ZAP-2019-16

ZAP
Zeitschrift für die Anwaltspraxis
16 2019
28. August
31. Jahrgang
ISSN 0936-7292
Herausgeber: Rechtsanwalt und Notar Dr. Ulrich Wessels, Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer • Rechtsanwalt beim
BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • Rechtsanwalt Martin W. Huff, Köln • Prof. Dr. Martin Henssler, Institut für
Anwaltsrecht, Universität zu Köln • Rechtsanwältin und Notarin Edith Kindermann, Präsidentin des Deutschen Anwaltvereins •
Rechtsanwalt und Notar Herbert P. Schons, Duisburg • Rechtsanwalt Norbert Schneider, Neunkirchen • Rechtsanwalt
Dr. Hubert W. van Bühren, Köln Begründet von: Rechtsanwalt Dr. Egon Schneider
AUS DEM INHALT
Kolumne
Sport frei! – Nun auch in der Fachanwaltschaft (S. 827)
Anwaltsmagazin
Pläne der neuen Bundesjustizministerin (S. 829) • Positionspapier zum „Pakt für den Rechtsstaat“ (S. 833)
• BGH verschärft Verbot des Erfolgshonorars (S. 834)
Aufsätze
Brändle, Die Rechtsmittelbeschwer im Mietrecht (S. 843)
Horst, Abwehr und Duldung nachbarlicher Immissionen (S. 847)
Holthausen, Fehlerquellen, Strategie und Taktik im Kündigungsschutzprozess (S. 859)
Rohrlich, Virtuelle Kanzlei, Webinare, Video‐Beratung & Co. (S. 873)
Eilnachrichten
BVerfG: Europäische Bankenunion verfassungskonform (S. 840)
BGH: Pflichtwidriges Verhalten eines Rechtsanwalts (S. 842)
EuGH: Website mit „Gefällt mir“-Button von Facebook (S. 842)
In Zusammenarbeit mit der
Bundesrechtsanwaltskammer

Inhaltsverzeichnis Fach Fach/Seite Heft/Seite
Kolumne – – 827–828
Anwaltsmagazin – – 829–834
Eilnachrichten 1 119–126 835–842
Brändle, Die Rechtsmittelbeschwer im Mietrecht 4 1813–1816 843–846
Horst, Abwehr und Duldung nachbarlicher Immissionen 7 519–530 847–858
Holthausen, Fehlerquellen, Strategie und Taktik im
Kündigungsschutzprozess 17 1367–1380 859–872
Rohrlich, Virtuelle Kanzlei, Webinare, Video-Beratung
& Co. – Der Anwaltsberuf im Umbruch 23 1161–1170 873–882
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RA Prof. Dr. Volkmar Mehle, Bonn • RA Prof. Dr. Ralf Neuhaus, Dortmund • RA Kai-Jochen Neuhaus, Dortmund • RA Dr. Mark Niehuus,
Mühlheim a.d.R. • RA Prof. Dr. Hermann Plagemann, Frankfurt/M. • RiOLG a.D. Heinrich Reinecke, Lehrte • RA beim BGH Prof. Dr.
Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • RA Dr. Kurt Reinking, Köln • RA Prof. Dr. Franz Salditt, Neuwied • RA Dr. Ulrich Sartorius, Breisach a.R. •
PräsLG a.D. Kurt Schellhammer, Konstanz • RA Norbert Schneider, Neunkirchen • RiAG a.D. Kurt Stollenwerk, Bergisch Gladbach •
RiAG a.D. Prof. Dr. Wilhelm Uhlenbruck, Köln • RiAG Prof. Dr. Heinz Vallender, Erftstadt • RA Dr. Hubert W. van Bühren, Köln.
Impressum
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Druck: Hans Soldan Druck GmbH, Essen. ISSN 0936-7292

ZAP
Kolumne
Kolumne
Sport frei! – Nun auch in der Fachanwaltschaft
Antworte ich auf die Frage nach meiner Tätigkeit,
so wird dies in den allermeisten Fällen mit „Ah,
Rechtsanwältin …“ kommentiert. Es folgt eine
gelangweilte Pause. „Ein bestimmtes Rechtsgebiet?“
schiebt sich immerhin noch hinterher. „Ja“, antworte
ich dann schon leicht belustigt, weil ich
weiß, was kommt: „Sportrecht!“. „Sportrecht?“
Große Augen. „Also Sportunfälle und so?“ „Nicht nur“,
beginne ich dem dann meist uneingeschränkt
interessierten Zuhörer zu erzählen, was ich als
Sportrechtsanwältin so mache.
Das ist immer einer der Momente, in denen ich
selbst staune, wie viele diverse Aspekte das Sportrecht
umfasst. Haben Sie sich diese Frage schon
einmal gestellt: Was ist Sportrecht? Möglicherweise
im Zusammenhang mit der am 26.11.2018
durch die Satzungsversammlung der Bundesrechtsanwaltskammer
(BRAK) beschlossenen Einführung
des Fachanwalts für Sportrecht als 24.
Fachanwaltschaft?
Nun ja, mit Sportunfällen kann Sportrecht auch zu
tun haben. Mit sich daran anschließenden Versicherungsfragen,
die unterschiedlich beantwortet
werden müssen, je nachdem, ob es sich bei dem
Sportler um einen Schüler, einen Hobbytriathlet
oder um einen Arbeitnehmer eines Fußballvereins
handelt. Mit Vereins- und Verbandsrecht, denn
eine Satzung muss rechtmäßig gestaltet und
formal korrekt im Vereinsregister eingetragen,
Vereinsstrafen richtig verhängt, wirtschaftlicher
Geschäftsbetrieb und steuerbegünstigter Zweckbetrieb
getrennt und Spenden richtig vereinnahmt
sein. Mit Vertragsrecht und AGB, denn
die Werbe- und Sponsoringverträge, die Medienverträge,
Veranstalterverträge, die Arbeitsverträge
– kurz, alle Arten von Verträgen – müssen
individuell ausgestaltet und rechtssicher sein.
Oder haben Sie schon mal etwas von Doping
gehört? Von der Nationalen Anti-Doping Agentur
und dem Anti-Doping-Gesetz? (Steuer-)Gelder
fließen nur in den Sport, wenn die Verbände,
Vereine, Athleten und mitunter auch Sponsoren
und Veranstalter an die Anti-Doping-Regelwerke
gebunden sind. Lückenlos. Damit im Falle eines
Verstoßes sanktioniert werden kann. Durch den
Verband, das Nationale Sportschiedsgericht (DIS)
bis hin zum Internationalen Sportschiedsgerichtshof
(CAS) in Lausanne. Vielleicht haben Sie aber
insbesondere vor internationalen Sporthöhepunkten
von einstweiligen Verfügungsverfahren gelesen,
in denen sich Sportler ihre Zulassung (Nominierung)
zu eben diesen erstreiten wollen.
Sportrecht greift auch ethische und moralische
Fragen auf: Soll Doping freigegeben werden?
Sollen hyperandrogene Frauen vom Spitzensport
ausgeschlossen werden, weil ihre Hormonwerte
zu hoch sind? Benötigt man für Sportler neutralen
Geschlechts eine eigene Wettkampfklasse? Sollen
alle Sportarten gleichermaßen allen Geschlechtern
zugänglich sein? Sind mixed-Wettbewerbe
die gerechteren? Soll eSport in Deutschland als
gemeinnützig anerkannt werden? Sind Kollektivstrafen
für Verstöße nicht zu identifizierender
Einzeltäter richtig? Dürfen auch Ausländer deutsche
Meister werden?
Sie werden jetzt schon erkannt haben, dass zur
Beantwortung all dieser Fragen eine fundierte
juristische Ausbildung und die Kenntnis der einschlägigen
Gesetze zwingend notwendig sind.
Das gilt für alle Berufsjuristen. Hinzu kommen
jedoch die einschlägigen Regelwerke der Sportvereine
und Sportverbände, der Sportinstitutionen
bis hin zum Internationalen Olympischen
Komitee (IOC). Allein die Loseblattsammlung von
ZAP Nr. 16 28.8.2019 827

Kolumne
ZAP
Deutschem Fußball Bund (DFB) und Deutscher
Fußball Liga (DFL) umfasst 1.230 Seiten, die
Rennordnung des Direktoriums für Vollblutzucht
und Rennen 712 Paragrafen. Das IOC bringt für
jede Ausgabe der Olympischen Spiele eigene Regularien
heraus. Das ist der Autonomie des Sports
geschuldet. Sie mündete in einem weltweiten,
von staatlichem Einfluss und staatlicher Prüfung
weitestgehend unabhängigen Rechtssystem (lex
sportiva) mit einer Sport- und Schiedsgerichtsbarkeit
nach eigenen Verfahrensordnungen.
Dabei macht der Sport an den Grenzen nicht Halt.
Deutsche Sportler treten in internationalen Wettkämpfen
und Ligen an, ausländische Sportler starten
in Deutschland. Investoren, Sponsoren, Medienunternehmen
sind international. Sanktionen
von ausländischen Verbänden oder Institutionen
müssen in Deutschland umgesetzt werden. Spielmanipulation
und Doping sind weltumfassende
Phänomene. Weltweit gilt im Sport der Leitgedanke
des sog. Fair Play oder des level playing field.
Dabei handelt es sich um einen Rechtsbegriff des
Sportrechts, der über das Gebot von Treu und
Glauben im deutschen Zivilrecht hinausgeht. Diesen
Leitdanken gilt es zu verteidigen.
Es wird Ihnen nicht entgangen sein, dass sich der
Sport in den vergangenen Jahren auf allen Ebenen
kommerzialisiert hat. Damit einher ging nicht nur
seine Verrechtlichung, sondern vor allem auch
eine enorme Steigerung des Beratungsbedarfs im
Breiten- wie im Profisport. Aus meiner Sicht ist es
unmöglich, individuell und fundiert im Sportumfeld
zu beraten, wenn einem die vielen Facetten,
die rechtlichen wie faktischen Besonderheiten
des Sports nicht vertraut sind, wenn die
Erfahrung im Umgang mit Funktionären, Athleten,
Sponsoren, Ministerien oder Eltern in
diesem Umfeld fehlt. Wenn man die Emotionen
nicht kennt, die Sport und Sportbusiness prägen.
Es hilft sicher ungemein, selbst einmal im Sport
aktiv oder tätig gewesen zu sein. Das allein reicht
aber nicht aus. Nicht jeder, der einst eine Turnhose
trug, wird zum guten Sportrechtsanwalt.
Und auch Sprachkenntnisse sind unabdingbar.
Deshalb hat die Satzungsversammlung mit der
Einführung der Fachanwaltschaft für Sportrecht
eine Unsicherheit der potenziellen Kunden (Athleten,
Sponsoren, Vereine, Verbände, Veranstalter
etc.) beseitigt. Diese erhalten nun eine Orientierung,
wer sie am Markt am besten in ihrem Anliegen
beraten kann. Und da – Sie haben es bereits
gelesen – die Vielfalt im Sportrecht recht
groß ist, gibt es auch hier wieder Unterschiede in
der Spezialisierung: etwa auf den Fußball als
Sportart oder das Doping als Sachgebiet.
Für mich als „alter Hase“ auf diesem Gebiet steckt
das Sportrecht noch immer in den Kinderschuhen.
Und das, obwohl es mit der Deutschen Vereinigung
für Sportrecht e.V. (Konstanzer Arbeitskreis
für Deutsches und Internationales Sportrecht)
seit 1982 ein interdisziplinär ausgerichtetes Diskussionsforum
mit eigener Schriftenreihe zum
Sportrecht gibt. Die Arbeitsgemeinschaft Sportrecht
im Deutschen Anwaltverlag (DAV) besteht
seit 20 Jahren und zählt rund 400 Mitglieder.
Zudem beschäftigt sich eine eigene Fachzeitschrift,
die Zeitschrift für Sport und Recht (kurz:
SpuRt) intensiv mit den Fällen und juristischen
Fallstricken des Sportrechts, mit seinen Entwicklungen
und Herausforderungen und den dazu
ergangenen Urteilen.
Es gibt noch so viel im Sportrecht zu entwickeln,
zu besprechen, zu erforschen und zu justieren. Es
ist und bleibt ungemein spannend, in diesem
besonderen Rechtsgebiet zu arbeiten. Deshalb
gerate ich ins Schwärmen, wenn ich erklären darf,
was ich als Sportrechtsanwältin so mache. Deshalb
freue ich mich, wenn mein Gegenüber die
Vielfalt erkennt, die das Sportrecht ausmacht,
dass Sportrecht ein klein wenig mehr ist als
Sportunfälle und so.
Rechtsanwältin Prof. Dr. ANNE JAKOB, LL.M., Karben
828 ZAP Nr. 16 28.8.2019

ZAP
Anwaltsmagazin
Anwaltsmagazin
Pläne der neuen
Bundesjustizministerin
In einem Presseinterview Anfang Juli hat die neue
Bundesjustizministerin CHRISTINE LAMBRECHT einen
ersten Ausblick darauf gegeben, worauf ihr Ministerium
in den nächsten Monaten das Augenmerk
legen will. Hierbei ganz vorne scheint – angesichts
der gravierenden Probleme auf dem
Wohnungsmarkt – das Bau- und das Mietrecht
zu stehen.
So sagt die Politikerin insbesondere den ständig
steigenden Mieten den Kampf an, und dies auch
mit ungewöhnlichen Mitteln. Sie könnte sich
auch Enteignungen privater Wohnungsgesellschaften
vorstellen, sagte LAMBRECHT in dem
Interview. Diese seien eine Möglichkeit, die bereits
im Grundgesetz verankert sei. Die Frage sei
nur, wann sie sinnvoll seien. Denn nur dann,
wenn alle anderen Möglichkeiten ausgeschöpft
seien, könne man auf Enteignungen als richtiges
Mittel zugreifen. Deshalb würden zzt. im Justizministerium
alle Möglichkeiten ausgelotet, um
die angespannte Situation auf dem Wohnungsmarkt
zu verbessern.
LAMBRECHT plädiert aus diesem Grund auch dafür,
die Mietpreisbremse weiter zu verschärfen. Sie
wolle das Instrument „weiterentwickeln“. So sollen
Mieter künftig etwa zu viel gezahlte Miete zurückverlangen
können – und zwar ab Beginn des
Mietvertrags. Bis zum Spätsommer will die neue
Ministerin dem Bundeskabinett hierzu einen Gesetzentwurf
vorlegen und anschließend in das
parlamentarische Verfahren einbringen. Auch das
Berliner Vorhaben zum „Mietendeckel“ (vgl.
hierzu bereits ZAP-Anwaltsmagazin 13/2019,
S. 655) betrachtet LAMBRECHT offenbar mit Sympathie:
„Wir werden genau beobachten, wie sich der
Berliner Mietendeckel auswirkt. Grundsätzlich müssen
Vorgaben vom Staat möglich sein“, so die Ministerin.
Schließlich fehlten mittlerweile Wohnungen in allen
Preissegmenten.
Auch eine Baupflicht, wie sie schon in Tübingen
gilt, will LAMBRECHT nicht ausschließen. Es müsse
geprüft werden, ob das geltende Baugebot noch
ausreiche. Das Tübinger Modell könne eine Möglichkeit
sein, Menschen mit Baugrundstücken zum
Handeln zu bewegen.
Zeitnah in Angriff nehmen will die Ministerin
auch maßvolle Kompetenzerweiterungen für
den Verfassungsschutz; sie verweist hierfür auf
die jüngsten Vorfälle im Bereich des Rechtsextremismus,
etwa den Mord an dem Kasseler
Regierungspräsidenten WALTER LÜBCKE. Mehr
Kompetenzen für den Verfassungsschutz müssten
allerdings immer mit einer Ausweitung der
parlamentarischen Kontrolle einhergehen. In
diesem Zusammenhang hat sie auch das seit
rund eineinhalb Jahren geltende sog. Netzdurchsetzungsgesetz
im Blick, das helfen soll, Hass
und Hetze im Internet zu bekämpfen. Dessen
Umsetzung müsse besser werden, so die Ministerin.
Offenbar wenig Sympathien äußerte LAMBRECHT
dagegen für die von vielen Seiten geforderten
weiteren Verschärfungen im Asylrecht. Sie habe
zwar auch den jüngsten Reformen zugestimmt,
weil es aus ihrer Sicht Konsequenzen haben müsse,
wenn ein Asylbewerber rechtskräftig abgelehnt
worden sei. Jetzt sei allerdings die Umsetzung
des geltenden Rechts in der Praxis „das Gebot
der Stunde“, nicht aber, vorschnell nach weiteren
Verschärfungen zu rufen.
[Red.]
ZAP Nr. 16 28.8.2019 829

Anwaltsmagazin
ZAP
Antrag auf Ausschluss der NPD von
der Parteienfinanzierung
Mit Schriftsatz vom 19.7.2019 haben Bundestag,
Bundesrat und Bundesregierung beim Bundesverfassungsgericht
den Ausschluss der Nationaldemokratischen
Partei Deutschlands (NPD) von
der staatlichen Parteienfinanzierung beantragt.
Hintergrund des Antrags ist das Urteil des BVerfG
v. 17.1.2017 (BvB 1/13), in dem das Gericht zwar ein
Verbot der NPD abgelehnt, jedoch zugleich die
Verfassungsfeindlichkeit der Ziele der NPD ausdrücklich
festgestellt und darauf hingewiesen
hatte, dass es dem verfassungsändernden Gesetzgeber
vorbehalten sei, Sanktionsmöglichkeiten
für verfassungsfeindliche Parteien zu schaffen.
Daraufhin wurde mit Gesetz vom 13.7.2017
durch die Ergänzung von Art. 21 GG um den neuen
Absatz 3 die Möglichkeit zum Ausschluss verfassungsfeindlicher
Parteien von der Parteienfinanzierung
geschaffen.
Der Bundesrat hatte im Februar 2018 den einstimmigen
Beschluss gefasst, ein Verfahren zum
Ausschluss der NPD von der staatlichen Parteienfinanzierung
einzuleiten. Die Bundesregierung
hatte dann durch Kabinettsbeschluss Mitte April
2018 beschlossen, einen Antrag auf Ausschluss
der NPD von der staatlichen Parteienfinanzierung
zu stellen. Auch der Bundestag beschloss im April
2018 auf Antrag mehrerer Fraktionen, den Ausschluss
der NPD von der staatlichen Parteienfinanzierung
beim BVerfG zu beantragen.
In ihrer umfangreichen Antragsschrift belegen
nun die Antragsteller, dass die NPD weiterhin
planvoll das Ziel verfolgt, die freiheitliche demokratische
Grundordnung zu beseitigen. Damit
sind aus ihrer Sicht die verfassungsrechtlichen
Voraussetzungen für einen Ausschluss von der
staatlichen Parteienfinanzierung nach Art. 21
Abs. 3 GG erfüllt. Durch einen solchen Ausschluss
würden der NPD zugleich die Steuerprivilegien für
Parteien aberkannt.
Zugleich mit dem Antrag legen Bundesrat, Bundestag
und Bundesregierung dem Gericht über
300 Belege für fortdauernde verfassungsfeindliche
Aktivitäten der NPD vor. Daraus ergebe sich,
dass die Partei die parlamentarische Demokratie
verachte und einem völkischen Denken verpflichtet
sei, das dem Prinzip der Menschenwürde widerspreche.
Zugleich belegen die Antragsteller in
einer umfangreichen Dokumentation, dass die
verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für ein
Gerichtsverfahren gewährleistet sind. Hingewiesen
wird in diesem Zusammenhang auch darauf,
dass die Sicherheitsbehörden keine V-Leute in der
Führungsebene der Partei eingesetzt haben.
Ein Sprecher des BVerfG bestätigte inzwischen,
dass der Antrag am 22. Juli beim Gericht eingegangen
ist.
[Red.]
Übergriffe auf
Vollstreckungsbeamte
Zum Thema Übergriffe auf Vollstreckungsbeamte
und Rettungskräfte hat kürzlich die Bundesregierung
eine Auskunft erteilt. Hintergrund war
eine Kleine Anfrage im Bundestag. Danach wurden
in den letzten Jahren jeweils mehr als 20.000
Übergriffe auf den genannten Personenkreis registriert.
Wie die Bundesregierung im Einzelnen aufführt,
kam es im Jahr 2015 zu 20.892 Fällen des Widerstands
gegen Vollstreckungsbeamte und gleichstehende
Personen; erfasst wurden dazu 41.358
Opfer. Im Jahr 2016 waren es den Angaben zufolge
22.811 Fälle (plus 9,2 %) und 46.139 Opfer, im
Folgejahr (2017) 23.306 Fälle (plus 2,2 %) mit
48.859 Opfern und im vergangenen Jahr (2018)
21.556 Fälle (minus 7,5 %) und 45.307 Opfer.
Im Jahr 2018 wurden laut der Auskunft erstmalig
Fälle des tätlichen Angriffs auf Vollstreckungsbeamte
und gleichstehende Personen gem. § 114
StGB in der seit dem 30.5.2017 geltenden Fassung
erfasst. „Es waren 11.704 Fälle und 22.035 Opfer“,
heißt es in der Antwort weiter.
Wie die Bundesregierung hierzu weiter erläuterte,
wurden mit dem 52. Gesetz zur Änderung des
Strafgesetzbuches – Stärkung des Schutzes von
Vollstreckungsbeamten und Rettungskräften
vom Mai 2017 insbesondere die Straftatbestände
der §§ 113 ff. des StGB neu gefasst und in diesem
Zuge ihr Anwendungsbereich erweitert. Im Straftatenkatalog
der Polizeilichen Kriminalstatistik
(PKS) erfolgten den Angaben zufolge für das Berichtsjahr
2018 entsprechende Umsetzungen.
830 ZAP Nr. 16 28.8.2019

ZAP
Anwaltsmagazin
Dies habe zur Folge, dass für 2018 der Vergleich
der Straftaten „Widerstand gegen und tätlicher Angriff
auf die Staatsgewalt“ mit den Vorjahren nicht
bzw. nur eingeschränkt möglich sei.
So beruhe der Anstieg der Fälle von Widerstand
gegen und tätlichem Angriff auf die Staatsgewalt
um 39,9 % darauf, dass im Jahr 2018 darunter auch
Angaben zum neuen Straftatbestand „Tätlicher
Angriff auf Vollstreckungsbeamte und gleichstehende
Personen“ erfasst wurden, schreibt die Bundesregierung
weiter. Dieser neue Straftatbestand
erfasse über § 113 StGB in der bis Mai 2017 geltenden
Fassung hinausgehend nicht nur tätliche
Angriffe auf Vollstreckungsbeamte bei der Vornahme
von Vollstreckungshandlungen, sondern
bei allen Diensthandlungen. Damit fielen hierunter
insbesondere auch Körperverletzungsdelikte,
die in den Vorjahren mit anderen Deliktschlüsseln
erfasst worden seien.
[Quelle: Bundesregierung]
Kritik an Änderungen beim
elektronischen
Empfangsbekenntnis
Das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz
(BMJV) hat einen Gesetzentwurf zu
Änderungen in der ZPO erarbeitet, der neben der
Festschreibung der Wertgrenze für Beschwerden
gegen die Nichtzulassung der Revision (vgl. dazu
ZAP-Anwaltsmagazin 13/2019, S. 656) u.a. auch
vorsieht, die Spezialisierung der Gerichte in Zivilsachen
auszubauen und zu diesem Zwecke den
Katalog der obligatorischen Spezialspruchkörper
bei den Land- und Oberlandesgerichten um die
Rechtsmaterien zu erweitern, welche die Kommunikations-
und die Informationstechnologie,
das Erbrecht, insolvenzbezogene Streitigkeiten
und Anfechtungssachen nach dem Anfechtungsgesetz
sowie Pressesachen betreffen. Zudem enthält
der Referentenentwurf Neuregelungen zum
Vorbringen des Streitstoffs, zur Hinzuziehung von
Sachverständigen, zur unverzüglichen Geltendmachung
von Ablehnungsgründen und etlichen weiteren
zivilprozessualen Vorschriften.
Gegen eine der geplanten Neuregelungen hat sich
die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) in ihrer
offiziellen Stellungnahme besonders kritisch
ausgesprochen; sie betrifft die Änderung zu den
elektronischen Empfangsbekenntnissen (eEB).
Mit der der beabsichtigten Neuregelung von § 174
Abs. 4 ZPO solle, so die BRAK, für Gerichte eine
elektronische Alternative zur Anforderung eines
Empfangsbekenntnisses geschaffen werden, falls
sie technisch nicht in der Lage sein sollten, den für
die Anforderung eines eEB erforderlichen strukturierten
Datensatz zu übersenden. Die Nutzung
eines alternativen elektronischen Dokuments als
elektronisches Empfangsbekenntnis, wie etwa ein
Empfangsbekenntnis im Format PDF, wäre in
diesem Fall durch die Nutzer ggf. auszudrucken,
um es mit dem Datum des Empfangs und einer
einfachen Signatur zu versehen. Anschließend
wäre es einzuscannen.
Aus Sicht der BRAK wäre ein solches Vorgehen
nicht empfehlenswert. Mit ihm würde das mit
dem Referentenentwurf verfolgte Ziel, die Abläufe
im elektronischen Rechtsverkehr zu erleichtern,
durch den Regelungsvorschlag nicht erreicht.
Sinnvoller sei es vielmehr, solange eine
herkömmliche Zustellung gegen Empfangsbekenntnis
schriftlich auf Papier zu wählen, bis die
Gerichte, die derzeit noch nicht in der Lage sind,
gegen eEB zuzustellen, technisch nachgerüstet
haben. Die Nutzung eines alternativen elektronischen
Dokuments als Empfangsbekenntnis würde
– wegen des damit verbundenen Medienbruchs
– einen Rückschritt darstellen und wäre,
so die BRAK weiter, der erheblichen Anzahl an
Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten, die bereits
am elektronischen Rechtsverkehr teilnehmen
und die Prozesse in ihren Kanzleien längst
umgestellt haben, nur schwer zu vermitteln.
Die BRAK verweist zudem darauf, dass das geplante
alternative elektronische Empfangsbekenntnis
auch dann, wenn es geeignete Werkzeuge,
wie etwa bei einem ausfüllbaren PDF-
Dokument, zur Verfügung stellen könnte, einen
zusätzlichen Prozess im Kanzleiablauf schaffen
würde, der neben der strukturellen Datensatzverarbeitung
im Rahmen der Nutzung des besonderen
elektronischen Anwaltspostfachs (beA)
stünde. Dies würde die Abgabe eines Empfangsbekenntnisses
im elektronischen Rechtsverkehr
damit erschweren.
[Quelle: BRAK]
ZAP Nr. 16 28.8.2019 831

Anwaltsmagazin
ZAP
Besteuerung bei Auflösung einer
Sozietät
Eine wichtige Entscheidung zur Einkommensbesteuerung
bei Auflösung einer Anwaltssozietät
hat kürzlich der BFH gefällt. Danach setzt die
begünstigte Besteuerung eines durch eine echte
Realteilung einer Sozietät ausgelösten Aufgabegewinns
gem. § 34 Abs. 2 Nr. 1 EStG voraus, dass
der Steuerpflichtige die wesentlichen vermögensmäßigen
Grundlagen seiner bisherigen freiberuflichen
Tätigkeit unmittelbar und nicht erst später
aufgibt.
Hieran fehlt es – wie im entschiedenen Fall – jedoch,
wenn der Rechtsanwalt den ihm im Rahmen
der Realteilung zugewiesenen Mandantenstamm
zunächst weiter verwertet, indem dieser wie geplant
auf eine GbR, an der der Steuerpflichtige
beteiligt ist, übergeht und der Anwalt dann in
einem zweiten Schritt gegen Abfindung aus dieser
GbR ausscheidet. Dass der Betroffene im Ergebnis
die freiberufliche Tätigkeit im bisherigen örtlichen
Wirkungskreis zeitnah eingestellt hat, genügt laut
BFH in diesem Fall nicht für die Gewährung
der Tarifbegünstigung im Einkommensteuerrecht
(BFH, Urt. v. 15.1.2019 – VIII R 24/15).
In dem entschiedenen Fall war der Kläger Gesellschafter
einer Rechtsanwaltssozietät, die in mehreren
Großstädten Standorte unterhalten hatte.
Die Sozietät wurde im Jahr 2001 durch Realteilung
aufgelöst, was zu einer Betriebsaufgabe führte. Ihr
Vermögen wurde auf Nachfolgegesellschaften,
die die Partner der einzelnen Standorte gegründet
hatten, übertragen. Auch der Kläger wurde zunächst
Gesellschafter einer solchen Nachfolgegesellschaft,
schied jedoch sofort nach deren Gründung
gegen Zahlung einer Abfindung aus dieser
Gesellschaft aus. Er war der Meinung, der im
Zusammenhang mit der Auflösung der Sozietät
entstandene anteilige Aufgabegewinn sei tarifbegünstigt
zu besteuern, da er wirtschaftlich
betrachtet aus der Sozietät ausgeschieden sei.
Daneben habe er auf Ebene der Nachfolgegesellschaft
einen Veräußerungsverlust erlitten.
Dem folgte der BFH nicht. Die höchsten deutschen
Finanzrichter stellten keine wirtschaftliche,
sondern eine rein formale Betrachtung der Vorgänge
an. Danach liegen die Voraussetzungen
einer Tarifbegünstigung gem. §§ 18 Abs. 3, 16
Abs. 4, 34 Abs. 2 Nr. 1 EStG hier nicht vor. Die
Tarifbegünstigung setze nämlich im Fall einer
Betriebsaufgabe durch Realteilung voraus, dass
die anteiligen vermögensmäßigen Grundlagen
der freiberuflichen Tätigkeit des Realteilers in
der Sozietät aufgegeben werden. Hieran fehle es,
wenn der Kläger die wesentlichen vermögensmäßigen
Grundlagen seiner beruflichen Tätigkeit
in der Sozietät in Gestalt des anteiligen Mandantenstamms
erst mit seinem Ausscheiden aus
der Nachfolgegesellschaft endgültig aus der
Hand gebe.
[Quelle: BFH]
Warnung vor Aushöhlung des
Redaktionsgeheimnisses
Mehrere Presseorganisationen, darunter „Reporter
ohne Grenzen“ und der Deutsche Journalisten-
Verband haben vor Plänen des Bundesministerium
für Inneres, für Bau und Heimat (BMI) gewarnt,
wonach deutsche Geheimdienste künftig Medien
im In- und Ausland digital ausspionieren dürfen.
Dem Referentenentwurf des BMI zu einem „Gesetz
zur Harmonisierung des Verfassungsschutzrechts“
zufolge sollen deutsche Inlands- und
Auslandsgeheimdienste Server, Computer und
Smartphones von Verlagen, Rundfunksendern sowie
freiberuflichen Journalistinnen und Journalisten
hacken dürfen. Sie sollen dabei verschlüsselte
Kommunikation abfangen oder verdeckt nach
digitalen Daten suchen können. Allerdings ist das
Vorhaben innerhalb der Großen Koalition noch
stark umstritten und wird in der derzeitigen Form
insbesondere vom SPD-geführten Ministerium der
Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) abgelehnt.
Eine der geplanten Maßnahmen zielt auf die sog.
Online-Durchsuchung. Dabei dringen Ermittlungsbehörden
verdeckt in digitale Geräte ein,
um sie umfassend zu durchleuchten. Dazu können
sie zum Beispiel einen Trojaner auf den
Computer aufspielen, um alle auf der Festplatte
gespeicherten Informationen zu durchsuchen. Im
Falle von Journalistinnen und Journalisten können
sie damit gespeicherte Dokumente, Interview-
Mitschnitte oder auch gespeicherte Browser-Verläufe
von Internetrecherchen durchsehen. Die
Maßnahme ist umstritten, 2017 jedoch bereits für
das Strafverfahren eingeführt worden. Bei Medien
ist dies jedoch explizit verboten worden, um das
832 ZAP Nr. 16 28.8.2019

ZAP
Anwaltsmagazin
Redaktionsgeheimnis auch digital zu wahren. Darüber
hinaus listet der Referentenentwurf aus dem
BMI eine Reihe weiterer Maßnahmen auf, mit
denen Geheimdienste journalistische Arbeit ausspähen
dürfen: So sollen sie verschlüsselte Kommunikation
zwischen Medienschaffenden und
Quellen überwachen dürfen und etwa auch Buchungsdaten
von Recherchereisen mittels Bahn
oder Mietwagen abfragen können.
Die Medienvertreter kritisieren, dass hierbei das
historische Trennungsgebot zwischen Strafverfolgung
und Geheimdiensten aufgeweicht werden
soll, indem z.B. Polizeien und die Inlandsgeheimdienste
dauerhaft gemeinsame Datenbanken aufbauen
dürfen. Damit könnten Strafverfolger Informationen
über Medienschaffende erhalten, die
eigentlich nur Geheimdienste verwerten dürfen –
und umgekehrt. Dieser Informationsaustausch
solle auch internationalisiert werden: Deutsche
Geheimdienste sollen Daten über Medienschaffende
in internationale Datenbanken einpflegen
können, woran dann wiederum ausländische Geheimdienste
teilnehmen. Damit könnten auch ausländische
Staaten an Daten über z.B. im deutschen
Exil arbeitende Journalistinnen und Journalisten
gelangen.
„Mit den Plänen schießt das BMI deutlich über das Ziel
hinaus: Mit der Abschaffung des Redaktionsgeheimnisses
würden Medienschaffende und ihre Quellen die
Grundlage für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit
verlieren“, so der Geschäftsführer von „Reporter
ohne Grenzen“ CHRISTIAN MIHR. Immer wieder würden
Fälle bekannt, dass deutsche Geheimdienste
journalistische Arbeit in Deutschland und anderen
Ländern illegitim bespitzelt haben. „Als Reaktion
auf diese Überwachungsskandale müsste die Politik die
Rechte von Journalistinnen und Journalisten eigentlich
stärken. Stattdessen sollen diese Rechte nun digital
ausgehöhlt werden – und das ohne Angabe von Gründen.
Bundesinnenminister Horst Seehofer muss die
Pläne seines Ministeriums unverzüglich stoppen“, so
MIHR.
[Red.]
Positionspapier zum „Pakt für den
Rechtsstaat“
Die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) und der
Deutsche Anwaltverein (DAV) haben in einem
gemeinsamen Positionspapier bekräftigt, dass die
Anwaltschaft in die weiteren Überlegungen zum
von der Politik geplanten „Pakt für den Rechtsstaat“
einbezogen werden muss. Beide Organisationen
bedauern, dass die Anwaltsorganisationen
nicht von vornherein in den Diskurs einbezogen
wurden. Die Effizienz staatlicher Organe, insbesondere
der Justiz, dürfe – so BRAK und DAV –
nicht allein im Fokus stehen und nicht auf Kosten
von Beschuldigtenrechten erreicht werden. Das
mit dem Pakt verfolgte Ziel könne nur mit einer
gemeinsamen Kraftanstrengung aller an der
Rechtspflege Beteiligten erreicht werden.
Auf den „Pakt für den Rechtsstaat“ einigten sich
die Bundeskanzlerin und die Vertreterinnen und
Vertreter der Länder im Januar dieses Jahres. Er
zielt darauf, das Vertrauen der Bürgerinnen und
Bürger in den Rechtsstaat zu stärken; dazu sollen
u.a. 2.000 Stellen in der Justiz geschaffen werden
(vgl. näher dazu ZAP-Anwaltsmagazin 4/2019,
S. 171 f.).
Kritisch sehen beide Anwaltsorganisationen, dass
der Großteil der für den „Pakt für den Rechtsstaat“
veranschlagten Gelder – jährlich rd. 400 Mio. €–
für die Schaffung neuer Stellen in Justiz und Polizei
vorgesehen ist. Sie mahnen an, hierbei auch an die
Rechtssuchenden zu denken, und erinnern an die
soziale Verantwortung des Staates. Gefordert sei
ein klares Bekenntnis zur Gewährung von Prozess-/Verfahrenskostenhilfe
bzw. Beratungshilfe
sowie stabile Gerichtskosten; anderenfalls sei der
Zugang der Bürgerinnen und Bürger zum Recht
gefährdet.
Mit Sorge betrachten beide anwaltliche Organisationen
auch die Pläne für eine Reform des
Strafprozesses; insbesondere kritisieren sie die
geplante vereinfachte Ablehnung von Beweisund
Befangenheitsanträgen. Auch mahnen sie an,
dass der geschützte und vertrauliche Bereich der
Kommunikation mit Mandanten weiterhin dem
staatlichen Zugriff entzogen bleiben müsse. Zum
integralen Bestandteil der Rechtsstaatlichkeit
gehöre die Möglichkeit aller Bürger, sich effektiv
gegen staatliche Strafverfolgungsmaßnahmen zu
verteidigen und deren Rechtmäßigkeit durch die
Gerichte prüfen zu lassen. Dieses Recht dürfe
nicht durch eine starke Betonung der „Effizienz“
von Strafverfahren in Frage gestellt werden,
zumal Effizienz und Dauer von Verfahren nicht
in einem unmittelbaren und unauflöslichen Zusammenhang
stünden.
ZAP Nr. 16 28.8.2019 833

Anwaltsmagazin
ZAP
Das gemeinsame Positionspapier von BRAK und
DAV endet mit einem Appell an die Politiker, die
Anwaltschaft als Organ der Rechtspflege umfassend
in die Bemühungen um Stärkung des Rechtsstaats
einzubeziehen. [Quelle: BRAK/DAV]
Kritik an Rechtsbedarfsstudie des
BMJV
Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz
(BMJV) plant derzeit ein Forschungsvorhaben
zur Untersuchung der rücklaufenden
Eingangszahlen bei den Zivilgerichten.
Eine Ausschreibung wird vom Ministerium aktuell
vorbereitet.
Der Deutsche Anwaltverein (DAV) hat das Vorhaben
grds. begrüßt: Der Grundgedanke, den
Zugang zum Recht empirisch zu untersuchen,
sei lobenswert. Bereits seit Langem spricht sich
die Vertretung der Anwaltschaft für eine solche
Untersuchung aus. Allerdings übt der DAV auch
Kritik. Das aktuelle Vorhaben greift ihm zu kurz.
So sollte eine aussagekräftige Studie zu unbefriedigtem
Rechtsbedarf – sog. Unmet Legal Needs –
weitaus mehr Varianten der Rechtsverfolgung in
den Fokus nehmen. Der DAV verweist auf internationale
Studien, die hier meist einen weiten Ansatz
wählen und alle Situationen in den Blick nehmen,
in denen es das Potenzial für eine rechtliche Lösung
gibt, wobei diese Lösung sowohl gerichtlich
als auch außergerichtlich, mit oder ohne Anwälte,
persönlich oder technisch erfolgen könne.
Letztlich, so fasst der DAV seine Bedenken zusammen,
sei es doch wichtig zu klären, wie es in
Deutschland mit dem Zugang zum Recht und
möglichen Defiziten insgesamt aussehe, um am
Ende nicht nur punktuell Symptome zu bekämpfen.
[Quelle: DAV]
BGH verschärft Verbot des
Erfolgshonorars
Eine für viele überraschende Verschärfung des
Verbots des Erfolgshonorars hat kürzlich der
I. Zivilsenat des BGH vorgenommen. Ein solcher
Verstoß kann nach UWG abgemahnt werden,
entschieden die Richter (BGH, Urt. v. 6.6.2019 –
I ZR 67/18). Die Entscheidung betrifft zwar die
Honorarvereinbarung eines Versicherungsberaters,
der Senat zieht jedoch ausdrücklich eine
Parallele zum Recht der Rechtsanwälte, so dass
auch die Gebührenrechtler bereits auf die neue
Entscheidung hingewiesen haben.
Eigentlich hatte sich die Anwaltschaft, was das
Thema Erfolgshonorar angeht, bereits seit Jahren
auf eine Liberalisierung eingerichtet. Nach dem
Beschluss des BVerfG v. 12.12.2006 (1 BvR 2576/
04) und nachfolgend der Änderung in § 4a RVG
folgten weitere Lockerungen, u.a. im Rechtsberatungsgesetz,
wo das Erfolgshonorar für Inkassounternehmen
und einige spezielle Rechtsberater
freigegeben wurde. Im Jahr 2014 machte
der IX. Zivilsenat des BGH einen weiteren Schritt,
indem er eine anwaltliche Erfolgshonorarvereinbarung
unter bestimmten Voraussetzungen in
eine wirksame Vergütungsvereinbarung umdeutete
(IX ZR 127/12).
Nun allerdings lag dem für das Wettbewerbsrecht
zuständigen I. Zivilsenat ein Fall vor, in dem es um
das Erfolgshonorar eines Versicherungsberaters
ging. Der hatte damit geworben, dass er eine
kostenlose Beratung anbiete; der Kunde müsste
nur im Erfolgsfall zahlen, nämlich wenn die neue
Versicherung zu einer Ersparnis führe. Weil der
I. Senat jedoch die Beratungstätigkeit der Versicherungsberater
der der Rechtsanwälte für ähnlich
ansieht, will er ihnen ebenfalls keine Erfolgshonorare
erlauben. Zudem deuteten die Richter
das Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars
nach § 49b Abs. 2 S. 1 BRAO als Marktverhaltensregel,
was dazu führt, dass Konkurrenten
einen Verstoß nach UWG abmahnen können.
Das war – nach den oben beschriebenen Liberalisierungsschritten
der vergangenen Jahre – in
Teilen der anwaltlichen Vergütungsliteratur anders
gesehen worden. Die Formvorschriften des
RVG seien kein Fall mehr für das UWG, hieß es
dort. Diese Auffassung muss nun aber revidiert
werden, lautete es in ersten Kommentaren zum
neuen Urteil. In Zukunft könnten auch wirksame,
aber die Formvorschriften etwa des § 4a Abs. 1
und Abs. 2 RVG missachtende Vereinbarungen
abgemahnt werden. Abmahnungen unter Anwaltskanzleien
könnten deshalb in Zukunft dort
wieder zunehmen, wo mit Honorarvereinbarungen
geworben wird.
[Red.]
834 ZAP Nr. 16 28.8.2019

Eilnachrichten 2019 Fach 1, Seite 119
Eilnachrichten
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Allgemeines Zivilrecht
Mitverschulden bei Arzthaftung: Verspätete Diagnose einer Krebserkrankung
(OLG Braunschweig, Urt. v. 28.2.2019 – 9 U 129/15) • Ist ein Arzt wegen eines Behandlungsfehlers zum
Schadensersatz verpflichtet, ist es ihm zwar nicht grds. verwehrt, sich auf ein Mitverschulden des
Patienten zu berufen. Bei der Bejahung mitverschuldensbegründender Obliegenheitsverletzungen des
Patienten ist allerdings Zurückhaltung geboten (BGH, Urt. v. 17.12.1996 – VI ZR 133/95, juris Rn 13). Im
Allgemeinen obliegt es zwar dem Patienten, grds. einen Arzt aufzusuchen, wenn eine Verschlechterung
seines Gesundheitszustands dies nahelegt (vgl. OLG München, Urt. v. 23.9.2004 – 1 U 5198/03, juris-
Rn 83). Es hängt indes von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab, wann die Nicht-Konsultation
eines Arztes diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur
Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt. Treten bei dem Patienten erneut Symptome (hier:
Darmblutungen) auf, für die aufgrund der vorangegangenen, auf unzureichender Befunderhebung basierenden
Diagnose des Arztes dem Patienten Erklärungen (hier: Hämorrhoiden und Analfissur) genannt
wurden, die keine zeitnahe Wiedervorstellung nahelegen, so stellt es keinen ein Mitverschulden begründenden
Sorgfaltsverstoß dar, wenn sich der Patient beim Wiederauftreten der Symptome nicht
sofort wieder in Behandlung begibt. Vielmehr darf insoweit der Patient zumindest eine Zeit lang darauf
vertrauen, dass keine ernsthafte Erkrankung (hier: Darmkrebs) vorliegt. Ist einem Arzt durch schuldhaftes
Unterlassen der gebotenen Befunderhebung nach dem Grundsatz des groben Behandlungsfehlers
zuzurechnen, dass eine an Darmkrebs erkrankte 47-jährige Patientin nach 4 ½ Jahren Überlebenszeit
mit zahlreichen belastenden Therapien und Operationen verstorben ist, indem ihr die Chance
auf eine zeitgerechte, weniger invasive Behandlung von 4-5 Monaten mit vollständiger Genesung
genommen wurde, so ist die Zuerkennung eines Schmerzensgeldes i.H.v. 70.000 € angemessen und
keinesfalls überhöht. ZAP EN-Nr. 452/2019
Kaufvertragsrecht
Diesel-Skandal: Schaden des Käufers
(OLG Köln, Beschl. v. 1.7.2019 – 27 U 7/19) • Der Schaden eines Käufers besteht bereits in dem Erwerb des
mit einer manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Fahrzeugs, weil das
erworbene Fahrzeug infolge der eingesetzten Software hinter den Vorstellungen des Käufers von der
allgemein ordnungsgemäßen Ausrüstung des zu erwerbenden Pkw zurückblieb und sich dieses Zurückbleiben
schon infolge der damit zunächst verbundenen Unsicherheiten für die Typengenehmigung
ZAP Nr. 16 28.8.2019 835

Fach 1, Seite 120 Eilnachrichten 2019
und die Betriebszulassung nachteilig auf den Vermögenswert des Pkw auswirkt. Es kommt allein darauf
an, dass das Fahrzeug mit einer Software ausgestattet war, die zu Unsicherheiten hinsichtlich des
Fortbestands der Typengenehmigung und der Betriebszulassung führte sowie nach den verbindlichen
Vorgaben des Kraftfahrtbundesamtes einen Rückruf und ein Update mit einer seitens des Kraftfahrtbundesamtes
genehmigten Software des Herstellers erforderte. ZAP EN-Nr. 453/2019
Dieselskandal: Gerichtsstandbestimmung
(OLG Hamm, Beschl. v. 27.5.2019 – 32 SA 29/19) • Im Falle einer mit einer unerlaubten Handlung gem.
§§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263 StGB, 826 BGB begründeten Klage eines vom Abgasskandal betroffenen
Käufers gegen den Hersteller liegt der Gerichtsstand gem. § 32 ZPO wahlweise dort, wo der Täter
gehandelt hat, oder dort, wo der Rechtsguteingriff erfolgt und der Schaden entstanden ist. Dabei ist der
Erfolgsort einer unerlaubten Handlung der Vermögensschädigung nicht schon deshalb am Wohnsitz des
Geschädigten begründet, weil sich dort im Zeitpunkt der Vornahme der schädigenden Handlung sein
Vermögen befunden hat. Wird ein Kraftfahrzeug gegen Barzahlung beim Händler erworben, liegt der
Erfolgsort dementsprechend am Ort der Zahlung und der Fahrzeugübernahme.
ZAP EN-Nr. 454/2019
Miete/Nutzungen
Umbaumaßnahmen: Keine Duldungspflicht des Mieters
(OLG Frankfurt, Urt. v. 12.3.2019 – 2 U 3/19) • Nimmt der Vermieter umfangreiche Baumaßnahmen am
Gebäude vor, die mit ganz erheblichen Beeinträchtigungen des Mieters aufgrund von Lärm, Erschütterungen,
Staub und sonstigen Immissionen einhergehen, kann er hiermit das vertragsgemäße Gebrauchsrecht
des Mieters verletzen, einhergehend mit einer Störung des Besitzes an der Mietsache durch verbotene
Eigenmacht. In diesem Fall handelt es sich nicht mehr um Renovierungs- und Umbauarbeiten, mit
denen ein Mieter immer für den Fall eines Mieterwechsel in demselben Gebäude rechnen und aus sozialüblicher
Sicht hinnehmen muss. Ein Mieter muss weitreichende Baumaßnahmen des Vermieters, die
ausschließlich die Änderung des Nutzungszwecks beabsichtigen und nicht einer Modernisierung bzw.
nach objektiven Kriterien zu beurteilenden Verbesserung des Gebäudes dienen, gemäß den Grundsätzen
von Treu und Glauben nur dann hinnehmen, wenn für den Vermieter ansonsten eine Gefährdung der
Wirtschaftlichkeit des Grundbesitzes gegeben wäre. Dem Mieter steht in diesem Fall ein Anspruch auf
Unterlassung zu, den er auch im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen kann. Hinweis: Im
entschiedenen Fall wurden vermieterseits Innenwände und komplette Fußböden in dem Mietobjekt
entfernt. ZAP EN-Nr. 455/2019
Fristlose Kündigung eines Mietverhältnisses: Beleidigung des Vermieters
(AG Düsseldorf, Urt. v. 11.7.2019 – 27 C 346/18) • Wird der Vermieter von dem Mieter in einem
öffentlichen Beitrag in einem sozialen Netzwerk mit körperlicher Gewalt bedroht, ist der Vermieter zur
fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt. Die Bezeichnung als „Huso“ ist bei einer am
objektiven Empfängerhorizont orientierten Auslegung dahingehend auszulegen, dass der Erklärungsempfänger
als „Hurensohn“ bezeichnet wird, was eine Beleidigung darstellt. Mit der Bezeichnung als
„Hundesohn“ wird dem Erklärungsempfänger die Abstammung von einem Menschen und damit das
Menschsein abgesprochen, was einen unmittelbaren Eingriff in die Menschenwürde bedeutet. Der
Bezeichnung kommt mithin ein beleidigender Charakter zu. Hinweis: Der Mieter nutzte sein Facebook-
Profil für die Drohungen und Beleidigungen gegenüber seinem Vermieter. ZAP EN-Nr. 456/2019
Sonstiges Vertragsrecht
Verjährungsfrist: Beginn bei Rückforderung von Bauspardarlehen
(BGH, Urt. v. 19.3.2019 – XI ZR 95/17) • Die kenntnisabhängige Verjährungsfrist des § 199 Abs. 1 BGB für
Rückforderungsansprüche wegen unwirksam formularmäßig vereinbarter Bearbeitungsentgelte begann
836 ZAP Nr. 16 28.8.2019

Eilnachrichten 2019 Fach 1, Seite 121
auch bei Bauspardarlehen mit dem Schluss des Jahres 2011 zu laufen. Die Grundsätze, die zu Verbraucherund
Unternehmerdarlehen aufgestellt wurden, gelten auch für Darlehensgebühren bei Bauspardarlehen.
Denn Bauspardarlehen unterliegen als Gelddarlehen in Form von Tilgungsdarlehen ebenfalls dem
Pflichtenprogramm des § 488 Abs. 1 BGB. Keine der Besonderheiten eines Bausparvertrags begründen
für das Bauspardarlehen eine Abweichung vom allgemeinen Darlehensrecht. Deswegen musste ein
rechtskundiger Dritter im Jahr 2011, als sich eine gefestigte Auffassung der Oberlandesgerichte zur
Unwirksamkeit von Bearbeitungsentgelten bei Verbraucherdarlehensverträgen gebildet hat, damit rechnen,
dass davon auch Entgeltklauseln erfasst werden, die in Bauspardarlehen einbezogen worden sind.
ZAP EN-Nr. 457/2019
Baukostenzuschuss: Bauliche Veränderung eines Stromnetzes
(OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.4.2019 – 27 U 9/18) • Eine bauliche Veränderung eines Stromnetzes selbst, die
über den Anschluss hinausgeht, ist für die Bestimmung eines Baukostenzuschusses nicht generell
erforderlich. § 30 AVBEltV schließt Einwände des Kunden oder Abnehmers, die sich nicht auf bloße
Abrechnungs- und Rechenfehler beziehen, sondern die vertraglichen Grundlagen für die Art und den
Umfang seiner Leistungspflicht betreffen, nicht aus. Hinweis: Der Baukostenzuschuss ist zwar nur für
das Niederspannungsnetz in § 11 NAV gesetzlich geregelt, gilt aber auch für den Anschluss an das
Mittelspannungsnetz. ZAP EN-Nr. 458/2019
Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht
Zahlungsanspruch eines Eigentümers gegen die Gemeinschaft: Keine Beschlussfassung
(LG München I, Urt. v. 26.6.2019 – 1 S 2812/18 WEG) • Steht einem Wohnungseigentümer gegen den
Verband ein Zahlungsanspruch zu, so bedarf es vor dessen gerichtlicher Geltendmachung nicht der
Vorbefassung der Eigentümerversammlung mit dem Zahlungsbegehren. Das Interesse des Verbands
und der übrigen Wohnungseigentümer, nicht unnötig mit Prozesskosten belastet zu werden, wird durch
die Vorschrift des § 93 ZPO ausreichend gewahrt. Wird ein Beschluss über die Genehmigung der Jahresabrechnung
rechtskräftig für ungültig erklärt, steht einem Anspruch der Wohnungseigentümer auf
Ersatz der rechtsgrundlos auf die Jahresabrechnung geleisteten Zahlungen nach den Grundsätzen der
ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) nicht der „Vorrang des Innenausgleichs nach Maßgabe
der Abrechnung“ entgegen. Wird ein Beschluss über die Genehmigung des Wirtschaftsplans oder
die Jahresabrechnung rechtskräftig für ungültig erklärt, muss ein Wohnungseigentümer auch nicht
zunächst darauf dringen, dass über den Wirtschaftsplan bzw. die Jahresabrechnung des betreffenden
Abrechnungsjahres erneut ein Beschluss gefasst wird, bevor er aus ungerechtfertigter Bereicherung
gegen den Verband vorgehen kann. Wird ein anfechtbarer Beschluss der Eigentümer durch ein rechtskräftiges
Urteil für ungültig erklärt, so verliert er von Anfang an (ex tunc) seine Wirkung. Dadurch
entfällt auch der Verzug mit einem durch den Beschluss begründeten Zahlungsanspruch des Verbands
rückwirkend. ZAP EN-Nr. 459/2019
Bank- und Kreditwesen
Widerrufsrecht eines Darlehensnehmers: Verwirkung
(KG, Beschl. v. 10.4.2019 – 26 U 49/18) • Das Widerrufsrecht des Darlehensnehmers aus § 495 Abs. 1 BGB
unterliegt der Verwirkung. Das Widerrufsrecht als Gestaltungsrecht verjährt anders als die aus dem
Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Ansprüche nicht; § 218 BGB findet auf das Widerrufsrecht
keine Anwendung. Weder aus den gesetzlichen Verjährungsfristen noch gar aus den gesetzlichen
Verjährungshöchstfristen kann auf ein „Mindestzeitmoment“ für eine Verwirkung geschlossen werden.
Bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben
des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich
den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den
Verbraucher nachzubelehren. ZAP EN-Nr. 460/2019
ZAP Nr. 16 28.8.2019 837

Fach 1, Seite 122 Eilnachrichten 2019
Straßenverkehrsrecht
Dashcam-Aufnahme: Verwertung im Zivilprozess
(AG Duisburg Ruhrort, Urt. v. 5.3.2019 – 9 C 434/18) • Die Aufzeichnung aus einer Dashcam kann im
Zivilprozess zur Aufklärung eines Verkehrsunfalls unter Berücksichtigung der Grundsatzentscheidung
des BGH vom 15.5.2018 (VI ZR 233/17) verwertet werden, ohne dass dies einer weiteren Aufklärung
bedarf. ZAP EN-Nr. 461/2019
Versicherungsrecht
Kostenerstattung für eine intensitätsmodulierte Strahlentherapie: PKV
(OLG Celle, Beschl. v. 15.6.2019 – 8 U 83/19) • Die Abrechnung einer intensitätsmodulierten Strahlentherapie
(IMRT) unterfällt § 6 Abs. 2 GOÄ. Für die analoge Abrechnung ist Ziffer 5855 GOÄ
heranzuziehen; denn IMRT und IORT sind nach Art, Kosten- und Zeitaufwand gleichwertig. Eine Abrechnung
der IMRT, die sich an den Abrechnungsempfehlungen des Vorstands der Bundesärztekammer
vom 18.2.2011 und des Bundesverbands deutscher Strahlentherapeuten orientiert, ist für die ersten
dreißig Fraktionen nicht zu beanstanden. Ab der 31. Fraktion kann höchstens das 1,35-fache des Gebührensatzes
angesetzt werden. Eine Abrechnung der IMRT analog zur fraktionierten stereotaktischen
Präzisionsbestrahlung kommt nicht in Betracht, weil es sich dabei bereits um eine analoge Abrechnung
handelt, bei der Analogiebildung aber auf die Gebühren der GOÄ zurückgegriffen werden muss. Eine aus
medizinischer Sicht unzureichende Zahl an Bildgebungen lässt den Vergütungsanspruch des Behandlers
und damit den Erstattungsanspruch des Versicherungsnehmers grds. unberührt.
ZAP EN-Nr. 462/2019
Familienrecht
Kindesunterhalt: Kosten einer Internatsunterbringung
(OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16.5.2019 – 20 UF 105/18) • Gehören zum angemessenen Unterhalt (§ 1610
Abs. 1 BGB) Kosten für eine Internatsunterbringung sowie hierbei anfallende Nebenkosten für Lehrmittel,
Ausflüge, Kopien, Bastelbedarf sowie Materialien für eine Legasthenietherapie, handelt es sich
nicht um Sonderbedarf, sondern um Mehrbedarf, der aus dem Elementarunterhalt aufzubringen ist.
Hinweis: Die Frage, ob bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse während des Beschwerdeverfahrens
für den Unterhaltsgläubiger eine Wahlmöglichkeit zwischen Anschlussbeschwerde und Abänderungsantrag
besteht, wenn der Unterhaltsverpflichtete als Beschwerdeführer lediglich seine Verpflichtung zur
Zahlung von rückständigem Kindesunterhalt, nicht jedoch auch zu laufendem Kindesunterhalt angegriffen
hat, ist hier offen gelassen worden. ZAP EN-Nr. 463/2019
Nachlass/Erbrecht
Entbehrlichkeit der Voreintragung bei fehlender Zustimmung der Nacherben
(OLG Hamm, Beschl. v. 15.2.2019 – 15 W 245/18) • Die Auflassung als dingliches Veräußerungs- und
Erwerbsgeschäft muss sowohl den auf Übertragung von Grundstückseigentum an den Erwerber gerichteten
Willen des Veräußerers als auch den auf Erwerb dieses Eigentums vom Veräußerer gerichteten
Willen zum Ausdruck bringen. Dabei müssen die Erklärungen des Veräußerers erkennen lassen, wer die
Person des Veräußerers ist, ob er im eigenen oder fremden Namen und für wen er handelt, ob er allein
oder zusammen mit anderen das Eigentum an einem Grundstück übertragen will. Eine Eintragung soll nur
erfolgen, wenn die Person, deren Recht durch sie betroffen wird, als Berechtigter eingetragen ist. Zwar
durchbricht § 40 GBO die Regel des § 39 GBO für den Fall, dass der Betroffene Erbe des eingetragenen
Berechtigten ist; allerdings bleibt bei Vorerbschaft die Voreintragung grds. erforderlich, weil ansonsten die
Eintragung des Nacherbenvermerks unzulässig ist. Etwas anderes gilt aber dann, wenn im Fall der
838 ZAP Nr. 16 28.8.2019

Eilnachrichten 2019 Fach 1, Seite 123
Übertragung eines Rechts die gleichzeitige Eintragung des Nacherbenvermerks entbehrlich ist, weil z.B.
die Zustimmung der Nacherben nachgewiesen ist. ZAP EN-Nr. 464/2019
Zivilprozessrecht
Schätzung einer ortsüblichen Vergleichsmiete: einfacher Mietspiegel
(LG Berlin, Beschl. v. 23.5.2019 – 67 S 21/19) • Die Zivilgerichte dürfen die ortsübliche Vergleichsmiete
bereits dann gem. § 287 ZPO auf Grundlage eines einfachen Mietspiegels schätzen, wenn sie die darin
angegebenen Werte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für zutreffend erachten. Es ist nicht erforderlich,
dass der für einen Vollbeweis maßgebliche Überzeugungsgrad erreicht wird.
ZAP EN-Nr. 465/2019
Zwangsvollstreckung/Insolvenz
Zwangsversteigerung: Versagung der Aufhebung einer gerichtlichen Verwaltung
(BGH, Beschl. v. 18.10.2018 – V ZB 40/18) • Eine gerichtlich angeordnete Verwaltung ist u.a. dann
aufzuheben, wenn der Ersteher das Meistgebot durch Überweisung an das Gericht oder Hinterlegung
vollständig oder – bei einer Teilzahlung – in einer Höhe berichtigt, die zu einer Befriedigung des Antragstellers
führt, oder wenn bei Nichtzahlung des Meistgebots die Befriedungswirkung nach § 118 Abs. 2
ZVG eintritt, es sei denn, es wird ein Antrag auf Wiederversteigerung gestellt. Dann entfällt eine ihrer
Anordnungsvoraussetzungen. Hinweis: Nach Auffassung des BGH kommt eine Aufhebung der gerichtlichen
Verwaltung nach § 94 Abs. 1 S. 1 ZVG somit nur in Betracht, wenn das bare Meistgebot
(zumindest in der zur Befriedigung des Antragstellers notwendigen Höhe) erbracht ist oder der Antragsteller
im Rahmen der Ausführung des Teilungsplans in anderer Weise befriedigt wird. Meint der
Ersteher, er habe den Gläubiger nach den Vorschriften des BGB befriedigt, so muss er diese Einwendung
gegen den titulierten Anspruch mit der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) gegen die Wiederversteigerung
geltend machen. ZAP EN-Nr. 466/2019
Handelsrecht/Gesellschaftsrecht
Squeeze-Out: Abfindung für Minderheitsaktionäre
(OLG München, Beschl. v. 20.3.2019 – 31 Wx 185/17) • Die nach einem verschmelzungsrechtlichen
Squeeze-Out an die Aktionäre zu zahlende Abfindung ist nur dann angemessen, wenn sie einen den
Wert des Anteilseigentums entsprechenden wirtschaftlichen Ausgleich für die Beeinträchtigung der
vermögensrechtlichen Stellung beinhaltet. Als Wertuntergrenze kann bei börsennotierten Gesellschaften
auf den Börsenkurs zurückgegriffen werden. Soweit ein Börsenwert nicht herangezogen werden
kann, ist der Unternehmenswert anhand anerkannter betriebswirtschaftlicher Methoden wie der Ertragswertmethode
zu schätzen. ZAP EN-Nr. 467/2019
Wirtschafts-/Urheber-/Medien-/Marken-/Wettbewerbsrecht
Gemeinschaftsmarke: Drei parallele Streifen (Adidas)
(EuG, Urt. v. 19.6.2019 – T-307/17) • Die Entscheidung des Amtes der Europäischen Union für geistiges
Eigentum (EUIPO), derzufolge die Nichtigkeit der Unionsmarke von Adidas, die aus drei parallelen, in
beliebiger Richtung angebrachten Streifen besteht, festgestellt wird, ist nicht zu beanstanden. Adidas
hat nicht nachgewiesen, dass diese Marke im gesamten Gebiet der Union infolge ihrer Benutzung
Unterscheidungskraft erlangt hat. Hinweis: Nachdem sich Adidas in zahlreichen vorangegangenen
markenrechtlichen Verfahren stets gegen die Verwender ähnlicher Zeichen durchgesetzt hat, wurde der
Firma jetzt eine im Jahr 2014 neu angemeldete Marke aberkannt. Es habe nicht genug Unterscheidungskraft,
befanden die Richter. Die von Adidas vorgelegten Gegenbeweise überzeugten das Gericht nicht,
ZAP Nr. 16 28.8.2019 839

Fach 1, Seite 124 Eilnachrichten 2019
da etliche davon auch umgekehrte Farbschemata aufwiesen, etwa weiße Streifen auf schwarzem
Hintergrund anstatt schwarze Streifen auf weißem Grund. Die Entscheidung betrifft allerdings nur die
beliebige Anbringung dreier paralleler Streifen auf einer Ware. Experten verweisen darauf, dass die
traditionelle Anbringung, etwa auf Sportschuhen, davon nicht betroffen ist. ZAP EN-Nr. 468/2019
Arbeitsrecht
Unwirksame Vertragsergänzung: Übernahme des Dienstfahrzeugs
(LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 8.11.2018 – 5 Sa 485/17) • Eine „Vertragsergänzung“ überschriebene Klausel
in einem Dienstwagen-Überlassungsvertrag, die den Arbeitnehmer verpflichtet, bei seinem Ausscheiden
aus dem Arbeitsverhältnis das Dienstfahrzeug und die Finanzierung bei einer Bank zu übernehmen,
benachteiligt den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Dies
ergibt sich schon daraus, dass die Klausel in nicht zu rechtfertigender Weise die nach Art. 12 Abs. 1 GG
geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers verkürzt, weil sie die Ausübung seines Kündigungsrechts
unzulässig erschwert. Eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers folgt auch daraus, dass
die Klausel nicht danach differenziert, wer die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu vertreten hat.
ZAP EN-Nr. 469/2019
Sozialrecht
Sozialversicherungsbeitragspflicht: Qualifizierte Sperrminorität
(BSG, Beschl. v. 19.6.2019 – B 12 KR 4/19 B) • Gesellschafter-Geschäftsführer sind nur dann selbstständig
tätig, wenn sie mindestens 50 % der Anteile am Stammkapital halten oder ihnen bei geringerer Kapitalbeteiligung
nach dem Gesellschaftsvertrag eine Sperrminorität eingeräumt ist. Eine Sperrminorität darf
nicht auf bestimmte Angelegenheiten der Gesellschaft begrenzt sein, sondern muss uneingeschränkt für
die gesamte Unternehmenstätigkeit gelten, sog. echte oder qualifizierte Sperrminorität. Hinweis: Dieser
Rechtsprechung kommt beim Entwurf von Gesellschaftsverträgen insbesondere im Hinblick auf die erheblichen
finanziellen Belastungen bei einer Sozialversicherungsbeitragspflicht eines Geschäftsführers
besondere Bedeutung zu. ZAP EN-Nr. 470/2019
Mangelhaft begründete Beschwerde: Keine Hinweispflicht
(BSG, Beschl. v. 17.6.2019 – B 5 R 92/19 B) • Die Bitte eines anwaltlichen Bevollmächtigten in einer
Beschwerdebegründung um einen rechtlichen Hinweis, soweit weitere Ausführungen als nötig erachtet
würden, führt nicht dazu, dass eine Entscheidung über eine unzureichend begründete Beschwerde
zurückgestellt wird. Das Revisionsgericht ist in einem solchen Fall nicht verpflichtet, vor einer Entscheidung
auf Mängel der Beschwerdebegründung hinzuweisen; § 106 Abs. 1 SGG gilt insoweit nicht. Ein
Rechtsanwalt muss auch ohne Hilfe des Gerichts in der Lage sein, eine Nichtzulassungsbeschwerde
formgerecht zu begründen. Hinweis: Es ist bemerkenswert, dass das BSG darauf hinweisen musste, dass
ein Rechtsanwalt ein Rechtsmittel ohne fremde Hilfe begründen können muss.
ZAP EN-Nr. 471/2019
Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht
Europäische Bankenunion: Keine Kompetenzwidrigkeit bei strikter Auslegung
(BVerfG, Urt. v. 30.7.2019 – 2 BvR 1685/14 u. 2 BvR 2631/14) • Bei der Europäisierung der nationalen
Verwaltungsorganisation und der Errichtung von unabhängigen Einrichtungen und Stellen der Europäischen
Union (EU) bedarf es eines Mindestmaßes an demokratischer Legitimation und Kontrolle (Art. 23
Abs. 1 S. 3 i.V.m. Art. 79 Abs. 3 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 GG). Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 GG ist offen für
begrenzte Modifikationen der demokratischen Legitimationsvermittlung, durch die Einflussknicke
kompensiert werden können. Das gilt insbesondere für eine effektive gerichtliche Kontrolle oder
Kontrollrechte, die dem Parlament spezifische Einflussmöglichkeiten auf Behörden vermitteln und es in
840 ZAP Nr. 16 28.8.2019

Eilnachrichten 2019 Fach 1, Seite 125
die Lage versetzen, eine Letztkontrolle durch eine Änderung oder Aufhebung der Rechtsgrundlagen
auszuüben. Eine Absenkung des demokratischen Legitimationsniveaus ist nicht unbegrenzt zulässig und
bedarf der Rechtfertigung. Die Errichtung unabhängiger Agenturen der Europäischen Union begegnet vor
diesem Hintergrund keinen grundsätzlichen Einwänden, bleibt aber aus Sicht des Demokratiegebots
prekär. Bundesregierung und Bundestag dürfen am Zustandekommen und an der Umsetzung von Sekundärrecht,
das die Grenzen des Integrationsprogramms überschreitet, nicht mitwirken. Der Gesetzgeber
darf die Bundesregierung auch nicht dazu ermächtigen, einem Ultra-vires-Akt von Organen,
Einrichtungen und sonstigen Stellen der Europäischen Union zuzustimmen. Aus Sicht des Grundgesetzes
begegnet die Mitwirkung von Bundesregierung und Bundestag am Zustandekommen und an der Umsetzung
der SSM-Verordnung (ABl EU Nr. L 287 v. 29.10.2013, S. 5, 63) und der SRM-Verordnung (ABl EU
Nr. L 331 v. 15.12.2010, S. 12) keinen durchgreifenden Bedenken. Hinweis: Die umstrittene Bankenunion ist
nach dieser Entscheidung gerade noch verfassungskonform. Dies wird von vielen als ein falsches Signal
verstanden in einer Zeit, in der sich mehr und mehr Bürger von Europa abwenden. Wie einerseits die
Errichtung unabhängiger Agenturen der Europäischen Union keinen grundsätzlichen Einwänden begegnet,
aber andererseits aus Sicht des Demokratiegebotes prekär ist, erschließt sich nicht ohne weiteres.
Man darf gespannt sein auf die in einigen Monaten zu erwartende Entscheidung des BVerfG über das
umstrittene Anleihekauf-Programm der EZB. ZAP EN-Nr. 472/2019
Steuerrecht
Steuerbefreiung: Umrüstung eines Fahrzeugs zum Elektrofahrzeug
(BFH, Urt. v. 5.7.2018 – III R 41/17) • Nach § 3d S. 1 KraftStG a.F. ist das Halten von Pkw, die Elektrofahrzeuge
sind, für die Dauer von fünf Jahren ab dem Tag der erstmaligen Zulassung von der Steuer befreit. Eine
Steuerbefreiung kommt nicht in Betracht, wenn der Begünstigungszeitraum abgelaufen ist. Die Steuerbefreiung
für Elektrofahrzeuge nach § 3d KraftStG a.F. beginnt mit dem Datum der erstmaligen Zulassung
des Pkws. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich um ein Elektroneufahrzeug handelt oder um ein
umgerüstetes Fahrzeug. Bei Umrüstfahrzeugen kann es daher vorkommen, dass der Begünstigungszeitraum
bereits teilweise oder vollständig verstrichen ist, wenn die Voraussetzungen der Steuerbefreiung
erstmals vorliegen. Die unterschiedslose Anknüpfung an das Erstzulassungsdatum des Fahrzeugs in § 3d
KraftStG a.F. begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. ZAP EN-Nr. 473/2019
Strafsachen/Ordnungswidrigkeiten
Einziehung: Faktische Mitverfügungsgewalt
(BGH, Urt. v. 5.6.2019 – 5 StR 670/18) • Ein Vermögenswert ist durch die Tat erlangt, wenn er dem
Beteiligten in irgendeiner Phase des Tatablaufs unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands so
zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann. Bei mehreren an einem
Raub Beteiligten genügt es, dass sie zumindest eine faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht
über den Vermögensgegenstand erlangt haben. Faktische Mitverfügungsgewalt kann auch dann vorliegen,
wenn sich diese in einer Abrede über die Beuteteilung widerspiegelt. Denn damit „verfügt“ der
Mittäter zu seinen oder der anderen Beteiligten Gunsten über die Beute, indem er in Absprache mit
diesen Teile des gemeinsam Erlangten sich selbst oder den anderen zuordnet. ZAP EN-Nr. 474/2019
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Abwesenheitsverfahren: Inhalt der Hauptverhandlung
(OLG Oldenburg, Beschl. v. 22.5.2019 – 2 Ss (OWi) 140/19) • Im sog. Abwesenheitsverfahren sind gem.
§ 74 Abs. 1 S. 2 OWiG frühere Vernehmungen des Betroffenen und seine schriftlichen oder protokollierten
Erklärungen durch Mitteilung ihres wesentlichen Inhalts oder Verlesung in die Haupthandlung
einzuführen. ZAP EN-Nr. 475/2019
ZAP Nr. 16 28.8.2019 841

Fach 1, Seite 126 Eilnachrichten 2019
Anwaltsrecht/Anwaltsbüro
Pflichtwidriges Verhalten eines Rechtsanwalts: Schadensersatz
(BGH, Urt. v. 6.6.2019 – IX ZR 104/18) • Der Zurechnungszusammenhang zwischen einer anwaltlichen
Pflichtverletzung und dem bei dem Mandanten eingetretenen Schaden entfällt nicht bereits durch die
naheliegende Möglichkeit, den Schaden in einem Rechtsmittelverfahren beseitigen zu können.
ZAP EN-Nr. 476/2019
Gebührenrecht
Prozesskostenhilfe: Von einer RS-Versicherung nicht gedeckte Prozesskosten
(LSG Thüringen, Beschl. v. 23.5.2019 – L 1 SF 1527/17 B) • Wird Prozesskostenhilfe für den nicht von einer
Rechtsschutzversicherung gedeckten Teil der Prozesskosten bewilligt und zahlt die Rechtsschutzversicherung
ihrerseits auf die Kostenrechnung nur teilweise, ist dem Berechtigten der volle Differenzbetrag
zu erstatten. Hinweis: Eine Begrenzung auf die Selbstbeteiligung findet mangels entsprechender
Einschränkung im abändernden PKH-Beschluss nicht statt; die PKH-Bewilligung erstreckt sich dann über
den Gesamtbetrag, der nicht von der Rechtsschutzversicherung erstattet wird. ZAP EN-Nr. 477/2019
EU-Recht/IPR
Website mit „Gefällt mir“-Button von Facebook: Personenbezogene Daten
(EuGH, Urt. v. 29.7.2019 – C-40/17) • Der Betreiber einer Website, in der der „Gefällt mir“-Button von
Facebook enthalten ist, kann für das Erheben und die Übermittlung der personenbezogenen Daten der
Besucher seiner Website gemeinsam mit Facebook verantwortlich sein. Dagegen ist er grds. nicht für
die spätere Verarbeitung dieser Daten allein durch Facebook verantwortlich. Hinweis: Webseitenbetreiber
sind verpflichtet, Besuchern ihrer Seiten Informationen zur Erhebung und Verarbeitung ihrer
Daten zu geben. Dies gilt insbesondere für eine automatische Übermittlung von Besucherdaten an
Facebook. ZAP EN-Nr. 478/2019
Gleichbehandlungsgrundsatz: Pkw-Maut für deutsche Bundesstraßen
(EuGH, Urt. v. 18.6.2019 – C-591/17) • Die deutsche Vignette für die Benutzung von Bundesfernstraßen
durch Personenkraftwagen verstößt gegen das Unionsrecht. Die mit ihr vorgesehene Abgabe verletzt
das EU-rechtliche Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit, da ihre wirtschaftliche
Last praktisch ausschließlich auf den Haltern und Fahrern von in anderen Mitgliedstaaten
zugelassenen Fahrzeugen liegt. Zwar steht es jedem Mitgliedstaat frei, das System zur Finanzierung
seiner Straßeninfrastruktur zu ändern, indem er ein System der Steuerfinanzierung durch ein System der
Finanzierung durch sämtliche Nutzer einschließlich der Halter und Fahrer von in anderen Mitgliedstaaten
zugelassenen Fahrzeugen, die diese Infrastruktur nutzen, ersetzt, damit alle Nutzer in gerechter
und verhältnismäßiger Weise zu dieser Finanzierung beitragen. Einen solchen Übergang hat Deutschland
jedoch nicht überzeugend dargelegt. Die Vignette ist so ausgestaltet, dass sie in Wirklichkeit
ausschließlich die Halter und Fahrer von in anderen Mitgliedstaaten zugelassenen Fahrzeugen betrifft,
während für die Halter von in Deutschland zugelassenen Fahrzeugen im Grunde weiterhin das
Steuerfinanzierungsprinzip gilt. Hinweis: Geklagt hatte Österreich. Es kommt sehr selten vor, dass ein
Mitgliedstaat eine Vertragsverletzungsklage gegen einen anderen Mitgliedstaat erhebt. Die vorliegende
Klage war erst die siebte in der Geschichte des EuGH. ZAP EN-Nr. 479/2019
ZAP-Service: Die ZAP Eilnachrichten können und sollen nur eine stark komprimierte Wiedergabe der Originaltexte sein.
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842 ZAP Nr. 16 28.8.2019

Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1813
Rechtsmittelbeschwer
Allgemeines
Mietrecht
Die Rechtsmittelbeschwer im Mietrecht
Von Rechtsanwalt MICHAEL BRÄNDLE, Freiburg
Eine ausführliche, grundlegende Darlegung der Problematik der Beschwer, die hier nur sehr kurz
zusammengefasst wird (unten I.), finden Sie in ZAP F. 13, S. 2247. Im Hauptteil (unten II.) werden hieran
anknüpfend die Besonderheiten der Beschwer im Mietrecht behandelt. (Für die Besonderheiten in
Immobilien‐ und Wohnungseigentumssachen s. den gesonderten Beitrag in ZAP F. 7, zur Veröffentlichung
in ZAP 2020 vorgesehen).
Inhalt
I. Einleitung
II. Besonderheiten der Beschwer in Mietsachen
1. Höhe des Miet- bzw. Pachtzinses –
„Nettomiete“
2. Herausgabe des Grundstücks
3. Duldung von Modernisierungsmaßnahmen
4. Beseitigung einer Störung
III. Fazit
I. Einleitung
In Verfahren nach der Zivilprozessordnung bedarf es sowohl für die Berufung als auch für die Beschwerde
gegen die Nichtzulassung der Revision – nicht aber für die Revision (unzutreffend deshalb
DRASDO NZM 2019, 327 im Einleitungssatz) – einer Mindestbeschwer, es sei denn, das Ausgangsgericht
hat das Rechtsmittel zugelassen. Das Rechtsmittelgericht ist an eine Zulassung gebunden (§ 511 Abs. 4
S. 2 ZPO bzw. § 443 Abs. 2 S. 2 ZPO). Das Rechtsmittel ist dann ohne Weiteres, ohne dass es auf die
Beschwer ankommt, statthaft.
Die Berufung ist zulassungsfrei nur statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 600 €
übersteigt (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Berufung gibt es nicht.
Praxistipp:
Wer bei sich bei einer (potenziellen) Beschwer des Mandanten von bis zu 600 € die Berufung offen halten
will, sollte beim Erstgericht die Zulassung der Berufung (§ 511 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) anregen oder, wenn
möglich, durch entsprechenden Vortrag – schon in der ersten Instanz – darlegen und glaubhaft machen,
dass für den Mandanten mehr als 600 € auf dem Spiel stehen.
Die Revision zum BGH ist nur statthaft, wenn sie entweder vom Berufungsgericht oder vom BGH auf
Beschwerde gegen die Nichtzulassung zugelassen wurde (§ 543 Abs. 1 ZPO). Seit der ZPO-Reform 2002
ZAP Nr. 16 28.8.2019 843

Fach 4, Seite 1814
Rechtsmittelbeschwer
Miete/Nutzungen
ist die Revision ausschließlich als Zulassungsrevision statthaft; eine zulassungsfreie (Wert‐)Revision
gibt es seither nicht mehr. Für die (zugelassene) Revision ist eine bestimmte Höhe der Beschwer auf der
anderen Seite nicht mehr erforderlich.
Obwohl die (zugelassene) Revision keiner bestimmten Höhe der Beschwer bedarf, ist die Beschwerde
gegen die Nichtzulassung der Revision nur statthaft, wenn der Wert der mit der Revision geltend zu
machenden Beschwer 20.000 € übersteigt. Diese Wertgrenze hat der Gesetzgeber etwas verschämt
und versteckt – und deshalb vielen Instanzanwälten nicht geläufig – in § 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO geregelt.
Die Wertgrenze gilt nicht, wenn das Berufungsgericht die Berufung (als unzulässig) verworfen hat, § 26
Nr. 8 S. 2 EGZPO, d.h., sie ist dann unabhängig vom Wert statthaft. Um erfolgreich zu sein, muss aber –
wie immer – ein Zulassungsgrund (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO) vorliegen. Zu den Zulassungsgründen, welche
hier nicht behandelt werden, s. GEIPEL ZAP F. 13, 1857 ff. sowie die Dissertation von RUPPRECHT, Gründe für
die Zulassung der Revision in deutschen Prozessordnungen, 2015; zur Zulassungspraxis des BGH siehe
WINTER NJW 2016, 922.
Praxistipp:
Wer bei sich bei einer (potenziellen) Beschwer des Mandanten von bis zu 20.000 € die Revision offen
halten will, sollte beim Berufungsgericht die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) anregen und/
oder, wenn möglich, durch entsprechenden Vortrag – spätestens in der Berufungsinstanz, besser schon
von vornherein – darlegen und glaubhaft machen, dass für den Mandanten mehr als 20.000 € auf dem
Spiel stehen.
Hinweis:
Zum Zeitpunkt der Drucklegung dieses Beitrags lag ein Gesetzentwurf der Bundesregierung vor (veröffentlicht
auf der Webseite des BMJV im Bereich Services/Aktuelle Gesetzgebungsverfahren: https://www.
bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RegE_Wertgrenze_Nichtzulassungsbeschwerde_Zivilsachen.html?nn=6712350),
welcher vorsieht, § 26 Nr. 8 EGZPO durch § 544 Abs. 2 ZPO RegE mit gleichem
Inhalt zu ersetzen, d.h. die Wertgrenze in die ZPO zu übernehmen und damit zu entfristen. Sollte dies
geschehen, änderte dies ansonsten nichts an den Darlegungen in diesem Beitrag.
II.
Besonderheiten der Beschwer in Mietsachen
1. Höhe des Miet- bzw. Pachtzinses –„Nettomiete“
Kommt es für die Beschwer auf die Höhe des Mietzinses an, ist jedenfalls bei unbefristeten Mietverhältnissen
die Beschwer regelmäßig höher als der Streitwert, weil der Streitwert, auch bei gewerblichen
Mietverhältnissen, auf die Jahresmiete gedeckelt ist (§ 41 Abs. 1 GKG), während sich die Beschwer
nach § 9 ZPO bemisst und somit bei dem Dreieinhalbfachen der Jahresmiete liegen kann. In Mietsachen
ist es somit gut möglich, dass die nach § 26 Nr. 8 EGZPO für die Nichtzulassungsbeschwerde erforderliche
Beschwer erreicht ist, obwohl die Streitwertfestsetzung (korrekterweise) diesen Betrag nicht
übersteigt.
Die der Berechnung des Streitwerts und der Beschwer zugrunde liegende Nettomiete richtet sich
danach, welche Miete der auf Räumung in Anspruch genommene Mieter nach dem von ihm behaupteten
Mietvertrag zu entrichten hat. Ein etwaiger höherer objektiver Mietwert oder eine höhere
fiktive Marktmiete ist für die Beurteilung ohne Bedeutung (BGH, Beschl. v. 17.1.2017 – VIII ZR 178/16, juris
Rn 4). Die monatlichen Betriebskostenvorauszahlungen erhöhen den Beschwerdewert einer Räumungsklage
nicht. Für die Wertbemessung kommt es nach § 8 ZPO auf das für die Gebrauchsüberlassung
zu zahlende Entgelt an. Dazu zählen vereinbarte Vorauszahlungen auf Nebenkosten nicht
(BGH, Beschl. v. 14.6.2016 – VIII ZR 291/15, juris Rn 2). Auch bei der Geschäftsraummiete können
vereinbarte Vorauszahlungen auf Nebenkosten nicht als Bestandteil des Entgelts für die Gebrauchs-
844 ZAP Nr. 16 28.8.2019

Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1815
Rechtsmittelbeschwer
überlassung angesehen werden und haben keinen Einfluss auf die Beschwer (BGH, Beschl. v. 2.6.1999 –
XII ZR 99/99, juris Rn 10).
Das für die gewerbliche Gebrauchsüberlassung zu zahlende streitwertrelevante „Entgelt“ beinhaltet
jedoch auch die Umsatzsteuer, soweit vereinbart ist, dass der Mieter/Pächter diese (zusätzlich zum in
diesem Sinne vereinbarten „Nettoentgelt“ i.S.d. § 41 Abs. 1 GKG) – für die Gebrauchsüberlassung und nicht
als Nebenkosten – an den Verpächter zu zahlen hat (BGH, Beschl. v. 2.11.2005 – XII ZR 137/05, juris Rn 9).
Die „Nettomiete“ i.S.d. § 41 Abs. 1 GKG ist somit bei gewerblicher, umsatzsteuerpflichtiger Miete die für
die Gebrauchsüberlassung zu zahlende „Bruttomiete“ im Sinne des Umsatzsteuerrechts. Für die Beschwer
kann nichts anderes gelten.
2. Herausgabe des Grundstücks
Die aus der Verurteilung zur Herausgabe des Grundstücks folgende Beschwer bemisst sich im
Ausgangspunkt nicht nach § 6 ZPO (nach dem Verkehrswert des Grundstücks), sondern nach § 8 ZPO
(nach dem Nutzungsentgelt), denn bei einem Streit über das Bestehen eines Nutzungsverhältnisses ist
die Sondervorschrift des § 8 ZPO vorrangig (BGH, Beschl. v. 12.4.2018 – V ZR 230/17, juris Rn 5). Der Wert
der Beschwer der Räumungs- und Herausgabeverurteilung richtet sich somit nach dem Betrag der auf
die gesamte streitige Zeit entfallenden Miete, maximal nach dem 25-fachen Betrag des einjährigen
Entgelts (BGH, Beschl. v. 23.1.2019 – XII ZR 95/17, juris Rn 6). Dem steht nicht entgegen, dass das
zwischen den Parteien vereinbarte Nutzungsverhältnis unentgeltlich war. In diesem Fall ist der
Streitwert nach freiem Ermessen zu bestimmen (§ 3 ZPO); in Anlehnung an § 9 ZPO kann dabei von dem
dreieinhalbfachen Jahresnutzungswert ausgegangen werden (BGH, Beschl. v. 12.4.2018 – V ZR 230/17,
juris Rn 5). Die Vorschriften der §§ 8, 9 ZPO sind auch auf Kleingartenpachtverträge anzuwenden und
auch dann, wenn der Beklagte, welcher selbst nicht Pächter ist, gegen den Herausgabeanspruch einen
Anspruch auf Übertragung des objektbezogenen Dauerwohnrechts an ihn behauptet (BGH, Beschl. v.
29.11.2018 – III ZR 222/18, juris Rn 4).
Beruft sich ein Nutzungsberechtigter gegenüber einer Kündigung auf Schutzregeln, die das Kündigungsrecht
einschränken und ihm ein Recht zur Fortsetzung der Nutzung geben, so dauert die
„streitige Zeit“ i.S.d. § 8 ZPO vom Tag der Erhebung der Räumungsklage bis zu dem Zeitpunkt, den
derjenige, der sich auf ein Nutzungsrecht beruft, als den für ihn günstigsten Beendigungszeitpunkt des
Nutzungsvertrags in Anspruch nimmt. Hat er keinen festen Zeitpunkt genannt, so ist darauf
abzustellen, was er bereits in erster Instanz vermutlich gewollt hat. Ergeben sich dafür keine hinreichend
konkreten Anhaltspunkte, so ist davon auszugehen, dass er zwar ein zeitlich begrenztes
Nutzungsrecht für sich in Anspruch nimmt, dass der Zeitpunkt der Beendigung dieses Nutzungsrechts
aber ungewiss ist. In einem solchen Fall ist nach der Rechtsprechung des XII. Zivilsenats die „streitige Zeit“
in entsprechender Anwendung des § 9 ZPO zu bestimmen (BGH, Beschl. v. 23.1.2019 – XII ZR 95/17, juris
Rn 6; BGH, Beschl. v. 18.10.2017 – XII ZR 6/17, juris Rn 1 m.w.N.).
3. Duldung von Modernisierungsmaßnahmen
Die Beschwer des Unterliegens der Klägerin mit ihrer Klage auf Duldung von Modernisierungsmaßnahmen
– dazu gehören auch Anträge auf Zutrittsgewährung – ist gem. § 3 ZPO i.V.m. den Grundsätzen
des § 9 ZPO nach dem 3,5-fachen des infolge der Modernisierung zu erwartenden Jahresbetrags der
Mieterhöhung zu bemessen (BGH, Beschl. v. 7.1.2019 – VIII ZR 112/18, juris Rn 2). Das Interesse an einer
durch die Modernisierungsmaßnahmen erzielbaren Wertsteigerung bleibt außer Betracht, denn im
Rahmen der Duldung einer Modernisierung geht es nicht um die Pflicht des Mieters, dem Vermieter eine
Wertsteigerung zu ermöglichen. Diese stellt nur einen Reflex des eigentlichen Inhalts eines solchen
Klagebegehrens dar, das darauf gerichtet ist, den Mieter zu verpflichten, die Modernisierungsmaßnahmen
hinzunehmen und so den Vermieter in die Lage zu versetzen, den Mietgegenstand zu
verbessern und ggf. die Miete zu erhöhen (BGH, Beschl. v. 7.1.2019 – VIII ZR 112/18, juris Rn 4).
ZAP Nr. 16 28.8.2019 845

Fach 4, Seite 1816
Rechtsmittelbeschwer
Miete/Nutzungen
4. Beseitigung einer Störung
Wird die Klage eines Vermieters auf Beseitigung einer durch den Mieter errichteten Satellitenempfangsantenne
abgewiesen, richtet sich die Beschwer des Vermieters nach dem Wertverlust, den er
durch eine von der Satellitenempfangsantenne verursachte Beeinträchtigung der Substanz und/oder
des optischen Gesamteindrucks seines Hauses erleidet (BGH, Beschl. v. 17.5.2006 – VIII ZB 31/05, juris
Leitsatz).
Wird der Vermieter einer Wohnung verurteilt, die Anbringung eines Transparents, Plakats oder Banners
durch den Mieter an der Fassade des Hauses zu dulden, richtet sich die Beschwer des Vermieters
ebenfalls nach dem Wertverlust, den er durch die Beeinträchtigung der Substanz und/oder des optischen
Gesamteindrucks seines Hauses erleidet. Zudem ist bei der Bemessung der durch die Eigentumsstörung
verursachten Beschwer des Vermieters zu berücksichtigen, ob der Text des Transparents,
Banners oder Plakats den Eindruck erwecken kann, der Vermieter missachte Mieterinteressen (BGH,
Beschl. v. 21.5.2019 – VIII ZB 66/18, juris Leitsätze). In diesem Fall hatte das Berufungsgericht einen Wert
unter der Wertgrenze von 600 € (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) angenommen und die Berufung als unzulässig
zurückgewiesen. Die gem. §§ 2, 3 ZPO im freien Ermessen des Berufungsgerichts liegende Bestimmung
des Werts des Beschwerdegegenstands kann vom BGH nur beschränkt darauf überprüft werden, ob das
Berufungsgericht bei der Ausübung seines Ermessens die in Betracht zu ziehenden Umstände nicht
umfassend berücksichtigt, die Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer
dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Trotz dieser
beschränkten Prüfung konnte der BGH das Berufungsgericht in diesem konkreten Fall korrigieren, weil
dieses in sachwidriger Weise darauf abgestellt hatte, die Eigentumsstörung, deren Beseitigung die
Beklagte mit ihrem Rechtsmittel erstrebt, habe schon im Zeitpunkt des Grundstückserwerbs bestanden
(Rn 10). Das war schon im Ansatz verfehlt, denn die Bemessung der Beschwer eines Rechtsmittelführers
durch das angefochtene Urteil hat rein nach seinem Rechtsschutzziel zu erfolgen; materiellrechtliche
Gesichtspunkte haben insoweit außer Betracht zu bleiben (Rn 12).
III. Fazit
Anders als in anderen Rechtsgebieten ist in Mietsachen die Beschwer oftmals höher als der Streitwert;
ansonsten, insbesondere auch im Wohnungseigentumsrecht (ausführlich BRÄNDLE ZfIR 2017, 553 sowie
BRÄNDLE in einem gesonderten Beitrag in ZAP F. 7, zur Veröffentlichung in ZAP 2020 vorgesehen) ist es
oft umgekehrt. Kommt es für die Beschwer auf die Höhe des Mietzinses an, ist jedenfalls bei unbefristeten
Mietverhältnissen die Beschwer deshalb regelmäßig höher als der Streitwert, weil der Streitwert,
auch bei gewerblichen Mietverhältnissen, auf die Jahresmiete gedeckelt ist (§ 41 Abs. 1 GKG),
während sich die Beschwer nach § 9 ZPO bemisst und somit bei dem dreieinhalbfachen der Jahresmiete
liegen kann.
Praxistipps:
Der Rechtsanwalt beim BGH hat zunächst naturgemäß keine Aktenkenntnis, ist aber gehalten, die
Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision binnen der hierfür geltenden Notfrist von einem
Monat (§ 544 Abs. 1 S. 2 ZPO) weisungsgemäß einzulegen. Dadurch entstehen dem Mandanten Gebühren.
Der Instanzanwalt tut deshalb gut daran, vorher zu prüfen, ob sich aus seinem eigenen bisherigen Vortrag
ergibt, dass der erforderliche Beschwerdewert von mehr als 20.000 € erreicht ist. Wenn dies nicht der
Fall ist, kann dies nur dazu führen, dass der Rechtsanwalt beim BGH empfehlen muss, die Beschwerde
zurückzunehmen, weil sie nicht statthaft ist.
In Mietsachen ist zu bedenken, dass ein Streitwert von bis zu 20.000 € nicht zwingend bedeutet, dass die
erforderliche Beschwer nicht erreicht ist. Die Beschwer richtet sich nach §§ 8, 9 ZPO und nicht nach § 41
GKG. In Mietsachen kann die Beschwer (deutlich) höher sein als der Streitwert.
846 ZAP Nr. 16 28.8.2019

Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht Fach 7, Seite 519
Nachbarliche Immissionen
Nachbarrecht
Abwehr und Duldung nachbarlicher Immissionen
Von Rechtsanwalt Dr. HANS REINOLD HORST, Hannover/Solingen
Inhalt
I. Vorbemerkung
II. Anspruchsschema
1. Selbsthilfemöglichkeiten
2. Beseitigungsansprüche, Unterlassungsansprüche
3. Sekundäransprüche
4. Korrektur durch die Rechtsfigur des nachbarlichen
Gemeinschaftsverhältnisses?
5. Verjährung der Ansprüche?
III. Gase und Dämpfe
IV. Gerüche, Rauch
1. Tierhaltung
2. Düngung
3. Kompostierung
4. Verbrennen von Gartenabfällen
5. Grillen
6. Betrieb offener Kamine
V. Geräusche, Lärm
1. Rasenmähen
2. Partylärm
3. Wohngebrauch
4. Altglascontainer
5. Glockenspiel und Geläut
6. Tierlärm
7. Kinderlärm
8. Sportanlagen, Gaststätten, Vereinsheime,
Volksfeste
9. Fluglärm
10. Schießlärm
11. Asylanten- und Flüchtlingsunterkunft
12. Baulärm
13. Verkehrslärm
14. Gewerbelärm
I. Vorbemerkung
Jeder hat Nachbarn, gleich ob als Mieter, Vermieter, Haus- oder Wohnungseigentümer. Alle Formen
menschlichen Zusammenlebens sind zwingend mit Auswirkungen für andere verbunden. Sie werden
aus der Sicht des Beeinträchtigten als Immissionen bezeichnet.
Der Beitrag stellt die klassische „magna carta“ der gesetzlich geregelten Immissionsarten vor und beschreibt
sie näher mit praxisrelevanter Gewichtung anhand ausgewählter Rechtsprechung.
II. Anspruchsschema
Zentrale Vorschriften sind die §§ 862, 906, 910, 1004 BGB. Bei der Ermittlung und Verfolgung nachbarlicher
Ansprüche sind folgende Fragen zu untersuchen:
1. Selbsthilfemöglichkeiten
Insbesondere des Besitzers wegen verbotener Eigenmacht (§ 859 BGB) und des Eigentümers wegen
eindringender Wurzeln und überhängender Zweige (§ 910 BGB), allgemeines Selbsthilferecht gem.
§ 229 BGB.
ZAP Nr. 16 28.8.2019 847

Fach 7, Seite 520
Nachbarliche Immissionen
Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht
2. Beseitigungsansprüche, Unterlassungsansprüche
• Beeinträchtigung des Eigentums (§ 1004 BGB) oder Störung des Besitzes (§ 862 BGB)?
• Anspruchsberechtigter?
• Anspruchsverpflichteter?
• Sind die Beeinträchtigungen nach § 906 Abs. 1 BGB oder nach § 1004 Abs. 2 BGB zu dulden?
• Duldungspflicht wegen nur unwesentlicher Beeinträchtigung (§ 906 Abs. 1 S. 1 BGB).
• Duldungspflicht bei wesentlichen Beeinträchtigungen in Fällen ortsüblicher Benutzung des anderen
Grundstücks (§ 906 Abs. 2 S. 1 BGB).
• Sonstige gesetzliche Duldungspflichten, z.B. Betreten des Nachbargrundstücks, Gemeingebrauch,
Notwehr, Notstand, Luftraum, Bergbau, Notweg, Notleitungsrechte, sonstige gesetzliche Leitungsrechte,
Überbau, Widmung, nachbarliches Gemeinschaftsverhältnis.
• Anspruchsbeschränkung oder Anspruchsausschluss durch behördliche Genehmigung, insbesondere
wegen genehmigter Anlagen, immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen, Planfeststellungsverfahren,
Baugenehmigungen, Nachbarunterschrift, sonstiger behördlicher Genehmigungen.
• Anspruchsbeschränkung, weil die öffentliche Hand in Ausübung hoheitlicher Gewalt als Störer
handelt?
• Geht die Beeinträchtigung auf einen lebenswichtigen oder gemeinnützigen Betrieb zurück?
3. Sekundäransprüche
Falls keine Selbsthilferechte oder Ansprüche auf Beseitigung oder Unterlassen einer Beeinträchtigung
bestehen, ist nach Ansprüchen anderer Art zu fragen. In Betracht kommen:
a) Aufwendungsersatzansprüche aus
• Verzug gem. § 286 BGB,
• Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 683 S. 1, 677 BGB bei Handeln im mutmaßlichen Willen des
Geschäftsherrn oder bei dessen entgegenstehendem Willen gem. §§ 683 S. 1, 678, 679 BGB oder
schließlich bei Eigengeschäftsführung aus § 687 Abs. 2 BGB,
• ungerechtfertigter Bereicherung gem. §§ 812 Abs. 1 S. 1, 818 Abs. 2 BGB,
• Schadensersatz gem. § 823 Abs. 1 u. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz.
b) Entschädigungsansprüche
• Schadensersatz insbesondere aus § 823 Abs. 1 u. 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz,
• Entschädigungspflicht wegen hinzunehmender Beeinträchtigungen aus § 906 Abs. 2 S. 2 BGB,
• Nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch gem. § 906 BGB analog,
• Bürgerlich-rechtlicher Aufopferungsanspruch,
• Öffentlich-rechtliche Ansprüche wegen enteignendem oder enteignungsgleichem Eingriff (öffentlich-rechtlicher
Folgenbeseitigungsanspruch).
4. Korrektur durch die Rechtsfigur des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses?
Nur ganz ausnahmsweise können sich aus der Rechtsfigur des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses
als einer Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben gem. § 242 BGB Rechte unter den
Nachbarn ergeben. Der BGH hat in ständiger Rechtsprechung immer wieder hervorgehoben, dass sich
die gegenseitigen Rechte und Pflichten benachbarter Grundeigentümer grundsätzlich aus den gesetzlichen
Bestimmungen des Nachbarrechts ergeben. Dies gelte insbesondere, wenn sie eine ins
Einzelne gehende Sonderregelung erfahren haben. Daher müsse sich die Anwendung der Rechtsfigur
des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses auf Ausnahmefälle beschränken, deren Besonderheit
einen über die gesetzliche Regelung hinausgehenden billigen Ausgleich der widerstreitenden Interessen
zwingend gebiete. Es gehe nicht an, die gesetzlichen Regelungen des Privatrechts mithilfe des nach-
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barlichen Gemeinschaftsverhältnisses in ihr Gegenteil zu verkehren (vgl. zuletzt: BGH, Urt. v. 26.10.2018
– V ZR 143/17, juris; BGH NJW 1984, 729, 731; BGHZ 38, 61, 64 f. = NJW 1962, 2341).
5. Verjährung der Ansprüche?
Wie alle bürgerlich-rechtlichen Ansprüche unterliegen auch nachbarrechtliche Ansprüche der Verjährung,
soweit nicht besondere Bestimmungen bestehen (§ 194 Abs. 1 BGB). Ausnahmevorschrift hierzu
ist § 924 BGB. Danach sind die nachbarrechtlichen Ansprüche aus den §§ 907 bis 909, 915, 917 Abs. 1,
918 Abs. 2, 919, 920, 923 Abs. 2 BGB unverjährbar.
Das Selbsthilferecht nach § 910 BGB verjährt nicht, da es sich begrifflich nicht um einen Anspruch i.S.d.
§ 194 BGB handelt, nach dem von einem anderen ein Tun oder ein Unterlassen verlangt werden kann.
Beseitigungsansprüche aus § 1004 BGB verjähren nach §§ 195, 199 BGB in drei Jahren (BGH, Urt. v.
22.2.2019 – V ZR 136/18, juris).
§ 906 BGB nennt insbesondere folgende Beeinträchtigungen, auf die näher einzugehen ist:
III.
Gase und Dämpfe
1. Das OLG Köln (Urt. v. 3.5.1995 – 2 U 135/94 [n.v.]) verpflichtete einen Eigentümer, die Einfriedung
seines Grundstücks mit imprägnierten Bahnschwellen zu beseitigen. Anspruchsgrundlage war
§ 1004 i.V.m. § 906 BGB. Von den Bahnschwellen gingen Ausdünstungen aus, die krankheitserregende
und krebserzeugende Schadstoffe enthielten. Die Beeinträchtigung war aufgrund der
davon ausgehenden Gesundheitsgefahr wesentlich i.S.v. § 906 BGB. Ob sie dennoch wegen ortsüblicher
Nutzung des Grundstücks gem. § 906 Abs. 2 BGB hinzunehmen war, blieb offen. In jedem
Fall war es wirtschaftlich zumutbar, die Bahnschwellen durch eine andere, gesundheitsunschädliche
Einzäunung des Grundstücks zu ersetzen (Kostenaufwand ca. 12.000 DM).
2. Dagegen wurde der Einsatz von Herbiziden in einem verwilderten Hausgarten für zulässig gehalten
(OLG Köln NuR 1994, 413). Der Einsatz von Unkrautvertilgungsmitteln verstoße in dem erfolgten
Umfang nicht gegen Bestimmungen des Landschaftsschutzrechts. Offen blieb die Prüfung eines
Verstoßes gegen wasserrechtliche Bestimmungen.
3. Entstehen Gase und Dämpfe durch gewerbliche Nutzungen des Nachbargrundstücks, insbesondere
durch Fabrikationsanlagen, so können sich neben immissionsschutzrechtlichen Abwehransprüchen
auch Abwehransprüche aus § 906 BGB i.V.m § 1004 BGB ergeben (vgl. dazu MICHALSKI DB 1991,
1365 ff.).
IV.
Gerüche, Rauch
1. Tierhaltung
Beeinträchtigt der bei der Haltung mehrerer Katzen auf dem Nachbargrundstück entstehende Geruch
saison- und witterungsbedingt das Nachbargrundstück so stark, dass Terrassen und Swimmingpool
nicht mehr benutzt werden können, so ist von einer wesentlichen Geruchsbelästigung auszugehen. Das
OLG München (MDR 1990, 1117) gestand dem beeinträchtigten Nachbarn einen Anspruch auf anderweitige
Unterbringung der Katzen sowie die Unterlassung weiterer Katzenhaltung zu, soweit er nach
§ 906 Abs. 2 BGB nicht zur Duldung verpflichtet war. Eine solche Duldungspflicht bestand allerdings für
die Haltung von zwei Katzen, da eine solche Katzenhaltung ortsüblich war (vgl. allg. zu Problemen bei
der Katzenhaltung im Nachbarrecht BORRMANN/GRECK ZMR 1993, 51 ff.). Anhaltspunkte für die ortsübliche
Nutzung bietet das Bauplanungsrecht. Anlagen für die Kleintierhaltung sind in reinen Wohngebieten
zulässig, soweit sie der Eigenart des Baugebiets nicht widersprechen.
2. Düngung
In ländlicher Gegend ist es zulässig, jahreszeitlich bedingt zur Düngung bestimmten Pferdemist an der
Grenze zum Nachbargrundstück auch dann für einige Tage abzulagern, wenn davon ein übler und
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widerwärtiger Gestank ausgeht. Das erkennende AG Neuss (DWW 1990, 310) ging aufgrund der
vorübergehenden und jahreszeitlich beschränkten Ablagerung des Pferdemists nur von einer unwesentlichen
Beeinträchtigung aus (§§ 1004 Abs. 2, 906 Abs. 1 BGB). Ebenso wurde die Düngung eines
Grundstücks mit Gülle in Regionen, die durch einen hohen Anteil von Unterglaskulturen geprägt sind,
für zulässig gehalten. Das OLG Düsseldorf (NJW-RR 1995, 1482) machte lediglich die Auflage, zur
Vermeidung an Schäden an den Rosenkulturen des Nachbarn die Gülle alsbald in den Boden einzuarbeiten.
Wird allerdings über die reine Düngung hinaus Rindergülle in erheblicher Menge in das Erdreich eingelassen,
so ist der Tatbestand der umweltgefährdenden Abfallbeseitigung verwirklicht (BayObLG NJW
1989, 1290; einschränkend OLG Celle NJW 1986, 2326).
3. Kompostierung
Grundsätzlich dürfen Komposthaufen angelegt werden. Treten Geruchsbelästigungen auf, so ist zu
prüfen, ob es sich um wesentliche Beeinträchtigungen i.S.d. § 906 BGB handelt. Dies wird gem. § 906
Abs. 1 S. 3 BGB nach der TA-Luft (Technische Anleitung zur Reinhaltung der Luft) beurteilt. Handelt es
sich danach um eine wesentliche Beeinträchtigung, ist die Ortsüblichkeit i.S.v. § 906 Abs. 2 S. 1 BGB in
einem zweiten Schritt zu prüfen. In ländlichen Bereichen sind landwirtschaftlich-tierische Gerüche
ortsüblich. Danach entfallen Abwehransprüche zumindest dann, wenn bei der Standortwahl des Komposthaufens
so verfahren wurde, dass auf die berechtigten Belange des Nachbarn Rücksicht genommen
wurde. Ob dies möglich ist, kann allerdings bei Grundstücken mit Ziergärten, insbesondere bei sehr
kleinen Reihenhausgrundstücken, fraglich sein. Reicht die Fläche zur Aufnahme des Komposts nicht
aus, so kann es sich bei kompostierfähigen Stoffen um bewegliche Sachen handeln, deren geordnete
Verwertung und Entsorgung zur Wahrung des Wohls der Allgemeinheit geboten ist.
Damit ist der Abfallbegriff erfüllt, für den der Anschluss- und Benutzungszwang zu den Abfallentsorgungseinrichtungen
eröffnet ist (vgl. aber OVG NRW BBauBl. 1996, 885 [kein Anschluss- und
Benutzungszwang für die Biotonne bei ordnungsgemäßer Kompostierung]). Dann greift § 3 Abs. 7
Nr. 1 KrWG (Kreislaufwirtschaftsgesetz v. 24.2.2012, BGBl I, S. 212 i.d.F. v. 20.7.2017, BGBl I 2808) in
Verbindung mit den Landesgesetzen sowie den Verordnungen der Landesregierungen über die
Beseitigung pflanzlicher Abfälle außerhalb von Abfallbeseitigungsanlagen ein. Als Bioabfälle bezeichnet
erfasst die Norm vor allem Garten- und Parkabfälle. § 11 Abs. 1 KrWG verpflichtet zur Überlassung auch
dieser Abfälle (Anschluss- und Benutzungszwang), es sei denn, kompostierbare Abfälle können fachgerecht
auf dem eigenen Grundstück verwertet, sprich kompostiert werden (§ 17 Abs. 1 S. 1 KrWG). In
diesem Fall ist dennoch ein Befreiungsantrag vom Anschluss- und Benutzungszwang zu stellen und
positiv zu bescheiden, bevor durch Kompostierung auf dem eigenen Grundstück eigenverwertet werden
darf.
Kompostierbar sind Küchen- und Gartenabfälle. Dies hat das OVG NRW (Urt. v. 13.12.1995 – 22 A 1446/95
[n.v.]) nach dem früher geltenden Abfallrecht für Rasenschnitt, Laub, Gehölz, Obst- und Gemüsereste
und sogar für Speise- und Fleischreste bestätigt.
4. Verbrennen von Gartenabfällen
§ 28 Abs. 1 KrWG verweist den Abfallbesitzer auf die ordnungsgemäße Beseitigung und Verwertung
nach dem Grundmodell des Kreislaufwirtschaftsgesetzes. Dazu zählt das Verbrennen pflanzlicher Abfälle
nicht. § 28 Abs. 3 S. 1 und 2 KrWG gibt allerdings den Ländern die Möglichkeit, durch Rechtsverordnung
Ausnahmen zuzulassen, „soweit hierfür ein Bedürfnis besteht und eine Beeinträchtigung des Wohls
der Allgemeinheit nicht zu besorgen ist. Sie können in diesem Fall auch die Voraussetzungen und die Art und Weise
der Beseitigung durch Rechtsverordnung bestimmen.“ Es kommt also grds. auf gesetzte Ausnahmen nach
Landesrecht an (dazu: OLG Karlsruhe, Beschl. v. 27.9.2018 – 2 Rb 5 Ss 625/18, juris). Grundsätzlich aber
bleibt mangels landesrechtlicher Sonderregelungen das Verbrennen von Gartenabfällen verboten.
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Auch liegt ein Verstoß gegen §§ 11 Abs. 1, 15 KrWG vor. Ferner kann der Straftatbestand der umweltgefährdenden
Abfallbeseitigungen (§ 326 StGB) auch beim Verbrennen von Hausmüll, der nicht zum
Sondermüll gehört, verwirklicht sein. Allerdings muss durch das Verbrennen die Umwelt nachhaltig
verunreinigt werden. Die bloße Belästigung von Anwohnern durch das Verbrennen von Holz und
Papierabfällen oder Plastikbestandteilen erfüllt den Tatbestand nicht (OLG Zweibrücken NJW 1988,
3029 f.).
Die ehemals für Pflanzenabfälle geltenden Pflanzen-Abfallverordnungen der Länder, die das Verbrennen
grds. gestatteten, sind nahezu flächendeckend aufgehoben worden (vgl. z.B. die am 31.3.2014 außer Kraft
getretene „BrennVO“ für Niedersachsen vom 2.1.2004). Soweit sie noch in einzelnen Bundesländern
gelten, dürfen brennbare Zusätze, wie Mineralöle, Mineralölprodukte oder Verpackungsrückstände,
nicht zugesetzt werden. Ausnahmen können bestehen, wenn die Ortssatzung für das Entsorgen von
pflanzlichen Abfällen einen Anschluss- und Benutzungszwang an Entsorgungseinrichtungen der
Gemeinde vorsieht (vgl. hierzu aber OVG NRW BBauBl. 1996, 885 [s. 3.b]). Ansonsten gestatten die
Pflanzen-Abfallverordnungen, soweit sie noch gelten, das Verbrennen von Kleingartenabfällen
(pflanzliche Abfälle in geringen Mengen, die im Haus und Kleingarten anfallen) an Werktagen einmal
täglich höchstens zwei Stunden lang. Zuwiderhandlungen sind bußgeldbewehrt (OLG Düsseldorf NuR
1994, 151). In diesem Bereich ist auch die Prüfung von Abwehr- und Beseitigungsansprüchen nach
§§ 906, 1004 BGB eröffnet.
5. Grillen
Grundsätzlich ist auch der beim Grillen im Garten entstehende Rauch nach den genannten Vorschriften
abwehrbar (s. 4), wenn der entstehende Qualm in die Wohnräume unbeteiligter Nachbarn eindringt
und sich eine erhebliche Belästigung durch verbotenes Verbrennen von Gegenständen im Sinne des
Landesimmissionsschutzrechtes ergibt (vgl. dazu OLG Düsseldorf ZMR 1995, 415 = NVwZ 1995, 1034 [zu
§ 7 Abs. 1 ImSchG NW]).
Die Rechtsprechung hat unterschiedliche Voraussetzungen für erlaubtes Grillen im Freien entwickelt. So
darf in der Zeit von April bis September einmal monatlich auf Balkonen und Terrassen gegrillt werden,
wenn die Nachbarn, deren Belästigung durch Rauchgase unvermeidlich ist, 48 Stunden vorher darüber
informiert werden (AG Bonn WuM 1997, 325 f.). Das LG Stuttgart (ZMR 1996, 624 f.) schränkte die
„erlaubte Grillfrequenz“ auf drei Termine pro Jahr ein (vgl. auch OLG Oldenburg Oldenburg, Urt. v.
29.7.2002 – 13 U 53/02, juris: Grillen bis zu viermal im Jahr erlaubt).
Schließlich das OLG Düsseldorf: Dringt der beim Grillen im Freien entstandene Qualm in die Wohn- und
Schlafräume unbeteiligter Nachbarn in konzentrierter Weise ein, so stellt dies eine erhebliche Belästigung
der Nachbarn durch verbotenes Verbrennen von Gegenständen i.S.d. § 7 Abs. 1 S. 1 LImSchG
NW dar (DWW 1995, 255 f.). Verfährt so ein Mieter auch nach Abmahnung durch den Vermieter weiter,
darf ihm fristlos gekündigt werden (LG Essen, Urt. v. 7.2.2002 – 10 S 438/01, ZMR 2002, 597).
6. Betrieb offener Kamine
Gemäß § 24 BImSchG i.V.m. § 4 Abs. 3 S. 1 der 1. BImSchV (v. 26.1.2010, BGBl I, S. 38 i.d.F. v. 13.6.2019,
BGBl I, S. 804) dürfen offene Kamine nur „gelegentlich“ betrieben werden. Das OVG Koblenz (NVwZ 1992,
280 f.) präzisiert dies dahin, dass ein offener Kamin bei Beeinträchtigungen des Nachbarn durch Gerüche
und durch Rauch behördlich auf acht Tage pro Monat für jeweils fünf Stunden beschränkt werden
könne. Dabei zähle als offener Kamin auch ein Kamin, der mit geschlossenem Feuerraum betrieben
werden könne.
V. Geräusche, Lärm
1. Rasenmähen
Die Verordnung zur Einführung der Geräte- und Maschinenlärmschutzverordnung vom 29.8.2002,
BGBl I 2002, S. 3478 ff. bestimmt – bußgeldbewehrt – Obergrenzen für das Maß der Lärmeinwirkung
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und legt die Arbeitszeiten fest. Gemäß § 906 Abs. 1 S. 2 BGB sind die dort niedergelegten Werte
Richtschnur dafür, wann von einer unwesentlichen oder einer wesentlichen Beeinträchtigung auszugehen
ist. Denn die Verordnung legt fest, welcher Rasenmäherlärm in welchen Arbeitszeiten noch
zulässig ist und wann eine Ordnungswidrigkeit vorliegt. Neben allen motorbetriebenen Gartengeräten
wie z.B. Rasenmäher, Rasentrimmer, Freischneider, Heckenscheren, Kettensägen und Hochdruckreinigern
gilt die Verordnung auch für Baumaschinen wie Betonmischer, Bohrmaschinen oder Kreissägen.
Insgesamt sind 57 verschiedene Geräte und Maschinentypen erfasst. Danach gilt: Die genannten
Geräte und Maschinen dürfen zwischen 7.00 und 20.00 Uhr betrieben werden. Seit dem Jahre 2006
dürfen Rasenmäher je nach Nutzleistung einen Lärmgrenzwert zwischen 94 und 103 Dezibel (A) nicht
mehr überschreiten. Nicht erlaubt ist die Benutzung ganztägig an Sonn- und Feiertagen (zur Verwendung
von „Rasen-Robotern“ im Dauerbetrieb nur außerhalb der Ruhezeiten vgl. AG Siegburg, Urt. v.
19.2.2015 – 118 C 97/13, IMR 2016, S. 24 = NZM 2016, 526). Für Laubbläser, Laubsammler und eine Reihe
weiterer Geräte gibt es außerdem zusätzliche Ausschlusszeiten. Sie dürfen nur zwischen 9.00 und
12.00 Uhr sowie zwischen 14.00 und 17.00 Uhr benutzt werden. Dies bezieht sich allerdings nur auf
ausgewiesene Wohngebiete.
Für Handrasenmäher und alle anderen nicht motorbetriebenen Gartengeräte gilt diese Verordnung
nicht:
Handrasenmäher können sowohl an Sonn- und Feiertagen sowie werktags in der Zeit von 7 bis 20 Uhr
benutzt werden. Andere Gesetze und Verordnungen sowie kommunale Satzungen können die Geräteund
MaschinenlärmVO überlagern. So finden sich häufig Regelungen über die Mittagsruhe. Regelungen
über die Einhaltung der Mittagsruhe von 13 bis 15 Uhr finden sich in Hamburg (Verordnung zur
Bekämpfung gesundheitsgefährdenden Lärms [LärmVO] v. 6.1.1981, HmbgVBl. S. 4, § 3 Abs. 2 speziell
für Motorrasenmäher), Hessen (Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung
[HSOG] i.d.F. v. 14.1.2005, gültig ab dem 8.1.2007 bis zum 31.12.2009; früher Gefahrenabwehrverordnung
gegen Lärm [LärmVO] v. 16.6.1993, Hessisches GVBl. I, S. 257, § 3 Abs. 2, S. 1.) und für
Rheinland-Pfalz auf landesgesetzlicher Ebene. Auch kommunale Satzungen können die Anordnung
von Mittagsruhe enthalten. Schließlich sind für Mietverhältnisse die Hausordnungen als Bestandteil
der Mietverträge zu nennen sowie für Wohnungseigentumsverhältnisse ebenfalls die Haus- und Gemeinschaftsordnungen
oder entsprechende Beschlüsse der Wohnungseigentümergemeinschaft. Eine
Erkundigung beim zuständigen Ordnungsamt gibt darüber Aufschluss. Im Zweifel sollte daher über
den reinen Wortlaut der Geräte- und MaschinenlärmVO hinaus auch die Mittagszeit zwischen 13 und
15 Uhr als Ruhezeit beachtet werden.
Die Verletzung der Vorschriften ist eine Ordnungswidrigkeit und rechtfertigt das Einschalten der Polizei.
Verstöße können als Ordnungswidrigkeit verfolgt werden (Geldbußen bis zu 50.000 €).
2. Partylärm
Der Inhaber der Wohnung ist dafür verantwortlich, dass von einer dort veranstalteten Geburtstagsfeier
kein Lärm ausgeht, der die Nachtruhe zu stören geeignet ist. Das Grundrecht auf freie Entfaltung der
Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) gibt dem Wohnungsinhaber nicht das Recht, „einmal im Monat durch
lautstarkes Feiern die Nachtruhe zu stören“ (OLG Düsseldorf NJW 1990, 1676).
Für Gartenpartys gilt das Gebot der Rücksichtnahme. Dies trifft insbesondere auf alte und kranke
Menschen zu, kann sich aber auch aufgrund einer engen Bebauung ergeben.
Eine Störung der Nachtruhe durch Lärm bei Gartenpartys ist auch nicht „ausnahmsweise“ zu gelegentlichen
persönlichen, beruflichen oder familiären Feiern zulässig. Die Lärmbelästigung kann mit jedem
Beweismittel, insbesondere auch durch die Vernehmung der betroffenen Nachbarn, bewiesen werden.
Es ist nicht erforderlich, dass eine technisch bezifferte Maßgabe vorgelegt wird. Der Veranstalter einer
Gartenparty ist für jeden Lärm verantwortlich, der dabei entsteht, auch wenn nicht er selbst, sondern die
Gäste Verursacher sind (OLG Düsseldorf ZMR 1995, 415 = NVwZ 1995, 1034).
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3. Wohngebrauch
a) Radiogeräusche
Radiogeräusche von der Nachbarterrasse in einer Reihenhausanlage sind bereits dann unzulässige
Immissionen i.S.v. §§ 906, 1004 BGB, wenn sie ihrer Art nach deutlich wahrnehmbar sind. Auf
bestimmte technische Messwerte kommt es nicht an (OLG München MDR 1991, 1064 = NJW-RR 1991,
1492). Erst recht unzulässig ist die gezielte Terrorisierung des Nachbarn durch ein eingemauertes Radio
in der Grenzwand. Diesen Sachverhalt wertete das AG Ratingen (DWW 1989, 394) zusätzlich als
vorsätzliche Körperverletzung.
Fernseher, Radio, Tonbandgeräte, CD-Spieler und sonstige in der Lautstärke regelbare Musikinstrumente
dürfen nur mit Zimmerlautstärke (zum Begriff vgl. LG Dortmund, Urt. v. 11.7.2017 – 1 S 282/16,
IMR 2018, 42) betrieben werden, damit die übrigen Hausbewohner nicht gestört werden. Auch dies
entspricht dem Gebot der Rücksichtnahme im Nachbarrecht. Verletzungen führen zu Unterlassungsansprüchen
gem. § 1004 BGB (AG Rheinberg DWW 1990, 152; LG Dortmund, Urt. v. 11.7.2017, a.a.O.)
und zu Bußgeldpflichten. Dabei kann auch zulässiger Lärm (Musikhören in der Wohnung) ordnungswidrig
sein, wenn er ein nach den Umständen vermeidbares Ausmaß annimmt (Beschallung der
ganzen Straße bei weit geöffneten Fenstern; AG Zweibrücken, Urt. v. 29.10.2018 – 1 OWi 4235 Js 7742/
18, IMR 2019, 77).
b) Musikausübung
Spielen eigener Instrumente oder das Abspielen von Tonträgern unterliegt ebenfalls dem Gebot der
Rücksichtnahme. Daraus kann sich ergeben, dass zeitliche Beschränkungen in Bezug auf die Dauer und
die Tageszeit der Musikausübung entstehen (z.B. LG Nürnberg-Fürth DWW 1992, 18 [für das Schlagzeugspiel]).
Die Verletzung des Gebots der Rücksichtnahme zieht Abwehransprüche gem. §§ 1004,
906 BGB nach sich und kann im Extremfall sogar zu Schmerzensgeldansprüchen führen (AG Dortmund,
Urt. v. 6.9.1993 – 122 C 6541/93 [n.v.]; zu Lärmbeeinträchtigungen durch Profimusiker, dem die Erlaubnis
zum Musizieren im Mehrfamilienhaus erteilt wurde: LG Saarbrücken, Urt. v. 17.7.2015 – 10 S 203/14, NZM
2015, 694; zum Trompetenspiel im benachbarten Reihenhaus durch einen Profimusiker: BGH, Urt. v.
26.10.2018 – V ZR 143/17, IMR 2019, 34 = NJW 2019, 773 – zulässig bei zeitlicher Begrenzung und räumlich
schonender Ausübung).
c) Sanitäre Einrichtungen
Auch die Benutzung von Wasserinstallationen und sanitären Einrichtungen in einem Stadtreihenhaus
mit gemeinsamer Grenzmauer kann für den Nachbarn eine unzumutbare beeinträchtigende Lärmeinwirkung
darstellen (OLG Karlsruhe DWW 1991, 218 = NJW-RR 1991, 1491). Dies gilt z.B. für ausgiebiges
mitternächtliches Baden und Duschen, wenn es einschließlich des Ein- und Ablaufens des Wassers
länger als 30 Minuten dauert (OLG Düsseldorf NJW 1991, 1625).
d) Garagentor
Durch geräuschvolles Öffnen der Garagentore darf die Nachtruhe (22 bis 6 Uhr) nicht gestört werden.
Dies gilt auch, wenn die Verursachung des Lärms konstruktionsbedingt durch das Garagentor erfolgt. In
diesen Fällen darf die Garage nicht benutzt werden (OLG Düsseldorf ZMR 1991, 348).
e) Fahrzeugmotor
Ebenso dürfen Fahrzeugmotoren nicht unnötig laufengelassen werden (§ 30 StVO). Betriebsbedingtes
Laufen im Stand von etwa einer Minute verletzt die Vorschrift nicht, auch nicht das Laufenlassen des
Dieselmotors eines Taxis für einige Minuten, um das Fahrzeug zu beheizen. Dagegen wird das nächtliche
Laufenlassen eines Lkw-Dieselmotors regelmäßig nicht zulässig sein. Ebenso muss beim Verlassen
eines Lkw durch den Fahrer von mehr als einer Minute der Motor abgestellt werden. Das Laufenlassen
des Motors bei winterlichem Klima zur Erwärmung oder zur Enteisung der Scheiben ist nicht betriebsbedingt
und damit verboten.
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f) Alarmsirenen
Außenwand-Alarmsirenen sind bei erheblichen Störungen Dritter grds. unzulässig (OLG Schleswig ZMR
1980, 146 f.). Dies gilt nicht für Feuerwehrsirenen, solange dadurch nicht der Einbau von Schallschutzfenstern
für den Nachbarn notwendig wird. Davon ist aber auszugehen, wenn der Lärm außen 97 dB (A)
und in den Räumen 73 dB (A) erreicht (BayVGH BayVBl. 1986, 690, 691; BVerwG NJW 1988, 2396).
4. Altglascontainer
Altglascontainer sind im Wohngebiet grds. zulässig, ihre Aufstellung und die mit ihrer ordnungsgemäßen
Benutzung verbundenen, durch baulich technische Maßnahmen nicht weiter vermeidbaren
Geräuschimmissionen sind also nicht erhebliche Belästigungen i.S.d. §§ 3 Abs. 1, 22 Abs. 1 BImSchG und
als unwesentliche Beeinträchtigung i.S.v. § 906 Abs. 1 BGB anzusehen, damit also von den Bewohnern
eines allgemeinen oder reinen Wohngebiets grundsätzlich hinzunehmen.
Nicht dulden müssen die Anwohner solche Geräuschimmissionen, die sich aus einer Benutzung der
Container unter Verstoß gegen die zum Schutz der Wohn- und Nachtruhe der Nachbarschaft festgelegten
Benutzungszeiten ergeben. Diese Störungen sind der jeweiligen Gemeinde zuzurechnen, da
diese durch die Aufstellung der Container die adäquat-kausale Ursache für deren missbräuchliche Benutzung
gesetzt hat. Hieraus erwächst eine Pflicht zur Überwachung und zum Einschreiten, um die
verbotswidrige Benutzung der Container mit den verfügbaren und zumutbaren Mitteln zu unterbinden
(VG Köln DWW 1994, 214 = NVwZ 1993, 401).
5. Glockenspiel und Geläut
Der Grundstücksnachbar einer in einem Baugebiet allgemein zulässigen kirchlichen Anlage hat die mit
deren Benutzung üblicherweise verbundenen (Lärm-)Beeinträchtigungen grds. hinzunehmen (BVerwG
BauR 1992, 491). So kann von der Kirchengemeinde nicht verlangt werden, dass das seit Jahrzehnten
übliche Zeitschlagen der Kirchenglocken während der Nachtzeit unterbleibt (OVG Hamburg BauR 1992,
356 = MDR 1992, 485; a.A. BVerwG BauR 1993, 328 = DVBl. 1992, 1234, wonach das Zeitschlagen von
Kirchturmuhren während der Nachtzeit [22 bis 6 Uhr] grds. den allgemein geltenden Anforderungen des
Immissionsschutzrechtes unterliegt; vgl. auch BVerwG DÖV 1994, 1011 = DVBl. 1994, 742 = NJW 1994, 956
[zur Frage, welcher Rechtsweg für eine Nachbarklage gegen das Zeitschlagen von Kirchenglocken
geben ist]). Der VGH München (BauR 1995, 77) hat festgestellt, dass das nichtliturgische Mittag- und
Abendläuten von einer Kapelle im Außenbereich gegen das Rücksichtnahmegebot verstoßen kann (vgl.
zur Zulässigkeit eines jeweils kurzfristigen privaten Glockenspiels: AG Solingen, Urt. v. 16.4.2014 – 13 C
278/13 oder Glockengeläuts vom Rathausturm: OLG Karlsruhe, Urt. v. 3.8.2018 – 4 U 17/18, IMR 2018,472,
jeweils zulässig).
6. Tierlärm
Auch der Tierlärm spielt im Nachbarrecht eine große Rolle. Das Krähen von Hähnen wurde als
wesentliche Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks i.S.v. §§ 906, 1004 BGB gewertet (LG Ingolstadt
NJW-RR 1991, 654; vertiefend GAISBAUER DWW 1993, 192 f.). Dies gilt im Grundsatz auch für Kuhglocken
(AG Landau NJW-RR 1992, 277; einschränkend VGH Mannheim ZMR 1996, 401; vertiefend GAISBAUER ZMR
1997, 561 f.). Auch Jaulen, Winseln oder das Gebell von Hunden kann eine wesentliche Beeinträchtigung
darstellen (OLG Brandenburg, Urt. v. 8.6.2017 – 5 U 115/15, NZM 2018, 238). Der Hundehalter muss in
diesen Fällen sicherstellen, dass vor 7 Uhr morgens, zwischen 13 und 15 Uhr mittags und nach 22 Uhr
keine Geräuschimmissionen durch Hundegebell auf das Nachbargrundstück einwirken (OLG Köln MDR
1993, 1083; LG Mainz DWW 1996, 50 [für ländliche Gegenden]). Dem tritt das OLG Düsseldorf (NJW-RR
1995, 542) mit dem Hinweis entgegen, der Nachbar habe keinen Anspruch, dass zu bestimmter Zeit
jegliches Gebell eines Hundes unterbunden werde (a.A. und im Sinne der erstgenannten Auffassung OLG
Hamm NJW-RR 1990, 335). Auch das schrille, über Stunden andauernde Pfeifen eines Graupapageis
übersteigt ortsübliche Lärmbelästigungen durch Tiere erheblich und muss nicht hingenommen werden
(OLG Düsseldorf NJW 1990, 1677); ggf. hat der Tierhalter dafür zu sorgen, dass Ruhezeiten eingehalten
werden. So entschied das LG Nürnberg-Fürth (Urt. v. 13.6.1995 – 13 S 9530/94 [n.v.]), dass das Pfeifen
eines Rosenköpfchens (papageiähnlicher Vogel) in der Zeit von 9 bis 12 Uhr und von 13 bis 16 Uhr zu
854 ZAP Nr. 16 28.8.2019

Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht Fach 7, Seite 527
Nachbarliche Immissionen
dulden, wohingegen in den Abend- und Morgenstunden sowie zur Mittagszeit der Anspruch des
Nachbarn auf Ruhe vorrangig sei.
Aber nicht nur das Nachbarrecht ist einschlägig, sondern auch das Bauplanungsrecht, wenn die Tierhaltung
den Gebietscharakter verletzt. So sieht das OVG Münster (Urt. v. 8.1.2014 – 2 B 1196/13, in NJWaktuell
Heft 19/2014, S. 10) in der Haltung von neun Kakadus, übrigens von ihrer Gestalt her der Gattung
der Kleintiere zuzuordnen, in einem reinen Wohngebiet eine unübliche Nutzung.
Zur Lärmeinwirkung durch Frösche im benachbarten Gartenteich äußerte sich die Rechtsprechung
mehrfach (BGH MDR 1993, 868 f. = GE 1993, 254 ff.; OLG München DWW 1991, 107 = MDR 1991, 971). Die
Fälle weisen die Besonderheit auf, dass öffentlich-rechtlicher Naturschutz und nachbarrechtliche
Abwehransprüche zusammentreffen und zu gegenteiligen Wertungen führen können. Jedenfalls massive
Störungen der Nachtruhe durch Froschlärm sind nicht zumutbar. Auch wenn das Froschgequake
aufgrund öffentlichen Rechts – vordringlich des Naturschutzes – zu dulden ist, sind dadurch nachbarrechtliche
Ausgleichsansprüche gem. §§ 906, 1004 BGB nicht ausgeschlossen. Derartige Abwehransprüche
sind bei dem Gequake eines einzelnen Froschs nicht gegeben.
7. Kinderlärm
Der BGH (NJW 1993, 1656 = MDR 1993, 541) fordert auch in reinen Wohngebieten von den Nachbarn
eine erhöhte Toleranz gegenüber Lärm als Begleiterscheinung kindlichen und jugendlichen Freizeitverhaltens,
als sie generell in reinen Wohngebieten üblich ist.
Auf dieser Linie liegt auch eine Entscheidung des BayVGH (Urt. v. 21.12.1994 – 22 B 93.2343 = Lärmbekämpfung
1995, 145). Danach ist Kinderlärm, der in einem allgemeinen Wohngebiet von einem
Kinderspielplatz ausgeht, dem Nachbarn unabhängig davon zumutbar, ob der den Nachbarn „wesentlich“
i.S.v. § 906 Abs. 1 BGB beeinträchtigt oder die Richtwerte für Wohngebiete nach der TA-Lärm
(vom 16.7.1968 – Beilage zum Bundesanzeiger Nr. 137 vom 26.7.1968) erheblich übersteigt. Daher ist der
Betreiber eines Spielplatzes nicht verpflichtet, Maßnahmen zur Schallminderung zu ergreifen, auch
wenn dies ohne besonderen Aufwand möglich wäre. Abweichendes gilt nur, wenn der Betreiber den
Spielplatz rücksichtslos in einer Weise gestaltet, dass die Interessen der Nachbarn willkürlich missachtet
werden. Dies liegt nach Auffassung des Gerichts nur vor, wenn der Betreiber für die konkrete Gestaltung
überhaupt keine Begründung anführen kann. Immerhin noch auf Zumutbarkeitsgesichtspunkte stellt
das OVG Berlin ab (GE 1994, 860). Sofern dies dem Nachbarn noch zumutbar sei, könne der Eigentümer
grds. einen Spielplatz dort anlegen, wo es ihm angemessen erscheine.
§ 22 Abs. 1a BImSchG nimmt Kindertageseinrichtungen, Kinderspielplätze und ähnliche Einrichtungen
wie beispielsweise Ballspielplätze von dieser Wertung aus: Lärm, der dort durch Kinder hervorgerufen
wird, ist im Regelfall keine schädliche Umwelteinwirkung. Bei der Beurteilung der Geräuscheinwirkungen
dürfen Immissionsgrenz- und -richtwerte nicht herangezogen werden. Diese Wertung kann
auch bauplanungsrechtlich über den Gebietserhaltungsanspruch nicht umgangen werden. Denn
Kindertagesstätten sind auch im reinen Wohngebiet zulässig (VGH Hessen, Beschl. v. 25.2.2017 – 3B
107/17, NZM 2018, 255 = DWW 2017, 231).
Besonders einzugehen ist auf Kinderlärm innerhalb eines Mehrfamilienhauses. Wenn auch hier durchgängig
ein erhöhtes Maß an Toleranz von den Nachbarn/Mitmietern gefordert wird, so beschränkt sich
doch das Maß auf Kinderlärm in sozial adäquater Form. Das betrifft die Ruhezeiten genauso wie die Art
des produzierten Lärms. So müssen Nachbarn den von einer Familie mit kleinen Kindern ausgehenden
Lärm nicht grenzenlos hinnehmen, wenn Frequenz, Lautstärke und die Zeiten der Lärmentfaltung nicht
mehr im Zusammenhang mit einer adäquaten Wohnnutzung oder einer hinzunehmenden lebhaften
Lebensäußerung von Kindern stehen (AG München, Urt. v. 4.5.2017 – 281 C 17481/16, ZMR 2018, 456; BGH,
Beschl. v. 22.8.2017 – VIII ZR 226/16, ZMR 2018, 19; BGH, Urt. v. 29.4.2015 – VIII ZR 197/14, juris; zu den
Grenzen der Toleranz ggü. Kinderlärm im Mehrfamilienhaus: NIERHAUVE, ZMR 2018, 298).
ZAP Nr. 16 28.8.2019 855

Fach 7, Seite 528
Nachbarliche Immissionen
Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht
8. Sportanlagen, Gaststätten, Vereinsheime, Volksfeste
Aus Platzgründen muss eine detaillierte Abhandlung dieser Bereiche entfallen. Die angegebenen Quellenhinweise
dienen zur Vertiefung:
• Zum Lärm von Sportanlagen: BGH, Urt. v. 29.4.2015 – VIII ZR 197/14 „Bolzplatzentscheidung“ zur
Mietminderung; OLG Naumburg, Urt. v. 23.11.2015 – 12 U 184/14 zum Aufschlag von Bällen auf das
eigene Grundstück; BVerwG ZfBR 1989, 127; BVerwG JZ 1990, 347 = NVwZ 1990, 858; OLG Koblenz
NVwZ 1993, 301; VGH München NVwZ 1993, 1006 = ZMR 1993, 298; OLG Köln MDR 1991, 1065 = VersR
1991, 1294; OVG Berlin BauR 1994, 346 = DWW 1993, 300; VG Freiburg (Breisgau), Beschl. v. 5.8.2011 –
3 K 1170/11, juris zur Schließung einer Minigolfanlage wegen überschrittener Immissionswerte nach
der Richtlinie für Freizeitlärm; VGH Bayern, Urt. v. 6.2.2015 – 22 B 12.269; VGH Bayern, Urt. v.
31.3.2006 – 22 B 05.1683 zum Abwehranspruch im Falle nicht bestimmungsgemäßer Nutzung.
• Zum Gaststättenlärm: OLG Karlsruhe MDR 1992, 483; VGH München NVwZ 1996, 1031.
• Zum Lärm aus Vereinsheimen: LG Hamburg, Urt. v. 13.12.2017 – 321 S 65/16, ZMR 2018, 391.
• Zu Volksfesten: OLG Zweibrücken DWW 1991, 305; OLG Köln DWW 1991, 187; BGH DÖV 1990, 698 =
MDR 1990, 706 = ZMR 1990, 262; für Karnevalsveranstaltungen: AG Köln DWW 1997, 157; zum
angenommenen öffentlichen Bedürfnis für ein Abweichen vom gesetzlichen Schutz der Nachtruhe
bei historisch oder kulturell motivierten Gemeindeveranstaltungen: OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v.
9.8.2017 – 11 A 1.16, IMR 2018, 128.
Hinweis:
Hinzuweisen ist an dieser Stelle auf die Sportanlagen-Lärmschutzverordnung (v. 18.7.1991, BGBl I, S. 1588,
ber. S. 1790 i.d.F. v. 1.6.2017, BGBl I, S. 1468), die über § 906 Abs. 1 S. 2 BGB zur Beurteilung einer Beeinträchtigung
als wesentlich heranzuziehen ist (vgl. hierzu DAHMEN ZAP F. 19 S. 851; SPINDLER-SPINDLER NVwZ
1993, 225). Ebenso sind einschlägig das Gaststättengesetz des Bundes in Verbindung mit den Gaststättenverordnungen
der Länder, schließlich die Freizeitlärm-Richtlinie – Stand 6.3.2015 (abrufbar unter
https://www.lai-immissionsschutz.de/documents/freizeitlaermrichtline_1503575715.pdf insbesondere Nr. 4.4 als
Orientierungshilfe).
9. Fluglärm
Einschlägig für die Bewertung des Fluglärms sind zunächst §§ 29b f. LuftVG (BGBl I 2007, S. 698) und das
Gesetz zum Schutz gegen Fluglärm (FluLärmG, BGBl I 2007, S. 2550). Konkrete Immissionen müssen
zusätzlich auch anhand der tatsächlichen und örtlichen Verhältnisse geprüft werden (BVerwGE 128, 358;
BVerwG, Beschl. v. 7.12.1998 – 11 B 46.98).
Der BGH (NJW 1993, 1700 und Beschl. v. 20.9.2001 – III ZR 210/00, juris) gibt einen öffentlich-rechtlichen
Entschädigungsanspruch wegen Fluglärms, wenn die hoheitliche Beeinträchtigung nicht untersagt
werden kann, sie sich als ein unmittelbarer Eingriff in benachbartes Eigentum darstellt und die Grenze
dessen überschreitet, was ein Eigentümer aufgrund der nachbarrechtlichen Vorschrift des § 906 BGB
noch entschädigungslos hinnehmen muss. Dabei ist die Zumutbarkeitsschwelle im enteigungsrechtlichen
Sinne für Verkehrslärm in Wohngebieten bei 70 bis 75 dB am Tag und bei 60 bis 65 dB in der Nacht
anzusetzen.
10. Schießlärm
Ein öffentlich-rechtlicher Entschädigungsanspruch in Verbindung mit einer Bewertung aus dem
Grundgedanken in § 906 BGB wird auch bei unzumutbarem Schießlärm eines benachbarten Truppenübungsplatzes
anerkannt (BVerwG NVwZ 1991, 886). Dies gilt für Erweiterungen des Schießplatzes
mit einhergehender Lärmbeeinträchtigung über das bisherige Maß hinaus. Der Eigentümer kann allerdings
nicht verlangen, dass der Betrieb des Schießplatzes generell auf ein ihn nicht mehr wesentlich
beeinträchtigendes Maß zurückgeführt wird, wenn er bereits in Kenntnis des benachbarten Schießplatzes
das Grundstück gekauft oder bebaut hat.
856 ZAP Nr. 16 28.8.2019

Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht Fach 7, Seite 529
Nachbarliche Immissionen
11. Asylanten- und Flüchtlingsunterkunft
In bauplanungsrechtlicher Hinsicht ist zunächst auf §§ 13, 13 a Abs. 1, 33, 246 Abs. 10 S. 1 BauGB sowie auf
das Gesetz über Maßnahmen im Bauplanungsrecht zur Erleichterung der Unterbringung von Flüchtlingen
vom 20.11.2014 (BGBl I S.1748) hinzuweisen. Genauso wie Gebetshäuser oder Moscheen sind diese
Unterkünfte in allgemeinen Wohngebieten ebenso zulässig wie in einem Mischgebiet (VG Koblenz, Urt.
v. 26.2.2015 – 1 K 137/14. KO).
Anwohnerklagen wegen Lärmbelästigungen im näheren Bereich der Unterkünfte drängen zu Fragen
des Nachbarschutzes (dazu OVG Hamburg, Beschl. v. 30.9.2016 – 2 BS 110/16). Ein Verstoß gegen den
Gebietserhaltungsanspruch liegt weder in der Umnutzung vorhandener Gebäude (z.B. Hotels) als
Asylantenunterkunft noch in deren Neubau (OVG Sachsen, Beschl. v. 28.12.2016 – 1 B 250/16; VG Stuttgart,
Beschl. v. 2.11.2016 – 2 K 5230/16; zum Nachbarschutzes einer Asylantenunterkunft vor Gewerbelärm:
VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 30.6.2017 – 8 S 2507/16).
12. Baulärm
Zur Beurteilung des Baulärms als „schädlich“ ist auf die Verwaltungsvorschrift zum Schutz gegen Baulärm
– Geräuschimmissionen – zurückzugreifen. Sie enthält je nach bauplanungsrechtlicher Lage des betroffenen
Gebiets Emissionsrichtwerte zwischen 45 und 45 dB (A) während des Tags und zwischen 35
und 50 dB (A) für die Nacht zwischen 20 Uhr und 7 Uhr. Enthalten ist auch ein Maßnahmenkonzept zur
Minderung des Baulärms, im Extremfall das Gebot einer Stilllegung von Baumaschinen.
Hier geht es um den Baulärm vom Nachbargrundstück, aus der Quartiersumgebung und um Lärm,
verursacht durch handwerkliche Arbeiten innerhalb von Mehrfamilienhäusern.
Bauarbeiten durch Bauunternehmer dürfen in Mehrfamilienhäusern von montags bis freitags ausgeführt
werden. Handwerker können auf Mittagsruhezeiten von 13 bis 15 Uhr nicht verwiesen werden.
Gesetzliche Vorschriften für derartige Ruhezeiten gibt es nicht. Ihre Grundlage findet sich allenfalls in
Hausordnungen. Diese gelten für Bauhandwerker nicht, da sie nicht Mietvertragspartei sind (OLG
München WuM 1991, 481). Dagegen müssen Mieter, die als Heimwerker selbst Bauarbeiten ausführen,
die gesetzlich und vertraglich vorgegebenen Ruhezeiten beachten.
Ähnlich verhält es sich bei Renovierungsarbeiten oder kleineren handwerklichen Betätigungen durch die
Wohnungsnutzer selbst, wenn sie zu den üblichen Tageszeiten ausgeführt werden. Das gilt auch für
insgesamt länger dauernde Tätigkeiten (hier: zweimonatige Wohnungsrenovierung). Das AG Einbeck
(Urt. v. 3.1.2009 – 2 C 248/08 [n.v.]) entschied, dass die Arbeiten, die regelmäßig werktags zwischen
7.15 Uhr und 17.00 Uhr durchgeführt wurden, den üblichen Gepflogenheiten entsprechen und hinzunehmen
sind. Soweit Arbeiten auch einmal an einem Sonntag durchgeführt wurden, ist dies zwar nicht
akzeptabel, rechtfertigt aber noch keine Mietminderung durch den im Schichtbetrieb arbeitenden
Mieter, zumal die Arbeiten nach entsprechenden Interventionen des Mieters gegenüber den
Handwerkern auch eingestellt wurden.
Der sich gestört fühlende Mieter kann wegen der Bauarbeiten die Miete nicht mindern, wenn der
Baulärm in der Nachbarschaft auf einem anderen Grundstück entsteht, und der Vermieter keine Möglichkeit
hat, diesen Baulärm für den Mieter abzuwenden. Mietminderungen kommen nur dann in
Betracht, wenn auch der Vermieter selbst von seinem Nachbarn für eine wesentliche, aber ortsübliche
Störung einen Ausgleich verlangen kann (BGH, Urt. v. 29.4.2015 – VIII ZR 197/14, NZM 2015, 481). Deshalb
kann sich der Vermieter bei Lärm von einer benachbarten Großbaustelle im Falle fehlender eigener
Abwehrmöglichkeiten auf einen Ausschluss des Minderungsrechts des Mieters berufen (LG München I,
Urt. v. 14.1.2016 – 31 S 20.691/14, ZMR 2016, 290; LG Berlin, Urt. v. 9.2.2016 – 63 S 177/15, Grundeigentum
Berlin 2016, 329; a.A. noch: BayObLG, DWW 1987, 1950 f.; LG Berlin, Beschl. v. 16.6.2016 – 67 S 76/16, WuM
2016, 486; ebenso für erschütterungsbedingte Immissionen aus der Nachbarschaft: OLG Düsseldorf,
NJWE-MietR 1997, 271 f.). Dass ihm keine Abwehrmöglichkeiten zugebilligt werden, muss der Vermieter
ZAP Nr. 16 28.8.2019 857

Fach 7, Seite 530
Nachbarliche Immissionen
Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht
allerdings darlegen und beweisen (LG München I, Urt. v. 27.10.2016 – 31 S 58/16, ZMR 2016, 165; LG Berlin,
Urt. v. 7.6.2017 – 18 S 211/16, ZMR 2018, 223).
13. Verkehrslärm
Planbedingte Zunahmen des Straßenverkehrs stellen lediglich eine geringfügige Beeinträchtigung des
Straßenanliegers dar (VGH Hessen, Urt. v. 17.8.2017 – 4 C 2760/16.N, DWW 2017, 386).
Für Mietverhältnisse gilt nichts anderes. Liegt das Grundstück an einer stark befahrenen Straße, so sind
die Umstände bei Vertragsabschluss ersichtlich, vom Mieter bei dem geplanten Verwendungszweck
berücksichtigt und haben Einfluss in die Mietpreisbildung gefunden. Eine vorhersehbare Zunahme des
Straßenlärms durch steigendes Verkehrsaufkommen wird dann nicht als Fehler gewertet (LG Kleve NJW
1970, 1975). Entscheidend ist auch hier, ob mit dem steigenden Verkehrsaufkommen gerechnet werden
musste (LG Lüneburg WuM 1991, 683).
14. Gewerbelärm
Lärm aus Gewerbe- und Industriebetrieben in der Nachbarschaft ist ebenfalls Basis nachbarlicher
Auseinandersetzungen. Die Zulässigkeit des Gewerbelärms richtet sich dabei nach dem BImSchG und
einer ausführenden Allgemeinen Verwaltungsvorschrift – großtechnische Anleitung zum Schutz gegen
Lärm (TA-Lärm i.d.F. v. 1.6.2017, BAnz AT 8.6.2017 B5). Um mehr Wohnungen auch in unmittelbarer
Umgebung ansässiger Gewerbe- und Industrieanlagen bauen zu können, soll die Lärmmessung jetzt
verändert werden. Gemessen werden soll nicht mehr vor dem geöffneten Fenster draußen, sondern
hinter dem geschlossenen Fenster innen, um festzustellen, ob die Lerneinwirkung aus der Nachbarschaft
noch hinnehmbar ist oder nicht. Damit wird der Gebäudeeigentümer zu höherem Schallschutz
gedrängt. Die Wohnverhältnisse werden verschlechtert, was die störungsfreie Nutzung von
Balkonen, Terrassen und Außenflächen angeht (zur Zulässigkeit eines Betriebs einer Autowaschanlage
auf dem Nachbargrundstück bei bereits bestehender Vorbelastung: OLG Hamm, Urt. v. 28.8.2014 – 24 U
71/13, MDR 2015, 155 – erhöhte Duldungspflichten bei Vorbelastung).
Hinweis:
Vgl. dazu den Beitrag „Negative und ideelle Einwirkungen durch Zustand und Beschaffenheit des
Nachbargrundstücks“ des Autors, demnächst in ZAP 22/2019.
858 ZAP Nr. 16 28.8.2019

Arbeitsrecht Fach 17, Seite 1367
Kündigungsschutzprozess: Fehlerquellen
Individualarbeitsrecht
Fehlerquellen, Strategie und Taktik im Kündigungsschutzprozess
Von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. JOACHIM HOLTHAUSEN, Köln
Inhalt
I. Fehler, Strategie und Taktik
II. Risiken der Kündigung und Streitpotenzial
III. § 4 KSchG, Drei-Wochen-Klagefrist
IV. Richtiger Klagegegner
V. Überschreitung des Schwellenwerts nach
§ 23 KSchG
VI. Klageanträge
1. Streitgegenstand
2. Falsche Antragstellung im Kündigungsschutzprozess,
Antragsänderung
3. Parteiwille als Auslegungsmaßstab
VII. Schleppnetzantrag
VIII. Vertretungsberechtigung, Bestreiten der
Vollmacht (§ 180 Abs. 1 BGB)
IX. Zurückweisung der Kündigung nach
§ 174 BGB
1. Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts,
Heilung oder Genehmigung nicht möglich
2. Sinn und Zweck von § 174 BGB
3. Vollmachtsurkunde (original) oder In-
Kenntnis-Setzen
4. Unverzügliche Zurückweisung nach
§ 174 BGB
X. Schriftform der Kündigung, § 623 BGB
XI. Inhalt des Kündigungsschreibens, Wille zur
Beendigung des Arbeitsverhältnisses
XII. Probleme beim Zugang der Kündigung
1. Verfügungsgewalt und Möglichkeit
Kenntnis zu nehmen
2. Zugangsvereitelung
3. Darlegungs- und Beweislast für Zugang
XIII. § 626 Abs. 2 BGB, Zwei-Wochen-Frist
XIV. Wechselspiel der Stolperfallen im Materiell-
Rechtlichen
XV. Wiedereinstellungsanspruch
XVI. Diskriminierung, AGG
1. Unwirksamkeit einer diskriminierenden
Kündigung
2. Beweis- und Darlegungslast
XVII. § 54 ArbGG
XVIII. Vergleichsschluss
XIX. Fazit
I. Fehler, Strategie und Taktik
Der Begriff des Fehlers bezeichnet eine irrtümliche Entscheidung oder Maßnahme. Als Strategie wird
ein genauer Plan des eigenen Vorgehens bezeichnet, der dazu dient, ein Ziel zu erreichen, und in dem
man alle Faktoren, die in die eigene Aktion hineinspielen könnten, von vornherein einzukalkulieren
versucht. Unter Taktik versteht der Sprachgebrauch ein aufgrund von Überlegungen im Hinblick auf
Zweckmäßigkeit und Erfolg festgelegtes Vorgehen (vgl. Duden).
Das Erkennen und Vermeiden von Fehlerquellen sowie die richtige Strategie und eine gute Taktik
entscheiden sowohl auf Seiten des Arbeitgebers als auch des Arbeitnehmers maßgeblich über Erfolg
oder Misserfolg im Kündigungsschutzprozess. Der nachfolgende Beitrag will unter Berücksichtigung
der aktuellen arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung Denkansätze und Hinweise sowohl zu häufig
auftretenden Fehlerquellen als auch zur Strategie und Taktik im Kündigungsschutzprozess geben.
ZAP Nr. 16 28.8.2019 859

Fach 17, Seite 1368
Kündigungsschutzprozess: Fehlerquellen
Arbeitsrecht
II. Risiken der Kündigung und Streitpotenzial
Jede Kündigung – sowohl in der Wartezeit (§ 1 Abs. 1 KSchG) als auch im Kleinbetrieb (§ 23 KSchG) –
stellt ein Risiko dar und birgt erhebliches arbeitsrechtliches Streitpotenzial.
Nicht nur Formvorschriften, auch Probleme der Vertretung und Bevollmächtigung, Kündigungsfristen
und Sonderkündigungsschutz (vgl. etwa KLEIN, NJW 2017, 852 „Zum Kündigungsschutz schwerbehinderter
Arbeitnehmer nach dem Bundesteilhabegesetz“ sowie BAYREUTHER, NZA 2017, 1145 „Das neue Mutterschutzrecht
im Überblick“), beschäftigen den Arbeitgeber immer wieder aufs Neue. Die Realisierung und der sichere
Nachweis des Zugangs lassen ihn vielfach in der arbeitsrechtlichen Praxis scheitern und der
ordnungsgemäßen, fehlerfreien Anhörung des Betriebsrats wird von ihm oft auch nicht die nötige
Sorgfalt geschenkt. Hinzutreten komplexe Rechtsszenarien, wie etwa bei der außerordentlichen
Verdachtskündigung, die Arbeitgeber trotz der klaren Vorgaben des BAG (vgl. vertiefend zuletzt
ASZMONS, SPA 2019, 45) schnell an die Grenzen des in der Unternehmenswirklichkeit Machbaren führen.
Die Zwei-Wochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB erweist sich in Kombination mit der erforderlichen
Anhörung des Arbeitnehmers ebenso wie die Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) und das Verfahren der
Massenentlassung (§§ 17, 18 KSchG) als ernst zu nehmender Stolperstein.
Auf Seiten des Arbeitnehmers hingegen wollen die prozessualen/formellen und materiell-rechtlichen
Fehler des Arbeitgebers erkannt und taktisch bestmöglich im eigenen Interesse genutzt werden. Eine
Zurückweisung der Kündigung nach § 174 Abs. 1 BGB hat unverzüglich zu erfolgen und die Klagefrist
von drei Wochen gilt seit dem 1.1.2004 nicht nur für alle Kündigungsschutzklagen. Auch alle anderen,
außerhalb des KSchG geregelten Unwirksamkeitsgründe, wie etwa die Nichtanhörung des Betriebsrats
nach § 102 BetrVG oder die Sittenwidrigkeit einer Kündigung, müssen seit dem 1.1.2004 innerhalb von
drei Wochen seit Zugang der Kündigung gerichtlich geltend gemacht werden. Weitere Themen für den
Arbeitnehmer sind u.a. der Umgang mit einer (unberechtigten) Freistellung, seine (temporäre)
Weiterbeschäftigung im Kündigungsschutzprozess (vgl. hierzu MAAß, Juris AnwZert ArbR 13/2018,
Anm. 1 und dies., Juris AnwZert ArbR 12/2018, Anm. 2) und die (taktische) Geltendmachung und
Durchsetzung von Annahmeverzugsansprüchen, insbesondere im Bereich der variablen Vergütung
(vgl. MEYER, Kündigung im Arbeitsrecht, 2. Aufl., Vorwort).
III. § 4 KSchG, Drei-Wochen-Klagefrist
Im Kündigungsschutzmandat ist sorgsame Eile geboten. Will ein Arbeitnehmer erfolgreich geltend
machen, eine schriftliche Kündigung (§ 623 BGB) sei sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen
rechtsunwirksam, muss er gem. § 4 S. 1 KSchG innerhalb von drei Wochen nach dem Zugang der
Kündigung Klage auf die Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht
aufgelöst worden ist (vgl. weiterführend HOLTHAUSEN, AnwBl 2006, 688 [690]). Wegen § 13 Abs. 1 S. 2
KSchG gilt diese Frist auch für die Klage gegen eine außerordentliche Kündigung (BAG, Urt. v. 18.12.2014
– 2 AZR 163/14, NZA 2015, 635; BAG, Urt. v. 26.9.2013 – 2 AZR 682/12, NZA 2014, 443; BAG, Urt. v.
26.3.2009 – 2 AZR 403/07, NZA 2009, 1146). Wird die Unwirksamkeit der Kündigung nicht rechtzeitig
geltend gemacht, gilt sie gem. § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Eine verspätet erhobene
Kündigungsschutzklage muss als unbegründet abgewiesen werden (BAG, Urt. v. 18.12.2014 – 2 AZR 163/
14, a.a.O.; BAG, Urt. v. 26.9.2013 – 2 AZR 682/12, a.a.O.).
Praxistipps:
Die gebotene Eile bei der Erhebung der Kündigungsschutzklage entbindet den Anwalt mit Blick auf seine
Haftung nicht von einer sorgfältigen Prüfung von Angaben des Mandanten bzgl. sog. Rechtstatsachen.
Nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH zur Anwaltshaftung (vgl. BGH 14.2.2019 – IX ZR 181/17, NJW
2019, 1151) darf der Rechtsanwalt Angaben seines Mandanten, die den Zugang einer Kündigung betreffen,
nicht kritiklos seinem weiteren Vorgehen zugrunde legen. Vielmehr muss er sich selbst unter
Heranziehung der maßgeblichen rechtlichen Grundsätze Klarheit darüber verschaffen, wann etwa das
Kündigungsschreiben als zugegangen anzusehen ist. Ein belastbares Fristenmanagement und eine
umfassende Sachverhaltsaufklärung sowie deren aussagekräftige Dokumentation in den Akten sind
damit unverzichtbare Grundvoraussetzung jeder anwaltlichen Tätigkeit.
860 ZAP Nr. 16 28.8.2019

Arbeitsrecht Fach 17, Seite 1369
Kündigungsschutzprozess: Fehlerquellen
Vorsicht und sorgfältige Prüfung sind auch in vermeintlichen „Befristungsmandaten“ geboten. Die
Klagefrist des § 4 KSchG ist auch einzuhalten, wenn die ordentliche Kündigung gegen das Kündigungsverbot
des § 15 Abs. 3 TzBfG verstößt, weil ein befristeter Vertrag weder die Möglichkeit vorsieht, das
Arbeitsverhältnis ordentlich zu kündigen noch die Anwendbarkeit eines Tarifvertrages vereinbart ist, der
ein solches Kündigungsrecht enthält (vgl. BAG, Urt. v. 22.7.2010 – 6 AZR 480/09, NZA 2010, 1142).
IV. Richtiger Klagegegner
Bereits bei der Annahme des Kündigungsschutzmandats sollte sorgfältig darauf geachtet werden, die
Parteien mit zutreffender Bezeichnung und korrekter, vollständiger Firmierung zu erfassen. Auch die
zustellungsfähige Anschrift und die Vertretungsverhältnisse des Klagegegners sind richtig zu benennen
(TILLMANNS, NZA-Beil. 2015, 117 [120]). Insbesondere gilt es aus Arbeitnehmersicht den Arbeitgeber
korrekt zu identifizieren und zu benennen. Ausgangspunkt bildet dabei das Kündigungsschreiben, das
aus Gründen größtmöglicher anwaltlicher Vorsicht stets der Kündigungsschutzklage als Kopie und per
Telefax vorab beigefügt sein sollte. Wird die falsche Partei verklagt, kann das zur Abweisung der Klage
aufgrund versäumter Klagefrist (§ 4 KSchG) und damit zu einem Schaden- bzw. Regressfall auf Seiten
des Anwalts führen (zu weiteren problem- und risikobehafteten Fallgestaltungen [gemeinsamer
Betrieb, § 613a BGB, u.a.] vgl. HOLTHAUSEN, AnwBl 2006, 688 f.).
V. Überschreitung des Schwellenwerts nach § 23 KSchG
Auch scheinbar gut bekannte und vorschnell als leicht beherrschbar wahrgenommene Rechtsthemen
bieten immer wieder aufs Neue Fehler- und Haftungspotenzial. Gerade der (ggf. abgestuften) Darlegungs-
und Beweislast (vgl. BAG, Urt. v. 16.7.2015 – 2 AZR 85/15, Rn 40, NZA 2016, 161; BAG 24.1.2013 –
2 AZR 140/12, Rn 27, NZA 2013, 726; BAG, Urt. v. 19.12.1991 – 2 AZR 367/91, RzK I 6a Nr. 82) muss im
Kündigungsschutzprozess zu jedem Zeitpunkt Aufmerksamkeit geschenkt werden und der eigene
Sachvortrag nebst Beweismitteln hieran angepasst werden. Sonst droht das Unterliegen im Rechtsstreit.
Für das Überschreiten des Schwellenwertes gem. § 23 Abs. 1 S. 2 bzw. S. 3 KSchG trägt der Arbeitnehmer
die Darlegungs- und Beweislast. Einer größeren Sachnähe des Arbeitgebers und etwaigen Beweisschwierigkeiten
des Arbeitnehmers ist durch eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast Rechnung zu
tragen. Die einen Betrieb i.S.d. § 23 KSchG konstituierende Leitungsmacht wird dadurch bestimmt, dass
der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten
Leitung im Wesentlichen selbstständig ausgeübt wird. Entscheidend ist, wo schwerpunktmäßig
über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen entschieden wird und in welcher Weise
Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen werden. Entsprechend der Unterscheidung
zwischen „Betrieb“ und „Unternehmen“ in § 1 Abs. 1 KSchG ist der Betriebsbegriff auch in § 23 Abs. 1
KSchG nicht mit dem Unternehmen gleichzusetzen. Der Betriebsbezug des § 23 Abs. 1 KSchG ist
verfassungsrechtlich unbedenklich, solange dadurch nicht angesichts der vom Arbeitgeber geschaffenen
konkreten Organisation die gesetzgeberischen Erwägungen für die Privilegierung von Kleinbetrieben bei
verständiger Betrachtung ins Leere gehen und die Bestimmung des Betriebsbegriffs nach herkömmlicher
Definition zu einer sachwidrigen Ungleichbehandlung betroffener Arbeitnehmer führt. Die
Durchbrechung des Betriebsbezugs des Schwellenwerts ist demnach nicht schon immer dann geboten,
wenn sich das Unternehmen zwar in mehrere kleine, organisatorisch verselbstständigte Einheiten
gliedert, insgesamt aber mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt (BAG, Urt. v. 2.3.2017 – 2 AZR 427/16,
NZA 2017, 859). Arbeitnehmer zählen für die Bestimmung der Betriebsgröße i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG
nur mit, wenn sie in die betriebliche Struktur eingebunden sind. Dafür ist erforderlich, dass sie ihre
Tätigkeit für diesen Betrieb erbringen und die Weisungen zu ihrer Durchführung im Wesentlichen von
dort erhalten. Gelegentliche Besuche eines Betriebs in einem Unternehmen mit mehreren Betriebsstätten
im Rahmen von Meetings und Präsentationen reichen für eine Einbindung in den Betrieb nicht
aus (BAG, Urt. v. 19.7.2016 – 2 AZR 468/15, NZA 2016, 1196). Bei der Bestimmung der Betriebsgröße i.S.v.
§ 23 Abs. 1 S. 3 KSchG sind im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr
ZAP Nr. 16 28.8.2019 861

Fach 17, Seite 1370
Kündigungsschutzprozess: Fehlerquellen
Arbeitsrecht
Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht. Da § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG auf die „in
der Regel“ im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer abstellt, kommt es für die Betriebsgröße nicht auf die
zufällige tatsächliche Anzahl der Beschäftigten im Zeitpunkt des Kündigungszugangs an. Maßgebend ist
die Beschäftigungslage, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist. Zur Feststellung der
regelmäßigen Beschäftigtenzahl bedarf es deshalb eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke
des Betriebs und einer Einschätzung seiner zukünftigen Entwicklung. Zeiten außergewöhnlich hohen
oder niedrigen Geschäftsanfalls sind dabei nicht zu berücksichtigen (BAG, Urt. v. 24.1.2013 – 2 AZR 140/12,
NZA 2013, 726).
Praxistipp:
Regress droht für den Anwalt, wenn er den Mandanten nicht ordnungsgemäß über den Kleinbetriebseinwand
des § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG belehrt. Der Anwalt, der seinen Mandanten nicht nachvollziehbar
darüber aufgeklärt hat, welche Beschäftigten bei der Prüfung, ob ein Kleinbetrieb nach dem KSchG vorliegt,
zu berücksichtigen sind, darf von seinem Mandanten keine zuverlässige Antwort über die Anzahl der
Beschäftigten erwarten (vgl. BGH, Urt. v. 18.11.1999 – IX ZR 420/97, NJW 2000, 730; BRODSKI, DB 2019, 834
[835]).
VI.
Klageanträge
1. Streitgegenstand
Der Gegenstand eines arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahrens wird durch den gestellten Antrag und dem
ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt bestimmt (zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff). Der
Streitgegenstand erfasst alle Tatsachen, die ausgehend vom Standpunkt der Parteien bei einer natürlichen,
den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtung zu dem zu entscheidenden
Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger dem Gericht unterbreitet hat (BAG, Urt. v. 21.11.2017 – 1 AZR
131/17, NZA 2018, 384). Die Streitgegenstandslehre ist keine zu vernachlässigende Rechtstheorie, sondern
die grundlegende prozessuale Leitlinie (vgl. WEIßENFELS, NZA 2019, 810 und NIEMANN, NZA 2019, 65),
um das Rechtsschutzverlangen konkret zu erfassen und damit eine richtige Antragstellung im Klageverfahren
sicherzustellen. Der Zweite Senat führt hierzu aus (BAG, Urt. v. 26.9.2013 – 2 AZR 682/12,
Rn 18 m.w.N.):
„Der Umfang der Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung im Kündigungsschutzprozess bestimmt sich nach
dem Streitgegenstand. Gegenstand einer Kündigungsschutzklage mit einem Antrag nach § 4 S. 1 KSchG ist die
Frage, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien aus Anlass einer bestimmten Kündigung zu dem in ihr vorgesehenen
Termin aufgelöst worden ist. Die begehrte Feststellung erfordert nach dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung
eine Entscheidung über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt der Kündigung. Mit
der Rechtskraft des der Klage stattgebenden Urteils steht deshalb regelmäßig fest, dass jedenfalls bei Zugang
der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat, das nicht schon zuvor durch andere
Ereignisse aufgelöst worden ist.“
2. Falsche Antragstellung im Kündigungsschutzprozess, Antragsänderung
Verdeutlichen lässt sich das Vorstehende an der Änderungskündigung und dem nach § 4 S. 2 KSchG im
Vergleich zur Beendigungskündigung abweichenden Klageantrag im Änderungskündigungsschutzverfahren
(vgl. NIEMANN, NZA 2019, 65). Während der gegen die Beendigungskündigung gerichtete Antrag
nach § 4 S. 1 KSchG lautet: „Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des
Arbeitgebers/der Beklagten mit Schreiben vom (Datum) nicht aufgelöst worden ist.“, ist der Antrag im Fall der
Änderungskündigung und Vorbehaltsannahme durch den Arbeitnehmer nach § 2 KSchG gem. § 4 S. 2
KSchG auf die Feststellung zu richten, „dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder
aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist“.
862 ZAP Nr. 16 28.8.2019

Arbeitsrecht Fach 17, Seite 1371
Kündigungsschutzprozess: Fehlerquellen
„Im Eifer des Gefechts“ geht in der Praxis hier oft Einiges durcheinander, wie die einschlägige Rechtsprechung
des Bundesarbeitsgerichts belegt. Schnell ist beim „Diktat nach Muster“ oder der Vorbereitung
einer „Standardkündigungsschutzklage“ ein Beendigungsschutzantrag gestellt, obwohl
tatsächlich abweichend nach erklärter Vorbehaltsannahme ohne Bestandsschutzrisiko (§ 2 KSchG),
ein Vertragsinhaltsschutz auf Seiten des Arbeitnehmers verfolgt wird (vgl. BAG, Urt. v. 21.5.2019 – 2 AZR
26/19, vorgehend LAG Düsseldorf, Urt. v. 28.11.2018 – 12 Sa 402/18). Sowohl das BAG als auch das LAG
Düsseldorf vertreten die Auffassung, dass ein Arbeitnehmer bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung
erster Instanz noch zu einem Änderungsschutzantrag übergehen kann, wenn er bei einer
unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung innerhalb von drei Wochen nach Zugang der
Änderungskündigung nur einen Beendigungsschutzantrag erhebt. Und auch im umgekehrten Fall
wahrt ein Änderungsschutzantrag nach § 4 S. 2 KSchG die Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG für eine
nachfolgende Beendigungskündigung, die vor dem oder zeitgleich mit dem „Änderungstermin“ der
ersten Kündigung wirksam werden soll, jedenfalls dann, wenn der Kläger die Unwirksamkeit der
Folgekündigung noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz mit einem Antrag nach
§ 4 S. 1 KSchG geltend macht (vgl. BAG, Urt. v. 24.5.2018 – 2 AZR 67/18, NZA 2018, 1127). Dieses Ergebnis
ist jedoch in erster Linie der Nähe der prozessualen Streitgegenstände sowie den §§ 6 (analog) und 7
KSchG geschuldet. Der sorgfältig arbeitende anwaltliche Berater sollte sich erst gar nicht der Diskussion
und dem Risiko aussetzen, ob eine Antragsänderung mit Blick auf die Umstände des Einzelfalls möglich
ist und rechtzeitig erfolgte. Er sollte im Interesse des Mandanten und im wohlverstandenen Eigeninteresse
(Reputation und Haftung) nach umfassender, wohlüberlegter Prüfung direkt den richtigen
Antrag stellen.
3. Parteiwille als Auslegungsmaßstab
Im Rahmen der Beurteilung der ordnungsgemäßen Erhebung einer Kündigungsschutzklage ist der
geäußerte Parteiwille, wie er aus der Klageschrift und den sonstigen Umständen erkennbar wird,
entscheidend. Dabei ist im arbeitsgerichtlichen Verfahren ein großzügiger Maßstab anzulegen, was von
den Arbeitsgerichten erfahrungsgemäß auch so praktiziert wird. Die Darlegung aller klagebegründenden
Tatsachen, wie die Erfüllung der kündigungsschutzrechtlichen Voraussetzungen nach § 1 Abs. 1
KSchG und § 23 Abs. 1 KSchG, gehört nicht zur Zulässigkeit der Kündigungsschutzklage, sondern zur
Schlüssigkeit des Sachvortrags. Ihr Fehlen führt demnach nicht zur Unzulässigkeit der Kündigungsschutzklage,
sondern zu deren Unbegründetheit (BAG, Urt. v. 18.7.2013 – 6 AZR 420/12, NZA 2014, 109).
Praxistipp:
Auch wenn die Arbeitsgerichte bei der Beurteilung eines Klageantrags einen großzügigen Maßstab anlegen
sowie gem. § 139 Abs. 1 ZPO Hinweise geben und auf eine sachdienliche Antragstellung hinwirken
können (vgl. § 61a ArbGG), entbindet dies den Anwalt nicht von einer sorgfältigen Bearbeitung. Es gilt der
Grundsatz des „sichersten Wegs“ zur Erreichung des angestrebten Rechtsschutzziels.
VII. Schleppnetzantrag
Aufklärungs- und Informationspflichten gegenüber seinem Mandanten treffen den beratenden Anwalt
immer dann, wenn ihm seine berufliche Erfahrung nahelegt, dass sein Mandant in bekannten Fallkonstellation
in Un- oder Fehlkenntnis möglicherweise Fehler mit für ihn nachteiligen Rechtsfolgen
begeht oder gebotene, insbesondere fristgebundene Handlungen unterlässt. Mit Blick auf die Klagefrist
des § 4 KSchG und den punktuellen Streitgegenstandsbegriff muss der in Kündigungssachverhalten
beratende Anwalt dabei immer den Ausspruch von Mehrfach- oder Folgekündigungen durch den
Arbeitgeber bzw. seine Vertreter (auch dessen Anwalt) im Blick behalten sowie seinen Mandanten
gezielt im Hinblick auf solche weiteren Kündigungen befragen und über die richtige, Rechtsverluste
ausschließende Vorgehensweise gegen diese Kündigungen unterrichten.
Der Schleppnetzantrag als allgemeiner Feststellungsantrag ist eine klägerseitige Reaktion und anwaltliche
Vorsichtsmaßnahme auf das prozesstaktische Arbeitgeberverhalten in Form der Mehrfach-
ZAP Nr. 16 28.8.2019 863

Fach 17, Seite 1372
Kündigungsschutzprozess: Fehlerquellen
Arbeitsrecht
kündigung. Da aufgrund des punktuellen Streitgegenstands nach § 4 KSchG die Kündigungsschutzklage
immer nur die konkret benannte Kündigung angreift, vermag sie auch nur bezüglich dieser
Kündigung die Drei-Wochen-Klagefrist zu wahren. Daher muss im Regelfall jede erneut ausgesprochene
Kündigung gesondert mit einer Kündigungsschutzklage, die im Wege der Klageerweiterung nach
§ 263 ZPO rechtshängig gemacht werden kann, angegriffen werden. Eine Ausnahme gilt nur für den sog.
Schleppnetzantrag, der der Sache nach ein allgemeiner Feststellungsantrag nach § 256 ZPO mit dem
Inhalt ist, festzustellen, „dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Kündigungstatbestände beendet
worden ist, sondern ungekündigt fortbesteht“. Dieser Klageantrag bedarf einer besonderen Begründung
hinsichtlich seiner Zulässigkeit (vgl. BAG, Urt. v. 26.9.2013 – 2 AZR 682/12, NZA 2014, 443, Rn 31 ff.). Fehlt
das Rechtsschutzinteresse, über den punktuellen Streitgegenstand hinaus das Fortbestehen des
Arbeitsverhältnisses feststellen zu lassen, ist der allgemeine Feststellungsantrag zwar unzulässig. Im
Falle weiterer ausgesprochener Kündigungen erfasst er diese gleichwohl aber und wahrt auf diese Art
und Weise die Klagefrist, insbesondere bei solchen Kündigungen, die anzugreifen zunächst übersehen
worden ist (vgl. TILLMANNS, NZA-Beil. 2015, 117 (119); FELDMANN/SCHUHMANN, JuS 2017, 214). Entsprechend stellt
der Zweite Senat (BAG, Urt. v. 26.9.2013 – 2 AZR 682/12, a.a.O.) fest:
„Erhebt der Arbeitnehmer binnen dreier Wochen nach Zugang einer Kündigung eine allgemeine Feststellungsklage
i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO, mit der er den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend macht und die
Wirksamkeit jeglichen potentiellen Auflösungstatbestands in Abrede stellt, hat er die Frist des § 4 S. 1 KSchG
jedenfalls dann gewahrt, wenn er die fragliche Kündigung noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung
erster Instanz – nunmehr konkret bezeichnet – in den Prozess einführt und auf sie bezogen einen punktuellen
Kündigungsschutzantrag stellt.“
Nach der Rechtsprechung ist der Arbeitnehmer nach Kenntnis von einer weiteren Kündigung also
gehalten, diese Kündigung konkret in den Prozess einzuführen und unter Einschränkung des allgemeinen
Feststellungantrags i.S.v. § 264 Nr. 2 ZPO einen dem Wortlaut des § 4 KSchG entsprechenden
Klageantrag zu stellen. Dabei ist es zur Wahrung der Frist des § 4 KSchG ausreichend, wenn sich der
Arbeitnehmer auf die Unwirksamkeit der weiteren Kündigung noch vor Schluss der mündlichen
Verhandlung in erster Instanz beruft.
Praxistipp:
Um auf der „sicheren Seite“ zu sein und um Störfallkonstellationen mit Blick auf die Klagefrist nach
§ 4 KSchG bestmöglich abzufedern, sollte der Schleppnetzantrag in Form des beschriebenen Feststellungsantrags
zum Standardrepertoire bei der Erhebung einer Kündigungsschutzklage zählen. Bis zum
Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz muss man aber auf Klägerseite in eine abschließende
Bestandsaufnahme der anzugreifenden Kündigungen eingetreten sein und die Klageanträge entsprechend
dem Vorstehenden konkretisiert haben. Sonst vermag einen auch der Schleppnetzantrag im
Kündigungsschutzprozess nicht zu retten.
VIII. Vertretungsberechtigung, Bestreiten der Vollmacht (§ 180 Abs. 1 BGB)
Im Kündigungsrecht gilt der Grundsatz, dass „nur der Richtige“ wirksam kündigen kann. Diese wenig
überraschende Erkenntnis sorgt gleichwohl auf Arbeitgeberseite oft für rechtliche Probleme. Die
Rechtsform des Arbeitgebers (Personengesellschaft, AG, GmbH, Behörde/öffentliche Verwaltung) und
die internen Vorgaben (Satzung u.a.) wollen diesbezüglich ebenso wie die Vertretungsberechtigung
bei Ausspruch der Kündigung geprüft werden, um ein tragfähiges rechtliches Ergebnis zu erzielen.
Bei einer Kündigung als einseitigem Rechtsgeschäft ist nach § 180 S. 1 BGB eine Vertretung ohne
Vertretungsmacht unzulässig (BAG, Urt. v. 10.4.2014 – 2 AZR 684/13, NZA 2014, 1197; BAG, Urt. v.
16.12.2010 – 2 AZR 485/08, NZA 2011, 571). Hat aber derjenige, welchem gegenüber ein solches
Rechtsgeschäft vorzunehmen war, die von dem Vertreter behauptete Vertretungsmacht bei der Vornahme
des Rechtsgeschäfts nicht beanstandet, finden gem. § 180 S. 2 BGB die Vorschriften über
864 ZAP Nr. 16 28.8.2019

Arbeitsrecht Fach 17, Seite 1373
Kündigungsschutzprozess: Fehlerquellen
Verträge entsprechende Anwendung. Das bedeutet u.a., dass das Rechtsgeschäft nach § 177 Abs. 1 BGB
genehmigt werden kann (BAG, Urt. v. 10.4.2014 – 2 AZR 684/13, a.a.O.). Im Fall des (formwirksamen)
Ausspruchs einer Kündigung durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht beginnt die Klagefrist des
§ 4 KSchG erst mit dem Zugang der Genehmigung des Arbeitgebers beim Arbeitnehmer (BAG, Urt. v.
6.9.2012 – 2 AZR 858/11, NZA 2013, 524).
In der Praxis stellt sich oft das Erfordernis einer Gesamtvertretung bei Erklärung und Abgabe einer
Kündigung (Stichwort: „zwei lesbare bzw. identifizierbare Unterschriften“). Die Sicherstellung einer
korrekten Vertretung ist eine unverzichtbare Grundvoraussetzung, um möglichen Angriffen und Rügen
des Arbeitnehmers diesbezüglich im Ansatz die Grundlage zu nehmen. Im Kündigungsschutzprozess
spielen insoweit immer die §§ 174 und 180 BGB zusammen, wobei nicht immer sauber zwischen beiden
Vorschriften und ihrem rechtlichen Anwendungsbereich abgegrenzt wird, wie beispielhaft die Leitsätze
des BAG in seiner Entscheidung vom 18.12.1980 (2 AZR 980/78, NJW 1981, 2374) anschaulich verdeutlichen.
Der Zweite Senat stellt in der vorbenannten Entscheidung fest:
„1. Zwei Geschäftsführer, die nur zusammen zur Vertretung einer GmbH berechtigt sind, können ihre Gesamtvertretung
in der Weise ausüben, dass ein Gesamtvertreter den anderen intern formlos zur Abgabe einer
Willenserklärung ermächtigt und der zweite Gesamtvertreter allein die Willenserklärung abgibt.
2. Die Ermächtigung i.S.v. Nr. 1 ist eine Erweiterung der gesetzlichen Vertretungsmacht, auf die die Vorschriften
über die rechtsgeschäftliche Stellvertretung entsprechend anzuwenden sind. Das gilt auch für die §§ 174, 180
BGB, so dass ein Arbeitnehmer, dem einer von mehreren Gesamtvertretern einer GmbH kündigt, die Kündigung
unverzüglich mit der Begründung zurückweisen kann, eine Ermächtigungsurkunde sei nicht vorgelegt worden.
3. Die Zurückweisung der Kündigung aus diesem Grunde braucht zwar nicht ausdrücklich zu erfolgen. Sie muss
sich aber aus der Begründung oder aus anderen Umständen eindeutig und für den Kündigenden zweifelsfrei
erkennbar ergeben.“
Konzern-Zeichnungsrichtlinien und im Intranet hinterlegte Kündigungsberechtigungen bieten ebenso
wie unzutreffend bzw. bedeutungsfalsch verwandte Zusätze („i.A.“ statt „i.V.“) formelle Angriffsmöglichkeiten
gegen die von einem Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung. Ein „beliebter Streitpunkt“
in diesem Kontext ist, ob der Erklärungsempfänger (Arbeitnehmer) davon in Kenntnis gesetzt wurde,
dass der Erklärende (kündigender Vertreter) die zur Kündigung berechtigende Stellung tatsächlich
innehatte (vgl. nachstehend).
Praxistipp:
Beanstandet der Arbeitnehmer die fehlende Kündigungsberechtigung mit einem Einschreiben gegen
Rückschein oder einem anderen gerichtsverwertbaren Zugangsnachweis unmittelbar nach Erhalt/Zugang
der Kündigung, ist eine Genehmigung durch den Arbeitgeber nicht mehr möglich. Die Kündigung muss
dann vom Berechtigten, sofern noch möglich, wiederholt werden.
IX.
Zurückweisung der Kündigung nach § 174 BGB
1. Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts, Heilung oder Genehmigung nicht möglich
Nach § 174 S. 1 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber
vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und
der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Folge der Zurückweisung
i.S.d. § 174 S. 1 BGB ist – unabhängig vom Bestehen einer Vollmacht – die Unwirksamkeit des
Rechtsgeschäfts. Eine Heilung oder Genehmigung nach § 177 BGB scheidet aus (BAG, Urt. v. 19.4.2007
– 2 AZR 180/06, Rn 37, AP Nr. 20 zu § 174 BGB; BAG, Urt. v. 20.9.2006 – 6 AZR 82/06, Rn 33, NZA 2007,
377 = BAGE 119, 311).
ZAP Nr. 16 28.8.2019 865

Fach 17, Seite 1374
Kündigungsschutzprozess: Fehlerquellen
Arbeitsrecht
2. Sinn und Zweck von § 174 BGB
§ 174 BGB dient dazu, bei einseitigen Rechtsgeschäften klare Verhältnisse zu schaffen. Der Erklärungsempfänger
ist zur Zurückweisung der Kündigung berechtigt, wenn er keine Gewissheit darüber hat, dass
der Erklärende tatsächlich bevollmächtigt ist und sich der Arbeitgeber dessen Erklärung deshalb
zurechnen lassen muss (BAG, Urt. v. 25.9.2014- 2 AZR 567/13, Rn 19, NZA 2015, 159; BAG, Urt. v. 14.4.2011 –
6 AZR 727/09, Rn 23, BAGE 137, 347; BAG, Urt. v. 29.10.1992 – 2 AZR 460/92, NZA 1993, 307). Der
Empfänger einer einseitigen Willenserklärung soll nicht nachforschen müssen, welche Stellung der
Erklärende hat und ob damit das Recht zur Kündigung verbunden ist oder üblicherweise verbunden zu
sein pflegt. Er soll vor der Ungewissheit geschützt werden, ob eine bestimmte Person bevollmächtigt ist,
das Rechtsgeschäft vorzunehmen (BAG, Urt. v. 25.9.2014- 2 AZR 567/13, a.a.O.; BAG, Urt. v. 14.4.2011 –
6 AZR 727/09, a.a.O.; BAG, Urt. v. 20.9.2006 – 6 AZR 82/06, Rn 46, 52, a.a.O.).
3. Vollmachtsurkunde (original) oder In-Kenntnis-Setzen
Gewissheit können eine Vollmachtsurkunde oder ein In-Kenntnis-Setzen schaffen. Das In-Kenntnis-
Setzen nach § 174 S. 2 BGB muss ein gleichwertiger Ersatz für die Vorlage einer Vollmachtsurkunde
sein (BAG, Urt. v. 25.9.2014- 2 AZR 567/13, a.a.O.; BAG, Urt. v. 14.4.2011 – 6 AZR 727/09, a.a.O.; BAG; Urt. v.
20.8.1997 – 2 AZR 518/96, NZA 1997, 1343). Gemäß § 174 S. 2 BGB liegt ein In-Kenntnis-Setzen auch dann
vor, wenn der Arbeitgeber bestimmte Mitarbeiter – z.B. durch die Bestellung zum Prokuristen, Generalbevollmächtigten
oder Leiter der Personalabteilung – in eine Stelle berufen hat, mit der üblicherweise
ein Kündigungsrecht verbunden ist. Dabei reicht die interne Übertragung einer solchen
Funktion nicht aus. Erforderlich ist, dass sie auch nach außen im Betrieb ersichtlich ist oder eine
sonstige Bekanntmachung erfolgt. Der Erklärungsempfänger muss davon in Kenntnis gesetzt werden,
dass der Erklärende die Stellung tatsächlich innehat. Eine Zurückweisung der Kündigung nach § 174 S. 2
BGB scheidet auch dann aus, wenn der kündigende Personalleiter zugleich (Gesamt-)Prokurist ist und
die im Handelsregister publizierte Prokura sein – alleiniges – Handeln nicht deckt. Es genügt, dass der
Kündigungsempfänger aufgrund der – ihm bekannten – Stellung des Kündigenden als Personalleiter
von einer ordnungsgemäßen Bevollmächtigung zum alleinigen Ausspruch von Kündigungen ausgehen
muss. Ob der Personalleiter zugleich eine ausreichende Vertretungsmacht als (Gesamt-)Prokurist besitzt,
ist grds. ohne Belang. Aus dem Umstand, dass ein Personalleiter das Kündigungsschreiben mit dem
Zusatz „ppa“ unterzeichnete, folgt nichts anderes. Nach § 51 HGB hat ein Prokurist in der Weise zu
zeichnen, dass er der Firma seinen Namen mit einem die Prokura andeutenden Zusatz beifügt. Der
Zusatz soll klarstellen, dass der Erklärende als Prokurist für den Inhaber handelt. Der Gesamtprokurist
zeichnet selbst dann mit dem gewöhnlichen Prokurazusatz, wenn er allein mit interner Zustimmung des
anderen Gesamtprokuristen handelt. Der Personalleiter kann deshalb auch bei einem Handeln als
Gesamtprokurist eine alleinige Vertretungsbefugnis zum Ausspruch von Kündigungen aufgrund
interner Bevollmächtigung in Anspruch nehmen (BAG, Urt. v. 25.9.2014 – 2 AZR 567/13, a.a.O.).
4. Unverzügliche Zurückweisung nach § 174 BGB
Die Zurückweisung eines einseitigen Rechtsgeschäfts nach mehr als einer Woche ist auch, wenn man
dem Zurückweisenden einer angemessene Überlegungsfrist und die Möglichkeit, Rechtsrat einzuholen,
zubilligt, nach herrschender Ansicht nicht mehr unverzüglich i.S.d. § 174 BGB, wenn nicht
besondere Umstände des Einzelfalls vorliegen (vgl.BAG, Urt. v. 8.12.2011 – 6 AZR 354/10, Rn 33 m.w.N.,
NZA 2012, 495; OLG Hamm, Urt. v. 26.10.1990 – 20 U 71/90, NJW 1991, 1185; LG Köln, Urt. v. 30.10.2015 –
7 O 112/15). Das OLG Hamm hat in seinem vorbenannten Urteil bereits einen Zeitraum von sechs Tagen
nicht mehr als unverzüglich angesehen. Außergewöhnliche Umstände des Einzelfalls, die einen
längeren Zeitraum noch als unverzüglich erscheinen lassen könnten, müssen substantiiert unter
Beweisantritt vorgetragen werden.
Praxistipp:
Zu beachten ist, dass die Rüge des § 174 BGB keinerlei Nachforschungen oder schwierige Abwägungsprozesse
und auch keine nennenswerte juristische Prüfung erfordert, da sie rein formal und routinemäßig
allein an das Fehlen einer Original-Vollmachtsurkunde anknüpft (vgl. BAG, Urt. v. 8.12.2011 – 6 AZR 354/10,
866 ZAP Nr. 16 28.8.2019

Arbeitsrecht Fach 17, Seite 1375
Kündigungsschutzprozess: Fehlerquellen
a.a.O.; LG Köln, Urt. v. 30.10.2015 – 7 O 112/15). Entsprechend sollte diese „einfache“ tatsächliche und
rechtliche Prüfung einschließlich ihres nachweisbaren Zugangs beim Erklärungsempfänger (Arbeitgeber)
aus Gründen größtmöglicher Vorsicht nicht mehr als drei Werktage in Anspruch nehmen.
X. Schriftform der Kündigung, § 623 BGB
An der Einhaltung der Schriftform (§ 623 BGB) sollte eine Kündigung nicht scheitern. Gleichwohl zeigt
sich, dass der Fehlerteufel auch hier zuschlägt. Die Unterschrift muss zwar nicht lesbar, aber als solche
zu erkennen sein. Initialen, Paraphen oder Abkürzungen sind nicht genug. Eine eigenhändige Unterschrift
i.S.d. § 126 Abs. 1 BGB liegt nicht vor, wenn das „Gebilde“ überhaupt keinen Bezug zu einem
Namen hat (vgl. Hessisches LAG, Urt. v. 22.3.2011 – 13 Sa 1593/10). Mit Blick auf diese Vorgaben mag eine
unleserliche Unterschrift zwar Ausdruck einer starken Persönlichkeit des Unterzeichners sein. Mit Blick
auf das Einhalten der Schriftform nach den §§ 623, 126 BGB ist eine solche Unterschrift aber wenig
empfehlenswert.
XI. Inhalt des Kündigungsschreibens, Wille zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Ein Kündigungsschreiben ist nicht der geeignete Ort für freundliche Umschreibungen. Irritationen,
Fehlverständnisse, Rechtsfehler und daran anknüpfende unerwünschte Rechtsfolgen sind durch verständliche
und präzise Erklärungen zu vermeiden. Wer mit beschönigenden, nicht trennscharfen
Begriffen wie etwa „Abschied“ oder „Ende des Arbeitsverhältnisses“ hantiert, riskiert in hohem Maße, dass
seine Kündigung vor dem Arbeitsgericht einer rechtlichen Prüfung nicht standhält. Es darf kein Zweifel
daran bestehen, dass es sich bei der einseitig empfangsbedürftigen Willenserklärung des Arbeitgebers
um eine Kündigung handelt. Empfehlenswert ist deshalb auch ein deutlicher Betreff wie etwa
„Ordentliche betriebsbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses“ und eine Formulierung im Fließtext des
Kündigungsschreibens wie „hiermit kündigen wir … “.
Praxistipp:
Tunlichst auf Arbeitgeberseite zu vermeiden sind auch schriftliche Erklärungen des Inhalts, man akzeptiere
eine zuvor vom Arbeitnehmer ausgesprochene mündliche Kündigung, da es insoweit an einer eigenständigen,
schriftlichen Arbeitgeberkündigung fehlt. Es gilt der leicht modifizierte Grundsatz „Wer selber
schreibt, der bleibt.“
Auch sollte der Arbeitgeber auf Zusatzerklärungen im Kündigungsschreiben verzichten. Kündigt der der
Arbeitgeber schriftlich aus betriebsbedingten Gründen und erklärt er zugleich, dass die Kündigung
gegenstandslos wird, wenn er einen Folgeauftrag erhält, ist die Kündigung unwirksam, weil sie nicht
hinreichend klar und bestimmt ist (BAG, Urt. v. 15.3.2001 – 2 AZR 705/99, NZA 2001, 1070).
XII. Probleme beim Zugang der Kündigung
Steter Quell arbeitsgerichtlicher Auseinandersetzungen sind Fragen des ordnungsgemäßen Zugangs
der Kündigungserklärung. Dies gilt insbesondere bei der außerordentlichen Kündigung aufgrund der
Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB (vgl. BAG, Urt. v. 24.5.2018 – 2 AZR 72/18, NZA 2018, 1335).
1. Verfügungsgewalt und Möglichkeit Kenntnis zu nehmen
Nach § 130 Abs. 1 S. 1 BGB wird eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung in dem Zeitpunkt
wirksam, in welchem sie dem Empfänger zugeht. Eine verkörperte Willenserklärung ist zugegangen,
sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist
und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von dem Schreiben Kenntnis
zu nehmen (BAG, Urt. v. 24.5.2018 – 2 AZR 72/18; BAG, Urt. v. 26.3.2015 – 2 AZR 483/14, Rn 37, NZA 2015,
1183; BAG, Urt. v. 22.3.2012 – 2 AZR 224/11, Rn 20 f., AP Nr. 19 zu § 5 KSchG 1969). Für den Zugang ist es
unerheblich, ob und wann der Erklärungsempfänger die Erklärung tatsächlich zur Kenntnis genommen
hat und ob er daran durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder andere besondere Umstände einige
ZAP Nr. 16 28.8.2019 867

Fach 17, Seite 1376
Kündigungsschutzprozess: Fehlerquellen
Arbeitsrecht
Zeit gehindert war. Ein an die Heimatanschrift des Arbeitnehmers gerichtetes Kündigungsschreiben
kann diesem deshalb selbst dann zugehen, wenn der Arbeitgeber von einer urlaubsbedingten
Ortsabwesenheit weiß (BAG, Urt. v. 22.3.2012 – 2 AZR 224/11, a.a.O.).
Eine Klage ist nicht nach § 5 Abs. 1 S. 1 KSchG nachträglich zuzulassen, wenn der Arbeitnehmer, der sich
nicht nur vorübergehend im Ausland aufhält, nicht sicherstellt, dass er zeitnah von einem Kündigungsschreiben
Kenntnis erlangt, das in einen von ihm vorgehaltenen Briefkasten im Inland eingeworfen wird.
Ein treuwidriges Berufen auf den Zugang einer Willenserklärung kommt nur in besonderen Ausnahmefällen
in Betracht, da der Begriff des Zugangs im Rechtssinne bereits das Ergebnis einer im Interesse des
rechtssicheren Rechtsverkehrs vorgenommenen Abwägung zwischen dem Transportrisiko auf Seiten
des Erklärenden und dem Kenntnisnahmerisiko auf Seiten des Empfängers darstellt. Der Arbeitgeber ist
nicht aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht gem. § 241 Abs. 2 BGB gehalten, den Arbeitnehmer
selbst fernmündlich oder zumindest seinen Prozessbevollmächtigten über den Zugang der Kündigung
zu informieren. Zwar kann der Arbeitgeber aufgrund arbeitsvertraglicher Nebenpflichten gehalten sein,
zur Vermeidung von Rechtsnachteilen von sich aus geeignete Hinweise zu geben. Grundsätzlich hat
allerdings innerhalb vertraglicher Beziehungen jede Partei für die Wahrnehmung ihrer Interessen selbst
zu sorgen. Hinweis- und Aufklärungspflichten beruhen auf den besonderen Umständen des Einzelfalls
und sind das Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung (vgl. BAG, Urt. v. 25.4.2018 – 2 AZR 493/
17, NZA 2018, 1157).
2. Zugangsvereitelung
Der Zugang einer verkörperten Willenserklärung unter Anwesenden ist auch dann bewirkt, wenn das
Schriftstück dem Empfänger mit der für ihn erkennbaren Absicht, es ihm zu übergeben, angereicht und,
falls er die Entgegennahme ablehnt, so in seiner unmittelbaren Nähe abgelegt wird, dass er es ohne
Weiteres an sich nehmen und von seinem Inhalt Kenntnis nehmen kann. Verhindert der Empfänger
durch eigenes Verhalten den Zugang einer Willenserklärung, muss er sich so behandeln lassen, als sei
ihm die Erklärung bereits zum Zeitpunkt des Übermittlungsversuchs zugegangen. Nach Treu und
Glauben ist es ihm verwehrt, sich auf den späteren tatsächlichen Zugang zu berufen, wenn er selbst für
die Verspätung die alleinige Ursache gesetzt hat. Sein Verhalten muss sich als Verstoß gegen bestehende
Pflichten zu Sorgfalt oder Rücksichtnahme (vgl. § 241 S. 2 BGB) darstellen. Lehnt der
Empfänger grundlos die Entgegennahme eines Schreibens ab, muss er sich nach § 242 BGB jedenfalls
dann so behandeln lassen, als sei es ihm im Zeitpunkt der Ablehnung zugegangen, wenn er im Rahmen
vertraglicher Beziehungen mit der Abgabe rechtserheblicher Erklärungen durch den Absender rechnen
musste. Ein Arbeitnehmer muss regelmäßig damit rechnen, dass ihm anlässlich einer im Betrieb stattfindenden
Besprechung mit dem Arbeitgeber rechtserhebliche Erklärungen betreffend sein Arbeitsverhältnis
übermittelt werden. Der Betrieb ist typischerweise der Ort, an dem das Arbeitsverhältnis
berührende Fragen besprochen und geregelt werden. Zum Bereich des Empfängers gehören von ihm
vorgehaltene Empfangseinrichtungen wie ein Briefkasten. Ob die Möglichkeit der Kenntnisnahme
bestand, ist nach den „gewöhnlichen Verhältnissen“ und den „Gepflogenheiten des Verkehrs“ zu beurteilen.
So bewirkt der Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der
nächsten Entnahme zu rechnen ist. Dabei ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers
abzustellen. Im Interesse der Rechtssicherheit ist vielmehr eine generalisierende Betrachtung geboten.
Anders als dann, wenn ein Brief ohne Wissen des Adressaten erst nach den üblichen Postzustellzeiten in
dessen Hausbriefkasten eingeworfen wird, ist mit der Kenntnisnahme eines Schreibens, von dem der
Adressat weiß oder annehmen muss, dass es gegen 17 Uhr eingeworfen wurde, unter gewöhnlichen
Verhältnissen noch am selben Tag zu rechnen (vgl. BAG, Urt. v. 26.3.2015 – 2 AZR 483/14, NZA 2015, 1183).
3. Darlegungs- und Beweislast für Zugang
Dem Arbeitgeber obliegt die Darlegungs- und Beweislast für den Zugang der Kündigung und den
Zeitpunkt ihres Zugangs. Daher sollten dem Nachweis und der gerichtsverwertbaren Dokumentation
des Zugangs auf seiner Seite besondere Sorgfalt gewidmet werden. Scheitert der Zugang, wirkt sich dies
im besten Fall für den Arbeitgeber bei einer möglichen Wiederholungskündigung nur auf die einzuhaltende
längere Kündigungsfrist aus. Im Fall der fristgebundenen außerordentlichen Kündigung (§ 626
868 ZAP Nr. 16 28.8.2019

Arbeitsrecht Fach 17, Seite 1377
Kündigungsschutzprozess: Fehlerquellen
BGB) kann der nicht nachweisbare rechtzeitige Zugang im Fall des Bestreitens durch den Arbeitnehmer
dagegen zum Verlust des Kündigungsrechts infolge Verfristung führen.
a) Versand mit einfachem Brief
Ungeeignet ist der Versand der Kündigung mit einfachem Brief und einer Zustellung durch die Post.
Bestreitet der Arbeitnehmer den Zugang des Kündigungsschreibens, ist dem Arbeitgeber der Beweis des
Gegenteils bei dieser Zustellvariante nicht möglich.
b) Versand mit Einschreiben
Kündigungen sollten weder per Einwurf-Einschreiben, noch per Übergabe-Einschreiben oder Einschreiben
mit Rückschein zugestellt werden, da sich alle drei Zustellungsformen als mehr oder minder
rechtsunsicher und störanfällig erweisen. Das Einwurf-Einschreiben wird zwar unter genauer Datumsund
Zeitangabe durch den Postzusteller in die vorgesehene Empfangseinrichtung gelegt. Dies stellt aber,
wenn überhaupt, nur einen Anscheinsbeweis der Zustellung (Indizwirkung) dar und die schlüssige und
detailreiche Aussage des Postzustellers dürfte aufgrund Zeitablaufs in der Praxis die absolute Ausnahme
bilden (vgl. LAG Köln, Urt. v. 14.8.2009 – 10 Sa 84/09, zur umstrittenen Beweisqualität von gefertigten
Einlieferungs- und Auslieferungsbelegen vgl. LG Potsdam, Urt. v. 27.7.2000 – 11 S 233/99, NJW 2000,
3722). Beim Übergabe-Einschreiben wird das Schreiben gegen Unterschrift zwar an den Empfänger
übergeben. Ist dieser aber nicht anzutreffen, wird ein Benachrichtigungsschein hinterlegt. In diesem
Fall erfolgt der Zugang erst bei Abholung bei der Post. Sowohl bei Einwurf-Einschreiben als auch beim
Übergabe-Einschreiben kann somit der Zugang und die Kenntnisnahme vom Inhalt des Schreibens nicht
rechtssicher garantiert werden. Auch das Einschreiben mit Rückschein ist störanfällig. Trifft der
Postbote den Arbeitnehmer nicht an, kann er die Kündigung nicht zustellen. Da der Arbeitnehmer
nicht verpflichtet ist, seine Sendungen bei der Post abzuholen, wird der gut beratene Arbeitnehmer die
Zustellung der Kündigung durch eine Nichtabholung und das Bestreiten des Zugangs torpedieren.
c) Übergabe und Zustellung durch Boten
Die Einschaltung eines Boten bei der Zustellung der Kündigung ist möglich. Dieses Verfahren setzt
allerdings eine sorgsame Vorbereitung, intensive Instruktion des Boten und verantwortungsvolle
Durchführung des Zustellvorgangs bzw. der Übergabe durch ihn voraus. Gleichfalls ist sicherzustellen,
dass der Bote nachvollziehbar, glaubhaft bezeugen kann, dass sich in dem von ihm übermittelten
Umschlag eine unterschriebene Originalkündigung ggf. mit Nachweis der Bevollmächtigung befand.
Auch hat der Bote die von ihm vorgenommene Zustellung im Idealfall durch ein unterschriebenes
Memo, das Auskunft über Art, Ort, Zeit und Ergebnis der Zustellung gibt, sowie ggf. durch begleitende
Handyfotos der Zustellung zu dokumentieren. Bei der Einschaltung eines Boten muss sich der
Arbeitgeber dabei auf die unterschiedlichsten Störszenarien einstellen. Dies fängt bei unzugänglich im
Haus liegenden Briefkästen an, geht weiter über die Nichterreichbarkeit des Adressaten, bis hin zu
verschlossenen oder nicht auffindbaren Briefkästen. Auch der Bote selbst ist oft schnell mit der Situation
überfordert und wird oftmals selbst zur eigenen Störquelle, wenn er etwa die Kündigung versehentlich
in den falschen Briefkasten einwirft oder die Kündigung vor die Eingangstür des Arbeitnehmers ablegt,
was für eine Zustellung bzw. einen ordnungsgemäßen Zugang ersichtlich unzureichend ist.
d) Persönliche Übergabe gegen Empfangsquittung
Vorzugswürdig und dem Arbeitgeber deshalb zu empfehlen, ist die persönliche Übergabe des Kündigungsschreibens
(im Original) unter Zeugen gegen Empfangsquittung am besten direkt auf einer
Kopie des Kündigungsschreibens.
XIII. § 626 Abs. 2 BGB, Zwei-Wochen-Frist
Außerordentliche Kündigungen scheitern in der Praxis oft an der Nichteinhaltung der Zwei-Wochen-
Frist gem. § 626 Abs. 2 BGB. Auch Dax-30-Konzerne sind trotz großer HR-Abteilungen vielfach nicht in
der Lage, die kurz bemessenen Fristen richtig zu steuern und zu wahren. Das gilt erst Recht im Fall der
außerordentlichen Verdachtskündigung mit Blick auf die dort erforderliche zeitnahe Anhörung des
Arbeitnehmers. Durch Verzögerungsstrategien ist es für anwaltlich gut beratene Arbeitnehmer sehr
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Kündigungsschutzprozess: Fehlerquellen
Arbeitsrecht
leicht möglich, die Verfahrensabläufe so zu stören, dass eine außerordentliche Kündigung in Ansehung
von § 626 Abs. 2 BGB verfristet.
Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen
Kündigung (§ 626 Abs. 1 BGB = wichtiger Grund) berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem
Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist
des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen begänne (vgl. BAG, Urt. v. 31.7.2014 – 2 AZR 407/13, NZA 2015, 621; BAG,
Urt. v. 20.3.2014 – 2 AZR 1037/12, NZA 2014, 1015; BAG, Urt. v. 21.2.2013 – 2 AZR 433/12, NZA-RR 2013, 515).
Dabei kommt es nicht darauf an, ob er ggf. eine Kündigung wegen erwiesener Tat oder wegen eines
zumindest erdrückenden Verdachts zu erklären beabsichtigt. Dies gilt allerdings nur solange, wie er aus
verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und
zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen (BAG, Urt. v. 31.7.2014 – 2 AZR 407/
13, a.a.O..; BAG, Urt. v. 31.3.1993 – 2 AZR 492/92, NZA 1994, 409). Soll der Kündigungsgegner angehört
werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf i.d.R. nicht mehr als eine Woche
betragen (BAG, Urt. v. 31.7.2014 – 2 AZR 407/13, a.a.O..; BAG, Urt. v. 20.3.2014 – 2 AZR 1037/12, a.a.O..;
BAG, Urt. v. 27.1.2011 – 2 AZR 825/09, NZA 2011, 798). Bei Vorliegen besonderer Umstände kann sie
überschritten werden (BAG, Urt. v. 2.3.2006 – 2 AZR 46/05, NZA 2006, 1211). Unerheblich ist, ob die
Ermittlungsmaßnahmen tatsächlich zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder nicht
(BAG, Urt. v. 20.3.2014 – 2 AZR 1037/12, a.a.O.; BAG, Urt. v. 21.2.2013 – 2 AZR 433/12, a.a.O.). Gibt der
Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zur Stellungnahme, so gereicht ihm dies hinsichtlich des
Beginns der zweiwöchigen Ausschlussfrist deshalb auch dann nicht zum Nachteil, wenn der Arbeitnehmer
innerhalb angemessener Überlegungszeit keine Erklärung abgibt oder seine Stellungnahme
rückblickend zur Feststellung des Sachverhalts nichts beiträgt (BAG, Urt. v. 27.1.1972 – 2 AZR 157/71, NJW
1972, 1486). Das bedeutet zugleich, dass der mit der beabsichtigten Anhörung verbundene Fristaufschub
i.S.v. § 626 Abs. 2 BGB nicht nachträglich entfällt, wenn der Arbeitgeber das ergebnislose Verstreichen
der Frist zur Stellungnahme zum Anlass nimmt, nunmehr auf die Anhörung des Arbeitnehmers zu
verzichten (BAG, Urt. v. 31.7.2014 – 2 AZR 407/13, a.a.O.; BAG, Urt. v. 20.3.2014 – 2 AZR 1037/12, a.a.O.).
XIV. Wechselspiel der Stolperfallen im Materiell-Rechtlichen
Die Fehleranfälligkeit des Kündigungsvorgangs spielt aber nicht nur im Prozessualen und Tatsächlichen.
Materiell-rechtlich treten viele Rechtsprobleme hinzu, die hier aus Platzgründen mit Verweis
auf die einschlägige Literatur nur stichwortartig und beispielhaft ohne Anspruch auf Vollständigkeit
benannt werden sollen. Neben der unterbliebenen oder fehlerhaften Betriebsratsanhörung kommen
die Vorschriften zur Massenentlassung nach §§ 17, 18 KSchG mit der dahinterstehenden Rechtsprechung
des EuGH in den Blick. Bei der betriebsbedingten Kündigung stellen die freie unternehmerische
Entscheidung und ihre Umsetzung, die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Unternehmen, die
vorzunehmende soziale Auswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) und der Vorrang der Änderungskündigung
aufgrund des Ultima Ratio-Prinzips hohe Hürden dar, die viele Arbeitgeber verzweifeln lassen. Hinzutretende
Sonderkündigungstatbestände komplettieren das Kündigungsszenario. Und während im Fall
der verhaltensbedingten Kündigung die Sach- und Rechtslage durch eine schwer überschaubare
Kasuistik und Einzelfallrechtsprechung geprägt ist und immer einen schwer prognostizierbaren Bewertungsspielraum
aufweist, wird die personenbedingte Kündigung in ihrem Hauptanwendungsgebiet
der krankheitsbedingten Kündigung durch strenge Prüfvorgaben des BAG (Stichworte:
negative Gesundheitsprognose, Prognosezeiträume, Unzumutbarkeit, wirtschaftliche Belastung, Interessenabwägung)
und zusätzlich durch die gesetzlichen Vorgaben zum BEM (§ 167 SGB IX) und die sie
ausfüllende Rechtsprechung des BAG zum Exoten, was ihre Wirksamkeit betrifft.
XV. Wiedereinstellungsanspruch
Komplettiert wird das enge Schutzgeflecht im Bereich der betriebsbedingten Kündigung durch die
Rechtsprechung zum Wiedereinstellungsanspruch. Auch nach einer wirksamen betriebsbedingten
Kündigung kann sich der Arbeitgeber – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – nicht immer in
Sicherheit wiegen. Nach ständiger Rechtsprechung kann einem wirksam betriebsbedingt gekündigten
Arbeitnehmer ein – ggf. auch rückwirkender – Anspruch auf Wiedereinstellung zustehen (BAG, Urt. v.
870 ZAP Nr. 16 28.8.2019

Arbeitsrecht Fach 17, Seite 1379
Kündigungsschutzprozess: Fehlerquellen
27.2.1997 – 2 AZR 160/96, NZA 1997, 757; BAG, Urt. v. 26.1.2017 – 2 AZR 61/16, NZA 2017, 1199; BAG, Urt. v.
15.12.2011 – 8 AZR 197/11, NZA-RR 2013, 179). Der Anspruch setzt voraus, dass zwischen dem Zugang einer
betriebsbedingten Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist entweder wider Erwarten der
bisherige Arbeitsplatz des gekündigten Arbeitnehmers doch erhalten bleibt (vgl. BAG, Urt. v. 16.5.2007
– 7 AZR 621/06; BAG, Urt. v. 28.6.2000 – 7 AZR 904/98, NZA 2000, 1097) oder unvorhergesehen eine
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer auf einem freien Arbeitsplatz i.S.
v. § 1 Abs. 2 KSchG entsteht (vgl. BAG, Urt. v. 26.1.2017 – 2 AZR 61/16, a.a.O.; BAG, Urt. v. 15.12.2011 – 8 AZR
197/11, a.a.O.; BAG, Urt. v. 25.9.2008 – 8 AZR 607/07, NZA-RR 2009, 469). Da der Wiedereinstellungsanspruch
aus der auf § 242 BGB beruhenden arbeitsvertraglichen Nebenpflicht folgt (vgl. Schaub
ArbR-HdB/LINCK, 17. Aufl., § 146 Rn 1; zur dogmatischen Herleitung aus § 242 BGB bzw. § 611 BGB i.V.m.
§ 242 BGB vgl. BAG, Urt. v. 25.10.2007 – 8 AZR 989/06, NZA 2008, 357 m.w.N. bzw. BAG, Urt. v.
15.12.2011 – 8 AZR 197/11, a.a.O.), kommt er grds. nur in Betracht, wenn sich die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
noch im bestehenden Arbeitsverhältnis, mithin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist
ergibt (vgl. BAG, Urt. v. 15.12.2011 – 8 AZR 197/11, a.a.O.). Entsteht die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, kann der gekündigte Arbeitnehmer dagegen grds. nicht seine
Wiedereinstellung verlangen (vgl. BAG, Urt. v. 20.10.2015 – 9 AZR 743/14, NZA 2016, 299; BAG, Urt. v.
16.5.2007 – 7 AZR 621/06, a.a.O.; BAG, Urt. v. 16.9.2004 – 2 AZR 447/03, AP Nr. 44 zu § 611 BGB
Kirchendienst; BAG, Urt. v. 19.10.2017 – 8 AZR 845/15, NZA 2018, 436). Die in der Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts zum Wiedereinstellungsanspruch nach wirksamer betriebsbedingter Kündigung
entwickelten Grundsätze sind in Kleinbetrieben i.S.v. § 23 Abs. 1 S. 2 bis 4 KSchG nicht anwendbar
(BAG, Urt. v. 19.10.2017 – 8 AZR 845/15, a.a.O.).
XVI. Diskriminierung, AGG
Bei der Bearbeitung von Kündigungsschutzmandaten sollte der Blick des Anwalts auch immer für
etwaige diskriminierungsrelevante Sachverhalte geschärft sein. Neben der Unwirksamkeit der Kündigung
bieten geeignete Lebenssachverhalte auch Raum für eine Entschädigung und einen Schadensersatz
des Arbeitnehmers nach § 15 AGG.
1. Unwirksamkeit einer diskriminierenden Kündigung
Eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das Kündigungsschutzgesetz keine
Anwendung findet, aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert, ist nach § 134 BGB i.V.m.
§§ 7 Abs. 1, 1, 3 AGG unwirksam. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen (BAG, Urt. v. 19.12.2013 – 6 AZR
190/12, NZA 2014, 372). Dabei macht es keinen Unterschied, ob es sich um eine Kündigung während der
Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG oder einen Kleinbetrieb handelt. Eine altersdiskriminierende Kündigung
ist im Kleinbetrieb nach § 134 BGB i.V.m. §§ 7 Abs. 1, 1, 3 AGG unwirksam (BAG, Urt. v. 23.7.2015 –
6 AZR 457/14, NZA 2015, 1380).
2. Beweis- und Darlegungslast
§ 22 AGG trifft hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs zwischen Nachteil und durch § 1 AGG
verbotenem Anknüpfungsmerkmal eine Beweislastregelung, die sich zugleich auf die Darlegungslast
auswirkt. Nach § 22 Halbs. 1 AGG genügt eine Person, die sich wegen eines der in § 1 AGG genannten
Gründe für benachteiligt hält, ihrer Darlegungslast, wenn sie Indizien vorträgt und ggf. beweist, die diese
Benachteiligung vermuten lassen (BAG, Urt. v. 26.6.2014 – 8 AZR 547/13, AP Nr. 10 zu § 22 AGG; BAG v.
26.9.2013 – 8 AZR 650/12, NZA 2014, 258). Dies gilt auch bei einer möglichen Benachteiligung durch eine
ordentliche Kündigung, die nicht den Anforderungen des Kündigungsschutzgesetzes genügen muss (vgl.
BAG, Urt. v. 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, NZA 2014, 372; ErfK/SCHLACHTER, 15. Aufl., § 2 AGG, Rn 17; GÜNTHER/
FREY, NZA 2014, 584, 585). Bei der Prüfung des Kausalzusammenhangs sind alle Umstände des Rechtsstreits
im Sinne einer Gesamtbetrachtung und -würdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (vgl.
BAG v. 26.6.2014 – 8 AZR 547/13, AP Nr. 10 zu § 22 AGG; BAG 21.6.2012 – 8 AZR 364/11, NZA 2012, 1345).
Für die Vermutungswirkung des § 22 AGG ist es ausreichend, dass ein in § 1 AGG genannter Grund
„Bestandteil eines Motivbündels“ ist, das die Entscheidung beeinflusst hat. Eine bloße Mitursächlichkeit
genügt (BAG, Urt. v. 18.9.2014 – 8 AZR 753/13, AP Nr. 10 zu § 3 AGG; BAG, Urt. v. 26.6.2014 – 8 AZR 547/13,
a.a.O.; BAG, Urt. v. 26.9.2013 – 8 AZR 650/12, a.a.O.). Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine
ZAP Nr. 16 28.8.2019 871

Fach 17, Seite 1380
Kündigungsschutzprozess: Fehlerquellen
Arbeitsrecht
Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (BAG, Urt. v. 21.6.2012 – 8 AZR 364/11, a.a.O.; BAG, Urt. v.
23.7.2015 – 6 AZR 457/14, a.a.O.). Gerade die vorstehenden Ausführungen des BAG zur Vermutungswirkung
machen AGG- Klagen aus Arbeitnehmersicht attraktiv und erfolgversprechend.
XVII. § 54 ArbGG
§ 54 Abs. 5 ArbGG ist eine Norm, die sich der Arbeitsrechtler und jeder im Arbeitsrecht tätige Anwalt
tunlichst merken sollte. Die Sprengkraft im Kündigungsschutzverfahren besteht in der Verweisung in
§ 54 Abs. 5 S. 4 ArbGG auf die Regelungen in § 269 Abs. 3 – Abs. 5 ZPO. Denn nach Ablauf der Frist von
sechs Monaten gilt die Klage als zurückgenommen, wodurch die Fiktion der Wirksamkeit der
Kündigung gem. § 7 KSchG eintritt. In diesem Fall gilt: „Außer Spesen nichts gewesen!“ und die gegen den
Arbeitgeber gerichtete Kündigungsschutzklage wandelt sich in ein Regress- und Haftungsverfahren
des Arbeitnehmers gegen seinen Anwalt.
XVIII. Vergleichsschluss
Kristallisieren sich die Risiken und Chancen im fortgeschrittenen Kündigungsschutzprozess zunehmend
heraus, stellt sich sowohl auf Arbeitnehmer- als auch auf Arbeitgeberseite die Frage, welches Ziel
die Mandanten verfolgen. Ermattet durch das Verfahren und seine Widrigkeiten geraten zumeist die
Vor- und Nachteile einer vorzugswürdigen umfassenden vergleichsweisen Regelung in den Blick der
Parteien. Inhalte und Tragweite eines Vergleichs, insbesondere seine sozialversicherungs- und
steuerrechtlichen Konsequenzen wollen wohl bedacht sein. Auf Arbeitnehmerseite gilt es insbesondere
alle vergleichsrelevanten Vergütungsbestandteile, insbesondere im variablen Bereich, zu erfassen und
betragsmäßig zu bestimmen. Auch die Prüfung der Verfallbarkeit von Anwartschaften in der betrieblichen
Altersversorgung will gut durchdacht sein. Auf Arbeitgeberseite hingegen sollte dem Urlaub und
seiner Abgeltung durch einen Tatsachenvergleich wie auch bestehenden nachvertraglichen Wettbewerbsverboten
auch mit Blick auf die zu zahlende Karenzentschädigung die nötige Aufmerksamkeit
geschenkt werden. Auch Rückgabe-, Verschwiegenheits- und Geheimhaltungsverpflichtungen (vgl.
erweiterte bzw. neue Anforderungen durch das GeschGehG) wollen bedacht und belastbar geregelt
werden. Und nachdem alle wechselseitigen Positionen eingepreist, verhandelt und abgestimmt sind,
zieht eine umfassende Erledigungsklausel einen Schlussstrich unter die Rechtsbeziehung der Vertragsparteien.
Wichtig ist aus Sicht des beratenden Anwalts auch hier, dass die Mandanten nach
umfassender Aufklärung und Information eine eigenständige, selbstverantwortliche Entscheidung treffen,
die ihre Zielvorstellungen und Interessen rechtssicher abbildet sowie dauerhaften Rechtsfrieden
schafft.
XIX. Fazit
Auch wenn über die Begrifflichkeit und Abgrenzung von Strategie und Taktik viele Beiträge und Meinungen
im Internet kursieren, kann man für den arbeitsrechtlichen Bereich festhalten, dass sowohl
Taktik als auch Strategie die bewusste, planvolle, zielgerichtete und steuernde Beherrschung des
Kündigungsszenarios mit Blick auf Chancen und Risiken entsprechend der jeweiligen Interessenlage
von Arbeitgeber und Arbeitnehmer beschreiben. Wie die vorstehenden beispielhaften Ausführungen
zeigen, ist die Anzahl an Fehlerquellen in tatsächlicher, prozessualer und materiell-rechtlicher Hinsicht
im Kündigungsschutzprozess beträchtlich. Die Komplexität steigt zusätzlich noch an, wenn man
berücksichtigt, dass alle drei vorgenannten Bereiche ineinander spielen und es sich beim Arbeitsrecht
per se um ein politisches, höchst dynamisches, sich stetig fortentwickelndes Rechtsgebiet handelt. Es
gilt mithin insbesondere im Kündigungsschutzprozess als Kernmaterie, immer auf der Höhe der Zeit zu
sein. Wer glaubt, einen Kündigungsschutzprozess einfach so, das heißt ohne Strategie und Taktik führen
zu können, wird schnell eines Besseren belehrt und lernt in diesen Fällen die dritte eingangs benannte
Kategorie, den arbeitsrechtlichen Fehler, und seine nachteiligen, oft teuren Folgen kennen. Darum gilt,
wer gut beraten und vorbereitet ist, hat i.d.R. einen Vorteil. Oder mit den Worten von WINSTON CHURCHILL:
„Lache nie über die Dummheit anderer – sie ist deine Chance.“
872 ZAP Nr. 16 28.8.2019

Anwaltsrecht/Anwaltsbüro Fach 23, Seite 1161
Virtuelle Kanzlei – Digitalisierung
Anwaltsbüro
Virtuelle Kanzlei, Webinare, Video-Beratung & Co. –
Der Anwaltsberuf im Umbruch
Von Rechtsanwalt MICHAEL ROHRLICH, Würselen
Inhalt
I. Einleitung
II. Klassisches Anwaltsbild ade?
III. Digitalisierung im Anwaltsbüro
1. Elektronische Handakte & elektronischer
Rechtsverkehr
2. Die perfekte Anwaltssoftware
3. Ortsunabhängiges Arbeiten – virtuelles
Sekretariat
4. IT-Sicherheit nicht vergessen!
IV. Rechtsberatung – und was sonst noch?
V. Moderne Akquise – Social Media & Co.
I. Einleitung
Ein großzügiges Gebäude, ein imposantes Büro, ein wuchtiger Schreibtisch aus massivem Holz vor einer
Regalwand mit Kommentaren, Lehrbüchern und gebundenen Zeitschriften sowie ein seriös gekleideter
Anwalt im gesetzten Alter mit grauen Schläfen oder wahlweise eine Anwältin im Business-Outfit – so
oder zumindest so ähnlich sah lange Zeit das Bild eines Vertreters des Rechtsanwaltsberufs aus. Und
sicherlich gibt es das nach wie vor, allerdings existieren heutzutage daneben auch noch diverse andere
„Erscheinungsformen“. Und nur, weil ein Anwalt oder eine Anwältin der vorgenannten Vorstellung nicht
entspricht, bedeutet das nicht, dass er oder sie keine gute Arbeit leistet. Im Gegenteil: Es gibt zahlreiche
Beispiele von hoch-spezialisierten Kolleginnen und Kollegen, die in ganz unterschiedlichen Rechtsgebieten
tätig sind und gerade deshalb so erfolgreich sind, weil sie aufgrund ihrer Tätigkeit bzw. ihres
Auftretens eben nicht dem „klassischen“ Anwaltsbild entsprechen. Das reicht vom zum Kanzleifahrzeug
umfunktionierten alten Polizei-Gruppenkraftwagen der Kanzlei HOENIG in Berlin (www.kanzleihoenig.de)
über die „Autobahnkanzlei“ von Rechtsanwalt PETER MÖLLER (www.autobahnkanzlei.de) bis hin
zur auf Musikrecht spezialisierten Kanzlei KLEYMANN, KARPENSTEIN & Partner mbB Rechtsanwälte (www.
metal-anwalt.de) sowie Rechtsanwalt MARKO DÖRRE, der sich selbst als „Pornoanwalt“ bezeichnet (www.
pornoanwalt.de). Ganz zu schweigen von Exoten, wie der Kanzlei für Luftrecht des Kollegen FRANK DÖRNER
(www.air-law.de) oder den auf Luft- und Weltraumrecht spezialisierten Rechtsanwälten BAUMANN,
HEINRICH, ORTNER (www.bho-legal.com). Und natürlich versucht die Juristerei auch mit dem technischen
Fortschrift mitzuhalten, so dass es in den Bereichen Start-ups, Legal Tech, Blockchain, 3D-Druck,
Augmented Reality, Kryptowährungen oder auch künstliche Intelligenz (KI) mittlerweile einige Experten
gibt, die hier sämtlich aufzuzählen den Rahmen dieses Beitrags sprengen würde.
Um den Kreis zum eingangs skizzierten Anwaltsbild zu schließen: Die Vorstellungen darüber, wie
Anwälte und Anwältinnen bzw. ihre Kanzleien oder auch ihre Arbeitsweise auszusehen haben, mögen
sich mitunter stark unterscheiden. Das eine muss das andere auch nicht unbedingt ausschließen. Will
sagen: Ein Spezialist im Bereich „KI“ kann im Maßanzug daherkommen, auch wenn man ihm vielleicht
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eher einen „Schlabberlook“ mit zerrissenen Jeans, Sneakers und Hoodie zutrauen würde. Oder anders
formuliert: Nur weil ein Kollege oder eine Kollegin nicht Anzug und Krawatte bzw. Rock und Bluse als
seine/ihre bevorzugte Arbeitskleidung wählt, muss er oder sie nicht deshalb schlechte Arbeit abliefern.
Der Rechtsanwaltsberuf hat sich verändert, die Mandanten und ihre Erwartungen ebenso. Ob das daran
liegt, dass wir nun einmal im 21. Jahrhundert leben und insb. die technologische Entwicklung rasend
schnell voranschreitet, oder an TV-Serien, wie „Liebling Kreuzberg“, „Danni Lowinski“ oder „Suits“ –der
Rechtsanwaltstypus von vor 20 oder 30 Jahren war schlichtweg ein anderer als heutzutage. Damit soll
weder das eine noch das andere in irgendeiner Art und Weise bewertet werden. Es ist lediglich festzustellen,
dass auch die Rechtsberatungsbranche nicht in einer „Luftblasse“ schwebt, sondern sich
genauso ändert wie andere Branchen und Berufsgruppen auch. Das zu ignorieren, hilft garantiert nicht
weiter. Folglich tut man auch als Angehöriger einer vergleichsweise konservativen Berufsgruppe gut
daran, sich an neue Arbeitsweisen, Werbekanäle und Mandantenerwartungen zu gewöhnen und sich
darauf einzustellen. Das bedeutet natürlich nicht, dass jetzt jeder Anwalt bzw. jede Anwältin gleich alles
über den Haufen werfen muss. Aber es schadet auch nichts, ab und zu mal ein wenig über den gewohnten
Tellerrand hinauszublicken. Denn es gilt das alte Sprichwort: „Wer nicht mit der Zeit geht, muss
mit der Zeit gehen“.
II. Klassisches Anwaltsbild ade?
Ein Anwalt ist vormittags bei Gericht und nachmittags in Besprechungen – das bekommt man zumindest
regelmäßig zu hören, wenn man versucht, ihn telefonisch zu erreichen. Neben dieser
branchenüblichen Arbeitsweise gibt es inzwischen aber natürlich auch noch einige andere Variationen.
So treten bspw. Anwältinnen und Anwälte, die hauptsächlich beratend tätig sind, nur sehr selten vor
Gericht auf. Eine andere Möglichkeit ist die temporäre bzw. projektbezogene Mitarbeit in Unternehmen,
also die Bereitstellung von Serviceleistungen einer „externen Rechtsabteilung“. In diesem Zusammenhang
ist zu beobachten, dass die Tätigkeit als sog. „Of-Counsel“ immer beliebter zu werden
scheint. Wikipedia (https://de.wikipedia.org/wiki/Of_counsel, 30.7.2019) definiert diese Funktion wie folgt:
Of counsel (engl. in beratender Funktion), oft kurz Counsel, ist die Bezeichnung für einen Berufsträger in einer
Rechtsanwaltskanzlei oder einem ähnlichen Unternehmen, der außerhalb der unternehmensinternen Organisation
nur zu bestimmten speziellen Aufgaben als Experte hinzugezogen wird. Eine als of counsel tätige
Person ist zumeist eine erfahrene, namhafte und auf ein bestimmtes Rechts- oder Fachgebiet spezialisierte
Persönlichkeit und betreibt die Tätigkeit nicht selten neben ihrem Hauptberuf. In einer großen Anwaltskanzlei
wird der Begriff für Rechtsanwälte eingesetzt, die außerhalb der Hierarchie von Partnern/Sozien und angestellten
Anwälten („Associates“) bei bestimmten Mandaten herangezogen werden – oft handelt es sich um
Politiker oder Hochschullehrer, insbesondere solche im Ruhestand.
Dies kann also für beide Seiten vorteilhaft sein, sowohl für die Kanzlei als auch für den Counsel.
„Aus der Not eine Tugend zu machen“ kann gerade bei Einzelanwälten so aussehen, dass sie eine „mobile
Kanzlei“ anbieten, ihren Mandaten also Zeit und Aufwand ersparen, indem sie bspw. zur Mandantschaft
fahren und die Besprechung vor Ort stattfinden kann.
Die Kooperation von Rechtsanwälten kann ebenfalls in unterschiedlichster Art und Weise gestaltet
werden, auch in dieser Hinsicht hat sich in den letzten Jahren Einiges getan. Ohne an dieser Stelle auf
das weite Feld der gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten eingehen zu wollen, kann doch festgestellt
werden, dass Sozietäten heutzutage anders aussehen als noch vor einigen Jahren. Das hat mit einem
anderen Verständnis anwaltlicher Arbeitsweise und auch mit veränderten (berufs-)rechtlichen Rahmenbedingungen
zu tun. So sind etwa bereits seit Anfang 2008 sog. Sternsozietäten erlaubt. Eine
solche liegt vor, wenn Sozien einer weiteren Sozietät bzw. Bürogemeinschaft von Rechtsanwälten,
Wirtschaftsprüfern oder Steuerberatern angehören (vgl. § 59a Abs. 1 BRAO).
Allerdings besteht nach wie vor eine Kanzleipflicht. Nach Maßgabe von § 5 BORA ist ein Anwalt dazu
verpflichtet, die für seine Berufsausübung erforderlichen sachlichen, personellen und organisatorischen
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Anwaltsrecht/Anwaltsbüro Fach 23, Seite 1163
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Voraussetzungen vorzuhalten. Die überwiegende Rechtsprechung geht noch immer davon aus, dass zu
den Mindestanforderungen einer Kanzlei i.S.v. § 5 BORA folgende Kriterien gehören:
• ein Büroraum,
• ein Kanzleischild,
• ein betrieblicher Telefonanschluss sowie
• ein Briefkasten für Zustellungen.
Wie der BGH in seinem Beschl. v. 2.12.2004 (AnwZ (B) 72/02) festgestellt hat, muss ein Anwalt „zu
angemessenen Zeiten dem rechtsuchenden Publikum in den Praxisräumen für anwaltliche Dienste zur Verfügung
stehen“. Es ist also gerade einmal gut 15 Jahre her, dass die Zulassung eines Rechtsanwalts, der gegen
die Kanzleipflicht verstieß, durch den BGH widerrufen wurde. Zwar hatte die Verfassungsbeschwerde
gegen diese Maßnahme letztlich Erfolg (vgl. BVerfG, Urt. v. 11.2.2005 – 1 BVR 276/05), aber die Kanzleipflicht
mit den o.g. Merkmalen besteht dem Grunde nach noch immer. Das Gesetz sieht in §§ 29
Abs. 1 S. 1, 29a Abs. 2 BRAO die Möglichkeit zur Befreiung von der Kanzleipflicht vor, dies ist aber
natürlich an gewisse Voraussetzungen geknüpft. Dabei geht es jedoch primär um bestimmte Härtefälle,
wie etwa Krankheit, Elternzeit, Auslandsfortbildung bzw. -tätigkeit o.Ä. Allerdings stehen die
Möglichkeiten moderner Rechtsberatung bzw. Mandatsbearbeitung den normierten Zielen nicht
entgegen, zumal auch die Mandanten verstärkt z.B. auf digitale Kommunikation bestehen – ein
Rechtsanwalt ohne E-Mail-Zugang oder Smartphone gilt wohl als „Dinosaurier“. Trotz aller berufsoder
datenschutzrechtlichen Bedenken wollen nicht wenige Mandanten „ihren“ Anwalt via E-Mail,
WhatsApp, Facetime oder Skype erreichen. Diese Entwicklung geht natürlich nicht spurlos an der
Anwaltschaft vorbei. Die 6. Satzungsversammlung der Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) hat am
6.5.2019 eine Änderung von § 2 BORA beschlossen. Der neue Einschub in Abs. 2 soll wie folgt lauten
(vgl. AnwBl. 6/2019, S. 330):
Zwischen Rechtsanwalt und Mandant ist die Nutzung eines elektronischen oder sonstigen Kommunikationsweges,
der mit Risiken für die Vertraulichkeit dieser Kommunikation verbunden ist, jedenfalls dann erlaubt, wenn
der Mandant ihr zustimmt. Von einer Zustimmung ist auszugehen, wenn der Mandant diesen Kommunikationsweg
vorschlägt oder beginnt und ihn, nachdem der Rechtsanwalt zumindest pauschal und ohne technische
Details auf die Risiken hingewiesen hat, fortsetzt.
Diese Änderung von § 2 BORA wird frühestens zum 1.11.2019 in Kraft treten. Und doch ist sie so
wichtig, denn sie entspricht schon jetzt der täglichen Anwaltspraxis. War es vor einigen Jahren noch
„in Stein gemeißelt“, dass Mandanten zur Besprechung in die Kanzlei kommen oder das Anliegen
bisweilen auch telefonisch vortragen konnten, so ist die Erwartungshaltung inzwischen eine andere.
Die Erreichbarkeit des Anwalts per E-Mail ist ein absolutes Muss – und das nicht nur bei technikaffinen
23-Jährigen. Gerade unternehmerisch tätige Mandanten sind heilfroh, wenn sie nicht für jede
kurze Frage anrufen oder gar die Fahrt zur Kanzlei antreten müssen. Anwälte müssen ihren Mandanten
aber zumindest anbieten, dass die Kommunikation per E-Mail verschlüsselt erfolgen kann –
auch wenn die Praxiserfahrung zeigt, dass nur ganz wenige Mandanten davon Gebrauch machen
können oder wollen. Irgendwo scheint es in diesem Bereich noch immer gewisse „Blockaden“ zu
geben, obwohl die technische Realisierung der Verschlüsselung von Mail-Inhalten kein „Hexenwerk“
mehr ist; die Verschlüsselung der Übertragungswege von E-Mails wird jedenfalls bei der überwiegenden
Anzahl der E-Mail-Provider schon seit geraumer Zeit gewährleistet. Um Mail-Inhalte zu
verschlüsseln, kann etwa das sog. S/MIME-Verfahren genutzt werden, bei dem ein Zertifikat in Form
einer kleinen Datei zum Einsatz kommt. Dieses muss bei einem entsprechenden Anbieter beantragt
werden, wobei es kostenpflichtige und auch kostenfreie Varianten gibt. Absender und Empfänger
tauschen ihre Zertifikatsdateien dann aus, richten die jeweils andere auf ihrem Endgerät ein und
verifizieren den Gegenpart dadurch. Anschließend können über das ganz normale E-Mail-Programm,
wie Outlook oder Thunderbird, inhaltlich verschlüsselte E-Mails ausgetauscht werden. Eine andere
Möglichkeit besteht in der Nutzung der PGP-Verschlüsselung, wobei hier keine Zertifikate, sondern
Schlüssel ausgetauscht werden, was letztlich aber ganz ähnlich funktioniert. Bei dieser Methode
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müssen jedoch in aller Regel Zusatz-Tools eingerichtet werden, weil die handelsüblichen E-Mail-
Programme diese Funktionalität – im Gegensatz zu S/MIME – nicht integriert haben. Wer den
technischen Aufwand scheut, kann auch auf alternative E-Mail-Anbieter ausweichen, wie etwa
Tutanota (www.tutanota.com), die bereits standardmäßig eine Inhalts-Verschlüsselung enthalten.
Dazu müssen Anwalt und Mandant sich hier jeweils einen Account zulegen, der oftmals in der
Grundversion kostenfrei ist.
Auch in puncto Messenger-Dienst muss nicht zwingend auf den Branchenprimus WhatsApp zurückgegriffen
werden. Das mag zwar bequem und weit verbreitet sein, verbietet sich aber aus Gründen
des Datenschutzes, da hier von der App ein Zugriff auf alle Kontakte erfolgt und diese auf US-Server des
Anbieters (Facebook) hochgeladen werden. Dadurch besteht für Berufsgeheimnisträger die Gefahr, sich
wegen Geheimnisverrats nach § 203 StGB strafbar zu machen. Zwar wurde das „Legal Outsourcing“
Anfang November 2017 durch die Einführung von § 43e BRAO etwas erleichtert, die Gesamt-Gemengelage
ist jedoch alles andere als abschließend geklärt. Gute Alternativen sind daher sicherere
Messenger, wie bspw. Threema (www.threema.ch) oder Signal (www.signal.org). Beide Apps sind kostenfrei,
Ende-zu-Ende-verschlüsselt und ohne die datenschutzrechtlichen Bedenken, wie sie insb. gegenüber
WhatsApp bestehen.
Und auch wenn man sich als Anwalt von der modernen Technik nicht „einfangen“ lässt und sich zumindest
gegen eine ständige, „Rund-um-die-Uhr“-Erreichbarkeit wehrt, bringt die elektronische
Kommunikation dennoch für Anwälte und Anwältinnen viele Vorteile mit sich. Denn: Einem Telefonat
muss man sich sofort widmen, eine E-Mail kann man dann beantworten, wenn es zeitlich passt.
Selbstverständlich eignen sich nicht alle Dinge für die Regelung per E-Mail, manchmal ist das persönliche
Gespräch einfach unerlässlich. Aber es sei erwähnt, dass eine jahrelange, gute, vertrauensvolle
Zusammenarbeit zwischen Anwalt und Mandant möglich ist, auch wenn man sich nur vom Telefon oder
aus E-Mails kennt. Es führen eben viele (Kommunikations-)Wege nach Rom.
Bei Lichte betrachtet kann aber auch in Zeiten „digitaler Nomaden“ und flexibler, digitaler Arbeitsmöglichkeiten
noch nicht von der Kanzleipflicht abgerückt werden. Solange der elektronische Rechtsverkehr
hierzulande noch in den Kinderschuhen steckt und die Kommunikation zwischen Anwälten,
Behörden, Gerichten und Mandanten im Wesentlichen noch per Brief erfolgt, müssen Anwälte natürlich
auch eine zustellungsfähige Anschrift vorweisen und diese u.a. auf ihrem Briefkopf angeben. Die §§ 5, 10
BORA fordern dies nicht zu Unrecht.
III.
Digitalisierung im Anwaltsbüro
1. Elektronische Handakte & elektronischer Rechtsverkehr
Im Zeitalter der Digitalisierung gehört die Rechtsanwaltschaft zu einem der letzten Berufsstände, die
noch eine so antiquierte Technik wie Faxgeräte einsetzen. Wirft man allerdings einmal einen Blick auf
die Pannen, die es bei der Einführung bzw. beim Betrieb des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs,
des allseits beliebten beA, gab und noch immer gibt, kann man diejenigen Kolleginnen und Kollegen
sehr gut verstehen, die an der bewährten Faxtechnik bis zuletzt festhalten wollen.
Gleichwohl ist der Schritt hin zum elektronischen Rechtsverkehr – sofern er dann in Zukunft einmal
weitgehend reibungslos funktionieren wird – absolut richtig und notwendig. Das bringt es aber
zwangsweise mit sich, dass alle Beteiligten ihre Arbeitsabläufe umstellen. Einige Kollegen haben wohl
schon weitgehend das papierlose Büro realisiert, wobei dieser Begriff irreführend ist –„papierarm“ wäre
wohl angebrachter. Denn nach wie vor gibt es natürlich Urteile, Vollstreckungsbescheide und andere
Titel, die im Original vorliegen müssen und auch für die Dauer ihrer Vollstreckbarkeit aufzubewahren
sind. Die Aktenarchive werden daher so schnell nicht verschwinden, sie werden sich aber vermutlich
immer langsamer mit neuen Inhalten füllen, bis dann irgendwann auch vollstreckbare Urkunden in
digitaler Form möglich sein werden.
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Bereits jetzt fordert die passive beA-Empfangsbereitschaft eine gewisse Anpassung der internen
Kanzleiabläufe. So verlangt § 31a Abs. 6 BRAO Folgendes:
Der Inhaber des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs ist verpflichtet, die für dessen Nutzung erforderlichen
technischen Einrichtungen vorzuhalten sowie Zustellungen und den Zugang von Mitteilungen über das
beA zur Kenntnis zu nehmen.
Wer öfter Mahn- bzw. Vollstreckungsbescheide beantragt oder Schriftsätze mit umfangreichen Anlagen
verschickt, der lernt schnell die Vorzüge digitaler Bearbeitung und Übermittlung per beA zu schätzen –
auch wenn dessen Optik, Benutzerführung und Handhabung in den 1990er Jahren steckengeblieben zu
sein scheinen. Wenn es funktioniert, sind die Vorteile in puncto Geschwindigkeit, Kosten und Effizienz
jedoch unbestreitbar. Das Arbeiten mit einer digitalen Akte beherrscht jede auf dem Markt angebotene
Anwaltssoftware, die meisten beherrschen inzwischen auch den Umgang mit dem beA ganz gut. Der
Workflow zu Erstellung und Weiterverarbeitung eigener Schriftsätze ist daher kein Problem. Vom
digitalen Diktat direkt in die Textverarbeitung über die Bearbeitung durch das Sekretariat bis hin zum
Versand via beA – nichts muss heute mehr unbedingt ausgedruckt werden.
Anders sieht es natürlich in Bezug auf die Korrespondenz aus, die täglich von Behörden, Gerichten,
Anwälten oder Mandanten im Briefkasten der Kanzlei landet. Die muss nun nicht nur gesichtet, gestempelt,
sortiert und an den Sachbearbeiter weitergeleitet, sondern auch in die digitale Form überführt
werden. Ein Dokumentenscanner ist in Kanzleien mithin nahezu unumgänglich. Den Mut, die Original-
Unterlagen anschließend zu entsorgen, bringen aktuell wohl die wenigsten Anwälte auf. In den meisten
Fällen wird zweigleisig gefahren und die bewährte Papier-Handakte parallel zum digitalen Pendant
geführt. Das ist zwar nicht so effektiv, dafür aber unter Sicherheitsgesichtspunkten gar nicht so abwegig.
Denn so dient die Handakte als „analoge Sicherheitskopie“ bzw. die eingescannten Unterlagen als
digitale Kopie der Handakte. Letztlich muss jeder für sich selbst entscheiden, ob er schon bereit ist für die
rein digitale Aktenführung, ob er (noch) beide Akten parallel führt oder ob er nach wie vor an der
klassischen Papier-Handakte festhalten will.
Spätestens dann, wenn die aktive beA-Nutzungspflicht kommt, wird sich jeder mit einem digitalen
Workflow beschäftigen müssen. Und je eher man diesen in der Kanzlei eingeführt und auch eingeübt
hat, desto besser. Zudem muss ja auch die notwendige Hardware angeschafft, eingerichtet und deren
Handhabung „trainiert“ werden. So gut und simpel heutzutage Scanner, Multifunktionsgeräte, Tablets
und Smartphones auch sein mögen, nicht alles klappt auf Anhieb. Aufgrund des breiten Angebots reicht
es nicht, irgendein Gerät zu kaufen und darauf zu hoffen, dass es funktioniert, man muss sich mit der
Materie schon eingehend befassen. Gerade am wichtigsten Teil der Digital-Workflow-Kette sollte
nicht gespart werden – dem Dokumentenscanner. Unabhängig von Hersteller, Marke oder Geräteserie
sollte er mit den verschiedenen Arten von Papierdokumenten zurechtkommen, die einem als Anwalt so
geschickt werden. Das geht von mal einseitig, mal beidseitig bedruckten Schriftsätzen über zusammen
getackerte vollstreckbare Ausfertigungen oder notarielle Urkunden bis hin zum behörden-typischen
Umweltpapier oder auch kleinformatigen Quittungen. Unterschiedliche Größen und Papierstärken muss
das Gerät bewältigen können. Der Scanner sollte also die Flut der täglichen Post bewältigen, beidseitig
bedruckte Unterlagen in einem Arbeitsschritt verarbeiten (Duplex-Funktion) und sowohl durchsuchbare
PDF-Dateien als auch langzeitarchivierbare Dokumente (z.B. im PDF-A-Format) erzeugen können.
Natürlich gibt es auch verschiedene Apps für Smartphone und/oder Tablet, die diese Funktionen bieten
und noch einiges mehr (z.B. Speichern der Dokumente in der Cloud). Allerdings gestaltet sich die Arbeit
mit diesen Endgeräten als Scanner doch eher holprig, so dass dies eher eine Übergangslösung oder eine
Variante für einen Einzelanwalt mit einem überschaubaren Posteingang sein kann.
2. Die perfekte Anwaltssoftware
Zentrales Werkzeug in einer Anwaltskanzlei ist natürlich die Anwaltssoftware. Hier gibt es ein recht
großes Angebot, für jede Kanzleigröße und für jeden Geldbeutel. Neben den „Platzhirschen“, wie RA-
Micro, Advoware, AnNoText, Advolux oder ReNoStar, gibt es auch noch etwas kleinere bzw. weniger
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bekannte Angebote, wie Winmacs, winra, Kanzlei-Manager oder LawFirm. Zu den klassischen, lokal
installierten bzw. server-basierten Systemen gesellen sich nun auch die ersten Cloud-Produkte, bspw.
Kleos aus dem Hause Wolters Kluwer (www.kleos.wolterskluwer.com/de), Legalvisio (www.legalvisio.de)
oder Actaport (www.actaport.de). Einen guten, vergleichenden Überblick über das aktuelle Marktangebot
bietet ILONA COSACK für den ffi Verlag unter www.anwaltskanzleisoftware.de. Die Software, die in der Cloud
läuft, hat den entscheidenden Vorteil, dass man jederzeit von überall auf der Welt darauf zugreifen und
an den Akten arbeiten kann. Einzige Voraussetzung ist ein Endgerät mit Internetzugang. Nachteil ist
dabei, dass die Kanzlei- bzw. Mandantendaten dann nicht auf einem Server in den Kanzleiräumlichkeiten
gespeichert werden, sondern auf einem externen Gerät bei einem Dienstleister. Im Idealfall hat
der Anbieter seine Server in Deutschland oder – auch noch akzeptabel – innerhalb der Europäischen
Union stehen, im schlechtesten Fall werden die Daten aber in verschiedenen Staaten über den Erdball
verteilt gespeichert. Dass sich hier die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht und die (zumindest potenzielle)
Zugriffsmöglichkeit fremder Staaten in die Quere kommen, dürfte klar sein. Insbesondere die USA
haben seit Inkrafttreten des sog. CLOUD Acts (Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act) Ende März
2018 die Möglichkeit geschaffen, dass die US-Regierung auf Daten von Internet-Firmen und IT-Dienstleistern
zugreifen kann, auch wenn diese nicht in den USA gespeichert werden.
Ein immer größer werdendes Thema ist Legal Tech, also im weitesten Sinne technologie-gestützte
Mandatsbearbeitung. Auch hier gibt es bereits eine ganze Menge mal mehr, mal weniger interessanter
Angebote, u.a. (halb-)automatisierte Dokumentenerstellung bzw. -analyse, Recruiting, Spezialanwendungen,
Chat-Bots oder intelligente juristische Datenbanken. Auch hierzu existiert online ein ganz
guter Überblick unter www.legal-tech.de.
3. Ortsunabhängiges Arbeiten – virtuelles Sekretariat
Die typische „9–17 Uhr“-Arbeitsweise ist schon lange nicht mehr aktuell, in vielen Branchen setzen die
Unternehmen auf flexible Arbeitszeitmodelle. Gleitzeit und Home-Office sind inzwischen die Mittel der
Wahl, selbstverständlich auch in Anwaltskanzleien. Das funktioniert nicht zuletzt deswegen, weil die
Erwartungshaltung der Mandanten eine andere ist als noch vor einigen Jahren. Heutzutage muss ein
Anwalt eben nicht mehr in seinem Büro sitzen und einen Mandanten nach dem anderen empfangen.
Das gibt es zwar noch, wird aber eben nicht mehr als „gottgegeben“ vorausgesetzt. Häufig sind gerade
Unternehmer nicht unglücklich darüber, wenn ihr Anwalt etwas flexibler erreichbar ist und sie nicht für
jede Frage zu ihm in die Kanzlei kommen müssen. Am Beispiel der kostenfrei von Microsoft erhältlichen
Video-Konferenz-Software Skype zeigt sich deutlich, dass es dank der modernen Technik interessante
Alternativen gibt. Diese Software lässt sich, wie andere Video-Chat-Tools auch, mit den Mitteln nutzen,
die oftmals ohnehin vorhanden sind. Am PC müssen eine Kamera und ein Headset oder jedenfalls ein
Mikrofon und Lautsprecher angeschlossen sein. Halbwegs gut ausgestattete Laptops bringen das alles
bereits eingebaut mit, das Gleiche gilt für Tablets und Smartphones. Ohne großen (Kosten-)Aufwand
können also Anwalt und Mandant miteinander sprechen, sogar von Angesicht zu Angesicht. Voraussetzung
ist lediglich, dass beide die gleiche Software einsetzen, wie eben z.B. Skype oder auch Apple
Facetime. Für mehrere Gesprächsteilnehmer gibt es etwas umfangreichere Lösungen, wie z.B.
GoToMeeting, bei deren Nutzung jedoch in aller Regel Kosten anfallen. Aber auch hierbei müssen die
Teilnehmer der Besprechung nicht irgendwo am Schreibtisch vor einem Computer sitzen, sondern
können sich auch z.B. per Smartphone einwählen. Anders formuliert: Eine Video-Konferenz ist selbst
dann möglich, wenn alle Teilnehmer in unterschiedlichen Ländern am Strand oder sonst wo sitzen – es
muss nur ein ausreichend schneller Onlinezugang vorhanden sein.
Dass aber natürlich auch „mal eben kurz“ beantwortete Fragen am Telefon, per E-Mail, über Video-
Konferenz oder via Messenger nicht unentgeltlich erfolgen, sollte so früh wie möglich mit den Mandanten
besprochen werden.
Das mobile Arbeiten mit Laptop, Tablet oder Smartphone ist in den letzten Jahren immer komfortabler
geworden. So besteht die Möglichkeit, sich über einen sicheren, weil verschlüsselten Tunnel durch das
„normale“ Internet mittels sog. VPN-Verbindung auf dem Kanzlei-Server einzuwählen und Akten auch
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unterwegs zu bearbeiten; bei „Anwaltssoftware aus der Cloud“ bedarf es sogar nur eines Standard-
Browsers. Zusätzlich wird das Angebot an speziellen juristischen Apps immer größer. Die Spannbreite
reicht hier von simplen Berechnungstools für RVG-Gebühren (z.B. Deutscher Anwaltverlag: https://
anwaltsgebuehren.online/), Blutalkoholgehalt oder Kindesunterhalt über Gesetzestextsammlungen bis hin
zu Spezial-Anwendungen, wie Lösungen für Modell-Release-Verträge.
Darüber hinaus haben sich mittlerweile verschiedene Dienstleister etabliert, die den Anwalt bei seiner
flexiblen Arbeitsweise unterstützen. Als Hauptzielgruppe sind hier natürlich „Einzelkämpfer“ zu nennen,
aber auch kleinere bis mittlere Kanzleien können von einigen Angeboten durchaus profitieren. So gibt es
bspw. schon länger virtuelle Sekretariatsdienste (z.B. von der eBuero AG: www.anwaltssekretariat.de), die
etwa die telefonische Erreichbarkeit des Anwalts auch dann gewährleisten, wenn dieser bei Gericht, in
Besprechungen oder im Urlaub ist. Auch sind solche Dienste u.U. eine gute, temporäre Lösung für Zeiten
der Spitzenbelastung, wie sie bei einigen Kollegen bspw. im ersten Halbjahr 2018 zur Hochphase der
„DSGVO-Panik“ gegeben war. Neben den Telefondiensten bieten solche Unternehmen regelmäßig auch
repräsentative Büroadressen, Büro- bzw. Besprechungsräume oder auch einen Schreibservice an.
Einen Schritt weiter gehen Angebote von freiberuflich tätigen Rechtsanwalts-Fachangestellten, wie
z.B. ReFa24 (www.refa24.de). Hier können grds. alle Leistungen in Anspruch genommen werden, die
Fachangestellte typischerweise ausüben, also u.a. Finanzbuchhaltung, Lohn- und Gehaltsabrechnung,
Zwangsvollstreckung, Aktenführung oder Administration der Anwaltssoftware. Der Unterschied zu
festangestellten Fachangestellten besteht darin, dass hier eine Dienstleistung angeboten wird, so dass
eben u.a. keine Sozialabgaben fällig werden. Außerdem können die Leistungen zwar auch vor Ort in
der Kanzlei erbracht werden, dies muss aber nicht zwingend so sein. Denn die meisten Tätigkeiten
sind auch möglich, wenn der/die Fachangestellte sich per Fernwartungssoftware (z.B. Teamviewer)
auf den Computer des Anwalts aufschaltet, per E-Mail Fragen geklärt oder Gespräche per Video-Chat
geführt werden. Es versteht sich von selbst, dass bei einer solchen Vorgehensweise ein gewisses
Vertrauensverhältnis unerlässlich ist. Darüber hinaus muss eine Verschwiegenheitsverpflichtungserklärung
unterzeichnet werden, die zumindest in Textform vorliegen muss und deren Inhalt sich an
den Vorgaben von § 43e Abs. 3 BRAO zu orientieren hat. Dann kann der/die externe Fachangestellte
als „berufsmäßig tätiger Gehilfe“ i.S.v. § 203 Abs. 3 StGB gelten, so dass keine Verletzung der anwaltlichen
Schweigepflicht zu befürchten ist. Zu beachten ist außerdem, dass Anwälte nach Maßgabe
von § 43e Abs. 2 S. 1 BRAO dazu verpflichtet sind, den ReFa-Dienstleister sorgfältig auszuwählen.
4. IT-Sicherheit nicht vergessen!
Bei aller Flexibilität, die moderne Arbeitsmittel ermöglichen, darf ein wichtiger Aspekt keinesfalls zu kurz
kommen – die Rede ist hier von der IT-Sicherheit. Denn alle Daten, die sich nicht in den ohnehin
ebenfalls gut zu sichernden Kanzleiräumlichkeiten befinden, sondern auf externen Endgeräten bzw.
Datenträgern oder in einer Cloud, stellen ein potenzielles Sicherheitsrisiko dar. Daher verlangen –
neben dem gesunden Menschenverstand – gleich mehrere Vorschriften eine entsprechende Absicherung.
Am deutlichsten formuliert es das Datenschutzrecht, denn schon das alte BDSG sprach von
geeigneten technischen und organisatorischen Maßnahmen, oder kurz: TOMs. Das hat sich auch mit
dem Inkrafttreten der DSGVO und der neuen Fassung des BDSG nicht geändert. Das am 26.4.2019 in
Kraft getretene Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) erwähnt ebenfalls TOMs,
wenn auch nicht in Bezug auf personenbezogene Daten, sondern auf Geschäftsgeheimnisse. Allerdings ist
die Zielrichtung in beiden Fällen die gleiche: Die im Unternehmen bzw. in der Anwaltskanzlei existierenden
Daten müssen u.a. vor dem Verlust, vor ungewollter Veränderung oder vor dem Zugriff durch unbefugte
Dritte geschützt werden.
Die DSGVO spricht in diesem Kontext acht konkrete Punkte an:
1. Gewährleistung der Vertraulichkeit (Zutrittskontrolle, Zugangskontrolle, Zugriffskontrolle, Trennungsgebot,
Auftragskontrolle);
2. Gewährleistung der Integrität von Daten (Eingabekontrolle, Weitergabekontrolle);
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3. Gewährleistung der Verfügbarkeit von Daten,
4. Gewährleistung der Belastbarkeit der Daten-Systeme;
5. Wiederherstellung der Verfügbarkeit der Daten,
6. Verfahren zur regelmäßigen Überprüfung, Bewertung und Evaluierung der Wirksamkeit der TOM;
7. Daten-Verschlüsselung;
8. Pseudonymisierung von Daten.
In Bezug auf die Vertraulichkeit (1.) ist etwa an die folgenden Punkte zu denken:
• Alarmanlage,
• mechanische Fenstersicherungen,
• Schließsystem mit Sicherheitsschlössern,
• Videoüberwachung,
• Bewegungsmelder,
• Schlüsselregelung für Beschäftigte,
• Personenkontrolle am Empfang,
• Verschließen der Türen bei Abwesenheit,
• Erstellen von Benutzerprofilen mit unterschiedlichen Berechtigungen,
• Pflicht zur Passwortnutzung,
• Einsatz von VPN-Technologie bei Zugriff von außen auf die internen Systeme,
• Sperren von externen Schnittstellen (USB, CD-Rom usw.),
• Einsatz von Intrusion-Detection-Systemen,
• Nutzer-Berechtigungskonzept,
• Verwenden einer Passwortrichtlinie,
• Protokollierung von Zugriffen auf Anwendungen,
• ordnungsgemäße Vernichtung von Datenträgern und Papierakten oder Inanspruchnahme von Dienstleistern
zur Aktenvernichtung (z.B. Reißwolf),
• Aufbewahrung von Datenträgern und Akten in abschließbaren Schränken,
• logische Mandantentrennung
• Datensätze mit Zweckattributen/Datenfeldern,
• Trennung von Produktiv- und Testsystem,
• sorgfältige Auswahl von Dienstleistern und schriftliche Vereinbarung (Verschwiegenheitsverpflichtung),
• vertraglich festgelegte Kontrollrechte gegenüber dem Auftragnehmer und
• vertraglich festgelegte Vertragsstrafen bei Verstößen.
Die Integrität (2.) von Daten erfordert bspw. Maßnahmen wie:
• Protokollierung der Eingabe, Änderung und Löschung von Daten im System,
• individuelle Benutzernamen für Nutzer,
• Weitergabe von Daten in anonymisierter oder pseudonymisierter Form (wenn möglich),
• Verschlüsselung der E-Mail-Übertragung und -Inhalte (falls möglich),
• Festlegung von Löschfristen und
• Nutzung von mobilen Datenträgern mit Verschlüsselungsfunktion.
Um die Verfügbarkeit (3.) von Daten zu gewährleisten, kommt u.a. das Folgende in Betracht:
• Server mit unterbrechungsfreier Stromversorgung (USV),
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• Alarmanlage im Serverraum,
• Klimaanlage im Serverraum,
• Überwachung von Temperatur und Feuchtigkeit im Serverraum,
• Schutzsteckdosenleisten für EDV-Geräte,
• Feuer- bzw. Rauchmeldeanlagen,
• Feuerlöschgeräte,
• Datensicherungskonzept und regelmäßiges Testen der Funktionsweise der Datensicherung,
• Notfallkonzept,
• Aufbewahrung von Datensicherung an sicherem, ausgelagertem Ort,
• Serverräume nicht unterhalb von sanitären Anlagen gelegen,
• keine Wasserleitungen in Serverräumen bzw. über den Server-Rechnern sowie
• Serverräume nicht in Hochwasser-gefährdeten Kellerräumen.
Der Aspekt der Belastbarkeit (4.) der Systeme erfordert z.B. folgende Maßnahmen:
• Antiviren-Software,
• Hardware- und/oder Software-Firewall,
• sorgfältige Auswahl des externen IT-Dienstleisters sowie
• Einspielen von Updates/Upgrades für Betriebssystem und Anwendungssoftware.
Bei der Wiederherstellung der Verfügbarkeit (5.) geht es etwa um:
• einen sorgfältig ausgewählten IT-Dienstleister,
• einen sorgfältig ausgewählten internen System-Administrator und
• die Vorhaltung von Ersatz-Hardware (Server und Arbeitsplätze).
Um auf dem aktuellen Stand der Technik zu sein und auch zu bleiben, bedarf es eines Systems zur
regelmäßigen Überprüfung, Bewertung und Evaluierung der Wirksamkeit der eigenen TOMs (6.). Da
hilft schon mal ein entsprechender Eintrag im Kalender weiter, der einen mindestens zwei bis drei Mal
pro Jahr daran erinnert, sich und seine Sicherungsmaßnahmen selbst zu überprüfen und ggf. nachzubessern.
In größeren Kanzleien ist sicherlich ein eigenes Informations-Sicherheits-Management-
System (ISMS) sinnvoll.
Die Verschlüsselung von Daten (7.) ist immer eine gute Idee. Wer Windows 10 in der Pro-Version als
Betriebssystem einsetzt, kann die integrierte Bitlocker-Funktion aktivieren. So mancher externe Datenträger
(USB-Stick, tragbare Festplatte) verfügt über eine eingebaute Verschlüsselungsfunktion.
Außerdem gibt es gute, z.T. sogar kostenfrei nutzbare Tools (z.B. Veracrypt), mit denen Dateien, Ordner
oder ganze Festplatten verschlüsselt werden können. Die eigene Website sollte mit einem sog. SSL-/
TLS-Zertifikat ausgestattet sein, so dass die Daten von Besuchern, etwa beim Einsatz eines Kontaktformulars,
verschlüsselt übertragen werden.
Der Punkt Pseudonymisierung (8.) von Daten ist dagegen weniger praxisrelevant, da dies im anwaltlichen
Alltag mehr hinderlich als nützlich wäre.
Natürlich sind nicht immer alle der genannten Maßnahmen möglich oder sinnvoll, denn als Anwalt kann
man eben etwa mit anonymen oder pseudonymen Daten nur wenig anfangen. Jeder ist aber dazu
verpflichtet, den eigenen Schutzbedarf zu ermitteln und ein dem Risiko angemessenes Sicherheitsniveau
zu gewährleisten. Anwälte sind ohnehin zur Verschwiegenheit verpflichtet (vgl. § 43a Abs. 2 S. 1
BRAO, § 2 Abs. 1 S. 1 BORA), daher müssen sie alle Maßnahmen ergreifen, um die Daten bezüglich ihrer
Mandanten bzw. Mandate entsprechend zu sichern.
ZAP Nr. 16 28.8.2019 881

Fach 23, Seite 1170
Virtuelle Kanzlei – Digitalisierung
Anwaltsrecht/Anwaltsbüro
IV. Rechtsberatung – und was sonst noch?
Gerade Einzelanwälte und kleinere Kanzleien haben bisweilen damit zu kämpfen, dass nicht ständig
neue Mandate eintrudeln. Sie müssen in aller Regel mit gewissen Schwankungen leben, denn es gibt
Zeiten, da kommt überdurchschnittlich viel, und es gibt Zeiten, in denen ist es etwas ruhiger. So manch
einer hat um Weihnachten bzw. den Jahreswechsel etwas weniger zu tun, andere wiederum können in
der Sommer-/Ferienzeit durchatmen. Und es gibt natürlich auch Kanzleien, da ist durchgängig ausreichend
Betrieb, aber im Großen und Ganzen hat wohl jeder Anwalt schon die eine oder andere
„Dürreperiode“ durchzustehen gehabt. Da stellt sich die Frage: Was dann? Genießt man die freie Zeit?
Etwa auch dann, wenn sie länger dauert als gedacht?
Um eine mandanten-ärmere Phase zu überbrücken, kann man auch als Anwalt Tätigkeiten übernehmen,
die vielleicht nicht unbedingt zur „klassischen“ Arbeit eines Organs der Rechtspflege gehören.
Hier denken einige wohl direkt an das Halten von Vorträgen oder Seminaren oder an das Verfassen von
Fachaufsätzen für Zeitschriften, Blogs oder die eigene Website. Aber warum nicht mal ein Buch in
Angriff nehmen? Findet sich kein Verlag, kann der schreib-affine Anwalt auch in Eigenregie veröffentlichen.
Anbieter von entsprechenden Dienstleistungen (z.B. amazon) übernehmen gegen ein
gewisses Entgelt Aufgaben, wie Satz, Lektorat, Druck oder auch Vertrieb. Bei der Veröffentlichung eines
E-Books ist der zeitliche und finanzielle Aufwand sogar noch etwas geringer als bei einem Printwerk.
Wer sein Wissen an andere weitergeben möchte, muss heutzutage nicht zwingend Räumlichkeiten
vorhalten oder anmieten, Werbe-Flyer verschicken, vor Ort Getränke organisieren, Teilnehmerunterlagen
drucken usw. Das Zauberwort heißt: Webinar. Wer solch ein Online-Seminar veranstalten
möchte, kann sich einen entsprechenden Partner suchen (z.B. einen juristischen Verlag) oder sich selbst
um die Technik, Werbung, Durchführung etc. kümmern. Mit Tools, wie bspw. GoToWebinar (www.
gomeeting.com) oder Zoom (www.zoom.us), ist das gar nicht mehr so kompliziert und vergleichsweise
preisgünstig. Zudem bieten derartige Tools über die Durchführung des eigentlichen Webinars hinaus
oftmals auch noch zusätzliche Hilfe z.B. bei Bewerbung oder Abrechnung der Veranstaltung.
Noch schneller gelingt der Einstieg mit einem eigenen YouTube-Kanal, denn hierfür benötigt man im
Grunde lediglich ein Smartphone und eine gute Idee für die Inhalte. Kollegen wie Rechtsanwalt CHRISTIAN
SOLMECKE (www.youtube.com/kanzleiwbs) machen vor, wie diese Plattform für Akquise- bzw. Marketing-
Zwecke erfolgreich genutzt werden kann.
V. Moderne Akquise – Social Media & Co.
Die gute alte Visitenkarte ist zwar noch nicht ganz ausgerottet, sie wird in Zeiten von Social Media aber
immer unwichtiger. Digitale Visitenkarten oder eine Vernetzung über LinkedIn oder Xing sind wesentlicher
schneller, einfacher und praktischer. Denn die sozialen Medien können nicht nur zum Netzwerken,
sondern zugleich auch für Werbezwecke genutzt werden. „Wer schreibt, der bleibt“, dieses alte Sprichwort
gilt auch heute noch. Nicht nur die Anwälte, die schwerpunktmäßig in den Bereichen IT- bzw.
Online-Recht tätig sind, können und sollten die Möglichkeiten des World Wide Web ausschöpfen.
Allerdings muss hierbei bedacht werden, dass ein verwaister Social-Media-Account eher eine Anti-
Werbung darstellt. Daher gilt: Wer einmal den Schritt gewagt hat und sich bei Facebook, Twitter,
LinkedIn, Instagram & Co. angemeldet hat, ist gut beraten, hier auch regelmäßig Inhalte bereitzustellen.
Und das bedeutet eher einmal am Tag als einmal im Monat. Das Gute an den sozialen Medien ist aber,
dass es sich nicht immer um einen seitenlangen Aufsatz handeln muss, sondern auch die Weiterleitung
oder Kommentierung eines anderen Beitrags möglich ist. Manchmal reicht schon ein Klick auf den
„Gefällt mir“- oder den „ReTweet“-Button, um wieder im Spiel zu sein.
Dagegen kann die eigene Website ruhig als „virtuelle Visitenkarte“ gestaltet sein, sie muss also nicht
zwingend regelmäßig mit neuen Inhalten gefüttert werden. Allerdings bringt ein ggf. separat betriebener
Blog oder YouTube-Kanal deutlich mehr Aufmerksamkeit und damit auch potenziell mehr
neue Mandaten.
882 ZAP Nr. 16 28.8.2019