Arbeitsrechtliche Entscheidungen Ausgabe 2005-04

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
nach einer mutmaßlichen Zuordnungsentscheidung des früheren
Betriebsinhabers oder nach dessen früheren oder späteren
Wünschen. Denn der Übergang des Arbeitsverhältnisses
ist eine Rechtsfolge, des objektiven Vorgangs der Betriebsteil-
Übernahme.
Bei Berücksichtigung dieser objektiven Gesichtspunkte wäre
eine Teilung des Arbeitsverhältnisses entsprechend der
Betriebsteilung die nächstliegende Möglichkeit. Es entstände
dann ein Teilzeit-Arbeitsverhältnis mit dem einen
Betriebsteil-Übernehmer und komplementär ein zweites
Teilzeit-Arbeitsverhältnis mit dem Inhaber des anderen
Betriebsteils. Dieser Möglichkeit stehen jedoch erhebliche
Hindernisse entgegen, z. B. bei der Abstimmung der zeitlichen
Lage der Arbeitszeit und bei der Einhaltung von Wettbewerbsverboten,
sodass sie ausscheidet.
Es bleibt dann nur die Möglichkeit, das nicht vorher zugeordnete
Arbeitsverhältnis dem größeren der Betriebsteile zuzuordnen.
Für den Erwerber des größeren Teils kommt dann
eine Anpassung des Arbeitsverhältnisses durch Vereinbarung,
notfalls im Wege der Änderungskündigung, an die Größe des
übernommenen Betriebsteils infrage.
Demgemäß gehört das Arbeitsverhältnis des Klägers zu den
von der Beklagten übernommenen Betrieben. Der Betrieb und
der übernommene ist Teil mit insgesamt ca. 640 Arbeitnehmern
deutlich größer als der nicht übernommene Teil, zu dem
ca. 150 Arbeitnehmer gehörten.
4. Das Recht zur Geltendmachung des Fortbestehens des
Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten ist nicht verwirkt.
Die Geltendmachung eines Betriebsübergangs durch den
Arbeitnehmer kann zwar wie jeder andere Anspruch aus
dem Arbeitsverhältnis verwirkt werden (BAG v. 8.08.2002
– 8 AZR 583/01 – ; vom 20.05.1988 – 2 AZR 711/87 – AP
Nr. 5 zu § 242 BGB Prozessverwirkung). Der Anspruch ist
verwirkt, wenn, der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf
eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment)
und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand
geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen
(Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes
auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des
Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des
Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG vom 22.07.2004 –
8 AZR 394/03 – BB 2005, 216 m. w. N.).
Allerdings hat der Kläger den Übergang seines Arbeitsverhältnisses
erst lange Zeit nach der Betriebsübernahme geltend
gemacht. Die Beklagte hat den Betrieb zum 01.01.2003 übernommen.
Der Kläger hat sich erst mit Anwaltsschreiben vom
08.04.2004 an die Beklagte gewandt und sie aufgefordert,
ihn zu beschäftigen. Bedenkt man, dass für den umgekehrten
Fall, dass ein Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang dem
Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen will, eine
Frist von einem Monat gilt, wird deutlich, dass hier die Zeit
von 15 Monaten, die der Kläger mit der Geltendmachung
gewartet hat, ein sehr langer Zeitraum ist.
Es ist jedoch nicht erkennbar, dass und inwiefern bei der Be-
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klagten ein Vertrauenstatbestand, sie werde vom Kläger nicht
mehr in Anspruch genommen werden, entstanden wäre und
ihr deshalb die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem
Kläger nach den Regeln von Treu und Glauben nicht zumutbar
wäre. Es mag zwar sein, dass die Beklagte, wie sie vorträgt,
völlig überrascht war darüber, dass das Arbeitsverhältnis
zwischen dem Kläger und dem Insolvenzverwalter über das
Vermögen der Firma nicht aufgelöst gewesen sein könnte
und der Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit
ihr, der Beklagten, verlangen könnte. Dies Überraschtsein ist
aber nicht dasselbe wie ein Vertrauenstatbestand, der für die
Anerkennung von Verwirkung erforderlich ist. Hierzu gehört
nämlich auch, dass sich die Partei darauf eingerichtet hat,
nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, und deshalb
die späte In-Anspruch-Nahme nach Treu und Glauben nicht
mehr zumutbar ist.
Die Beklagte aber hat, soweit erkennbar, keine Maßnahmen
ergriffen, die auf dem Tatbestand beruhten, dass der Kläger
die Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses nicht mehr geltend
machen würde. Sie trägt in diesem Zusammenhang lediglich
vor, dass die vorherige Position des Klägers bei Firma
A. nicht mehr existent sei. Sie erklärt aber nicht, dass sie, im
Vertrauen darauf, dass sich der Kläger nicht mehr bei ihr melden
würde, diese Position abgeschafft oder etwa neu besetzt
hätte oder dass sie, wenn sie noch mit dem Kläger gerechnet
hätte, diesem früher vorsorglich gekündigt hätte oder sich in
irgendeiner anderen Weise darauf eingestellt hätte.
Die Beklagte beruft sich für die Annahme der Verwirkung auf
die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12.11.1998 –
8 AZR 265/97 – (AP Nr. 5 zu § l KSchG 1969 Wiedereinstellung).
Danach muss ein wirksam betriebsbedingt gekündigter
Arbeitnehmer einen Wiedereinstellungsanspruch bei einem
Betriebserwerber noch vor Ablauf der Kündigungsfrist
oder zumindest unverzüglich nach Kenntniserlangung des Betriebsübergangs
geltend machen. In der Begründung heißt
es: „Mit dem Gebot der notwendigen Rechtsklarheit ist es
nicht vereinbar, die Beteiligten über das Zustandekommen
eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und
dem Betriebsübernehmer noch nach Beendigung des durch
Kündigung aufgelösten Arbeitsverhältnisses des Arbeitnehmers
zum Betriebsveräußerer im Unklaren zu lassen.“ Weiter
wird ausgeführt: Der Senat habe den Fortsetzungsanspruch
auch auf die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
erstreckt, um so ein wirksames, den europarechtlichen Vorgaben
genügendes Mittel des Bestandschutzes bei Betriebsübernahmen
zu gewährleisten. Der Zweck dieses Bestandsschutzes
rechtfertige jedoch keine Phasen vermeidbarer Ungewissheit
über das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses
zwischen Arbeitnehmer und Betriebserwerber.
Diese Entscheidung betrifft einen Sachverhalt, der in einem
entscheidenden Punkt abweicht von dem Rechtsverhältnis
zwischen dem Kläger und der Beklagten. Es ging in jenem
Fall um die Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen
einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis mit dem