Die Berufsanerkennungsrichtlinie 2005/36/EG - European Legal ...

Eva-Maria Tieke
Dielingerstr. 9
49074 Osnabrück
E-Mail: Eva-Maria.Tieke@t-online.de
6. Fachsemester
Matr.-Nr.: 921559
Osnabrück, den 15.05.2007
Blockseminar zum Europäischen Dienstleistungsrecht:
Qualität von Dienstleistungen
bei Professor Dr. Oliver Dörr, Professor Dr. Jens-Peter
Schneider und Professor Dr. Martin Schmidt-Kessel
Sommersemester 2007
Seminararbeit

Die Berufsanerkennungsrichtlinie
Eine Analyse unter besonderer Berücksichtigung von
Marktzutrittsregelungen als Sicherungsinstrumente für
die Qualität von Dienstleistungen

Thesenpapier
� Die Ausgestaltung und der Inhalt des allgemeinen und beruflichen Bildungssystems
unterliegt gemäß Art. 149 f. EGV der Kompetenz der Mitgliedstaaten, der Gemeinschaft
kommt lediglich unterstützende und ergänzende Rolle zu
� Die gegenseitige Anerkennung der Berufsqualifikationen als elementare Voraussetzung
zur Ermöglichung einer umfassenden Wahrnehmung der primärrechtlichen Freizügigkeits-
rechte
� Die Berufsanerkennungsrichtlinie wurde im Rahmen der Lissabon-Agenda erlassen, deren
Ziel es ist, die EU bis 2010 zum wettbewerbsfähigsten und dynamischsten wissensbasierten
Wirtschaftsraum der Welt zu machen, um damit Vorbild für den wirtschaftlichen,
sozialen und ökologischen Fortschritt zu sein
� Prinzip der gegenseitigen Anerkennung einfacher zu implementieren als eine umfassende
Harmonisierung der bestehenden nationalen Rechtsvorschriften
� Systematik der Richtlinie: abgestuftes System, das sowohl zwischen der Dienstleistung
und der „Niederlassungsleistung“ unterscheidet, als auch innerhalb der letzteren nochmals
zwischen den unterschiedlichen Berufsgruppen nach dem Grad ihrer bereits erfolgten
Harmonisierung, um hieran unterschiedliche Anforderungen an die Berufsqualifikation für
ihre Anerkennung zu knüpfen
� Problemkreise der Richtlinie sind insbesondere der sektorübergreifende (horizontale)
Regelungsansatz, der Verzicht auf eine (weitergehende) Harmonisierung bzw. das Prinzip
der gegenseitigen Anerkennung an sich sowie die Abgrenzung der Dienstleistungs- von
der Niederlassungsfreiheit
� Die Abgrenzung Dienstleistung – Niederlassung ist jedoch insbesondere im Hinblick auf
den Verhältnismäßigkeitgrundsatz relevant, denn mit diesem ist es (laut EuGH) nicht
vereinbar, eine nur vorübergehende Dienstleistung derselben administrativen Last zu
unterstellen wie eine dauernde Niederlassung
� Die Richtlinie beinhaltet eine Reihe von (wirkungsvollen?) Instrumentarien zur
provisorischen Bekämpfung bzw. Eingrenzung der Nachteile und Gefahren, die sie mit
sich bringen könnte
III

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Die folgenden Abkürzungen entsprechen denen aus Hildebert Kirchner/Cornelie Butz,
Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 5. Auflage, Berlin 2003.
VII

Gliederung
A. Einleitung.................................................................................................................1
B. Der Entstehungsprozess ...........................................................................................2
C. Anwendungsbereich, Regelungsgehalt und Systematik der Richtlinie ...................5
I. Das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung – Das Herkunftslandprinzip...........7
II. Die Regelungen zum Marktzugang im Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit 9
III. Die Regelungen zum Marktzugang bezüglich der Niederlassungsfreiheit.......12
1. Automatische Anerkennung von Berufsqualifikationen ................................13
2. Anerkennung von Berufserfahrung ................................................................14
3. Allgemeine Auffangregelung .........................................................................15
4. Verfahren für die Anerkennung der Berufsqualifikationen............................18
IV. Verwaltungszusammenarbeit, Durchführungsbefugnisse und sonstige
Bestimmungen ........................................................................................................19
D. Zielsetzungen und Instrumente..............................................................................20
E. Die Konsequenzen für den europäischen Binnenmarkt .........................................22
I. Der sektorübergreifende Ansatz..........................................................................22
II. Die Abgrenzung der Dienstleistungsfreiheit von der Niederlassungsfreiheit....24
III. Wettbewerb der Rechtsordnungen versus Qualitätssicherung?........................26
IV. Fehlende (weitergehende) Harmonisierung .....................................................32
F. Resümee .................................................................................................................33
VIII

Die Berufsanerkennungsrichtlinie
Eine Analyse unter besonderer Berücksichtigung von Marktzutrittsrege-
lungen als Sicherungsinstrumente für die Qualität von Dienstleistungen
A. Einleitung
Für die Wahrnehmung der primärrechtlichen Grundfreiheiten der Arbeitnehmerfrei-
zügigkeit (Art. 39 EGV), der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49, 50 EGV) und der Nie-
derlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) ist die gegenseitige Anerkennung von Berufsquali-
fikationen, also der Eignung und Fähigkeit einer Person, eine bestimmte Tätigkeit
regelmäßig auf einem gewissen Niveau auszuführen, ein notwendiges Kriterium. 1
Der Grund dafür ist, dass die meisten Unionsbürger nicht von der Option der Ausübung
ihrer Rechte aus den unmittelbar wirkenden 2 Grundfreiheiten Gebrauch machen
werden, wenn ihre in einem Mitgliedstaat erworbenen Befähigungen in den
anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union nicht anerkannt werden. Umgekehrt
bestehen für Unionsbürger wenig Anreize dazu, ihre Berufsausbildung in einem anderen
Mitgliedstaat abzulegen, wenn diese dann nicht in ihrem Heimatland anerkannt
wird. 3
Schon im EWG-Vertrag, der 1958 in Kraft getreten ist, wurde daher in dessen Art.
57 I (der jetzige Art. 47 I EGV) festgelegt, dass für die Erleichterung der Aufnahme
und Ausübung selbstständiger Tätigkeiten Richtlinien für die gegenseitige Anerkennung
der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise vom Rat
im Mitentscheidungsverfahren gemäß Art. 251 EGV erlassen werden.
Um dem Ziel der Verschmelzung der nationalen Märkte zu einem einheitlichen
Markt, also der Verwirklichung eines Binnenmarktes, der gemäß Art. 3 I c), 14 II
EGV durch die Abschaffung jeglicher Hindernisse für den freien Waren-, Personen-,
Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten charakterisiert ist,
näher zu kommen, strebten die europäischen Normgeber dieses Ziel zunächst über
den Weg einer Harmonisierung, d. h. einer positiven Rechtsangleichung der Regelungen
über die Zulassung zur Berufsausübung, mithilfe von Richtlinien auf der Ba-
1 Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 47 Rn. 1; Grabitz/Hilf, Art. 47 EGV, Rn. 16; Mittelstein,
http://www.infopoint-europa.de/Anerkennung %20von%20Berufsqualifikationen.htm, S. 1, Homepage
zuletzt besucht am 6.5.2007.
2 Bieber/Epiney, § 15 Rn. 1; Streinz, Rn. 407, 835.
3 Mittelstein, http://www.infopoint-europa.de/Anerkennung %20von%20Be-rufsqualifikationen. htm,
S. 1, Homepage zuletzt besucht am 6.5.2007.
1

sis des Art. 95 EGV an. 4 Die Verhandlungen zwischen den Mitgliedstaaten über eine
Rechtsangleichung erwiesen sich jedoch – auch im Hinblick auf die immer größer
werdende Europäische Union – als schwerfällig und langwierig, da insbesondere die
Kompromissbereitschaft der einzelnen Mitgliedstaaten sehr gering war, obwohl die
Kommission sich im Rahmen ihrer Vorschläge verstärkt auf Mindestharmonisierungen
beschränkte. 5
So wurde vor allem durch die direkte Anwendung der Grundfreiheiten und damit
letztlich anhand der Grundsätze, die vom Europäischen Gerichtshof (EuGH) im Laufe
seiner Rechtsprechung im Rahmen der Erfüllung seiner Aufgaben der Rechtswahrung
(Art. 220 EGV) und -fortbildung entwickelt worden sind, versucht, eine Lösung
für die Probleme bei der Wahrnehmung der primärrechtlich gewährleisteten Freizügigkeitsrechte
zu finden. Vor allem im Hinblick auf die Fortentwicklung der Grundfreiheiten
von Diskriminierungs- zu allgemeinen Beschränkungsverboten hat der
EuGH als „Motor des Gemeinschaftsrechts bzw. der Integration“ fungiert, indem er
die Mitgliedstaaten zur Absenkung der Marktzutrittsschwellen gezwungen hat. 6 So
legte er in einer Reihe von Entscheidungen die Voraussetzungen für die gegenseitige
Anerkennung von Qualifikationen fest. Im Fall „Unectef“ 7 hat er beispielsweise entschieden,
dass einem Mitgliedstaat die Verpflichtung obliegt, seinen nationalen Behörden
zu ermöglichen, objektiv festzustellen, ob ein ausländisches Diplom seinem
Inhaber die gleichen Fähigkeiten und das gleiche Wissen wie das innerstaatliche Diplom
oder zumindest gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten bescheinigt. Nicht nur
die Ausbildung des Betroffenen muss dabei Berücksichtigung finden, sondern auch
seine gegebenenfalls vorhandene Berufserfahrung. 8
B. Der Entstehungsprozess
Im Zuge dieser Entwicklung hat die Kommission innerhalb der letzten Jahre im
Weißbuch „Europäisches Regieren“ 9 und in mehreren ihrer Mitteilungen 10 angekündigt,
die Rahmenbedingungen für die grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung
durch vereinfachende Regelungen im Bereich der Berufsqualifikationen
verbessern zu wollen.
4
Kluth/Rieger, aktuelle Stellungnahmen 3/05, IFK, S. 4.
5
Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486.
6
Mittelstein, http://www.infopoint-europa.de/Anerkennung%20von%20Berufsqualifikationen. htm, S.
1, Homepage zuletzt besucht am 6.5.2007.
7
EuGH, Rs. 222/86, Slg. 1987, 4097, para 13 – Unectef.
8
EuGH, Rs. 340/89, Slg. 1991, 2357, para 15 f. – Vlassopoulou.
9
Kommission, Weißbuch „Europäisches Regieren“, KOM (2001) 428.
10
Kommission, Mitteilung „Eine Binnenmarktstrategie für den Dienstleistungssektor“, KOM (2000)
888; Kommission, Mitteilung „Neue europäische Arbeitsmärkte – offen und zugänglich für alle“,
KOM (2001) 116.
2

Die Initiative der Kommission hierfür erfolgte dabei auf eine Forderung des Europäi-
schen Rates, der gemäß Art. 14 III EGV zur Festlegung von Leitlinien und Bedingungen
zur Verwirklichung des Binnenmarktes verpflichtet ist, nach einer transparenteren,
flexibleren und einheitlicheren Regelung 11 im Rahmen des bereits 2000
verabschiedeten Lissabon-Programms. Das Ziel dieses Programms ist, die Europäische
Union innerhalb von zehn Jahren – also bis 2010 – zum wettbewerbsfähigsten
und dynamischsten wissensbasierten Wirtschaftsraum der Welt zu machen, um ein
Vorbild für den wirtschaftlichen, sozialen und ökologischen Fortschritt in der Welt
zu sein. 12
So wurde im Rahmen der Lissabon-Agenda ein Rechtssetzungsprojekt inzwischen
abgeschlossen, dessen Ergebnis die Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 7.9.2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen,
die sog. Berufsanerkennungsrichtlinie 13 , darstellt.
Für die möglichst umfassende Gewährung der Wahrnehmung der Dienstleistungsund
Niederlassungsfreiheit, der eine elementare Rolle bei der Förderung des Binnenmarktes
zukommt (Art. 3 I c), 14 II EGV), verfolgte die Kommission dabei nun
die Methode, nicht ausschließlich durch eine mühsame positive Angleichung der in
den Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich ausgestalteten Voraussetzungen für den
Erwerb einer Berufsqualifikation, sondern durch die einfacher durchzuführende
wechselseitige Anerkennung von Befähigungsnachweisen und Berufsqualifikationen
im Sinne einer negativen Rechtsangleichung 14 unter Verzicht auf eine Sachrechtsharmonisierung
15 diese Grundfreiheiten zu gewährleisten, wobei die Mitgliedstaaten
gegebenenfalls von sog. Anpassungsinstrumentarien Gebrauch machen können.
Die Anerkennung von Berufsqualifikationen, die in einem anderen Mitgliedstaat als
dem der Dienstleistungserbringung oder Niederlassung erworben wurden, knüpft
dabei allein an den Ort des Erwerbs der Berufsqualifikation, nicht an die Herkunft
oder den gewöhnlichen Aufenthalt des Berufsträgers an. Auch besteht die Möglichkeit,
dass die Mitgliedstaaten die außerhalb der Europäischen Gemeinschaft erworbenen
Qualifikationen berücksichtigen, wenn diese schon in einem anderen Mitgliedstaat
anerkannt worden sind. 16
11
S. dazu den 2. Erwägungsgrund der RL 2005/36/EG.
12
Schlussfolgerungen des Vorsitzes zur Tagung des Europäischen Rates (Lissabon) vom 23. und
24.3.2000, 100/1/00, Rn. 5; vgl. BT-Drucks. 16/2460, Tz. 888; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 47
Rn. 8.
13
Im Folgenden abgekürzt mit RL 2005/36/EG.
14
Kluth/Rieger, aktuelle Stellungnahmen 3/05, IFK, S. 4.
15
Ruthig/Storr, Rn. 65.
16
10. Erwägungsgrund zur RL 2005/36/EG.
3

Ein solches System der gegenseitigen Anerkennung kann grundsätzlich auf zweierlei
Weise konzipiert werden. Ein generelles System knüpft an abstrakte Qualifikations-
niveaus an, deren Erlangung im Einzelfall überprüft wird, sodass im Hinblick darauf
die primärrechtlichen Freizügigkeitsrechte gewährleistet werden. Im Gegensatz dazu
regelt ein berufsspezifisches bzw. sektorales System gewisse Vorgaben bezüglich
eines bestimmten Berufs bzw. einer bestimmten Berufsgruppe, wobei insbesondere
die Besonderheiten dieses Berufsbildes Berücksichtigung finden. 17
Der ursprüngliche Ansatz war ein sektorieller, als dessen Folge in den letzten 40 Jahren
eine Vielzahl von Richtlinien über die gegenseitige Anerkennung von Qualifikationen
ergangen sind, wobei bis heute nur wenige Berufsbranchen umfassend harmonisiert
sind. Bei der RL 2005/36/EG verfolgte der europäische Normgeber jedoch
neuerdings einen allgemeinen bzw. horizontalen Ansatz, denn die vorherige Strategie
einer sektoralen Regelung, die in dem Erlass einer Vielzahl von speziellen Richtlinien
für bestimmte Berufe resultierte, hätte bei der bestehenden Mannigfaltigkeit der
Berufswelt eine umfassende und vor allem zeitaufwändige Normsetzung erfordert,
sodass ein erschöpfendes, berufsspezifisches Modell der freien Dienstleistungserbringung
nur über einen sehr langen Zeitraum hinaus zu realisieren gewesen wäre.
18 Die RL 2005/36/EG stellt also die erste Modernisierung des gesamten gemeinschaftlichen
Systems der Anerkennung von Berufsqualifikationen dar.
Die Richtlinie, die sich insbesondere auf Art. 40, 47 I, II 1 und 3, 55 EGV stützt,
erging im sog. Mitentscheidungsverfahren gemäß Art. 251 EGV. Sie stellt also einen
gemeinsamen Rechtsakt des Europäischen Parlaments und des Rates dar, bei dem
das Parlament substanziell mitbestimmen und mitgestalten darf. 19
Den ersten Vorschlag 20 für die neue Berufsanerkennungsrichtlinie hat die Kommission
im März 2002 vorgelegt. Daraufhin hat ihn das Europäische Parlament nach der
Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses und Ausschussberatungen
sowie Sachverständigenanhörungen in 2002 und 2003 in der ersten Lesung am
11.2.2004 durch die Einbringung von insgesamt 125 Abänderungsvorschlägen faktisch
verworfen. 21 Danach hat die Kommission gemäß ihrer Kompetenz nach Art.
250 II EGV am 20.4.2004 einen geänderten Richtlinienvorschlag präsentiert, der
aber lediglich 55 dieser 125 Änderungsvorschläge des Europäischen Parlaments voll-
17
Henssler, EuZW 2003, 229.
18
Henssler, EuZW 2003, 229.
19
Streinz, Rn. 513.
20
Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die
Anerkennung von Berufsqualifikationen vom 7.3.2002, KOM (2002) 119 endg.
21
Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486; dies., aktuelle Stellungnahmen 4/05, IFK, S. 1.
4

ständig oder sinngemäß übernahm. 22 Der Rat beschloss am 21.12.2004 einen Ge-
meinsamen Standpunkt 23 , der wiederum Modifikationen des zweiten Richtlinienvor-
schlags enthielt. Nachdem die Kommission diesem zugestimmt hatte, hat das Europäische
Parlament dazu am 11.5.2005 eine Empfehlung für die zweite Lesung des
Entwurfs durch die Billigung des Gemeinsamen Standpunktes mit nur kleinen Änderungsvorschlägen
angenommen. Diese Vorschläge beruhten auf einem Kompromiss
zwischen dem Rat, der Kommission und dem Berichterstatter des Europäischen Parlaments,
sodass ein Vermittlungsverfahren i. S. d. Art. 251 III 2, IV EGV vermieden
wurde. Diese Änderungen hat die Kommission akzeptiert und in ihren Richtlinienvorschlag
übernommen, der vom Rat am 6.6.2005 gegen die Stimmen von Griechenland
und Deutschland angenommen wurde. 24 Schließlich trat die Richtlinie am
20.10.2005 in Kraft (Art. 64 RL 2005/36/EG), wobei die für die Mitgliedstaaten geltende
Umsetzungsfrist gemäß Art. 63 RL 2005/36/EG am 20.10.2007 endet.
C. Anwendungsbereich, Regelungsgehalt und Systematik der Richtlinie
In den Anwendungsbereich der RL 2005/36/EG fallen alle Angehörigen eines Mitgliedstaats,
die als Selbstständige oder abhängig Beschäftigte einen reglementierten
Beruf in einem anderen Mitgliedstaat ausüben wollen als dem, in dem sie ihre Berufsqualifikationen
erworben haben. Der zentrale Begriff des reglementierten Berufs
ist es auch, mit Hilfe dessen sich eine Abgrenzung des Anwendungsbereichs der RL
2005/36/EG von dem der sog. Dienstleistungsrichtlinie 25 , gemäß deren Art. 3, 22 V
die Berufsanerkennungsrichtlinie als lex specialis in Abgrenzungsfragen den Vorrang
genießen soll, 26 vornehmen lässt. 27
Reglementierte Berufe sind dabei gemäß der Definitionsnorm des Art. 3 I a) alle beruflichen
Tätigkeiten, bei denen die Aufnahme oder Ausübung direkt oder indirekt
durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen
gebunden ist. Unter einer Berufsqualifikation ist nach Art. 3 I b), c) eine
Qualifikation zu verstehen, die durch einen Ausbildungsnachweis, der von einer Behörde
für einen erworbenen Abschluss ausgestellt wird, oder einen sonstigen Befähigungsnachweis,
aber auch durch Berufserfahrung nachgewiesen wird. Somit werden
22
Kommission, Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates
über die Anerkennung von Berufsqualifikationen vom 20.4.2004, KOM (2004) 317 endg.
23
Rat der Europäischen Union, Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr. 10/2005, festgelegt am
21.12.2004 hinsichtlich des Erlasses der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über
die Anerkennung von Berufsqualifikationen, AblEU C 58 vom 8.3.2005, 1 ff.
24
Rat der Europäischen Union, Pressemitteilung vom 6.6.2005, 9775/05.
25
Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen
im Binnenmarkt, AblEU L 376/36.
26
Bauch, S. 3.
27
Kluth/Rieger, GewArch 2006, 1, 3.
5

von der RL 2005/36/EG nicht nur Berufe aus Handwerk, Industrie und Handel, son-
dern auch freie Berufe wie z. B. Architekten oder Ärzte erfasst. Jedoch sind etwa
Rechtsanwälte und Notare vom Anwendungsbereich der RL 2005/36/EG ausge-
nommen. Der Grund dafür ist, dass die RL 2005/36/EG die für Anwälte geltenden,
sektoralen Richtlinien 77/249/EWG 28 und 98/5/EG 29 unberührt lässt, 30 da sie nicht
auf die Anerkennung der Berufsqualifikationen ausgerichtet sind, sondern auf die
Anerkennung der Berechtigung zur Berufsausübung. Auf den Notar ist die RL
2005/36/EG nicht anwendbar, weil er als staatlich gebundener Beruf 31 in den Ausnahmebereich
der Ausübung öffentlicher Gewalt gemäß Art. 39 IV, 45 EGV fällt, für
den die Berufsanerkennungsrichtlinie nicht gilt. 32
Die Richtlinie dient also der Konsolidation von 15, bisher für die Anerkennung von
Examina und Diplomen geltenden sektoriellen, aber auch allgemeineren Richtlinien
wie die sog. Hochschuldiplomanerkennungsrichtlinie 89/48/EG, die gleichzeitig
durch die RL 2005/35/EG gemäß deren Art. 62 aufgehoben werden. 33 Als Folge wird
sektorübergreifend nahezu jeder reglementierte Beruf erfasst. Die RL 2005/36/EG
regelt jedoch lediglich die Voraussetzungen für die gegenseitige Anerkennung der
Berufsqualifikationen, die konkrete Ausgestaltung der Ausbildung ist den einzelnen
Mitgliedstaaten überlassen.
Die RL 2005/36/EG besteht aus insgesamt sechs Titeln, wobei am bedeutendsten
Titel I (Art. 1-4), der die grundlegenden Begriffe definiert, Titel II (Art. 5-9), der die
maßgeblichen Bestimmungen zur Verwirklichung der Dienstleistungsfreiheit enthält,
und Titel III (Art. 10-49), der die entscheidenden Vorschriften zum Regelungssystem
bezüglich der Niederlassungsfreiheit beinhaltet, sind. 34 Die RL 2005/36/EG unterscheidet
also zwischen zwei Möglichkeiten der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung,
entweder durch eine Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat
als dem, in dem die Dienstleistung erbracht wird, wodurch der sachliche Schutzbereich
der Dienstleistungsfreiheit i. S. d. Art. 49, 50 EGV eröffnet ist, oder durch eine
28
Richtlinie 77/249/EWG des Rates vom 22.3.1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des
freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte, ABlEG L 78 vom 26.3.1977, S. 17, zuletzt geändert
durch die Beitrittsakte 2003.
29
Richtlinie 98/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.2.1998 zur Erleichterung
der ständigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die
Qualifikation erworben wurde, ABlEG L 77 vom 14.3.1998, S. 36, geändert durch die Beitrittsakte
2003.
30
42. Erwägungsgrund zur RL 2005/36/EG; vgl. Art. 62 RL 2005/36/EG.
31
BVerfGE 73, 280, 293; 73, 301, 315 f.
32
41. Erwägungsgrund zur RL 2005/36/EG.
33
Ruthig/Storr, Rn. 37 Fn. 31.
34
Mann, EuZW 2004, 616.
6

Niederlassung im Inland, bei der die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 EGV ein-
schlägig ist. 35
Die Richtlinie beinhaltet dabei sowohl Regelungen bezüglich des Marktzugangs, also
die Eröffnung der Möglichkeit eines Wirtschaftssubjektes, an einem Markt als Käu-
fer oder Verkäufer teilzunehmen, als auch bezüglich des Marktverhaltens, wobei
jedoch die Marktzutrittsvorschriften den wesentlichen Teil der RL 2005/36/EG aus-
machen. 36 Die Wirkung der Berufsqualifikationsanerkennung durch den Aufnahme-
mitgliedstaat besteht dabei gemäß Art. 4 I RL 2005/36/EG darin, dass sie dem Be-
rufsangehörigen ermöglicht, in dem Aufnahmemitgliedstaat denselben Beruf wie
den, für den er in dem Herkunftsmitgliedstaat eine Qualifikation besitzt, aufzuneh-
men und unter denselben Voraussetzungen wie Inländer auszuüben. Art. 4 I statuiert
mithin zwei unterschiedliche Prinzipien: Das Herkunftslandprinzip bzw. das Prinzip
der gegenseitigen Anerkennung 37 , dass im Bereich des Marktzuganges gilt, und das
Bestimmungslandprinzip bzw. Gebot der Inländergleichbehandlung, dass grundsätzlich
bezüglich des Marktverhaltens nach dem schon erfolgten Zutritt besteht. 38
I. Das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung – Das Herkunftslandprinzip
Der Zugang zum Dienstleistungsmarkt eines anderen Mitgliedstaates erfolgt dementsprechend
innerhalb des Anwendungsbereichs der RL 2005/36/EG nach dem Prinzip
der gegenseitigen Anerkennung. Dies bedeutet, dass der (potenzielle) Dienstleistungserbringer
im Bereich des Marktzutritts allein den Bestimmungen seines Herkunftsmitgliedstaates
unterworfen ist, um die Dienstleistung im Binnenmarkt vollständig
verkehrsfähig zu machen. 39
Die Ursprünge des Herkunftslandsprinzips gehen auf die Rechtsprechung des EuGH
zurück. 40 In den Urteilen „van Binsbergen“ 41 , „Cassis de Dijon“ 42 , „Dassonville“ 43
35
Vgl. Henssler, AnwBl 1996, 353.
36
Kluth/Rieger, aktuelle Stellungnahmen 4/05, IFK, S. 5.
37
Eine Differenzierung zwischen diesen beiden Begriffen, wie sie einige Autoren (z. B. Calliess,
DVBl 2007, 336, 340 f.) vornehmen, um den Unterschied bei der Kontrolle der Tätigkeit nach erfolgtem
Marktzugang entweder durch den Aufnahme- oder durch den Herkunftsstaat deutlich zu machen,
kann hier wegen ihres gleichen Aussagegehaltes im Hinblick auf den in dieser Arbeit ausschließlich
darzustellenden Marktzugang ausbleiben. Daher werden im Folgenden beide Begriffe synonym verwendet
(s. Kluth/Rieger, aktuelle Stellungnahmen 3/05, S. 3 f.; dies., GewArch 2006, 1, 2; Kugelmann,
EuZW 2005, 327, 329; Frenz, Rn. 168 ff.).
38
Kluth/Rieger, aktuelle Stellungnahmen 4/05, IFK, S. 2; dies., EuZW 2005, 486, 487; dies., GewArch
2006, 1, 5.
39
Vgl. zur ähnlichen Regelung der Dienstleistungsrichtlinie Kluth/Rieger, aktuelle Stellungnahmen
3/05, IFK, S. 3.
40
Kluth/Rieger, GewArch 2006, 1.
41
EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 – van Binsbergen.
42
EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 – Rewe (Cassis de Dijon).
43
EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837 – Dassonville.
7

und „Bosman“ 44 legte er ausgehend von der Warenverkehrs- und der Dienstleis-
tungsfreiheit sowie der Arbeitnehmerfreizügigkeit den Grundsatz fest, dass in den
primärrechtlichen Grundfreiheiten nicht nur ein Verbot von Diskriminierungen ge-
genüber ausländischen Waren und Personen zu sehen sei, sondern über dieses Gebot
der Inländergleichbehandlung hinaus auch das Verbot von Beschränkungen des
grenzüberschreitenden Verkehrs von Produkten und Personen. 45 Beschränkungen
liegen dann vor, wenn eine Maßnahme geeignet ist, die Wahrnehmung der Grund-
freiheit zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen. 46 Im Fall
„Cassis de Dijon“ begründete der EuGH das Prinzip, dass jede Ware, die in einem
Mitgliedstaat legal hergestellt und in den Verkehr gebracht wurde, im gesamten Gebiet
der Europäischen Gemeinschaft uneingeschränkt zirkulieren darf. 47
Dieses im Rahmen des Marktzugangs geltende Prinzip der gegenseitigen Anerkennung,
was normalerweise von einer Harmonisierung der bestehenden Rechtsvorschriften
begleitet wird, dient dabei als Mittel zur Entwicklung des Binnenmarktes. 48
Diese Instrumente sind allerdings keine Neuerscheinungen, sondern altbewährte
Maßnahmen zur Verwirklichung des Binnenmarktkonzeptes, die schon 1985 im
Weißbuch der Kommission zur „Vollendung des Binnenmarktes“ 49 auftauchten. Im
Rahmen der sog. neuen Strategie der Kommission gab diese jedoch, wie oben bereits
erwähnt, aufgrund der Probleme bei der Konsensfindung im Rat der Europäischen
Union ihre ursprünglich verfolgte Konzeption der positiven Rechtsangleichung auf,
und versuchte nun verstärkt, mit der gegenseitigen Anerkennung die beschränkende
Wirkung unterschiedlicher nationaler Produkt- und Qualifikationsstandards zu beseitigen,
ohne diese harmonisieren zu müssen. 50
So wurde in Anknüpfung an die Rechtsprechung des EuGH das Prinzip der gegenseitigen
Anerkennung der in den Mitgliedstaaten geltenden Standards hergeleitet, wonach
jede Ware und Dienstleistung im ganzen Binnenmarkt abgesetzt werden kann,
wenn sie die rechtlichen Anforderungen des Herkunftsstaates erfüllt. 51 Jedermann
kann demgemäß als Selbstständiger oder abhängig Beschäftigter in anderen Mitgliedstaaten
der Europäischen Gemeinschaft tätig werden, wenn er über die hierzu
notwendigen Befähigungsnachweise seines Herkunftslandes verfügt, 52 er darf also
44
EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 – Bosman.
45
Streinz, Rn. 797.
46
EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165, 4195, Rn. 37 = NJW 1996, 579 – Gebhard.
47
EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649, 664, Rn. 14.
48
Streinz, Rn. 916 f.
49
Dok. KOM (1985) 310.
50
Kluth/Rieger, aktuelle Stellungnahmen 3/05, IFK, S. 3 f.; Streinz, Rn. 916, 936 f.
51
Frenz, Rn. 168.
52
EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357, 2382 ff., Rn. 10 ff. – Vlassopoulou; Steindorff, ZHR 150
(1986), 687, 689.
8

nicht dadurch benachteiligt werden, dass er seine Qualitätsstandards in einem anderen
Mitgliedstaat erworben hat. 53
Die Tatsache, dass nach der RL 2005/36/EG das Herkunftslandprinzip ausschließlich
für den Marktzutritt und nicht für die spätere Ausübung der Tätigkeit gilt, lässt sich
dabei in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH im Fall „Keck“ 54 begründen. 55
Hierin hat der EuGH eine tatbestandliche Einschränkung im Hinblick auf den freien
Warenverkehr für sog. „Verkaufsmodalitäten“, also Regelungen der Mitgliedstaaten,
die unterschiedslos für den Marktabsatz nach bereits erfolgtem Marktzugang gelten,
vorgenommen. Obwohl die Anwendbarkeit der im „Keck“-Urteil entwickelten
Grundsätze auf die anderen Grundfreiheiten bisher noch nicht vom EuGH entschieden
wurde 56 , ist konsequenterweise eine solche Einschränkung auch bei den Personenverkehrsfreiheiten
seit ihrer Ausweitung von Diskriminierungs- zu allgemeinen
Beschränkungsverboten durch den EuGH geboten 57 , sodass nach dem erfolgten
gleichberechtigten Marktzugang die insoweit Schwierigkeiten bereitende Herkunft
zurücktritt und nur noch die Modalitäten der Ausübung der Tätigkeit durch den
Migranten, der sich hierdurch in den Markt des Aufnahmemitgliedstaats einfügt,
unterschiedslos für ihn wie für Inländer nach den in dem Aufnahmeland geltenden
Vorschriften ausgestaltet sein müssen (Bestimmungslandprinzip).
II. Die Regelungen zum Marktzugang im Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit
Unter Titel II der RL 2005/36/EG sind die Bestimmungen zur Anerkennung der Berufsqualifikationen
für den Fall der Eröffnung des Schutzbereichs der Dienstleistungsfreiheit
geregelt.
Die primärrechtlich in Art. 49, 50 EGV niedergeschriebene Dienstleistungsfreiheit
erfasst dabei gemäß Art. 50 EGV alle vorübergehenden bzw. im Sinne eines gelegentlichen
Tätigwerdens zeitweiligen 58 Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt
erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr
und die Freizügigkeit der Personen unterliegen, also insbesondere nur
selbstständige Tätigkeiten. Diesbezüglich geht der Anwendungsbereich der RL
53
Frenz, Rn. 170.
54
EuGH, verbundene Rs. C-267/91 und 268/91, Slg. 1993, I-6097, Rn. 16 f. – Keck und Mithouard.
55
Vgl. hierzu auch Frenz, Rn. 178 f.
56
Offen gelassen in EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141, Rn. 35 ff. – Alpine Investments.
57
Streinz, Rn. 808 f.
58
Holoubek, in: Schwarze, Art. 50 EGV Rn. 12; Capelli, in: Schermers/Flinterman/Kellermann/v.
Haersolte/v. d. Meent, S. 437.
9

2005/36/EG weiter als derjenige der primärrechtlichen Dienstleistungsfreiheit, indem
auch Fälle der Leistungserbringung durch abhängig Beschäftigte erfasst werden, die
im Grunde unter die Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 39 EGV
fallen. 59 Jedoch nimmt die Richtlinie gemäß ihrem Art. 2 I nur auf Fälle der aktiven
Dienstleistungsfreiheit Bezug, in denen der Dienstleistende selbst zum Zwecke der
Tätigkeitserbringung vorübergehend in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem
er sich niedergelassen hat, tätig wird.
Im Bereich der Dienstleistungsfreiheit gilt bezüglich des Marktzugangs der zentrale
Grundsatz des Art. 5 I RL 2005/36/EG, wonach sie aufgrund der Berufsqualifikation
nicht eingeschränkt werden darf. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der (potenzielle)
Dienstleistungserbringer rechtmäßig in einem anderen Mitgliedstaat eine Niederlassung
zur Ausübung desselben Berufs besitzt, soweit dieser auch im „Niederlassungsmitgliedstaat“
reglementiert ist.
Ist der betreffende Beruf im Niederlassungsstaat nicht reglementiert, ist es gemäß
Art. 5 I b) RL 2005/36/EG ausreichend, dass der Dienstleistungserbringer diesen
Beruf mindestens zwei der vorangegangenen zehn Jahre lang ausgeübt hat, damit er
ihn auch in dem anderen Mitgliedstaat ausüben darf. Die Mindestvoraussetzung für
die gegenseitige Anerkennung stellt also eine mindestens zweijährige Berufserfahrung
dar. 60
Der ursprüngliche Entwurf der Richtlinie 61 sah noch eine konkrete Zeitangabe vor,
wonach unter die Dienstleistungsfreiheit nur ein Tätigwerden in einem anderen Mitgliedstaat
von nicht länger als 16 Wochen pro Jahr fallen sollte. Im Gegensatz dazu
ist nun der zeitliche Anwendungsfall der Dienstleistungsfreiheit in Art. 5 II Unterabs.
2 RL 2005/36/EG nicht starr festgeschrieben. Es besteht daher ein Ermessensspielraum
im Rahmen einer Einzelfallbewertung, was – in Abgrenzung zur dauerhaften
Niederlassung in einem anderen Staat – als vorübergehendes und gelegentliches Tätigwerden
anzusehen ist. Als Maßstab kann man dabei die Grundsätze heranziehen,
die in Art. 5 II Unterabs. 2 2. Halbs. in Übereinstimmung mit der EuGH-
Rechtsprechung in der Rechtssache „Gebhard“ 62 aufgeführt sind, nämlich Dauer,
Häufigkeit, regelmäßige Wiederkehr und Kontinuität der Dienstleistung.
59
Art. 2 I RL 2005/36/EG; Henssler, EuZW 2003, 229.
60
Kluth/Rieger, aktuelle Stellungnahmen 4/05, IFK, S. 2.
61
Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die
Anerkennung von Berufsqualifikationen vom 7.3.2002, KOM (2002) 119 endg.
62
EuGH, Rs. C-55/95, Slg. 1995, I-4165, 4195, Rn. 27 = NJW 1996, 579 - Gebhard.
10

Die Vergangenheit hat gezeigt, dass einzelne Mitgliedstaaten durch eine Erhebung
diesbezüglich unzulässiger Anforderungen, insbesondere einem aufwendigen An-
meldeverfahren, die Dienstleistungsfreiheit behindern. Grundlegend hierzu sind die
Urteile des EuGH in der Rechtssache „Corsten“ 63 und hieran angelehnt in der Sache
„Schnitzer“ 64 .
Im Fall „Corsten“ hat der EuGH auf Vorlage eines deutschen Amtgerichts entschie-
den, dass es mit den Art. 49, 50 EGV unvereinbar sei, wenn ein Unternehmen mit
rechtmäßigem Sitz in einem EU-Mitgliedstaat, das nur gelegentlich oder einmalig in
einem anderen Mitgliedstaat Dienstleistungen erbringen will, durch den Aufnahmestaat
verpflichtet wird, sich dort in ein Berufsregister (hier die Handwerksrolle) eintragen
zu lassen, bevor es seine Tätigkeit aufnimmt. Das mit der Pflicht zur Eintragung
verfolgte Ziel der Qualitätssicherung und des Schutzes des Dienstleistungsempfängers
vor Schäden könne zwar einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses
darstellen, der grundsätzlich imstande ist, eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit
zu rechtfertigen. Ferner muss die beschränkende Regelung jedoch auch verhältnismäßig
sein. Dies ist bei einer einmaligen oder nur gelegentlichen Erbringung
der Tätigkeit im Aufnahmeland aber nur dann der Fall, wenn das Eintragungserfordernis
so ausgestaltet ist, dass es die Aufnahme der Tätigkeit weder verzögert noch
erschwert, nachdem die Voraussetzungen hierfür bereits geprüft worden sind und
festgestellt wurde, dass sie erfüllt sind. 65 Eine etwa erforderliche Eintragung in die
Handwerksrolle könne daher nur automatisch erfolgen. Sie dürfe weder eine Voraussetzung
für die Erbringung der Dienstleistung sein noch Verwaltungskosten verursachen,
noch obligatorische Beitragszahlungen an die Handwerkskammer nach sich
ziehen. Hieran anknüpfend hat der EuGH im Fall „Schnitzer“ seine Rechtsprechung
zur Pflicht eines Dienstleistungserbringers aus einem Mitgliedstaat, sich in die
Handwerksrolle eintragen zu lassen, modifiziert. Diese Pflicht ist auch dann nicht
begründet, wenn ein in einem anderen Staat der Europäischen Union niedergelassener
Berufsträger zwar gleiche oder ähnliche Dienstleistungen wiederholt oder regelmäßig,
auch über einen längeren Zeitraum hinweg erbringt, aber nicht vor Ort über
eine stabile Infrastruktur bzw. einem Berufsdomizil verfügt. 66 Was allerdings eine
„ausreichende Infrastruktur“ darstellt, hat der EuGH offen gelassen.
Dementsprechend stellen nach Art. 6 RL 2005/36/EG insbesondere spezielle Zulassungsverfahren
oder die Zulassung, Eintragung oder Pflichtmitgliedschaft bei einer
Berufsorganisation wie z. B. einer Kammer unzulässige Beschränkungen der Dienst-
63
EuGH, Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 = EuZW 2000, 763 – Corsten.
64
EuGH, Rs. C-215/01, Slg. 2001, I-14847 = EuZW 2004, 95 – Schnitzer.
65
Bieber/Epiney/Haag, Frage 184, S. 168 f.
66
Hierzu auch: Frenz, DVBl 2007, 347, 353; Lottes, EuZW 2004, 112 ff.
11

leistungsfreiheit dar. Jedoch können zur Verfahrenserleichterung, vor allem hinsicht-
lich der Disziplinarbestimmungen, denen der Dienstleistungserbringer gemäß Art. 5
III RL 2005/36/EG im Aufnahmemitgliedstaat unterliegt, eine automatische vorüber-
gehende Eintragung oder Pro-Forma-Mitgliedschaften bei einer Berufsorganisation
vorgesehen werden. Dem Dienstleistungserbringer dürfen jedoch – wie oben bereits
beschrieben – aus einer solchen Maßnahme keine Nachteile bezüglich des Zutritts
zum entsprechenden Markt des Aufnahmestaates erwachsen, also seine Leistungs-
erbringung weder verzögern noch erschweren noch dem Dienstleistungserbringer
zusätzliche Kosten oder Verwaltungsaufwand auferlegen.
Bei der erstmaligen Absicht der Erbringung einer Dienstleistung im Aufnahmemit-
gliedstaat kann dieser jedoch gemäß Art. 7 RL 2005/36/EG vom Dienstleistungserb-
ringer fordern, dass er vorher den zuständigen Behörden schriftlich Meldung erstattet
und diese jährlich erneuert. Der Meldung sind Einzelheiten über den Versicherungsschutz
oder eine andere Art des individuellen oder kollektiven Schutzes bezüglich
der Berufshaftpflicht beizufügen. Darüber hinaus kann der Aufnahmestaat verlangen,
dass der ersten Meldung die in Art. 7 II RL 2005/36/EG genannten Unterlagen wie z.
B. ein Staatsangehörigkeitsnachweis, eine Bescheinigung über die rechtmäßige Niederlassung
des Dienstleisters im anderen Mitgliedstaat oder ein Berufsqualifikationsnachweis
beigefügt wird. Hierdurch kann die Pro-Forma-Mitgliedschaft und die sich
daran anschließenden berufsständischen, gesetzlichen und verwaltungsrechtlichen
Berufsregeln, die im Aufnahmemitgliedstaat gelten, sowie die Aufsichtszuständigkeit
der Berufsorganisationen begründet werden. 67
III. Die Regelungen zum Marktzugang bezüglich der Niederlassungsfreiheit
Die Regelungen zur Anerkennung von Berufsqualifikationen im Hinblick auf die
Niederlassungsfreiheit i. S. d. Art. 43 EGV finden sich unter dem in vier Kapiteln
unterteilten Titel III der RL 2005/36/EG. Die Niederlassungsfreiheit erfasst dabei die
Fälle der Errichtung einer dauerhaften Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat
als dem, in dem der Berufsangehörige seiner Qualifikation erworben hat. 68 Kapitel
IV enthält gemeinsame Bestimmungen für die Niederlassung über auf Verlangen der
Mitgliedstaaten vom Berufsträger einzureichende Unterlagen und Formalitäten u. a.
des Marktzutritts. Die Kapitel I bis III des Titels III unterscheiden dagegen zwischen
67 Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486, 487.
68 Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486, 487.
12

drei Anerkennungsmodalitäten, denen die unterschiedlichen Berufe zugeordnet sind
und die sich nach dem Grad der Harmonisierung der jeweiligen Berufe richten. 69
Die Kapitel II und III gelten dabei gemäß Art. 10 RL 2005/36/EG vorrangig gegen-
über der allgemeinen Auffangbestimmung des Kapitels I.
1. Automatische Anerkennung von Berufsqualifikationen
Kapitel III des Titels III regelt die automatische Anerkennung von Berufsqualifikationen
für die Berufe, in denen die Mindestanforderungen an die Ausbildung auf der
Ebene der Gemeinschaft schon vorher durch berufsspezifische Richtlinien koordiniert
und harmonisiert wurden. 70 Wenn also ein Betroffener einen individuellen Antrag
bei der zuständigen Stelle des Aufnahmestaates stellt, müssen die staatlich anerkannten
Diplome, Zeugnisse und andere Abschlüsse jedes Mitgliedstaates automatisch
im Aufnahmemitgliedstaat anerkannt werden, sofern sie die von dem Gemeinschaftsrecht
vorgesehenen Minimalbedingungen für die Ausbildung erfüllen. Die
Berufsbilder, die diese Regelung betrifft, werden im Anhang V der RL 2005/36/EG
im Einzelnen aufgelistet. Dies sind die Berufe des Arztes, der Krankenschwester und
des Krankenpflegers für allgemeine Pflege, des Zahnarztes, des Tierarztes, der Hebamme,
des Apothekers und des Architekten bzw. Bauingenieurs. Darüber hinaus
sind im Anhang V die Namen der Ausbildungsnachweise, auch für Spezialisierungen
wie z. B. der Fachärzte, und die ausstellende Stelle eines jeden Mitgliedstaates verzeichnet.
Die RL 2005/36/EG übernimmt diesbezüglich die bereits bestehenden berufsspezifischen
Vorschriften über die Mindestanforderungen an die Ausbildung für diese Berufe,
über die Bedingungen der automatischen Anerkennung der Ausbildungsnachweise
und die Aufnahme der beruflichen Tätigkeit. Zum Zweck der Anerkennung
der vom Dienstleistungserbringer erworbenen Qualifikationen legt die Richtlinie z.
B. für den Beruf der Krankenschwester und des Krankenpflegers, die/der für die allgemeine
Pflege verantwortlich ist, als Mindestvoraussetzung für den Zugang zur
Ausbildung fest, dass sie/er bereits eine zehnjährige allgemeine Schulausbildung mit
einem von den zuständigen Behörden oder Stellen eines Mitgliedstaates ausgestellten
Diplom oder einem anderen Zeugnis abgeschlossen hat. Die nachfolgende Ausbildung
umfasst mindestens drei Jahre oder 4600 Stunden theoretischen und klinischpraktischen
Vollzeitunterricht über das in Anhang V, Ziffer 5.2.1 genannte Ausbildungsprogramm.
69
Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486, 487.
70
Henssler, EuZW 2003, 229, 230; Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486, 488.
13

Ebenfalls übernimmt die RL 2005/36/EG das Prinzip der automatischen Anerken-
nung für die ärztlichen und zahnärztlichen Fachrichtungen, die zumindest in zwei
Mitgliedstaaten bekannt sind. Jedoch ist die Aufnahme neuer automatisch anzuer-
kennender Fachrichtungen in die Richtlinie auf solche begrenzt, die in mindestens
zwei Fünfteln der Mitgliedstaaten vertreten sind. 71
2. Anerkennung von Berufserfahrung
Für den Bereich des Handwerks, der Industrie und des Handels sieht Kapitel II i. V.
m. Anhang IV eine automatische Anerkennung der Qualifikationen auf der Grundlage
der Berufserfahrung vor. Hierbei werden Berufe behandelt, die in den Mitgliedstaaten
sehr unterschiedlichen Regelungen unterworfen sind und bei denen keine
Mindestharmonisierung der Berufsqualifikation erfolgt. Die RL 2005/36/EG greift
auf diesem Gebiet die Berufsfelder der früheren „Übergangsrichtlinien“
(64/222/EWG, 64/427/EWG, 68/364/EWG, 689/366/EWG, 68/368/EWG,
70/523/EWG, 75/368/EWG, 75/369/EWG, 82/470/EWG und 82/489/EWG, die
schon mit der Richtlinie 1999/42/EG konsolidiert wurden) wieder auf und reduziert
die Anzahl der Anerkennungsmöglichkeiten auf drei. Für die Anerkennung der Berufserfahrung
finden die Dauer und die Art der Tätigkeit (als Selbstständiger oder
abhängig Beschäftigter) Berücksichtigung. Zudem kann eine vorherige Ausbildung,
die durch ein staatlich anerkanntes Zeugnis bescheinigt oder von der zuständigen
Berufsorganisation als vollwertig angesehen wird, auf die Dauer der geforderten Berufserfahrung
angerechnet werden.
Die einzelnen, unter das Kapitel II fallenden Berufsgruppen werden in den Verzeichnissen
I bis III des Anhangs IV aufgeführt, z. B. das Textilgewerbe, die Getränkeherstellung
oder die elektrotechnische Industrie. Die Einordnung der verschiedenen Berufe
in die entsprechenden Verzeichnisse I bis III erfolgt dabei anhand der unterschiedlichen
Arten der Berufserfahrung.
So enthält das Verzeichnis I vor allem Berufsbilder, die dem Baugewerbe angehören
oder der Herstellung von Waren dienen. Die hierfür erforderliche Berufserfahrung
regelt Art. 17 RL 2005/36/EG, wonach sie z. B. für einen Selbstständigen oder einen
Betriebsleiter grundsätzlich sechs Jahre beträgt, in der er ununterbrochen diese Tätigkeit,
deren Beendigung nicht länger als zehn Jahre ab dem Zeitpunkt der Einrei-
71
20. Erwägungsgrund zur RL 2005/36/EG; s. auch Kommission, Stellungnahme vom 1.6.2005 zu den
Abänderungen des Europäischen Parlaments am gemeinsamen Standpunkt des Rates zum Vorschlag
für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Anerkennung von Berufsqualifikationen,
KOM (2005) 248 endg.
14

chung des Zulassungsantrags zurückliegen darf, ausgeübt hat (Art. 17 I a), II RL
2005/36/EG).
Das Verzeichnis II beinhaltet Berufe im Bereich des Verkehrs, beispielsweise betref-
fend die Herstellung von Eisenbahnen, Fahrzeugteilen, Schiffen und Luftfahrzeugen,
das Post- und Fernmeldewesen und die Reise- und Transportdienstleistungen. Auf sie
ist Art. 18 RL 2005/36/EG anwendbar, der vorschreibt, dass für die gegenseitige An-
erkennung der Berufserfahrung prinzipiell eine fünfjährige ununterbrochene Tätig-
keit als Selbstständiger oder Betriebsleiter in diesem Beruf ausgeübt worden sein
muss.
Schließlich umfasst das Verzeichnis III den weiten Bereich des Groß- und Einzel-
handels sowie der Vermittlungs- und Vermietungstätigkeiten. Die dafür notwendige
selbstständige ununterbrochene Berufserfahrung beträgt gemäß Art. 19 I a) RL
2005/36/EG grundsätzlich drei Jahre.
3. Allgemeine Auffangregelung
In dem subsidiär anzuwendenden Kapitel I des Titels III der RL 2005/36/EG finden
sich die Anforderungen für die Niederlassung im Bereich aller reglementierten Beru-
fe, die keinem der in Kapitel II oder III genannten Berufsfelder zugeordnet werden
können, und für die Fälle, in denen eine Berufsqualifikation wegen besonderer und
außergewöhnlicher Gründe nicht den dort aufgestellten Anforderungen gerecht wird
(Art. 10 RL 2005/36/EG).
Nach Art. 13 RL 2005/36/EG müssen die Mitgliedstaaten die Berufsqualifikationen,
die in anderen Mitgliedstaaten erworben wurden, anerkennen. Sofern also die Aufnahme
eines reglementierten Berufs in dem Aufnahmemitgliedstaat von dem Besitz
bestimmter Berufsqualifikationen abhängig gemacht, so muss die zuständige Behörde
des Aufnahmestaates dem Antragssteller diese Berufsaufnahme unter denselben
Voraussetzungen wie Inländern erlauben, wenn er einen in dem anderen Mitgliedstaat
erworbenen Berufsabschluss nachweisen kann, der mindestens dem Qualifikationsniveau
entspricht, das unmittelbar unter dem im Aufnahmestaat geforderten Niveau
liegt.
Ist daher z. B. in Deutschland ein Universitätsdiplom erforderlich, das einen mindestens
vierjährigen Studiengang abschließt, reicht für eine Niederlassung eines Ausländers
aus, dass er eine (Fach-)Hochschulausbildung von mindestens drei Jahren abgeschlossen
hat.
15

Die RL 2005/36/EG unterscheidet hinsichtlich der Anerkennung von Befähigungs-
und Ausbildungsnachweisen gemäß ihrem Art. 11 fünf verschiedene Qualifikations-
niveaus.
Niveau a) entspricht einem von der zuständigen Stelle des Herkunftsmitgliedstaates
ausgestellten Befähigungsnachweis aufgrund einer Ausbildung, für die kein Zeugnis
oder Diplom erteilt wird, oder aufgrund einer dreijährigen ununterbrochenen Berufs-
tätigkeit während der letzten zehn Jahre, bzw. einem Befähigungsnachweis als
Nachweis einer allgemeinen Schulbildung von Primär- und Sekundärniveau, der bescheinigt,
dass der Inhaber über Allgemeinkenntnisse verfügt. Niveau b) wird durch
den Abschluss einer Ausbildung auf Sekundarniveau erreicht, für den ein Prüfungszeugnis
als Nachweis einer technischen, berufsbildenden oder allgemein bildenden
Sekundarausbildung, die durch einen Berufsausbildungsgang ergänzt wird, ausgestellt
wird. Diplome über einen Ausbildungsgang, der einer postsekundären Ausbildung
von mindestens einem Jahr oder einer Ausbildung für die in Anhang II aufgeführten
Berufe (z. B. Augenoptiker, Logopäden, Zahntechniker oder Masseure) entspricht,
die eine vergleichbare Berufsbefähigung vermittelt und auf vergleichbare
berufliche Funktionen und Verantwortung vorbereitet, bilden das dritte Qualifikationsniveau.
Dem vierten Niveau entsprechen Diplome für den Abschluss einer mindestens
drei- und höchstens vierjährigen Ausbildung an einer Hochschule. Niveau e)
wird schließlich nur durch einen Hochschulabschluss aufgrund einer mindestens
vierjährigen Ausbildung erreicht.
In Ausnahmefällen können gemäß Art. 12 I RL 2005/36/EG andere Ausbildungsgänge
einem dieser fünf Niveaus gleichgestellt werden, sofern sie eine in der Europäischen
Gemeinschaft erworbene Ausbildung abschließen, von dem ausstellenden Mitgliedstaat
als gleichwertig anerkannt werden und im Hinblick auf die Aufnahme oder
Ausübung des Berufs dieselben Rechte verleihen oder auf die Berufsausübung vorbereiten.
Bereits erworbene Rechte werden von Art. 12 II RL 2005/36/EG geschützt,
insbesondere bei späterer Anhebung des für die Berufszulassung oder -ausübung
erforderlichen Ausbildungsniveaus im Herkunftsstaat, indem dann die vorher absolvierten
Ausbildungsgänge entsprechend dem Niveau der neuen Ausbildung eingestuft
werden.
Wenn dagegen im Herkunftsmitgliedstaat der Zugang zu einer Berufstätigkeit nicht
vom Besitz bestimmter Berufsqualifikationen abhängig gemacht wird, muss der Berufsträger
gemäß Art. 13 II EGV eine zweijährige Berufserfahrung gesammelt haben
und zudem im Besitz eines oder mehrerer Befähigungsnachweise sein, dessen/deren
Niveau zumindest direkt unter dem erforderlichen Niveau nach Art. 11 RL
16

2005/36/EG liegt/liegen, um in dem Aufnahmemitgliedstaat, der diesen Beruf reglementiert,
seine Tätigkeit aufnehmen zu können. Die Nachweise müssen bescheinigen,
dass auf die Ausübung des Berufs vorbereitet wurde. Diese Regelung ist insbesondere
auch dann anwendbar, wenn der Herkunftsmitgliedstaat die Qualifikationsanforderungen
hebt und die bisher bereits erworbenen Qualifikationen als erworbene
Rechte schützt. Jedoch ist eine zweijährige Berufserfahrung nicht notwendig, wenn
z. B. in einem Mitgliedstaat wie Deutschland gemäß Anhang III eine Berufsausbildung
abgeschlossen wurde.
Auch hat der Aufnahmemitgliedstaat in diesem Bereich Spielraum für weitere Regelungen,
mit denen er die Anerkennung der Befähigungsnachweise davon abhängig
machen kann, dass der Antragssteller eine Ausgleichsmaßnahme absolviert. Gemäß
Art. 14 RL 2005/36/EG kann er in den Fällen einer deutlichen Unterschreitung des
von ihm geforderten Qualifikationsniveaus Anpassungslehrgänge oder Eignungsprüfungen
vorschreiben.
Unter einem Anpassungslehrgang versteht man gemäß Art. 3 I g) RL 2005/36/EG die
Ausübung des reglementierten Berufs unter der Aufsicht und Verantwortung eines
qualifizierten Berufsangehörigen im Aufnahmemitgliedstaat. Diese kann unter Umständen
mit einer Zusatzausbildung verbunden werden. Eine Eignungsprüfung stellt
eine allein auf die beruflichen Kenntnisse des Antragsstellers bezogene und von den
zuständigen Behörden des Aufnahmemitgliedstaates durchgeführte Prüfung über die
Fähigkeit des Antragsstellers zur Berufsausübung im Aufnahmestaat dar. Eine eindeutige
Unterschreitung des erforderlichen Niveaus liegt beispielsweise vor, wenn
gemäß Art. 14 I a) RL 2005/36/EG die vom Antragssteller nachgewiesene Ausbildungsdauer
mindestens ein Jahr unter der vom Aufnahmestaat verlangten Ausbildungsdauer
liegt, oder wenn sich seine bisherige Ausbildung auf Fächer bezieht, die
sich wesentlich von denen unterscheiden, die durch den im Aufnahmestaat vorgeschriebenen
Ausbildungsnachweis abgedeckt werden (Art. 14 I b) RL 2005/36/EG).
Im Bereich der kaum harmonisierten Berufe i. S. d. Kapitels II des Titels III, bei denen
die Regelungen des Kapitels I subsidiär zur Anwendung kommen können, hat
der Aufnahmestaat jedoch, falls er wegen einer wesentlichen Abweichung der Ausbildungsinhalte
eine solche Ausgleichsmaßnahme verlangt, zuerst zu prüfen, ob die
vom Antragssteller aufgrund seiner Berufserfahrung erworbenen Kenntnisse und
Fähigkeiten diese Differenzen ganz oder teilweise aufheben.
Prinzipiell muss der Aufnahmemitgliedstaat dem Antragsteller die Entscheidung
zwischen der Teilnahme an einem Anpassungslehrgang und der Absolvierung einer
17

Eignungsprüfung überlassen. Ausnahmsweise darf er jedoch bei den in Art. 14 III
RL 2005/36/EG vorgesehenen Fällen oder nach Zustimmung der Kommission von
diesem Grundsatz der freien Wahl des Antragstellers abweichen. Dies ist speziell für
die Aufnahme solcher Berufe möglich, für die spezifische Kenntnisse des einzelstaatlichen
Rechts erforderlich sind.
Weiterhin sieht die RL 2005/36/EG vor, dass die auf nationaler und europäischer
Ebene repräsentativen Berufsverbände „gemeinsame Plattformen“ schaffen können,
in deren Rahmen ihnen die Möglichkeit der Mitgestaltung eingeräumt wird. Unter
dem Begriff „gemeinsame Plattformen“ ist nach Art. 15 I RL 2005/36/EG eine Reihe
von qualifikationsbezogenen Kriterien zu verstehen, die geeignet sind, wesentliche
Unterschiede festzustellen und auszugleichen, die zwischen den Ausbildungsanforderungen
von mindestens zwei Dritteln der Mitgliedstaaten und jedenfalls der Mitgliedstaaten,
die den betreffenden Beruf reglementieren, bestehen. Wenn mit einer
solchen Plattform die gegenseitige Anerkennung von Qualifikationen erleichtert
werden kann, so kann die Kommission, nachdem ihr die Plattform von den Mitgliedstaaten
oder den Berufsverbänden vorgelegt worden ist, Entwürfe für Maßnahmen
vorlegen, die dann gemäß Art. 58 II RL 2005/36/EG im Komitologieverfahren in
Form des Regelungsverfahrens i. S. d. Art. 5 oder des Verfahrens bei Schutzmaßnahmen
nach Art. 7 des Beschlusses 1999/468/EG (Komitologie-Beschluss) 72 angenommen
werden können. Mit der Annahme einer solchen Maßnahme wird den Mitgliedstaaten
gleichzeitig gemäß Art. 15 III EGV verwehrt, Anpassungslehrgänge und
Eignungsprüfungen von solchen Antragstellern zu verlangen, die die Anforderungen
der Plattform erfüllen.
Bis spätestens zum 20.10.2010, also drei Jahre nach Ablauf der für die Mitgliedstaaten
geltenden Umsetzungsfrist der Richtlinie, legt die Kommission dem Europäischen
Parlament und dem Rat einen Bericht über die Anwendung der Bestimmungen
über die gemeinsamen Plattformen und gegebenenfalls geeignete Vorschläge zu ihrer
Änderung vor (Art. 15 VI RL 2005/36/EG).
4. Verfahren für die Anerkennung der Berufsqualifikationen
Um zu dem entsprechenden Markt des Aufnahmemitgliedstaates zugelassen zu werden,
müssen die (potenziellen) Dienstleistungserbringer ein spezielles Anerkennungsverfahren,
das sich nach Art. 51 RL 2005/36/EG richtet, durchlaufen. Hierzu
haben die Mitgliedstaaten bis spätestens zum Ablauf der Umsetzungsfrist der RL
72
Zu den einzelnen Ausschussverfahren näher: Streinz, Rn. 523 ff.
18

2005/36/EG am 20.10.2007 gemäß Art. 57 RL 2005/36/EG jeweils eine einheitliche
Kontaktstelle als Ansprechpartner (sog. Single Points of Contact bzw. Prinzip des
„one-stop-shop“ 73 ) einzurichten, die die Bürger und die Kontaktstellen der anderen
Mitgliedstaaten über alle wichtigen Fragen bezüglich der Anerkennung von Berufs-
qualifikationen und insbesondere über die Zulassungsvoraussetzungen des betreffen-
den Aufnahmestaates informieren.
Der Anerkennungsantrag ist bei der zuständigen Stelle des Aufnahmemitgliedstaates
einzureichen. Diesem sind bestimmte Unterlagen und Bescheinigungen, die in Anhang
VII aufgeführt sind (z. B. ein Staatsangehörigkeitsnachweis oder eine Kopie der
Befähigungsnachweise oder des Ausbildungsnachweises), beizufügen. Die zuständige
Behörde hat den Eingang des Antrags innerhalb eines Monats unter Angabe aller
fehlenden Unterlagen zu bestätigen. Das Verfahren für die Prüfung eines Zulassungsantrages
im Aufnahmemitgliedstaat ist gemäß Art. 51 II EGV binnen kürzester
Zeit abzuschließen, spätestens drei Monate nach Einreichung der vollständigen Unterlagen
des Antragsstellers, wobei gegebenenfalls die Frist um höchstens einen Monat
verlängert werden kann. Ferner muss die nationale Rechtsordnung Rechtsbehelfe
gegen die von der zuständigen Stelle im Aufnahmemitgliedstaat zu begründende
Entscheidung und gegen eine nicht fristgemäße Entscheidung vorsehen. 74
IV. Verwaltungszusammenarbeit, Durchführungsbefugnisse und sonstige Bestimmungen
Die RL 2005/36/EG sieht eine enge Zusammenarbeit und einen Informationsaustausch
(sog. administrative Kooperation 75 ) zwischen den zuständigen Stellen des
Aufnahme- und des Herkunftsstaates vor, um die Anwendung ihrer Bestimmungen
zu erleichtern. Zudem nennt die Richtlinie unter ihrem Titel V eine Reihe von Maßnahmen
zur Anwendungserleichterung, die in den Art. 56-59 RL 2005/36/EG aufgeführt
sind. Gemäß Art. 56 IV RL 2005/36/EG benennt jeder Mitgliedstaat einen Koordinator,
der eine einheitliche Anwendung der RL 2005/36/EG unterstützen soll.
Ferner muss jeder Mitgliedstaat bis spätestens zum 20.10.2007 eine Kontaktstelle
benennen, die den Bürgern alle nützlichen Informationen über die Anerkennung der
Berufsqualifikationen gibt und ihnen helfen soll, ihre Rechte wahrnehmen zu können
(Art. 57 RL 2005/36/EG). Jeder Mitgliedstaat ernennt einen Vertreter für den Ausschuss
über die Anerkennung der Berufsqualifikationen. Dieser Komitologieauss-
73
Calliess, DVBl 2007, 336, 340.
74
Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486, 488.
75
Bauch, S. 3.
19

chuss, dessen Vorsitz ein Kommissionsvertreter übernimmt, wird die Kommission
bei der Wahrnehmung der ihr durch die RL 2005/36/EG übertragenen Befugnisse
unterstützen. Schließlich hat die Kommission nach Art. 59 RL 2005/36/EG Vertreter
der verschiedenen, durch die RL 2005/36/EG erfassten Berufsgruppen in angemes-
sener Weise zu konsultieren.
Die Mitgliedstaaten müssen der Kommission alle zwei Jahre einen Bericht über die
Anwendung des durch die RL 2005/36/EG eingeführten Systems vorlegen. Die
Kommission hat dafür gemäß Art. 60 II RL 2005/36/EG die Pflicht, ab dem
20.10.2007, also nach Ende der Frist für die Umsetzung der Richtlinie durch die
Mitgliedstaaten, alle fünf Jahre einen Bericht über die Anwendung der Berufsanerkennungsrichtlinie
vorzulegen. Für den Fall, dass bei der Anwendung einer Anordnung
der Richtlinie erhebliche Schwierigkeiten zu Tage treten, untersucht die Kommission
diese gemeinsam mit dem betreffenden Mitgliedstaat, wobei die Kommission
im Komitologieverfahren nach Art. 58 II RL 2005/36/EG erforderlichenfalls diesen
Mitgliedstaat vorübergehend von der Anwendung der entsprechenden Bestimmung
freistellen kann.
D. Zielsetzungen und Instrumente
Die RL 2005/36/EG verfolgt im Allgemeinen sehr unterschiedliche Ziele, die jedoch
im Großen und Ganzen lediglich dem Endziel der Verwirklichung und Fortentwicklung
des europäischen Binnenmarktes als eines Raumes ohne Binnengrenzen, in dem
ein hohes Niveau der Qualität von Dienstleistungen – insbesondere durch eine enge
Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten untereinander sowie der Mitgliedstaaten und
der Kommission – gewährleistet ist, dienen. Der möglichst unbeschränkte Marktzugang
stellt diesbezüglich eine bedeutende Voraussetzung für die Schaffung eines
Binnenmarktes dar. Mittels der Vereinfachung und Förderung der Wahrnehmung der
Freizügigkeit, der Dienstleistungs- und der Niederlassungsfreiheit durch diejenigen,
die einen reglementierten Beruf innerhalb des Binnenmarktes aufnehmen bzw. ausüben
wollen, sollen die Arbeitsmärkte in den Mitgliedstaaten flexibler und offener
ausgestaltet werden. 76
Nicht zuletzt soll dies über eine Verbesserung der Rechtsklarheit, Rechtssicherheit
und Regelungstransparenz hinsichtlich der Anerkennung beruflicher Qualifikationen,
u. a. mithilfe der Zusammenfassung und Ersetzung der bisher geltenden 15 Einzelrichtlinien
im Sinne einer Deregulierung durch die sektorübergreifende, allgemeine
76 Henssler, EuZW 2003, 229.
20

RL 2005/36/EG erreicht werden. 77 Ferner zielt die Richtlinie auf die Stärkung der
automatischen Anerkennung von Qualifikationen sowie die Vereinfachung und
Straffung der Verwaltungsverfahren ab 78 , damit die Erbringung von grenzüberschrei-
tenden Dienstleistungen weiter liberalisiert bzw. den Unionsbürgern die Wahrneh-
mung der Arbeitschancen im europäischen Ausland erleichtert wird. Um sich an den
wachsenden europäischen Arbeitsmarkt und seine zunehmende Komplexität verbessert
anpassen zu können, besteht zudem eine größere Flexibilität bei der Aktualisierung
der Richtlinie durch das Komitologieverfahren nach Art. 58 II RL 2005/36/EG
als bei den zuvor für die Berufsanerkennung geltenden 15 Richtlinien.
Auch dem Verbraucherschutz sowie der öffentlichen Gesundheit und Sicherheit soll
genügend Rechnung getragen werden. Das Instrument, das die RL 2005/36/EG hierfür
vorsieht, ist die Aufstellung spezifischer Anforderungen für die reglementierten
Berufe, die einen besonderen Bezug zur öffentlichen Gesundheit und Sicherheit ha-
ben. 79
Zur Vereinfachung der Mobilität der Berufsangehörigen in der Europäischen Union,
aber auch zur Gewährleistung eines angemessenen Qualifikationsniveaus sollen die
Mitgliedstaaten oder mitgliedstaatliche oder europäische Berufsverbände- bzw. organisationen
auf EU-Ebene die oben beschriebenen Plattformen, anhand derer die
wesentlichen Unterschiede zwischen den Ausbildungsanforderungen in mindestens
zwei Dritteln der Mitgliedstaaten möglichst umfassend ausgeglichen werden können,
vorschlagen können. 80 Dabei wird versucht, anhand des durch die RL 2005/36/EG
eingeführten Systems der Einstufung der Berufsqualifikation in fünf Kategorien nach
der jeweiligen Länge und Dauer der Ausbildung im Bereich der Niederlassungsfreiheit
eine bessere Vergleichbarkeit der Qualifikationslevels in den Mitgliedstaaten,
insbesondere hinsichtlich der noch nicht oder nur wenig harmonisierten Berufsfelder,
zu erreichen.
Als zentraler Maßstab der RL 2005/36/EG innerhalb der Regelungen des Marktzugangs
dient das bereits dargestellte Herkunftslandprinzip. Insbesondere die konkrete
Art und Weise, wie dieses innerhalb der Richtlinie ausgestaltet ist, soll der Gewährleistung
der Qualität von Dienstleistungen dienen. Denn bei der gegenseitigen Anerkennung
nach Maßgabe der RL 2005/36/EG wird im Gegensatz zu den Regelungen
des ursprünglichen Entwurfs für die Dienstleistungsrichtlinie 81 die Gleichwertigkeit
77
Mann, EuZW 2004, 615 f.
78
Kommission, Begründung zum Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des
Rates über die Anerkennung von Berufsqualifikationen vom 7.3.2002, KOM (2002) 119 endg., S. 6 ff.
79
6. Erwägungsgrund zur RL 2005/36/EG.
80
16. Erwägungsgrund zur RL 2005/36/EG.
81
Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Dienstleistungen
im Binnenmarkt vom 25.2.2004, KOM (2004) 2 endg.
21

der anerkannten nationalen Berufsqualifikationen sichergestellt und nicht das Her-
kunftslandprinzip für gesamten Bereich der Dienstleistungen angeordnet, ohne die
Gleichwertigkeit sicherzustellen. 82 Dies geschieht insbesondere durch die den Mit-
gliedstaaten eingeräumte Möglichkeit, dem potenziellen Dienstleistungserbringer
Ausgleichsmaßnahmen – einen Eignungstest oder einen Anpassungslehrgang – in
dem Bereich der unter die allgemeine Regelung des Kapitels I des Titels III fallenden
Berufe, bei denen die Mindestanforderungen an die Ausbildung für die Aufnahme
und Ausübung der Tätigkeit nicht harmonisiert sind, vorzuschreiben.
E. Die Konsequenzen für den europäischen Binnenmarkt
Welche konkreten Auswirkungen die Berufsanerkennungsrichtlinie auf den Binnen-
markt haben wird, kann man momentan noch nicht genau voraussagen, zumal die
Umsetzungsfrist der RL 2005/36/EG erst am 20.10.2007 abläuft. Jedoch lassen sich
sowohl einzelne Problemkreise erkennen, die durch die Richtlinie hervorgerufen
werden könnten bzw. die jetzt schon bestehen, als auch Vorzüge und Chancen für
den Binnenmarkt ausmachen, die der eigentlichen Intention der Berufsanerkennungs-
richtlinie entsprechen, nämlich die Erbringung von grenzüberschreitenden Dienst-
leistungen im Binnenmarkt durch die Abschaffung von Hemmnissen im Dienstleis-
tungsbereich zu vereinfachen, um einem der zentralen Ziele der Europäischen Union,
der Schaffung eines Raumes ohne Binnengrenzen (Art. 3 I c), 14 II EGV), zu die-
nen. 83 Kritische sowie positive Bewertungen der Berufsanerkennungsrichtlinie lassen
sich dabei insbesondere im Hinblick auf die folgenden Aspekte aufstellen.
I. Der sektorübergreifende Ansatz
Schon während des Rechtsetzungsverfahrens wurden diverse Bedenken hinsichtlich
der neuen RL 2005/36/EG geäußert. Die erste Problematik der Richtlinie stellt sich
im Zusammenhang mit ihrem sektorübergreifenden Ansatz. Zwar ist die RL
2005/36/EG darauf angelegt, die bestehenden Regelungen bezüglich der Qualifikationsanerkennung
bei nahezu allen regulierten Berufen zu vereinfachen, zu straffen
und dadurch insgesamt überschaubarer zu machen. Jedoch führt sie gerade durch
diese umfassende Einbeziehung der sehr unterschiedlichen Berufsgruppen zu einem
eher unübersichtlichen, komplexen Regelungsgeflecht, das mit insgesamt 65 Artikeln,
die zum Teil sehr lang und verschachtelt sind, und sieben Anhängen einen Umfang
von ca. 140 Seiten erreicht. Zwar ist diese sekundärrechtliche Regelungstechnik
nicht unüblich, jedoch widerspricht sie dem durch die Richtlinie eigentlich verfolgten
82
Kluth/Rieger, aktuelle Stellungnahmen 4/05, IFK, S. 5.
83
Kluth/Rieger, GewArch 2006, 1, 3.
22

Zielen der Rechtsklarheit und Transparenz. 84 Hierzu trägt auch die infolge des gene-
ralisierenden Ansatzes der Richtlinie notwendige Verwendung unbestimmter, sehr
abstrakter Rechtsbegriffe bei, wie z. B. die „vergleichbaren Tätigkeiten“ in Art. 4 II
RL 2005/36/EG oder ein Berufsqualifikationsniveau „unmittelbar unter dem gefor-
derten Niveau“ i. S. d. Art. 13 I 2 b) RL 2005/36/EG. 85
Darüber hinaus leidet die RL 2005/36/EG aufgrund ihres nicht-berufsspezifischen
Ansatzes daran, dass auf berufliche Besonderheiten nicht im Speziellen ausführlich
eingegangen werden kann, wobei allerdings die gleichwohl in der Richtlinie enthal-
tenen Differenzierungen wiederum zu einer Unüberschaubarkeit führen. 86 Einerseits
sind insbesondere die für den Bereich der Ärzte, Hebammen, Apotheker etc. gelten-
den Regelungen der Art. 20 ff. RL 2005/36/EG sehr detailliert ausgeformt, sodass
sich dies mit der Forderung nach der Berücksichtigung berufsbezogener Eigenheiten,
die einer Nivellierung entgegenwirkt, deckt. Auf der anderen Seite machen die dort
geregelten berufsspezifischen Ausnahmen und Besonderheiten 25 der insgesamt 65
Artikel aus, während andere Freie Berufe wie die des Ingenieurs oder Steuerberaters,
die nicht durch sektorielle Richtlinien harmonisiert worden sind, lediglich unter die
allgemeine Auffangregelung der Art. 10 ff. fallen, sodass ihre Besonderheiten dementsprechend
außer Betracht bleiben. Diese divergente Regelungsdichte im Hinblick
auf die verschiedenen Berufe kann man damit als willkürlich kritisieren. 87
In der RL 2005/36/EG werden zwei bisher geltende Systeme der Gewährleistung der
Dienst- und Niederlassungsfreiheit zusammengeführt, namentlich das für die gewerblichen
Berufe, das zuvor in der Richtlinie 92/51/EWG 88 geregelt war, und das
System für diejenigen Tätigkeiten der Freien Berufe, die sich durch eine besondere
Qualifikation, Profession und Vertrauensstellung auszeichnen, 89 für die bislang die
Hochschuldiplomanerkennungsrichtlinie 90 galt. Selbst bei der Hochschuldiplomanerkennungsrichtlinie
stellte sich bereits heraus, dass sie aufgrund der Verschiedenartigkeit
der Freien Berufe den einzelnen Besonderheiten nicht genügen konnte, sodass
84
Henssler, EuZW 2003, 229, 231; Mann, EuZW 2004, 615, 618; Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486,
490.
85
Henssler, EuZW 2003, 229, 231.
86
Mann, EuZW 2004, 615, 618.
87
Mann, EuZW 2004, 615, 618.
88
Richtlinie 92/51/EWG des Rates vom 18.6.1992 über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung
beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung zur Richtlinie 89/48/EWG, AblEG 1992 L
209 vom 24.7.1992, 25; zuletzt geändert durch Art. 2 der Richtlinie 2001/19/EG vom 14.5.2001
(„SLIM-Richtlinie“) AblEG 2001 L 206 vom 31.7.2001, 1.
89
BT-Drucks. 16/2460, Tz. 874.
90
Richtlinie 89/48/EWG vom 21.12.1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome,
die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen, AblEG L 19 vom
24.1.1989, 16.
23

die gesonderte Dienstleistungs- und Niederlassungsrichtlinie für Rechtsanwälte 91
ergingen. So werden durch die Integrierung der Hochschuldiplomanerkennungsricht-
linie und der Richtlinie über die Befähigungsnachweise der gewerblichen Berufe in
die einheitlich für beide Berufsgruppen geltende RL 2005/36/EG Berufe zusammen-
geführt, die anscheinend nicht harmonisierungsfähig sind. 92 Auch deshalb gilt die
bezweckte Deregulierung nicht konsequent für alle reglementierten Berufsbilder,
sondern neben den berufsspezifischen Dienstleistungs- und Niederlassungsrichtlinien
für Rechtsanwälte, die nicht durch die RL 2005/36/EG aufgehoben und ersetzt wer-
den, bleibt z. B. auch die Richtlinie 84/253/EG über die Anerkennungsmodalitäten
für Abschlussprüfer unberührt. 93
Ferner birgt die Erfassung ausschließlich der reglementierten Berufe durch die RL
2005/36/EG die Gefahr eines Missbrauchs und einer Willkür in dem Sinne, dass die
Aufnahmemitgliedstaaten selbst über die Eröffnung des Anwendungsbereichs dieser
Richtlinie entscheiden können, indem sie bestimmte Berufe regulieren, deregulieren
oder einfach unreguliert lassen.
II. Die Abgrenzung der Dienstleistungsfreiheit von der Niederlassungsfreiheit
Große Kritik hat es auch ursprünglich an dem ersten Vorschlag für die RL
2005/36/EG in Bezug auf dessen Art. 5 II gegeben. 94 Für die Abgrenzung der Niederlassungsfreiheit
von der in diesem Tatbestand konkretisierten Dienstleistung wurden
ein Zeitraum von höchstens 16 Wochen pro Jahr vorgesehen, in denen der Berufsangehörige
seine berufliche Tätigkeit in einem Mitgliedstaat ausüben durfte, in
dem er nicht seine Niederlassung besaß.
Auch aufgrund der Tatsache, dass „vorübergehend“ soviel wie „gelegentlich“, also
etwas anderes als „zeitlich begrenzt“ bedeutet, und sich schon im Hinblick auf das
„16-Wochen-Kriterium“ für die Charakterisierung einer Tätigkeit als Dienstleistung
Unklarheiten über die Berechnung dieses Zeitraums ergaben, ob z. B. diese 16 Wochen
pro Jahr für ein Kalenderjahr oder ein Zwölfmonatszeitraum galten, hat man
sich von dieser konkreten Zeitbestimmung abgewandt. Nun enthält der Art. 5 II Unterabs.
2 RL 2005/36/EG in Anlehnung an die „Gebhard“ 95 -Rechtsprechung des
EuGH nur noch eine Einzelfallbewertung seitens der Mitgliedstaaten, was noch als
Dienstleistung anzusehen ist. Die Beurteilung der „vorübergehenden Natur der Tätigkeit“
richtet sich demgemäß vor allem nach der Dauer, Häufigkeit, regelmäßigen
91
Vgl. dazu den 42. Erwägungsgrund zur RL 2005/36/EG.
92
Henssler, EuZW 2003, 229, 231; Mann, EuZW 2004, 615, 618.
93
42. Erwägungsgrund zur RL 2005/36/EG.
94
Henssler, EuZW 2003, 229, 232; Lottes, EuZW 2004, 112, 113; Mann, EuZW 2004, 615, 619.
95
EuGH, Rs. C-55/94, a. a. O.
24

Wiederkehr und Kontinuität der Dienstleistung. Hierbei sei auf die physische, tat-
sächliche Präsens des Dienstleistungserbringers in dem Aufnahmestaat abzustellen. 96
Folglich ist die stabile und kontinuierliche Einordnung des Dienstleistungserbringers
in die nationale Wirtschaftsordnung des Aufnahmemitgliedstaates entscheidend für
die Bewertung seiner Betätigung als Niederlassung. 97
Nach Ansicht des EuGH soll jedoch für den Charakter der Tätigkeit als Dienstleistung
i. S. v. Art. 49, 50 EGV irrelevant sein, wenn sich der Berufsangehörige im
Aufnahmemitgliedstaat eine eigene Infrastruktur aufbaut, z. B. durch die Errichtung
eigener Geschäftsräume oder durch die Anstellung von Teilzeitmitarbeitern. Auch
eine nicht nur kurzfristige, sondern über einen längeren Zeitraum erbrachte Ausübung
der Tätigkeit soll noch unter die Dienstleistungsfreiheit fallen. 98 Die Betonung
und Ausweitung des Zeitmoments bei der Dienstleistung führt dazu, dass sie sich
nicht mehr als Gegenstück zur Niederlassung darstellt, sondern als „wesensgleiches
Minus“ 99 , als „kleine Niederlassung“ 100 . Aufgrund dieser durch den EuGH geprägten
zeitlichen Erweiterung des Dienstleistungsbegriffs erscheint die Ziehung einer klaren
Trennlinie zwischen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit kaum noch möglich
zu sein. 101
Eine Abgrenzung wird jedoch insbesondere dafür relevant, dass für die nur vorübergehende
Erbringung von grenzüberschreitenden Dienstleistungen ein formelles Anerkennungsverfahren
nicht erforderlich ist, für die Niederlassung in einem anderen
Mitgliedstaat jedoch wohl. Auch eine von Art. 11 RL 2005/36/EG festgelegte Kategorisierung
des erworbenen Berufsqualifikationsniveaus eines Dienstleistungserbringers,
der unter die allgemeine Auffangregelung der Art. 10 ff. RL 2005/36/EG fallen
würde, findet bei der Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit im Gegensatz zur
Niederlassungsfreiheit nicht statt.
Darüber hinaus kommt es generell hinsichtlich der Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
auf eine Abgrenzung der beiden Grundfreiheiten an, denn entsprechend
der Rechtsprechung des EuGH in den Fällen „Säger“ 102 und „Corsten“ 103 ist es
mit diesem nicht vereinbar, eine nur vorübergehende Dienstleistung derselben administrativen
Last zu unterstellen wie eine Niederlassung als dauernde Eingliederung in
einem anderen Mitgliedstaat.
96
EuGH, NJW 1996, 579 f.
97
Frenz, Rn. 1938.
98
EuGH, EuZW 2004, 95.
99
Henssler, EuZW 2003, 229, 232.
100
Lottes, EuZW 2004, 112, 113; Henssler, EuZW 2003, 229, 232.
101
Kugelmann, EuZW 2005, 327, 329.
102
EuGH, NJW 1991, 2693 – Säger.
103
EuGH, Rs. C-58/98, a. a. O.
25

Trotz alledem lässt sich von den Behörden eines Mitgliedstaates und dem Berufsan-
gehörigen selbst in einer sachlichen und realistischen Einschätzung in den meisten
Fällen bestimmen, ob er in dem Aufnahmestaat ein festes Berufsdomizil errichtet hat,
von dem aus er regelmäßig, häufig und über einen längeren Zeitraum hinweg Tätig-
keiten erbringt, und von wo aus er sich vor allem an die Staatsangehörigen des Auf-
nahmemitgliedstaates richtet 104 , sodass in diesem Fall die Niederlassungs- und nicht
die Dienstleistungsfreiheit einschlägig wäre.
III. Wettbewerb der Rechtsordnungen versus Qualitätssicherung?
Da es dem Charakter der RL 2005/36/EG als Richtlinie entspricht, ausschließlich
gemäß Art. 249 III EGV hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich zu sein,
überlässt sie die Auswahl von Form und Mittel zur Erreichung des Ziels, also die
konkrete Ausgestaltung der Regelungen über die Anerkennung der Berufsqualifikationen,
den Mitgliedstaaten. 105 Hierdurch sollen weitgehend die Besonderheiten des
nationalen Rechts gewahrt werden. Daraus folgt aber, dass eine uneingeschränkte
Einräumung der Freizügigkeitsrechte für Arbeitnehmer und Selbstständige im Bereich
der regulierten Berufe nicht vorstellbar ist, da die Berufsausbildung und -
zulassung in den einzelnen Mitgliedstaaten aus wirtschaftlichen, historischen, rechtlichen
und politischen Gründen teilweise erheblich voneinander abweichenden Regelungen
unterliegen. Es bestehen mithin keine Vorgaben von bestimmten Qualifikationsstandards
durch die RL 2005/36/EG, die in jedem Mitgliedstaat gelten sollen,
abgesehen von den eigens in Kapitel III des Titels III geregelten Tätigkeiten der Ärzte,
Krankenschwestern und -pflegern, Zahnärzten, Tierärzten, Hebammen, Apothekern
und Architekten bzw. Bauingenieure, sondern es wird durch die Richtlinie lediglich
vorgeschrieben, dass zum Zwecke des Marktzugangs das Prinzip der gegenseitigen
Anerkennung gelte, sodass die ausländischen Berufsträger die vom Aufnahmemitgliedstaat
als angemessen erachteten Qualifikationsanforderungen einfacher
erfüllen können. 106
Hieraus ergibt sich die Gefahr, dass bezüglich der Qualität von Dienstleistungen eine
Rechtsangleichung nach unten bzw. ein nachteiliger Qualitätsabfall, ein sog. „race to
the bottom“ 107 , hervorgerufen wird, insofern in manchen Staaten ein nicht so hoher
Qualitätsstandard wie in anderen gilt, und letztere aufgrund der RL 2005/36/EG diese
im Ausland erworbenen Qualifikationen anerkennen müssen, sodass eine Nivellie-
104
Lottes, EuZW 2004, 112, 113.
105
Frenz, DVBl 2007, 347, 349.
106
Frenz, DVBl 2007, 347, 350.
107
Kluth/Rieger, aktuelle Stellungnahmen 3/05, IFK, S. 4; Calliess, DVBl 2007, 336, 340.
26

ung auf dem Qualitätsniveau des Mitgliedstaates mit dem jeweils geringsten Stan-
dard stattfinden könnte. 108 Dieses würde aber gerade der Vorgabe des Gemein-
schaftsrechts in Art. 95 III, 153 I und 174 II 1 EGV, von einem hohen Schutzniveau
auf den Gebieten der Gesundheit, der Sicherheit, des Umwelt- und Verbraucherschutzes
auszugehen, widersprechen. 109
Darüber hinaus geht die RL 2005/36/EG von einer prinzipiellen Gleichwertigkeit der
Ausbildungs- und Befähigungsnachweise aus anderen Mitgliedstaaten aus, und dies
sogar gemäß Art. 12 RL 2005/36/EG bei Ausbildungsgängen, die nicht vollständig
kongruent mit den nationalen Qualifikationsstandards des Aufnahmestaates sind. 110
Auch Art. 13 I 2 b) RL 2005/36/EG birgt das Risiko der Förderung eines Abstiegs
des Qualifikationslevels der Berufsangehörigen und damit verbunden eines Qualitätsniveaus
der von ihnen erbrachten Dienstleistungen innerhalb der Europäischen
Gemeinschaft, denn hiernach gilt ein vom Migranten erworbenes Berufsqualifikationsniveau,
dass unmittelbar eine Stufe unter dem vom Aufnahmemitgliedstaat geforderten
Niveau i. S. d. Art. 11 RL 2005/36/EG liegt, als äquivalent zu diesem, sodass
eine Marktzugangserlaubnis unter denselben Voraussetzungen wie bei Inländern
vom Aufnahmestaat zu erteilen ist. 111 Die Möglichkeit, gemäß Art. 14 einen Anpassungslehrgang
oder eine Eignungsprüfung als Ausgleichsmaßnahmen zu fordern, ist
den Mitgliedstaaten dabei nur bei einer erheblichen Unterschreitung des von ihnen
verlangten Qualifikationsniveaus eingeräumt.
Die Konsequenz davon ist z. B., dass in Deutschland im Bereich des Handwerks Inländer
eine Meisterprüfung als Marktzutrittsvoraussetzung für die Zulassung zur
selbstständigen Gewerbeausübung absolvieren müssen, während für die Zulassung
ausländischer Handwerksleistungserbringer in Deutschland gemäß der RL
2005/36/EG bereits die Ablegung einer Gesellenprüfung und gegebenenfalls eine
mehrjährige Berufserfahrung ausreichen. Es werden also an die Zulassung eines
deutschen Staatsangehörigen zum selbstständigen Gewerbe höhere Anforderungen
gestellt als an eine Zulassung von ausländischen Handwerkern. Dies stellt eine sog.
Inländerdiskriminierung dar 112 , denen die Art. 43, 49 EGV aufgrund des mangelnden
Grenzbezuges dieser rein nationalen Sachverhalte nicht entgegengehalten werden
können 113 . 114
108
Streinz, Rn. 941.
109
Kluth/Rieger, GewArch 2006, 1, 2.
110
Hierzu auch Frenz, DVBl 2007, 347, 351.
111
Frenz, DVBl 2007, 347, 348.
112
Vgl. Mankowski, IPrax 2004, 385, 387.
113
Bieber/Epiney, § 15 Rn. 4, 9; BT-Drucks. 16/2460, Tz. 979.
27

Im Gegensatz zur Dienstleistungsrichtlinie ist in der RL 2005/36/EG auch kein eige-
nes Kapitel für die Sicherstellung der Qualität von Dienstleistungen zum Schutz der
Verbraucher als ein wichtiges Allgemeininteresse vorgesehen, insbesondere kein
vergleichbarer Artikel zu Art. 26 der Dienstleistungsrichtlinie, nach dem die Mit-
gliedstaaten zusammen mit der Kommission Maßnahmen ergreifen sollen, die die
Dienstleistungserbringer ermutigen, freiwillig die Qualität ihrer Dienstleistungen zu
wahren.
Daher sollten die Mitgliedstaaten das von ihnen als adäquat angesehene Mindestniveau
der notwendigen Qualifikation insbesondere für die noch nicht reglementierten
Berufe, die unter die allgemeine Regelung der Art. 10 ff. RL 2005/36/EG fallen, festlegen,
um die Qualität der in ihrem Gebiet zu erbringenden Leistungen zu sichern. 115
Diesbezüglich ist aber zu bedenken, dass die Bewertung einer Dienstleistung als qualitativ
hochwertig immer auch von der subjektiven Beurteilung der (potenziellen)
Dienstleistungsempfänger abhängt. Qualität umfasst daher alle Eigenschaften einer
Dienstleistung, die sie unmittelbar kennzeichnen oder auch nur in einem mittelbaren
Zusammenhang mit ihr stehen und die vom Nachfrager auf irgendeine Art und Weise
wertgeschätzt werden, sei es die Schnelligkeit Leistungserbringung, haltbares Verarbeitungsmaterial,
der persönliche Umgang des Dienstleistungserbringers mit seinen
Kunden oder auch eine geschmackvolle Einrichtung der Büroräume. 116
Die den Mitgliedstaaten auferlegte Pflicht zur gegenseitigen Anerkennung eröffnet
die Chance, dass Berufsträger auch ohne eine aufwendige Anpassung an die unterschiedlichen
nationalen Rechtsordnungen ihre Dienstleistungen ungehindert grenzüberschreitend
erbringen können, 117 sodass gleichzeitig die Nachfrager aus einem
breiten Angebot von Dienstleistungen unterschiedlicher Art und Standards und folglich
auch Preisen auswählen können. 118 Hierdurch könnte der Wettbewerb der nationalen
Rechtsordnungen um die mobilen Produktfaktoren belebt und auf diesem Weg
Anreize geschaffen werden, die Leistungsqualität zu verbessern, kosteneffektiver
und -effizienter zu arbeiten sowie innovative Dienstleistungen anzubieten. 119 Gleichzeitig
könnten Hemmnisse bezüglich der Dienstleistungserbringung abgesenkt werden,
wodurch eine Verschmelzung der nationalen Märkte zu einem einheitlichen
114
Deshalb fordert die Monopolkommission in ihrem 31. Sondergutachten (S. 6) die Abschaffung des
großen Befähigungsnachweises im Bereich des Handwerks (Meisterprüfung) als Voraussetzung für
den Marktzutritt.
115
11. Erwägungsgrund zur RL 2005/36/EG; Frenz, DVBl 2007, 347, 350.
116
BT-Drucks. 16/2460, Tz. 939.
117
Basedow, EuZW 2004, 423.
118
Kluth/Rieger, GewArch 2006, 1, 2.
119
BT-Drucks. 16/2460, Tz. 888.
28

Markt effektiver verwirklicht werden kann. 120 Dies soll positive Wohlfahrtseffekte
für den gesamten europäischen Raum nach sich ziehen und somit die Wirtschaft der
Gemeinschaft insgesamt fördern. 121
Dabei schließt das in der RL 2005/36/EG verankerte Prinzip der gegenseitigen Anerkennung
eine (weitergehende) Harmonisierung nicht aus. Vielmehr kann es auf den
Ergebnissen des Wettbewerbs der einzelnen Jurisdiktionen aufbauen. 122 Durch diesen
Wettbewerb wird auch dem Subsidiaritätsgrundsatz des Art. 5 II EGV, nach dem die
Gemeinschaft auf einem Gebiet, dass nicht in ihre ausschließliche Zuständigkeit fällt,
nur tätig werden darf, sofern und soweit die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen
auf Gemeinschaftsebene besser als auf mitgliedstaatlicher Ebene erreicht
werden können, ebenfalls Genüge getan, sodass die bezüglich der RL 2005/36/EG
aufgekommene Kritik, sie würde einen Angriff auf die mitgliedstaatliche Souveränität
oder sogar eine Kompetenzüberschreitung der EG darstellen, nicht greifen
kann. 123 Der Wettbewerb zwischen den Mitgliedstaaten schützt diese vor einer zu
umfassenden zentralisierten Regelung und eröffnet eine leichtere und schnellere Anpassung
der nationalen Rechtslage an sich ändernde Umstände als ein aufwändiges
Rechtssetzungsverfahren auf Gemeinschaftsebene. Als weitere Konsequenz ergibt
sich, dass die unterschiedlichen Berufsträger sich die Rechtsordnung suchen können,
die ihren Anforderungen, aber auch ihren Erwartungen am ehesten entspricht. 124
Dementsprechend ist aber auch denkbar, dass viele Unionsbürger oder Bürger von
Drittstaaten in einem Mitgliedstaat oder Drittstaat ihre Ausbildung absolvieren, in
dem der Qualitätsstandard nicht so hoch angesetzt und die Ausbildung dementsprechend
einfacher bzw. schneller ist, um sich danach den Zugang zum Markt eines
anderen Mitgliedstaates mit einem höher angesetzten Qualifikationsstandard zu verschaffen.
Die hierdurch bedingten wirtschaftlichen Nachteile für den „Ausbildungsstaat“
wie insbesondere die Kosten der Ausbildung oder auch eventuell befürchtete
Nachteile für seine „Reputation“ könnte dieser nun dadurch zu vermeiden versuchen,
dass er seine Anforderungen an die Berufsausbildung auf ein Level erhöht, dass über
denen der anderen Mitgliedstaaten liegt. Somit könnte es zu einer dem „race to the
bottom“ gegenläufigen Entwicklung eines „race to the top“ kommen, die eventuell
120 Basedow, EuZW 2004, 423.
121 Kugelmann, EuZW 2005, 327.
122 Kluth/Rieger, GewArch 2006, 1 ff.
123 Kluth/Rieger, GewArch 2006, 1, 2.
124 Mankowski, IPrax 2004, 385, 387.
29

nicht nur zu einer wünschenswerten Qualitätssicherung führt 125 , sondern schon zu
einer „Qualitätsübersicherung“ bzw. einem überhöhten Qualitätsniveau. Wenn dem-
zufolge von einer Dienstleistung ausschließlich eine qualitativ hochwertige Version
angeboten wird, und qualitativ höherwertige Produkte in der Regel teurer sind als
minderwertige, könnte dieses Qualitätsniveau gerade dem Ziel eines breiten Zugangs
zur in Rede stehenden Dienstleistung entgegenwirken, da viele Nachfrager eventuell
nicht bereit oder nicht in der Lage sind, diese zwar qualitativ hochwertige, aber teure
Leistung in Anspruch zu nehmen. 126 Andererseits wirkt die Regelung des Art. 11 RL
2005/36/EG eben dieser Qualitätsübersicherung sowie auf der Gegenseite der Qualitätsnivellierung
nach unten entgegen, indem er die Berufsqualifikationen in fünf feste
Kategorien je nach Länge und Niveau der Ausbildung einstuft.
Ebenfalls ist das Risiko der Abwanderung von Dienstleistungserbringern aus Hochstandardländern
infolge des Abbaus von Importschranken in diesen Ländern 127 und
die Gefahr des sog. qualification shopping eingeschränkt. Hierunter versteht man die
Umgehung des Qualifikationsniveaus im Herkunftsland durch eine Anerkennung der
Berufsausübungsberechtigung mit geringerem Niveau in einem Nachbarland (die
grundsätzlich durch Art. 13 I 2 b) RL 2005/36/EG ermöglicht wird 128 ), um dann gegebenenfalls
eine nachfolgende Anerkennung im Herkunftsland zu fordern. 129
Diese Prävention ist insbesondere der durch die RL 2005/36/EG den Mitgliedstaaten
eingeräumten Möglichkeit, den Berufsträgern im Falle einer Niederlassung im Aufnahmestaat
Ausgleichsmaßnahmen aufzuerlegen – wenn auch nur bei wesentlicher
Unterschreitung des verlangten Niveaus –, zu verdanken. Auch die Bildung der gemeinsamen
Plattformen, mit denen erhebliche Unterschiede bezüglich der Ausbildungsanforderungen
in den verschiedenen Mitgliedstaaten festgestellt und ausgeglichen
werden können, und die damit die gegenseitige Anerkennung auf der Basis eines
gemeinsamen Standards erleichtern, spielt dabei eine große Rolle für die Sicherstellung
der Qualität der Dienstleistungen. Darüber hinaus besteht eine Pflicht der
Dienstleistungserbringer, die Kunden bzw. Verbraucher über die eigenen Qualifikationen
zu unterrichten. 130 Zudem sollen die Aufnahme- und Herkunftsmitgliedstaaten
gemäß Art. 56 RL 2005/36/EG Informationen über Sachverhalte, die sich auf die
125
So Körber, S. 31 f., der durch den Wettbewerb der Rechtsordnungen die Chance eröffnet sieht,
mitgliedstaatliche Überregulierung abzubauen, da Deregulierung mehr Raum für Privatautonomie
schaffe.
126
BT-Drucks. 16/2460, Tz. 937 f.
127
Mankowski, IPrax 2004, 385, 386.
128
Mann, EuZW 2004, 615, 617.
129
S. dazu den12. Erwägungsgrund zur RL 2005/36/EG.
130
Rühle, http://www.gruene-europa.de/cms/presse/dok/68/68309.gegenseitige_ anerkennung_von
_berufsquali.htm, Homepage zuletzt besucht am 7.5.2007.
30

Ausübung der in der Richtlinie erfassten Tätigkeiten auswirken könnten, austau-
schen. Dabei erleichtert insbesondere die Möglichkeit, einen Berufsausweis auf eu-
ropäischer Ebene durch Berufsverbände und -organisationen einzuführen, mit dem
der berufliche Werdegang einer Person dokumentiert wird, den Informationsaus-
tausch zwischen dem Herkunfts- und dem Aufnahmemitgliedstaat. 131
Hieran ist deutlich erkennbar, dass die RL 2005/36/EG intendiert, im Rahmen ihrer
Umsetzung in nationales Recht ein ausgeprägtes Informationssystem sowohl zwi-
schen den Mitgliedstaaten untereinander als auch zwischen dem Aufnahmestaat und
dem Berufsträger sowie dem Letzteren und seinem Kunden aufzubauen. Aus grund-
freiheitlicher Perspektive ist dies sinnvoll, da infolge der Ausdehnung der Grundfreiheiten
zu Beschränkungsverboten durch den EuGH grundsätzlich jede mitgliedstaatliche
Beschränkung einer Rechtfertigung bedarf. 132 Als nach den geschriebenen
Rechtfertigungsgründen des Art. 46 EGV (ggf. i. V. m. Art. 55 EGV) zu prüfende
ungeschriebene Rechtfertigungsgründe sind dabei die zwingenden Gründe des Allgemeinwohls
seit dem „Cassis de Dijon“ 133 -Urteil anerkannt, die u. a. im Verbraucher-,
Umwelt- und Gesundheitsschutz oder dem Schutz der öffentlichen Ordnung
bestehen können. Ferner sind bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit unter dem
Aspekt der Erforderlichkeit Informationspflichten der Marktteilnehmer im Vergleich
zu inhaltlich zwingenden Regelungen bezüglich der Anforderungen an das Produkt
„Dienstleistung“ das mildere und in der Regel gleich geeignete Mittel zur Erreichung
dieses Schutzes. 134
Als Folge dieses durch die RL 2005/36/EG vorgeschriebenen Informationsaustausch
wird nun eine umfassende Markttransparenz gewährleistet. Ökonomisch betrachtet
spielt die Markttransparenz eine entscheidende Rolle bei dem Abbau einer asymmetrischen
Informationsverteilung. Diese liegt vor, wenn bei einer Transaktion eine der
beteiligten Personen über mehr Informationen verfügt als die andere. 135 In Bezug auf
die Qualität von Dienstleistungen ist dies in der Regel derjenige, der die Dienstleistung
erbringt. Die Dienstleistungsempfänger sind oft nicht in der Lage, die Qualität
der Leistung oder ihren Bedarf hiernach hinreichend genau einzuschätzen, da sie die
Beschaffenheit der angebotenen Dienstleistung oder die fachlichen Fähigkeiten bzw.
die Qualifikation des Anbieters nicht ausreichend beurteilen können. 136
131
32. Erwägungsgrund zur RL 2005/36/EG.
132
Kluth/Rieger, GewArch 2006, 1, 2; dies., aktuelle Stellungnahmen 3/05, IFK, S. 4 f.
133
EuGH, Rs. 120/78, a. a. O.
134
Kluth/Rieger, GewArch, 1, 2.
135
Voigt, S. 102; BT-Drucks. 16/2460, Tz. 916.
136
BT-Drucks. 16/2460, Tz. 916 f.
31

Hieraus kann sich die Gefahr ergeben, dass der Dienstleistungserbringer weniger
Qualität bewirkt als optimal wäre bzw. die Leistungsempfänger entweder ihre Nach-
frage nach der angebotenen Dienstleistung senken oder von vornherein nur eine geringe
Gegenleistung bieten, da sie mit einem solchen Qualitätsmangel rechnen. Insbesondere
können diese Effekte bei nur gelegentlich im Ausland tätig werdenden
Leistungserbringern auftreten, da ihnen aufgrund der geringen Wahrscheinlichkeit
einer Wiederbegegnung Anreize fehlen, durch die Erbringung qualitativ hochwertiger
Dienstleistungen Reputation aufzubauen. 137 Dies kann dazu führen, dass für bestimmte,
qualitativ hochwertige Leistungen überhaupt kein Markt mehr vorhanden
ist, was man als „adverse Selektion“ bezeichnet. 138
Um diesem unerwünschten Ergebnis und damit einer Qualitätssenkung vorzubeugen,
kann beim Aufkommen einer asymmetrischen Informationsverteilung als Form eines
Marktversagens eine Regulierung notwendig sein, die durch die neue RL
2005/36/EG vor allem in Gestalt der Setzung von Mindeststandards geschaffen wird.
Auch könnte die (freiwillige) Schaffung einheitlicher Zertifizierungen auf europäischer
Ebene dieser Entwicklung entgegenwirken.
IV. Fehlende (weitergehende) Harmonisierung
Das in die RL 2005/36/EG bezüglich des Marktzugangs aufgenommene Prinzip der
gegenseitigen Anerkennung ist nicht ohne weiteres anwendbar auf den Gebieten, auf
denen eine Harmonisierung erforderlich ist, beispielsweise für einige besonders sensible
Berufe wie etwa Ärzte, Apotheker, Hebammen oder Architekten. In diesen Bereichen
ist teilweise schon eine Harmonisierung in gewissem Umfang erfolgt, wie
oben bereits erwähnt 139 , jedoch setzt die gegenseitige Anerkennung ihrerseits eine
wesentliche Gleichwertigkeit der Standards z. B. im Verbraucher-, Gesundheits- und
Umweltschutz voraus. 140 Bevor also überhaupt erst eine gegenseitige Anerkennung
der Qualifikationen in diesen Bereichen in Betracht kommt, ist eine gewisse Mindestharmonisierung
für die Ermöglichung eines Wettbewerbs erforderlich, die es den
Mitgliedstaaten erleichtert, bei den noch verbleibenden Divergenzen Toleranz, Akzeptanz
sowie Vertrauen gegenüber dem in einem anderen Mitgliedstaat geltenden
Recht zu zeigen. 141 Dieses Mindestmaß an positiver Rechtsangleichung verkörpert
die RL 2005/36/EG an sich, da sie als Basis für die gegenseitige Anerkennung der
137
Mankowski, IPrax 2004, 385, 390.
138
Voigt, S. 103; Mankowski, IPrax 2004, 385, 386 f.; BT-Drucks. 16/2460, Tz. 919 ff.
139
S. dazu S. 13 f.
140
Mankowski, IPrax 2004, 385, 393.
141
Basedow, EuZW 2004, 423.
32

Berufsqualifikationen gewisse Mindestanforderungen z. B. an die Ausbildung der
Dienstleistungserbringer stellt. 142
Jedoch könnte sich als Konsequenz der durch die RL 2005/36/EG geschaffenen
Mindeststandards bei gleichzeitigem Verzicht auf einen Ausbau der Harmonisierung
der Ausbildungsgänge in einigen Berufsfeldern auch ergeben, dass sich die mitglied-
staatlichen Ausbildungsstandards jeweils in eine völlig unterschiedliche Richtung
entwickeln und damit auch die Leistungsprofile der Migranten. Folglich könnte es –
entgegen der von der RL 2005/36/EG angestrebten Stärkung der Freizügigkeitsrechte
– zu einer faktischen Behinderung der Mobilität der Dienstleistungserbringer kom-
men. Denn ein Arbeitgeber aus einem Mitgliedstaat mit einem vergleichbar hohen
Ausbildungsstandard, der an diesen höheren Qualifikationsstandard gewöhnt ist,
wird höchstwahrscheinlich Arbeitnehmer aus einem Mitgliedstaat mit einem niedri-
geren Qualifikationsstandard nicht einstellen. 143
F. Resümee
Insgesamt lässt sich festhalten, dass der für die RL 2005/36/EG gewählte sektorüber-
greifende Ansatz trotz der dargelegten Bedenken grundsätzlich geeignet ist, aus dem
„Flickenteppich“ 144 der vorher bestehenden Richtlinien bezüglich der Anerkennung
von Berufsqualifikationen einen einheitlichen und kohärenten Rechtsrahmen zu
schaffen, der im Sinne einer Deregulierung allein schon durch die Konsolidation der
Vielzahl von Richtlinien erheblich zur Rechtsklarheit und daher -sicherheit bei-
trägt. 145 Durch die speziellen Vorschriften z. B. zur besonders sensiblen Berufsgrup-
pe der Ärzte oder Krankenschwestern bzw. Krankenpflegern ist der Versuch unter-
nommen worden, einer Nivellierung durch die Berücksichtigung der Besonderheiten
zumindest dieser Berufe entgegenzuwirken.
Gerade durch die Zusammenführung der vielen Berufe in eine einzige Richtlinie
wird den Berufsangehörigen dieser reglementierten Berufe die Möglichkeit geboten,
vom in der RL 2005/36/EG statuierten, relativ einfachen Berufsanerkennungssystem
zu profitieren. Im Gegensatz dazu war vorher nur für insgesamt acht Berufe, die nun
unter die automatische Anerkennung nach Kapitel III des Titels III der RL
2005/36/EG fallen, die gegenseitige Anerkennung der Berufsqualifikation durch spezielle
Richtlinien geregelt. Die bedeutendste Neuheit der Richtlinie besteht also in-
142
Kluth/Rieger, aktuelle Stellungnahmen 3/05, IFK, S. 4.
143
Henssler, EuZW 2003, 229, 233.
144
Henssler, EuZW 2003, 229.
145
Bettin, http://www.g-bettin.de/cms/default/dok/46/46188.rede_zur_anerkennung_von_berufsqualifika.
htm, Homepage zuletzt besucht am 6.5.2007.
33

haltlich in einer Regelung der Anerkennung von Berufsqualifikationen für alle reg-
lementierten Berufe, die vorher noch nicht von einer sektoralen Richtlinie erfasst
waren, und die nun der allgemeinen einheitlichen Auffangregelung des Kapitels I,
Titel III der RL 2005/36/EG unterfallen, sowie in der vereinfachten Struktur der
Verwaltungsverfahren. 146
Die durch diesen horizontalen Ansatz notwendigerweise entstehende Komplexität
und Undurchsichtigkeit der RL 2005/36/EG kann dabei durch Informationen abge-
baut werden, die die mitgliedstaatlichen Kontaktstellen den Bürgern und den Kon-
taktstellen der anderen Mitgliedstaaten vermitteln. 147 Zwar ist das Verfahren zur An-
erkennung nicht so vereinfacht wie bei der Dienstleistungsrichtlinie, da die Kontaktstellen
als „einheitliche Ansprechpartner“ nur Informationen über die Anerkennung
geben, nicht jedoch das Anerkennungsverfahren selbst koordinieren. Jedoch wird
allein schon durch den Informationsaustausch das gegenseitige Vertrauen zwischen
den Mitgliedstaaten, das der im Rahmen des Marktzugangs geltenden gegenseitigen
Anerkennung als notwendige Basis dient, gestärkt. Dieses Vertrauen, das die Mitgliedstaaten
der Rechtsordnung eines anderen Mitgliedstaates entgegenbringen sollten,
ist dadurch gerechtfertigt, dass sämtliche Mitgliedstaaten der Europäischen Union
über hochentwickelte Rechtssysteme verfügen, die den gleichen Werten verpflichtet
sind, Art. 6 I, II EUV. So können die Mitgliedstaaten zulassen, dass ausländische
Wirtschaftsteilnehmer nicht die innerstaatlichen Standards einhalten, solange
sie die Standards ihres Herkunftslandes erfüllen. 148
Für die gegenseitige Anerkennung zum Zwecke des Marktzutritts gilt dabei im Rahmen
einer Gesamtbetrachtung der Richtlinie ein abgestuftes System, das sowohl zwischen
den beiden Möglichkeiten der Dienstleistungserbringung – entweder mit Niederlassung
im Ausland oder im Inland – unterscheidet, als auch innerhalb der letzteren
Möglichkeit, also durch Inanspruchnahme der primärrechtlichen Niederlassungsfreiheit,
nochmals zwischen den unterschiedlichen Berufsgruppen nach dem Grad
ihrer bereits erfolgten Harmonisierung differenziert und hieran unterschiedliche Anforderungen
an die Berufsqualifikation für ihre Anerkennung knüpft. 149
Probleme könnten sich jedoch daraus ergeben, dass die RL 2005/36/EG lediglich
dieses allgemein geltende Anerkennungssystem einführt, ohne aber eine weitere
Harmonisierung und Koordinierung der Qualifikationsanforderungen für die reglementierten
Berufe anzustreben. Sie setzt im Bereich des Marktzugangs ausschließ-
146 Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486, 491.
147 Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486, 490.
148 Grabitz/Hilf, Art. 47 EGV, Rn. 17.
149 Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486, 491.
34

lich auf ein Mindestmaß an Harmonisierung und Standardisierung der Ausbildungs-
gänge. Insbesondere bezüglich der kaum bzw. überhaupt nicht harmonisierten Be-
rufsfelder erscheint die von der RL 2005/36/EG statuierte Anerkennungspflicht sehr
weitreichend. 150
Jedoch ist, wie oben dargelegt, der bereits in der Vergangenheit gemachte Versuch
einer Vereinheitlichung der Qualifikationsstandards gescheitert und zudem wird ge-
rade durch die Kategorisierung der Ausbildungsniveaus, der Berücksichtigung von
Berufserfahrung und der Möglichkeit von Ausgleichsmaßnahmen weitestgehend die
Gleichwertigkeit der anerkannten nationalen Berufsqualifikationen sichergestellt. Die
Forderung nach einer möglichst vollständigen Vereinheitlichung der nationalen
Rechtsvorschriften 151 , die zudem im Vergleich zur gegenseitigen Anerkennung verstärkt
in die durch Art. 5 I, II EGV gewährleistete Regelungshoheit der Mitgliedstaaten
eingreifen würde, ist also unbegründet. 152 Ferner hat die gegenseitige Anerkennung
im Gegensatz zu einer umfassenden Harmonisierung den Vorteil, dass sie nationale
Eigentümlichkeiten und Besonderheiten unter dem Motto „kulinarische Vielfalt
statt europäischem „Einheitsbrei“ beibehält, statt diesen einem gemeinschaftlichen
Anpassungsdruck auszusetzen. 153
Die Berufsanerkennungsrichtlinie ist daher durchaus in der Lage, die Balance zwischen
der Gewährleistung eines möglichst hohen Qualifikationsniveaus und der Mobilität
der Fachkräfte einerseits sowie qualitativ hochstehender Bildung und der Achtung
der Interessen der Dienstleistungsempfänger und der mitgliedstaatlichen Souveränität
andererseits zu halten. Letztlich bleibt abzuwarten, ob sich die Hoffnungen
der europäischen Normgeber, durch die Anerkennung der Berufsqualifikationen anhand
der RL 2005/36/EG den Weg hin zu der möglichst umfassenden Verwirklichung
des Binnenmarktes zu ebnen, um die Europäische Union bis 2010 zum wettbewerbsfähigsten
und dynamischsten wissensbasierten Wirtschaftsraum der Welt
und damit zum Vorbild für den wirtschaftlichen, sozialen und ökologischen Fortschritt
in der Welt zu machen, realisieren lassen.
150 Henssler, EuZW 2003, 229, 232.
151 Henssler, EuZW 2003, 229, 232.
152 Grabitz/Hilf, Art. 47 EGV, Rn. 17.
153 Streinz, Rn. 936.
35