Die Berufsanerkennungsrichtlinie 2005/36/EG - European Legal ...

2005/36/EG weiter als derjenige der primärrechtlichen Dienstleistungsfreiheit, indem
auch Fälle der Leistungserbringung durch abhängig Beschäftigte erfasst werden, die
im Grunde unter die Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 39 EGV
fallen. 59 Jedoch nimmt die Richtlinie gemäß ihrem Art. 2 I nur auf Fälle der aktiven
Dienstleistungsfreiheit Bezug, in denen der Dienstleistende selbst zum Zwecke der
Tätigkeitserbringung vorübergehend in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem
er sich niedergelassen hat, tätig wird.
Im Bereich der Dienstleistungsfreiheit gilt bezüglich des Marktzugangs der zentrale
Grundsatz des Art. 5 I RL 2005/36/EG, wonach sie aufgrund der Berufsqualifikation
nicht eingeschränkt werden darf. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der (potenzielle)
Dienstleistungserbringer rechtmäßig in einem anderen Mitgliedstaat eine Niederlassung
zur Ausübung desselben Berufs besitzt, soweit dieser auch im „Niederlassungsmitgliedstaat“
reglementiert ist.
Ist der betreffende Beruf im Niederlassungsstaat nicht reglementiert, ist es gemäß
Art. 5 I b) RL 2005/36/EG ausreichend, dass der Dienstleistungserbringer diesen
Beruf mindestens zwei der vorangegangenen zehn Jahre lang ausgeübt hat, damit er
ihn auch in dem anderen Mitgliedstaat ausüben darf. Die Mindestvoraussetzung für
die gegenseitige Anerkennung stellt also eine mindestens zweijährige Berufserfahrung
dar. 60
Der ursprüngliche Entwurf der Richtlinie 61 sah noch eine konkrete Zeitangabe vor,
wonach unter die Dienstleistungsfreiheit nur ein Tätigwerden in einem anderen Mitgliedstaat
von nicht länger als 16 Wochen pro Jahr fallen sollte. Im Gegensatz dazu
ist nun der zeitliche Anwendungsfall der Dienstleistungsfreiheit in Art. 5 II Unterabs.
2 RL 2005/36/EG nicht starr festgeschrieben. Es besteht daher ein Ermessensspielraum
im Rahmen einer Einzelfallbewertung, was – in Abgrenzung zur dauerhaften
Niederlassung in einem anderen Staat – als vorübergehendes und gelegentliches Tätigwerden
anzusehen ist. Als Maßstab kann man dabei die Grundsätze heranziehen,
die in Art. 5 II Unterabs. 2 2. Halbs. in Übereinstimmung mit der EuGH-
Rechtsprechung in der Rechtssache „Gebhard“ 62 aufgeführt sind, nämlich Dauer,
Häufigkeit, regelmäßige Wiederkehr und Kontinuität der Dienstleistung.
59
Art. 2 I RL 2005/36/EG; Henssler, EuZW 2003, 229.
60
Kluth/Rieger, aktuelle Stellungnahmen 4/05, IFK, S. 2.
61
Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die
Anerkennung von Berufsqualifikationen vom 7.3.2002, KOM (2002) 119 endg.
62
EuGH, Rs. C-55/95, Slg. 1995, I-4165, 4195, Rn. 27 = NJW 1996, 579 - Gebhard.
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