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BESCHAFFUNG I 0121
DIE BESCHAFFUNGS-
AUTONOMIE DER
ÖFFENTLICHEN
HAND
Die Beschaffungsautonomie der
öffentlichen Hand ist ein schillernder
Begriff. Andere Ausdrücke in diesem
Kontext sind etwa das Leistungsbestimmungsrecht
oder die Bestimmungsfreiheit.
Worum handelt es sich?
von DR. MATHIAS MANTLER
Im privaten Sektor gibt es die grundrechtlich geschützte
Vertragsfreiheit. Sie erlaubt es privaten
Personen und Unternehmen grundsätzlich, einzukaufen
was und wie sie wollen. Die öffentliche Hand
unterliegt mit ihrer Bindung an das Vergaberecht bekanntlich
deutlich weitergehenden Beschränkungen.
Aber ist es nicht so, dass das Vergaberecht nur den
Beschaffungsvorgang regelt und nicht den
Beschaffungsinhalt?
AUSGANGSLAGE
Eine gängige Sichtweise ist in der Tat, dass die Wahl
der Leistung der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers
unterliegt, deren Ausübung dem Vergabeverfahren
vorgelagert ist. Das Vergaberecht regelt demnach
nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft,
sondern nur die Art und Weise der Beschaffung.
Daher wird unter anderem davon ausgegangen, dass
der Auftraggeber vor der Festlegung des Vergabegegenstandes
keine Markterkundung durchführen muss.
Nach dieser Auffassung ist eine Markterforschung
oder Markterkundung hinsichtlich einer alternativen
Lösung grundsätzlich nicht erforderlich. Die öffentliche
Hand sei nicht verpflichtet, die Beschaffungsentscheidung
(gegebenenfalls sogar unter sachverständiger
Hilfe) zu verobjektivieren, um eine möglichst
produkt- oder technikoffene Leistungsbeschreibung
zu erreichen.
Das Vergaberecht regelt eine Pflicht zu Markterkundung
nur in Ausnahmefällen, etwa bei einem Verhandlungsverfahren
ohne Teilnahmewettbewerb nach
§ 14 Abs. 6 VgV. Vor Einleitung eines solchen Verhandlungsverfahren
aufgrund eines aus technischen
Gründen fehlenden Wettbewerbs oder aufgrund
von Ausschließlichkeitsrechten ist der Auftraggeber
zunächst verpflichtet zu ermitteln, ob es eine vernünftige
Alternative oder eine Ersatzlösung gibt. Das
impliziert eine Markterkundung.
Soweit allerdings ein geregeltes Vergabeverfahren
durchgeführt wird und die Leistungsbestimmung im
Vorhinein stattfindet, zieht die Rechtsprechung die
Grenzen deutlich weiter.
Nach der Rechtsprechung sind diese Grenzen
gewahrt, sofern:
die Bestimmung durch den
Auftragsgegenstand sachlich
gerechtfertigt ist,
vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare,
objektive und auftragsbezogene Gründe
angegeben worden sind und die
Bestimmung folglich willkürfrei
getroffen worden ist,
solche Gründe tatsächlich vorhanden
(festzustellen und notfalls erwiesen) sind
und die Bestimmung andere
Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.
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