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842 GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
aprioristica esclusione, si realizza un livellamento
“verso l’alto” della tutela giurisdizionale,
che previene ogni trattamento discriminatorio
e consente alla posizione qualificata di rango
comunitario di beneficiare dell’applicazione
delle più efficaci regole processuali dettate dal
sistema nazionale.
Può però accadere che sia lo standard comunitario
a risultare più elevato di quello interno -
e così è sempre stato, sinora, per quanto concerne
i rapporti con il sistema italiano di giustizia
amministrativa -, ed allora sarà il diritto
comunitario a fornire il “livello di riferimento”
rispetto al quale la tutela non dovrà essere resa
più gravosa. Ecco dunque che il primo principio/correttivo
(equivalenza o non discriminazione)
cede il passo al secondo (effettività della
tutela) il quale, sempre in funzione di una
rimodulazione “verso l’alto” della protezione
giurisdizionale, vincola l’ordinamento nazionale
ad assicurare alla situazione giuridica soggettiva
contemplata dal diritto comunitario lo
standard (più elevato) imposto (stavolta) dai
dettami sovranazionali.
2. Oggi il principio di effettività della tutela
non è più lasciato alla vis creativa della Corte di
Giustizia (in passato giustificata, beninteso, dal
richiamo operato dall’art. 6 del Trattato CE al
rispetto dei diritti fondamentali enunciati dalla
Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali
del 1950), ma risulta espressamente codificato
in una fonte comunitaria.
Difatti nella Parte II della nuova Costituzione
europea (rectius: “Trattato che adotta una
Costituzione per l’Europa”), e più precisamente
nel Titolo VI (“Giustizia”), compare ora
l’art. II-107 che, mutuando la formulazione già
presente nella Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione Europea di Nizza (art. 47), contempla
il “Diritto a un ricorso effettivo e a un
giudice imparziale”.
Il primo paragrafo dell’art. II-107 recita:
“Ogni persona i cui diritti e le cui libertà garantiti
dal diritto dell’Unione siano stati violati ha
diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice,
nel rispetto delle condizioni previste nel
presente articolo”.
Il secondo paragrafo dispone: “Ogni persona
ha diritto a che la sua causa sia esaminata
equamente, pubblicamente e entro un termine
ragionevole da un giudice indipendente e
imparziale, precostituito per legge. Ogni persona
ha la facoltà di farsi consigliare, difendere
e rappresentare”.
Nel terzo paragrafo, invece, si legge: “A
coloro che non dispongono di mezzi sufficienti
è concesso il patrocinio a spese dello Stato,
qualora ciò sia necessario per assicurare un
accesso effettivo alla giustizia”.
Dai precetti ora riportati ricaviamo un’articolazione
molto ricca (e potenzialmente destinata
ad arricchirsi ancora) del principio di
effettività della tutela, che qui di seguito si tenterà
di tratteggiare brevemente.
Anzitutto una prima osservazione è che le
posizioni tutelate dal c.d. “diritto comunitario
sostanziale” devono trovare protezione anche in
sede giurisdizionale, e dunque ogni controversia
deve avere un suo giudice, nazionale o comunitario
che sia, secondo condizioni di accesso alle
corti (o di legittimazione) non eccessivamente
restrittive o penalizzanti. In sostanza, il diritto
all’effettività della tutela presenta, quale sua primaria
e fondamentale esplicazione in ambito
comunitario, il diritto al giudice (right to judge)
in relazione ai “diritti” ed alle “libertà garantiti
dal diritto dell’Unione” qualora gli uni o le altre
“siano stati violati”.
In secondo luogo, l’esame della controversia
deve essere effettuato in condizioni (lato
sensu ambientali) di serenità e nel contraddittorio
delle parti (presupposti, questi, indefettibili
affinché si pervenga alla “equità” richiamata
nel secondo paragrafo dell’art. II-107,
ossia alla realizzazione del valore della giustizia
della decisione) ed in pubblica udienza
(quale garanzia di trasparenza dell’iter decisionale
e di controllo pubblico sull’esercizio
del potere giurisdizionale, che solo eccezionalmente
può esplicarsi in camera caritatis);
il processo deve poi fornire risposta entro un
termine ragionevole, dovendo esso offrire la
certezza che l’applicazione del diritto comunitario
avvenga celermente, in considerazione
di una serie di variabili quali natura e complessità
della controversia, condotta delle
parti, etc. (effettività/tempestività).
Ed ancora, il giudice deve essere:
a) precostituito per legge (trova così espresso
riconoscimento il principio di precostituzione
del giudice, o principio del giudice
naturale);