 

zuständige Finanzamt bzw. die Bundesagentur für Arbeit erteilen kann. 


• Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags kann für den Arbeitnehmer weitreichende steuer- und 

sozialversicherungsrechtliche Nachteile mit sich bringen. Diese Nachteile können aber auch die betriebliche 

Altersversorgung betreffen und/oder sonstiger Natur sein Es ist daher üblich und ratsam, den 

Arbeitnehmer im Aufhebungsvertrag ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass verbindliche Auskünfte 

über die steuer- und sozialrechtlichen Folgen des Aufhebungsvertrags nur das zuständige Finanzamt, 

die Agentur für Arbeit und/oder die sonstigen Träger der Sozialversicherung erteilen können. 

• Bei Abschluss eines Aufhebungsvertrags droht regelmäßig die Verwirklichung eines Sperrzeit- und/oder 

Ruhenstatbestandes nach dem SGB III. Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags stellt regelmäßig ein 

versicherungswidriges Verhalten i.S.d. § 159 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 SGB III dar, weshalb dem Arbeitnehmer 

gegenüber eine Sperrzeit „verhängt“ wird, sofern ihm kein wichtiger Grund hierfür zugutekommt. Grundsätzlich 

führt ein Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld zwar zu keiner Verkürzung der Anspruchsdauer, 

bei einer Sperrzeit nach § 159 Abs. 1 SGB III ist dies jedoch ausnahmsweise anders. Zu beachten ist 

hierbei, dass sich bei einer Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe die Anspruchsdauer des Anspruchs auf Arbeitslosengeld 

um die Tage der Sperrzeit mindert; in Fällen einer Sperrzeit von zwölf Wochen mindestens 

jedoch um ein Viertel der gesamten Anspruchsdauer (§ 148 Abs. 1 Nr. 4 SGB III). 

(…), den (…) 

(Arbeitgeber) 

(Arbeitnehmer)

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