Sesiones 55 a 83 - Biblioteca del Congreso Nacional de Chile

La consecuencia primera de que el Ombudsman no sea un tribunal ni una
autoridad administrativa es que bajo ningún respecto puede él condenar u
obligar a la administración a pagar una indemnización pecuniaria, ni puede
reformar una decisión errónea o aun ilegal de aquella.
Aceptando aunque sea en forma restringida el principio de separación de los
poderes, para que exista indemnización es preciso que la propia
administración acepte pagarla, o que un tribunal ordinario o especial la
condene a hacerlo o que un tribunal ordinario condene a un funcionario
individualizadamente.
Cuando el Ombudsman persigue de oficio la falta de un funcionario que
afecta un derecho otorgado por la ley en términos generales a todos los
ciudadanos, y al que la sociedad ha acordado por tanto un valor esencial,
ejerce un control de legalidad pura. En cambio, si se pone en acción en
virtud del requerimiento de un ciudadano— que por lo general no está tan
interesado en el respeto y restablecimiento de la legalidad como en que los
efectos del acto administrativo del cual se queja cesen, si son perdurables,
o en que se le otorgue una compensación indemnizatoria, en caso
contrario— el elemento esencial de la contienda será la lesión de un derecho
individual. En el primer caso se trata de un control de legalidad y en el
segundo de un control semicontencioso.
Cuando se trate del reclamo de un particular los requisitos de admisibilidad
de la acción— que son los que en definitiva permitirán decidir si ella
prospera o no— serán los siguientes:
—la existencia de un derecho subjetivo, individual, lesionado;
—la existencia de una falta de la administración o del funcionario, que
pueda ser materia de un proceso, sea que consista en una violación de la
ley, o de una disposición reglamentaria superior, o de una instrucción del
servicio, cometida por negligencia, inhabilidad, impericia o en procura de un
interés personal; la noción de falta no está restringida a aquellas propias del
derecho penal, sino que es también comprehensiva de las del derecho
administrativo;
—la existencia de un perjuicio si se reclama indemnización;
—en consecuencia, se puede agregar un cuarto requisito, cual es que exista
relación entre la acción penal y la de indemnización de perjuicios.
Desde el punto de vista de la legalidad pura, la actividad del Ornbudsman
está encaminada a examinar la conformidad entre un acto, una acción o una
omisión de la administración y la legalidad, sin que sea exigible a este
respecto la existencia de un perjuicio ni un reclamo previo, y ya pertenezca
la falta al ámbito puramente disciplinario o al orden penal. Por lo que dice
relación con la legalidad externa, puede ejercer su control en cuestiones
derivadas de la competencia o incompetencia de la administración o los