Arbeitsrechtliche Entscheidungen Ausgabe 2005-04

läufig zum Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten führt
(Erfurter Kommentar, 5. Aufl., § l KSchG Rn 399).
Die Beklagte hätte den Betriebsrat über beide organisatorische
Maßnahmen informieren müssen.
Es ist ferner davon auszugehen, dass die übertragenen
Schreibarbeiten in der Vergangenheit nicht im geringen
Umfang angefallen sind, wie die Beklagte meint. Zwar ist
zwischen den Parteien streitig, ob die Berechnung der Arbeitgeberin
mit 0,5 einer Vollzeitkraft gerechtfertigt ist. In diesem
Umfang ist jedenfalls nicht von einer zu vernachlässigenden
Größe auszugehen. Das Verbleiben der Schreibarbeiten war
der Beklagten bereits bei Einleitung des Anhörungsverfahrens
im November 2004 auch bekannt. Die Beklagte hatte bereits
die Angebote für die Fremdvergabe ohne Schreibarbeiten
vorgenommen.
Im Verfahren führt die unvollständige Unterrichtung des Betriebsrates
über einen wesentlichen Teil des Kündigungsgrundes
dazu, dass es der Beklagten verwehrt ist, die Abgabe
der Schreibarbeiten zu verwerten. Ohne diesen Vortrag hat
die Beklagte das dringende betriebliche Erfordernis für die
Kündigung nicht nachgewiesen. Die Kündigung ist nach § l
Abs. 2 KSchG sozialwidrig. Das Arbeitsverhältnis der Parteien
wird nicht zum 31.03.2005 beendet
■ Arbeitsgericht Leipzig
vom 29. April 2005, 8 Ca 8301/04, Berufung eingelegt
eingereicht von Rechtsanwalt Roland Gross, Christianstraße
27, 04105 Leipzig, Tel.: 0341/9746-20, Fax: -24;
e-mail: leipzig@advo-gross.de, www.advo-gross.de
367. Kündigung, Schwerbehinderung, Nachweis der
Schwerbehinderung, Auslegung
1. Der besondere Kündigungsschutz nach § 90 Abs. 2 a SGB
IX entfällt, wenn der Nachweis nicht geführt wurde und der
fehlende Nachweis auf einem Verschulden, d. h. auf einer fehlenden
Mitwirkung des Arbeitnehmers im Feststellungsverfahren
beruht. Bei dem Bindewort „oder“ im Wortlaut des § 90
Abs. 2 a handelt es sich um ein Redaktionsversehen, das im
Wege der Auslegung in ein „und“ zu berichtigen ist.
2. (…) § 90 Abs. 2 a SGB IX versagt den besonderen Kündigungsschutz,
wenn die Schwerbehinderteneigenschaft im
Zeitpunkt der Kündigung nicht nachgewiesen und nicht offenkundig
ist, es sei denn, ein Feststellungsantrag ist gestellt
worden und das Versorgungsamt hat ohne Verschulden des
Antragstellers noch nicht entschieden (so – ohne nähere Begründung
– im Ergebnis auch Berger-Delhey, ZTR 2004, 347).
Dieser Regelungsgehalt ergibt sich bei Auslegung der Norm
anhand der Entstehungsgeschichte, des Willens des Gesetzgebers
und des Regelungszwecks. Der Wortlaut einer Norm
bietet bei der Auslegung eine erste Orientierung. Die äußere
Grenze der Auslegung ergibt sich jedoch nicht aus dem Wortlaut,
sondern aus dem Sinn des Gesetzes (vgl. Wank, Die Auslegung
von Gesetzen, 2. Aufl. 2001, S. 50 ff.; Rüthers, Rechtstheorie,
1999, Rn 732).
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Rechtsprechung
Kündigungsrecht
Es ist davon auszugehen, dass bei der Formulierung des Wortlauts
dem Gesetzgeber ein Redaktionsversehen unterlaufen
ist: Statt des Wortes „oder“ hätte das Wort „und“ verwandt
werden müssen. Redaktionsversehen, d. h. nachweisliche „Erklärungsirrtümer“
der gesetzgebenden Organe, die einen anderen
Wortlaut des Gesetzes beschlossen haben als sie wollten,
sind gegebenenfalls im Wege der Auslegung entsprechend
der wirklichen Absicht zu berichtigen (Bydlinski, Juristische
Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, S. 393). Die
Gerichte sind nicht an den Wortlaut der Gesetze, sondern
an die erkannten wirklichen Normzwecke der Gesetzgebung
gebunden. Aufgabe der Rechtsanwendung ist es, den wirklichen
Willen der Gesetzgebung zu vollziehen; es geht um denkenden
Gehorsam, nicht um Buchstabengehorsam (Rüthers,
Rechtstheorie, 1999, Rn 938).
Nach dem objektiven Wortlaut beinhaltet der neu in § 90
SGB IX eingefügte Abs. 2 a aufgrund der „oder“-Verknüpfung
zwei selbständige Ausnahmetatbestände. Gem. § 90 Abs. 2 a
1. Alt SGB IX entfällt der besondere Kündigungsschutz, wenn
zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter
Mensch nicht nachgewiesen ist. Gem. § 90 Abs. 2 a
2. Alt. SGB IX entfällt der besondere Kündigungsschutz, wenn
das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1
Satz 1 eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht
treffen konnte. Systematisch ist die Verknüpfung der beiden
Alternativen durch ein „oder“ jedoch sinnwidrig. Da die „erste
Alternative“ alle Fälle umfasst, in denen die Schwerbehinderung
nicht nachgewiesen ist, unabhängig davon, ob der
fehlende Nachweis auf einem Verschulden des Arbeitnehmers
beruht oder nicht, stellt die „zweite Alternative“, die auf ein
Verschulden abstellt, nur einen Unterfall der „ersten Alternative“
dar. Einen eigenen Regelungsgehalt hätte die „zweite
Alternative“ nur dann, wenn damit auch demjenigen die
Berufung auf den besonderen Kündigungsschutz verwehrt
werden soll, der zwar die Feststellung zunächst schuldhaft
verzögert hatte, dessen Schwerbehinderung aber letztlich vor
Zugang der Kündigung nachgewiesen wurde. Dafür, dass der
Gesetzgeber tatsächlich die fehlende Mitwirkung im Feststellungsverfahren
mit der Folge des dauerhaften Verlusts des
besonderen Kündigungsschutzes sanktionieren wollte, fehlt
jeglicher Anhaltspunkt.
Durch die Neuregelung sollte vielmehr nach dem Willen des
Gesetzgebers nur einem Missbrauch des besonderen Kündigungsschutzes
für schwerbehinderte Menschen entgegengewirkt
werden (vgl. Feldes/Kossak, AiB, 2004, 453, 454). Der
Bundesrat wollte zu diesem Zweck den Kündigungsschutz
nach §§ 85 ff. SGB IX in allen Fällen ausschließen, in denen
dem Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung ein Ausweis
noch nicht vorlag (vgl. Gramer, NZA 2004, 698, 704; Düwell,
FA 2004, 200, 201). Diese Folge würde nach dem objektiven
Wortlaut der ersten Alternative des jetzigen § 90 Abs. 2 a SGB
IX eintreten. Diese weitreichende Regelung sollte jedoch gerade
nicht Gesetz werden, die getroffene Ausnahmeregelung
sollte hinter den Vorstellungen des Bundesrats zurückbleiben
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