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SOMMARIO 

INDICE CRONOLOGICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pag. 832 

PARTE I 

ARTICOLI E NOTE 

G. MORBIDELLI, Dibattito sulla Costituzione europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pag. 834 

A. CELOTTO, Il primato del diritto europeo nel Progetto di Costituzione . . . . . . . . . . . . . . . » 836 

G. SORICELLI, “Il diritto di proprietà” nella Costituzione europea: la parabola evolutiva del 

disegno personalistico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 838 

S. TARULLO, Costituzione europea ed effettività della tutela giurisdizionale amministrativa » 841 

R. CAPOBIANCO, I limiti della giurisdizione esclusiva nella sentenza della Corte costituzionale 

n. 204 del 6 luglio 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 848 

M. CARLI, Potere sostitutivo, difensore civico e certezza del diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 856 

G. CERRINA FERONI, Riforma del Titolo V: determina anche nuove tecniche decisorie della 

Corte costituzionale? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 858 

D. CHINELLO, Autorizzazione paesaggistica a sanatoria e regime transitorio del D.L.vo 

n. 42/2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 870 

S. DE FELICE, Le A.D.R. (alternative dispute resolution) nei confronti della Pubblica Amministrazione 

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 881 

F. DEGNI, Il criterio del prezzo più basso e l’aggiudicazione degli appalti di lavori: la svolta 

viene dalla Corte di giustizia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 897 

T. E. FROSINI, Riforma costituzionale: i paradossi dell’art. 138 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 901 

R. GIOVAGNOLI, “L’atto amministrativo in contrasto con il diritto comunitario: il regime 

giuridico e il problema dell’autotutela decisoria” relazione al convegno IGI del 29 settembre 

2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 903

826 GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA 

A. GRAGNANI, I poteri cautelari della Corte costituzionale e le procedure non giurisdizionali 

per la tutela urgente degli interessi costituzionali nelle “controversie federali” . . . . . . Pag. 916 

E. MAURO, Appunti sul riparto di giurisdizione in materia di revoca sanzionatoria dei finanziamenti 

pubblici alle imprese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 924 

G. MORBIDELLI, Le note a sentenza di Aldo M. Sandulli (intervento al Convegno sul pensiero 

giuridico di Aldo M. Sandulli - Roma, Palazzo Spada, 6 febbraio 2004) . . . . . . . . . . » 931 

P. PALMERINI e S. TARULLO, Lo sportello telematico per le informazioni sull’attività normativa 

del Governo: dalla trasparenza normativa al rapporto comunicativo . . . . . . . . . . . . . . » 934 

G. VERZÌ, Aggiudicazione ed esecuzione di lavori in caso di ricorso amministrativo e/o 

giurisdizionale secondo l’art. 21-bis della L. n. 109/94 nel testo coordinato con le leggi 

Regione Sicilia nn.7/2002 e 7/2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 937 

PARTE II 

GIURISPRUDENZA 

APPALTI PUBBLICI 

Corte di giustizia delle Comunità europee - sent. 14 settembre 2004 (di condanna 

dell’Italia per aver fatto ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione preliminare 

di un bando di gara) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Commento di G. PISTORIO, Un’ennesima condanna della Repubblica italiana per inadem- 

Pag. 946 

pimento di obblighi comunitari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 946 

TAR Lombardia, Milano, sez. III – sent. 29 settembre 2004 n. 4202 (sulla legittimità dell’esclusione 

da un appalto di lavori per manutenzione straordinaria di imprese tra le quali 

sussista un collegamento di tipo sostanziale) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 947 

Commento di S. D’ARIENZO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 947 

Corte di giustizia delle Comunità europee – sent. 7 ottobre 2004 (il sistema di aggiudicazione 

basato sul criterio del prezzo più basso viola l’art. 30, n. 1, della direttiva del 

Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE); in tema v. anche l’articolo dell’avv. DI LIETO, 

Aggiudicazione degli appalti di lavori e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: 

elementi per una riflessione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 948 

ATTIVITÀ DI GUARDIA GIURATA 

TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I – sent. 22 settembre 2004 n. 3443 (sui requisiti soggettivi 

per lo svolgimento di attività di guardia giurata) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 948 

Commento di G. GUCCIONE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 948 

ATTO AMMINISTRATIVO 

Consiglio di Stato, sez. IV - sent. 1° ottobre 2004 n. 6405 (sindacabilità degli accertamenti 

dei requisiti psico fisici richiesti dai bandi di arruolamento) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Commento di N. PAOLANTONIO, Dei caratteri degli accertamenti medici nelle visite medi- 

» 950 

che collegiali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 950

SOMMARIO 827 

AUTONOMIA E DECENTRAMENTO 

TAR Puglia, Bari, sez. III – sent. 23 settembre 2004 n. 4178 (un’ordinanza contingibile ed 

urgente può essere adottata dal vicesindaco) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Commento di B. DELFINO, Sulla delegabilità del potere di adottare ordinanze contingibili 

Pag. 951 

ed urgenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 951 

AUTORIZZAZIONI E CONCESSIONI 

TAR Lombardia, Milano, sez. III - sent. 11 ottobre 2004 n. 5526 (sulla verifica della sussistenza 

dei presupposti oggettivi e soggettivi necessari per il rilascio o il rinnovo della licenza 

del porto d’armi di cui agli artt. 42 e 43 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza) 

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 953 

Commmento di C. COMMIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 953 

TAR Lombardia, Milano, sez. III - sent. 11 ottobre 2004 n. 5524 (sulla necessità del parere 

comunale di conformità al P.R.G. ai fini del rinnovo della concessione per il deposito di 

oli minerali) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 954 

Commento di L. FUMAROLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 954 

CONTRATTI DELLA P.A. 

TAR Lombardia, Brescia – sent. 23 luglio 2004 n. 826 (le restrizioni alla partecipazione alla 

gara devono trovare fondamento nel bando) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Commento di N. MACCABIANI, Il sindacato giurisdizionale sull’esercizio della discreziona- 

» 954 

lità tecnica (TAR Brescia sentenza n. 826/2004) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 954 

Consiglio di Stato, sez. VI – sent. 1° ottobre 2004 n. 6457 (inammissibile la motivazione 

postuma degli atti di una gara d’appalto) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 956 

Commento di N. PAOLANTONIO, Rinnovazione della gara e corretta esecuzione del 

giudicato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 956 

TAR Lombardia, Milano, sez. III – sent. 20 ottobre 2004 n. 5540 (sulla natura del ricavo 

minimo del 35% dei costi di esercizio di cui all’art. 19 del D.L.vo n. 422 del 1998 in materia 

di T.P.L.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 958 

Commento di A. BULLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 959 

CORRISPETTIVI DOVUTI DAL S.S.N. 

Consiglio di Stato, sez. V – sent. 20 ottobre 2004 n. 6840 (le delibere delle aa.ss.ll. sulla ripartizione 

delle spese per il pagamento dei corrispettivi alle strutture convenzionate vanno 

impugnate nei termini di decadenza) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 960 

Commento di N. PAOLANTONIO, Diritti patrimoniali e termini di decadenza . . . . . . . . . . . . » 960 

DISCREZIONALITÀ TECNICA 

TAR Toscana, Firenze, sez. I – ord. 14 luglio 2004 n. 798 (accertamenti sanitari e controllo 

del giudice amministrativo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Commento di M.V. LUMETTI, La discrezionalità tecnica dell’Amministrazione e il control- 

» 961 

lo del giudice amministrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 961


EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA 

TAR Lombardia, Milano, sez. I - sent. 29 settembre 2004 n. 4196 (sull’illegittimità della 

valorizzazione della durata della residenza nella Regione Lombardia per l’assegnazione di 

alloggi di E.R.P.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pag. 965 

Commento di S. D’ARIENZO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 965 

ENERGIA 

TAR Lombardia, Milano, sez. IV – sent. 5 ottobre 2004 n. 5429 (sul potere di direttiva 

dell’AEEG anche nell’ambito dell’attività di vendita del gas naturale, dettando, quindi, 

norme che si impongono coattivamente nei rapporti obbligatori tra gli esercenti l’attività di 

vendita del gas ed i consumatori) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 966 

ESAME D’AVVOCATO 

TAR Lombardia, Milano, sez. III – sent. 25 ottobre 2004 n. 5556 (esame d’avvocato: sufficienza 

del voto numerico per motivare il mancato accesso alle prove orali) . . . . . . . . . . . . » 966 

Nota redazionale di I. BATTINO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 967 

ESPROPRIAZIONE PER P.U. 

Corte europea dei diritti dell’uomo – sent. 29 luglio 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Commento di E. SIMONELLI, Un’importante sentenza della Corte europea dei Diritti 

dell’Uomo in materia di espropriazione per pubblica utilità ed esperimento del c.d. ricorso 

» 967 

Pinto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 967 

FALSO IN BILANCIO 

Corte di giustizia delle Comunità europee - sent. 14 ottobre 2004 Conclusioni dell’avvocato 

generale Juliane Kokott (nelle cause riunite C-387/02, C-391/02 e C-403/02, Silvio 

Berlusconi e a. - secondo l’avvocato generale una legge penale più favorevole adottata successivamente 

alla commissione del reato deve essere disapplicata se e in quanto contrasta 

con il diritto comunitario) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Commento di A. BARLETTA, Perplessità sulle interferenze tra diritto comunitario e diritto 

» 968 

penale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 968 

FARMACIE 

TAR Lombardia, Milano, sez. I - sent. 29 settembre 2004 n. 4193 (sull’illegittimità della 

partecipazione delle società distributrici di farmaci alla gara per l’individuazione del socio 

di maggioranza delle S.p.a. cui è attribuita la gestione delle farmacie municipali) . . . . . . . 

Commento di S. D’ARIENZO, Le Società distributrici di farmaci non possono partecipare 

alle gare per la cessione di quote di maggioranza delle S.p.a. costituite per la gestione del- 

» 971 

le farmacie comunali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 971 

TAR Lombardia, Milano, sez. I - sent. 29 settembre 2004 n. 4195 (sull’illegittimità di una 

deliberazione di un’A.S.L. che preveda la facoltà per le farmacie comunali di sostituirsi a 

richiesta nel turno, con conseguente possibilità per una farmacia comunale di svolgere il 

servizio in modo continuativo 24 ore su 24 per 365 giorni l’anno) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 972 

Commento di S. D’ARIENZO, le Società distributrici di farmaci non possono partecipare alle 

gare per la cessione di quote di maggioranza delle S.p.a. costituite per la gestione delle 

farmacie comunali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 972

SOMMARIO 829 

GIURISDIZIONE E COMPETENZA 

Corte di cassazione, sezioni unite - sent. 24 settembre 2004 n. 19200 (l’azione risarcitoria 

per lesione dell’interesse legittimo va proposta innanzi al G.O., salve le ipotesi di giurisdizione 

amministrativa esclusiva estesa ai diritti patrimoniali consequenziali) . . . . . . . . . . . . 

Commento di S. TARULLO, Ancora sul risarcimento per lesione dell’interesse legittimo: 

Pag. 973 

nuovi fermenti in punto di giurisdizione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 973 

Consiglio di Stato, sez. V – sent. 12 ottobre 2004 n. 6574 (anche le controversie relative alla 

fase esecutiva di un contratto che incida direttamente sull’espletamento di un pubblico 

servizio sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo) . . . . . . . . . » 976 

Commento di N. PAOLANTONIO, Servizio pubblico e giurisdizione amministrativa esclusiva 

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 976 

Consiglio di Stato, sez. IV – sent. 14 ottobre 2004 n. 6670 (giurisdizione amministrativa 

sulle funzioni di vigilanza sulle società cooperative, anche alla luce della sentenza n. 204 

della Corte costituzionale) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 979 

TAR Umbria, Perugia – sent. 18 ottobre 2004 (il TAR dell’Umbria con due sentenze si pronuncia 

sulla giurisdizione della G.A. in materia di concorsi interni riservati a soli dipendenti) 

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 980 

Commento di A. GIUSTI, Il riparto di giurisdizione in materia di concorsi interni alla luce 

delle recenti pronunce delle sezioni unite della Corte di cassazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 980 

INTERPRETAZIONE DELL’ATTO AMMINISTRATIVO 

Consiglio di Stato, sez. V – sent. 23 agosto 2004 n. 5575 (legittima la clausola della concessione 

edilizia che condiziona l’efficacia della stessa all’osservanza di un atto d’obbligo 

del privato) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Commento di N. PAOLANTONIO, Di un particolare caso di interpretazione dell’atto ammini- 

» 982 

strativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 982 

MINISTERI 

TAR Marche, Ancona – Ord. 15 ottobre 2004 n. 136 (solleva q.l.c. del D.L.vo n. 3/2004, 

che demanda integralmente ad un regolamento governativo l’organizzazione del Ministero 

B.A.C.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Commento di Prof. A. CELOTTO, La censura di un esemplare caso di “intreccio” tra delega 

» 984 

e delegificazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 985 

OCCUPAZIONE ACQUISITIVA 

Corte europea dei diritti dell’uomo - dec. 3 giugno 2004 (una nuova decisione della Corte 

europea dei diritti dell’uomo in materia di accessione invertita e diritto di accesso ad un tribunale) 

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 986 

Commento di E. SIMONELLI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 986 

PRIVATIZZAZIONI 

TAR Lombardia, Milano, sez. I – Ord. 13 ottobre 2004 n. 175 (sulla conformità o meno 

dell’art. 2449 c.c. all’art. 56 del Trattato CEE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Commento di A.M. BALESTRERI, La compatibilità dell’art. 2449 c.c. e dell’inserimento di 

» 987 

‘Golden Share’ negli statuti delle società ex municipalizzate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 988


PROCESSO AMMINISTRATIVO 

TAR Lombardia, Brescia – sent. 3 agosto 2004 n. 861 (sulla natura dell’interesse a ricorrere) 

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Commento di N. MACCABIANI, Il TAR Brescia (sentenza n. 861/2004) torna sul tema 

Pag. 989 

della discrezionalità tecnica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 989 

Consiglio di Stato, sez. V – ord. 26 settembre 2004 n. 4356 (non sussiste la giurisdizione 

del G.A. in tema di impugnazione del provvedimento di fermo autoveicolo per mancato 

pagamento di cartelle tributarie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 000 

PUBBLICO IMPIEGO 

TAR Campania, Napoli, sez. V – sent. 30 settembre 2004 n. 13048 (non sussiste la giurisdizione 

del G.A. nei casi di accesso all’impiego nella P.A. mediante stipulazione di convenzioni 

ex L. 68/1999) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 990 

PUNTEGGIO NUMERICO E MOTIVAZIONE 

Consiglio di Stato, sez. IV - sent. 19 luglio 2004 n. 5175 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 990 

TAR Toscana, Firenze, sez. I – sent. 20 aprile 2004 n. 1214 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 990 

TAR Toscana, Firenze, sez. I - sent. 19 luglio 2004 n. 2649 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 991 

TAR Toscana, Firenze, sez. I – ord. 9 settembre 2004 n. 924 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Commento di M.V. LUMETTI, L’attività amministrativa di valutazione: punteggio numeri- 

» 991 

co e obbligo di motivazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 991 

RESPONSABILITÀ E RISARCIMENTO 

Corte di giustizia delle Comunità europee – sent. 12 ottobre 2004 (sulla responsabilità dello 

Stato relativamente all’omissione di mezzi atti a garantire i depositanti bancari) . . . . . . 

Commento di A. BARTOLINI, Norme di protezione, diritti dell’individuo e responsabilità 

» 995 

per violazione del diritto comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 995 

RISARCIMENTO DEL DANNO 

TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I - sentenza 10 settembre 2004 n. 3309 (sull’art. 48, 

comma 18 del D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Commento di G. GUCCIONE, Risarcimento del danno e difetto di giurisdizione: il regime 

» 1000 

transitorio ex art. 45, co. 18° del D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1000 

SERVIZIO DI LEVA 

TAR Campania, Napoli, sez. II – sent. 4 marzo 2004 n. 8235 (è risarcibile il “danno biologico” 

da illegittima prestazione del servizio di leva) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Commento di L. VIOLA, Il danno non patrimoniale da illegittima prestazione del servizio 

» 1002 

militare di leva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1002 

SERVIZI PUBBLICI 

TAR Liguria, Genova, sez. II – ord. 27 maggio 2004 n. 835 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Commento di G. BIANCHI, Gli affidamenti diretti, tra disciplina intertemporale e condizio- 

» 1012 

ni di dominanza pubblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1013

SOMMARIO 831 

TAR Lombardia, Brescia – sent. 8 giugno 2004 n. 632 (il servizio di taxi non è compatibile 

con un sistema di contatti diretti tra conducente e utente) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pag. 1019 

Commento di N. MACCABIANI, Il TAR Brescia (sentenza n. 632/2004) si sofferma sul (dibattuto) 

concetto di “servizio pubblico” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1019 

TAR Puglia, Bari – sez. III – ord. 8 settembre 2004 n. 885 (sulla rimessione alla Corte di 

giustizia della Comunità europea della questione riguardante la compatibilità dell’art. 113 

co. 5°, D.L.vo n. 267 del 2000 con gli artt. 46, 49 e 86 del Trattato istitutivo CE) . . . . . . . » 1020 

Commento di B. DELFINO, L’affidamento in house di servizi pubblici locali: l’art.113 comma 

5, D.L.vo n.267 del 2000 rimesso all’esame della Corte di giustizia della Comunità 

Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1021 

SERVIZI PUBBLICI LOCALI 

Corte costituzionale – sent. 27 luglio 2004 n. 272 (fondata la questione in tema di servizi 

pubblici locali di rilevanza economica) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Commento di E. TRAINA, Quale disciplina per l’affidamento dei servizi pubblici locali pri- 

» 1022 

vi di rilevanza economica? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1022 

TUTELA AMBIENTALE 

Corte di giustizia delle Comunità europee – sent. 7 settembre 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Commento di G. PISTORIO, Presupposti e caratteri dei procedimenti comunitari volti a sal- 

» 1025 

vaguardare l’integrità delle zone speciali di conservazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Commento di A. BARTOLINI, Profili evolutivi in tema di efficacia delle direttive comunita- 

» 1025 

rie, diritti dei singoli e controllo del potere discrezionale delle autorità nazionali . . . . . . . . » 1027 

TAR Lombardia, Milano – sez. II – sent. 8 ottobre 2004 n. 5513 (il decreto regionale di 

V.I.A., anche se positivo, deve essere in ogni caso motivato) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1028 

TAR Lombardia, Milano – sez. II – sent. 8 ottobre 2004 n. 5515 (è legittima, l’impugnazione 

da parte di un’Associazione per la tutela ambientale del nulla-osta positivo rilasciato 

dall’Ente parco) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1028 

TAR Lombardia, Milano – sez. II – sent. 8 ottobre 2004 n. 5497 (è illegittima l’introduzione 

del Comune di una nuova categoria di strumento di pianificazione dell’assetto del territorio) 

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1029 

Commento di E. SORDINI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1029 

URBANISTICA 

TAR Lazio, Roma, sez. II-bis – sent. 28 luglio 2004 n. 7489 (sull’obbligo di acquisire il parere 

regionale in fase di adozione della variante generale al P.R.G.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1031 

Commento di V. CERULLI e di A. COSTANTINI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1031

CONSIGLIO DI STATO 

SEZ. IV 

– Sentenza 1° ottobre 2004 n. 6405 . . . . . . . . 950 

– Sentenza 14 ottobre 2004 n. 6670 . . . . . . . 979 

– Sentenza 19 luglio 2004 n. 5175 . . . . . . . . 990 


SEZ. V 

– Sentenza 23 agosto 2004 n. 5575 . . . . . . . . 982 

– Sentenza 26 settembre 2004 n. 4356 . . . . . 990 




SEZ. VI 

– Sentenza 1° ottobre 2004 n. 6457 . . . . . . . . 956 

CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ 

EUROPEE 

– Sentenza 7 settembre 2004 . . . . . . . . . . . . . 1025 

– Sentenza 14 settembre 2004 . . . . . . . . . . . . 946 

– Sentenza 7 ottobre 2004 . . . . . . . . . . . . . . . 948 

– Sentenza 12 ottobre 2004 . . . . . . . . . . . . . . 995 

– Sentenza 14 ottobre 2004 . . . . . . . . . . . . . . 968 

CORTE COSTITUZIONALE 

– Sentenza 27 luglio 2004 n. 272 . . . . . . . . . 1022 

CORTE DI CASSAZIONE 

– SEZ. UNITE 

Sentenza 24 settembre 2004 n. 19200 . . . . . . 973 

CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UO- 

MO 

– Decisione 3 giugno 2004 . . . . . . . . . . . . . . 986 

– Sentenza 29 luglio 2004 . . . . . . . . . . . . . . . 967 

INDICE CRONOLOGICO 

TAR CAMPANIA – NAPOLI 

SEZ. II 

– Sentenza 4 marzo 2004 n. 8235 . . . . . . . . . 1022 

TAR CAMPANIA – NAPOLI 

SEZ. V 

– Sentenza 30 settembre 2004 n. 13048 . . . . 990 

TAR EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA 

SEZ. I 



TAR LAZIO – ROMA 

SEZ. II BIS 


TAR LIGURIA – GENOVA 

SEZ. II 

– Ordinanza 27 maggio 2004 n. 835 . . . . . . . 1012 

TAR LOMBARDIA – BRESCIA 

– Sentenza 8 giugno 2004 n. 632 . . . . . . . . . . 1019 

– Sentenza 23 luglio 2004 n. 826 . . . . . . . . . 954 

– Sentenza 3 agosto 2004 n. 861 . . . . . . . . . . 989 

TAR LOMBARDIA – MILANO 

SEZ. I 




– Ordinanza 13 ottobre 2004 n. 175 . . . . . . . 987 


SEZ. II 

– Sentenza 8 ottobre 2004 n. 5515 . . . . . . . . 1028 


– Sentenza 8 ottobre 2004 n. 5497 . . . . . . . . 1029


SEZ. III 







SEZ. IV 


TAR MARCHE – ANCONA 

– Ordinanza 15 ottobre 2004 n. 136 . . . . . . . 984 

INDICE ANALITICO E CRONOLOGICO 833 

* * * 

TAR PUGLIA – BARI 

SEZ. III 

– Ordinanza 8 settembre 2004 n. 885 . . . . . . 1020 


TAR TOSCANA – FIRENZE 

SEZ. I 

– Sentenza 20 aprile 2004 n. 1214 . . . . . . . . . 990 

– Ordinanza 14 luglio 2004 n. 798 . . . . . . . . 961 


– Ordinanza 9 settembre 2004 n. 924 . . . . . . 991 

TAR UMBRIA – PERUGIA 


– Sentennza 18 ottobre 2004 n. 608 . . . . . . . 979

Prof. GIUSEPPE MORBIDELLI 

(Ordinario di istituzioni di diritto costituzionale 

presso la facoltà di giurisprudenza dell’Università 

La Sapienza di Roma.) 

Dibattito sulla Costituzione 

europea 

Dieci punti di novità come (prime) chiavi 

interpretative per leggere le innovazioni introdotte 

dal “Trattato che adotta una Costituzione 

per l’Europa” 

1. Premessa introduttiva 

Con la firma di oggi a Roma da parte dei 

Capi di Stato e di Governo del “Trattato che 

adotta una Costituzione per l’Europa”, si viene 

a chiudere quell’articolato processo cominciato 

il 15 dicembre 2001 con l’approvazione della 

c.d. “Dichiarazione di Laeken” che istituiva 

la Convenzione sul futuro dell’Europa, ovvero 

quello speciale e composito organismo che, 

presieduto dall’ex Presidente della Repubblica 

francese Giscard D’Estaing e da Giuliano 

Amato e Jean-Luc Deheane, attraverso un’ampia 

serie di interrogativi (incentrati essenzialmente 

sulla semplificazione e il riordino degli 

attuali Trattati, sulla necessità o meno di incorporare 

la Carta dei diritti fondamentali nel 

Trattato, sulle modalità per accrescere la legittimità 

democratica e la trasparenza delle attuali 

istituzioni, sul problema dell’efficienza del 

processo decisionale e del funzionamento delle 

istituzioni, anche in vista dell’allargamento 

dell’Unione poi avvenuto con il Vertice di Atene 

dell’aprile 2004) aveva il compito di “esaminare 

le questioni essenziali che il futuro sviluppo 

dell’Unione comporta e di ricercare le 

diverse soluzioni possibili”, assicurando, come 

affermato nella Dichiarazione, “una preparazione 

quanto più ampia e trasparente possibile 

della prossima Conferenza intergovernativa”. 

Sulla base di questo mandato, quindi, la 

Convenzione europea, dopo 17 mesi di lavoro, 

26 riunioni in sessione plenaria, oltre 1800 

PARTE I 

ARTICOLI E NOTE 

interventi, 11 gruppi di lavoro e 3 circoli di 

discussione, ha terminato i propri lavori adottando 

per consenso la Parte I e II il 13 giugno, 

e la Parte III e IV il 10 luglio 2003, e consegnando 

a Roma il 18 luglio 2003 alla Presidenza 

italiana (nella ‘classica’ semestrale rotazione 

alla guida del Consiglio Europeo), il “progetto 

di Trattato che istituisce una Costituzione 

per l’Europa”. 

Con questo (voluminoso) progetto di Trattato 

in mano – ai sensi dell’art. 48 del Trattato 

sull’Unione Europea - tornava nuovamente in 

capo agli Stati nazionali, attraverso i loro Capi 

di Stato e di Governo, il compito di decidere se 

e come dotarsi di una “Costituzione europea”. 

Una decisione che, stante l’impossibilità di 

raggiungere un accordo finale durante i lavori 

del semestre di Presidenza dell’Unione a guida 

italiana (immediatamente successivo ai lavori 

della Convenzione ed aperto ufficialmente il 4 

ottobre 2003 con la Conferenza intergovernativa 

di Roma), veniva presa durante il successivo 

semestre di presidenza irlandese al vertice di 

Bruxelles del 17 e 18 giugno 2004, con l’approvazione 

definitiva di un testo, in molti punti 

peraltro ampiamente diverso da quello predisposto 

dalla Convenzione. 

2. Il disegno strutturale del testo del Trattato 

Il testo del Trattato che adotta (e non più 

“istituisce”) una Costituzione per l’Europa presenta, 

come ogni accordo di compromesso, luci 

ed ombre. 

Strutturalmente, esso consta di quattro parti, 

introdotte da un preambolo, congegniate in 

modo tale che, mentre nella prima parte, quella 

propriamente più “costituzionale”, si possono 

trovare in sessanta articoli la definizione 

dell’Unione, i suoi valori, i suoi obiettivi, la 

ripartizione delle competenze fra Stati membri 

e Unione, l’assetto istituzionale, gli strumenti 

d’azione, il quadro finanziario e le disposizioni 

per l’appartenenza all’Unione, nella parte

seconda, invece, si può ritrovare la Carta dei 

diritti fondamentali (compreso con il ‘suo’ 

preambolo) approvata a Nizza nel dicembre 

2000; nella parte terza, si trovano invece tutte 

le disposizioni relative alle politiche dell’Unione, 

e, nella parte quarta, si possono rintracciare 

le clausole finali ed alcuni protocolli. 

Peraltro, all’interno di questo disegno, stante il 

carattere meramente introduttivo di questa nostra 

presentazione di un testo che consta (semplicemente…) 

di 448 articoli, ci sembra utile in questa 

sede sottolineare soltanto alcune delle novità 

più rilevanti e che rendono comunque questo 

Trattato – pur con tutte le difficoltà legate al fatto 

di aver dovuto coniugare i due principi cardine 

dell’Unione, quello intergovernativo con 

quello comunitario, pressoché in ogni articolo – 

una importante apertura verso il futuro, soprattutto 

alla luce del recente allargamento a venticinque 

Paesi, nonostante il fatto che, se sarà ratificato 

da tutti i Paesi dell’Unione, prendendo il 

posto dell’originario Trattato di Roma, esso non 

entrerà in vigore in generale prima del 2009 e, 

per alcuni aspetti, prima del 2014, lasciando funzionare 

l’Unione fino a quel momento ancora 

con i “vecchi” trattati in vigore. 

3. Le maggiori novità 

Dieci innovazioni a nostro avviso possono 

rappresentare utili chiavi di lettura per analizzare 

a prima vista questo Trattato. 

La prima innovazione da rilevare è la scelta 

di fondere i cd. tre pilastri, inserendo le attuali 

disposizioni in un unico quadro giuridico 

Comune (pur consentendo l’applicazione delle 

procedure in modo variabile a seconda dell’azione 

prevista, attraverso un uso differenziato 

delle procedure di voto). Di certo, un notevole 

passo in avanti verso la semplificazione e l’intelligibilità 

stessa del Trattato. 

La seconda innovazione è l’incorporazione 

della Carta dei diritti nel Trattato e quindi la 

sua completa “giuridicizzazione” e vincolatività 

per tutti gli Stati dell’Unione che lo ratificheranno. 

È la chiara presa di coscienza dei 

Capi di Stato e di Governo dell’Unione dell’importanza 

di introdurre nella costruzione 

europea quella Carta fondamentale approvata a 

Nizza capace di intrecciare con abile maestria i 

diritti tradizionali con quelli che sono nati da 

nuove sensibilità culturali e morali, dalla forza 

delle innovazioni scientifiche e tecnologiche, 

ARTICOLI E NOTE 835 

dalle responsabilità verso l’ambiente e le generazioni 

future ed, in molti casi, ampiamente 

riconosciuti dalle Corti costituzionali dei singoli 

Stati membri e dalla stessa evoluzione delle 

loro tradizioni giuridiche costituzionali. 

La terza innovazione, prevista all’art. 7 della 

Parte I, è assai importante in quanto dota esplicitamente 

l’Unione di un’unica personalità giuridica, 

aprendo - con quattro parole - tutti quegli 

spazi di intervento che il diritto di ogni tempo, 

su questa base, da sempre riconosce, garantisce 

e tutela. 

La quarta innovazione riguarda la riforma del 

“sistema delle fonti normative” dell’Unione, con 

modifiche che, partendo da una ridefinizione di 

ciascuna anche del nomen, ne disciplina meglio 

i rispettivi ambiti, prevedendo da un lato gli atti 

legislativi, ovvero la legge europea, la legge 

quadro europea e i regolamenti, ovvero atti non 

legislativi di portata generale e, dall’altro, atti 

non legislativi in senso stretto come le decisioni 

(sebbene in qualche caso possano anch’essi avere 

portata generale essendo in ciò quindi sostanzialmente 

equiparati ai regolamenti), le raccomandazioni 

e i pareri. Infine, come atti non 

aventi valore giuridico, gli atti a carattere atipico 

quali risoluzioni, conclusioni, dichiarazioni, che 

l’art. I-33 non prevede però espressamente. 

La quinta innovazione, legata alla precedente, 

razionalizza ed innova il riparto delle competenze 

tra Unione e Stati membri, risolvendo 

parzialmente i molti problemi legati sia tra i 

soggetti rispetto alle singole aree di intervento 

sia internamente tra le stesse materie. 

La sesta innovazione riguarda la “forma di 

governo” dell’Unione che, non utilizzando più 

istituzioni plurivalenti a seconda dei pilastri di 

appartenenza, assume più chiaramente un figurino 

di governo dell’Unione, sebbene nella sua 

variante bicefala, tra Presidente del Consiglio 

europeo e Presidente della Commissione. Di 

rilievo, inter alia, oltre alla non incompatibilità 

tra le due figure apicali (in uno schema che in 

futuro potrà eventualmente aprire nuovi scenari 

di tipo monista), vi è la riforma della struttura 

dei Consigli dei Ministri (art. I-24) e la composizione 

interna della Commissione (art. I- 

26), con la valorizzazione del Ministro degli 

affari esteri dell’Unione anche come VicePresidente 

della Commissione, e quindi come uomo 

“cerniera” nei nuovi rapporti tra Consiglio 

europeo e Consiglio dei ministri.


La settima innovazione riguarda il c.d. meccanismo 

delle “passerelle” e quindi il sistema 

di votazione che ha fissato come regola generale 

la maggioranza qualificata e la codecisione, 

sebbene – ed è la c.d. passerella – il Consiglio 

europeo può decidere all’unanimità, previa 

approvazione del Parlamento europeo, che si 

pronuncia a maggioranza assoluta, che la regola 

della maggioranza qualificata si estenda 

anche ai settori per i quali la Parte III della 

Costituzione prevede l’unanimità, sebbene 

basti il warning di un solo Parlamento nazionale, 

trasmesso a Bruxelles senza dibattito alcuno 

con altri, perché questa procedura si possa 

bloccare. 

L’ottava innovazione riguarda l’ampliamento 

dei poteri del Parlamento europeo. Esso 

eserciterà, insieme al Consiglio europeo, la 

funzione legislativa e quella di bilancio, ma 

avrà l’ultima parola su tutte le spese dell’Unione. 

Eleggerà il presidente della Commissione 

europea e ratificherà la nomina del Ministro 

degli Esteri e dei membri della Commissione, 

mantenendo altresì il potere esclusivo di censura 

sulla Commissione. Il Parlamento europeo 

potrà raggiungere inoltre un massimo 750 parlamentari 

in modo tale però da rispettare il criterio 

che vede un numero mimino e massimo di 

deputati per ciascun Paese in un range che va 

da 6 a 96 componenti. 

La nona innovazione riguarda il recupero dei 

Parlamenti nazionali che vengono reinseriti nei 

processi decisionali intrecciando la loro possibilità 

di intervento e di partecipazione intorno 

all’applicazione del principio di sussidiarietà. 

La decima innovazione riguarda il nuovo 

ruolo attribuito al principio di sussidiarietà che, 

insieme con quello di proporzionalità, viene 

reso giustiziabile dalla Corte di Giustizia e 

costituisce oggetto di un protocollo ad hoc. 

4. Le ombre ancora presenti 

Rispetto a questi dieci punti di novità, molte 

ombre rimangono sullo sfondo, figlie probabilmente, 

per la Convenzione, della necessità di 

trovare un accordo e, per la CIG, della volontà 

degli Stati di tornare subito a far valere i propri 

interessi specifici nelle riunioni della Conferenza 

intergovernativa, quasi che per loro la partecipazione 

ai lavori della Convenzione europea 

(addirittura, per molti Paesi, attraverso il diretto 

coinvolgimento degli stessi Ministri degli Affa- 

ri Esteri) avesse rappresentato soltanto una 

parentesi, non vincolante in qualche modo 

neanche rispetto alla propria opinione pubblica. 

Di certo costituiscono un pesante freno 

all’integrazioni alcune disposizioni quali, ad 

esempio, il fatto che il potere di veto sia stato 

mantenuto in troppi casi, soprattutto in materie 

primarie come la politica estera, oppure, il fatto 

che in rilevanti politiche-chiave, come nel 

campo della cooperazione giudiziaria in materia 

penale, della tassazione indiretta, delle 

risorse proprie e della programmazione finanziaria, 

le importanti novità introdotte dalla 

Convenzione si siano scontrate contro i timori 

e i veti nazionali, facendo sì che il Consiglio 

europeo vi rinunciasse per prudenza. 

5. Considerazioni finali 

A nostro avviso, quindi, il “Trattato che 

adotta una Costituzione per l’Europa” riconosce 

certamente i cinquant’anni di successi dell’acquis 

communitaire che sono scaturiti dalla 

scelta originaria che fecero allora Adenauer, 

Schuman e De Gasperi - poi sancita con la firma 

nel 1957 a Roma in Campidoglio, nella sala 

degli Orazi e Curiazi, della nascita della prima 

Europa a sei Paesi - ma, al tempo stesso, non è 

possibile non notare che questo testo lascia 

aperte non soltanto molte aree nelle quali ancora 

Lanesrecht bricht Bundesrecht ma anche il 

fatto che anche una rapida lettura dello stesso 

dimostra chiaramente la presenza di molte 

zone grigie e spazi interpretativi rilevanti su 

punti importanti, a partire dalla sua stessa natura 

di “trattato costituzionale”. In questo senso, 

però, il Trattato-Costituzione che oggi viene 

firmato costituisce una miniera da scavare, 

approfondire e indagare per tutti gli studiosi e 

gli operatori del diritto, di certo, almeno per i 

prossimi cinquant’anni. 

Buona lettura. 

* * * 

Prof. ALFONSO CELOTTO 

Il primato del diritto europeo nel 

Progetto di Costituzione 

1. Mettendo da parte ogni considerazione di 

tono celebrativo sull’importanza della firma 

del Progetto di Trattato che adotta una Costituzione 

per l’Europa, voglio limitarmi a spende-

e qualche considerazione su uno dei tanti profili 

di interesse che in questo Trattato-Costituzione 

rinveniamo e su cui vale la pena avviare 

una riflessione: la positivizzazione del primato 

del diritto europeo. 

Il principio della primauté – pilastro portante 

dell’integrazione – è un prodotto giurisprudenziale, 

sviluppatosi e precisatosi nel tempo. 

La sentenza Costa/ENEL del 15 luglio 1964 

ha statuito che la primauté del diritto comunitario 

trova conferma nell’art. 189 (ora 249) 

TCE, rilevando che “questa disposizione, che 

non è accompagnata da alcuna riserva, sarebbe 

priva di significato se uno Stato potesse unilateralmente 

annullarne gli effetti con un provvedimento 

nazionale che prevalesse sui testi 

comunitari”; e, quindi, precisando che “il diritto 

nato dal Trattato non potrebbe, in ragione 

appunto della sua specifica natura, trovare un 

limite in qualsiasi provvedimento interno senza 

perdere il proprio carattere comunitario e 

senza che ne risultasse scosso il fondamento 

giuridico della stessa Comunità”. Già in tale 

decisione emerge limpidamente che nessun 

tipo di atto nazionale, nemmeno di rango 

costituzionale – il “qualsiasi” del testo italiano 

è ancora più efficace nel testo francese dove si 

rileva “le droit communautaire … ne pourrait 

… se voir judiciairement opposer un texte 

interne quel qu’il soit” – può resistere al diritto 

comunitario. 

L’esplicitazione seguirà nella sentenza Internationale 

Handelsgesellschaft, ove si osserva 

che l’invocazione “ai diritti fondamentali, per 

come formulati nella Costituzione di uno Stato 

membro, oppure ai principi costituzionali 

nazionali non può sminuire la validità di un 

atto comunitario o la sua validità nel territorio 

dello Stato”. L’applicazione si avrà molto più 

di recente nella sentenza Tanja Krei, in cui si è 

ammesso che la direttiva 76/207/CEE, relativa 

all’attuazione del principio della parità di trattamento 

fra gli uomini e le donne per quanto 

riguarda l’accesso al lavoro, la formazione e la 

promozione professionali e le condizioni di 

lavoro, osta all’applicazione di disposizioni 

nazionali, come quella dell’art. 12 della Costituzione 

tedesca, che escludono in generale le 

donne dagli impieghi militari comportanti l’uso 

di armi e che ne autorizzano l’accesso soltanto 

ai servizi di sanità e alle formazioni di 

musica militare. 


2. Sappiamo che l’assolutezza di questa 

affermazione ha trovato resistenze a livello 

nazionale, soprattutto negli Stati che hanno cercato 

di elaborare una dottrina dei controlimiti, 

quali possibilità di una resistenza di norme e 

principi nazionali – specie di rango costituzionale 

– alla prevalenza del diritto comunitario. 

Ora il Progetto di Trattato costituzionale non 

solo positivizza quanto consolidato nella giurisprudenza 

della CGCE , ma amplia la portata 

della primauté a tutto il diritto UE, stabilendo, 

all’art. I-6 che “La Costituzione e il diritto 

adottato dalle istituzioni dell’Unione nell’esercizio 

delle competenze a questa attribuite prevalgono 

sul diritto degli Stati membri”. 

Sembra un riconoscimento pieno e senza 

condizioni della primauté, invece, tale disposizione, 

va letta – sistematicamente – quanto 

meno con gli art. I-5 e II-113 del Progetto di 

Trattato costituzionale. 

L’art. I-5 - addirittura anteposto al riconoscimento 

della primauté - prevede che “l’Unione 

rispetta l’uguaglianza degli Stati membri 

davanti alla Costituzione e la loro identità 

nazionale insita nella loro struttura fondamentale, 

politica e costituzionale, compreso il sistema 

delle autonomie locali e regionali. Rispetta 

le funzioni essenziali dello Stato, in particolare 

le funzioni di salvaguardia dell’integrità territoriale, 

di mantenimento dell’ordine pubblico e 

di tutela della sicurezza nazionale”. 

L’art. II-113 – riprendendo testualmente 

l’art. 53 della Carta di Nizza – dispone: “Nessuna 

disposizione della presente Carta deve 

essere interpretata come limitativa o lesiva dei 

diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali 

riconosciuti, nel rispettivo ambito di applicazione, 

dal diritto dell’Unione, dal diritto internazionale, 

dalle convenzioni internazionali delle 

quali l’Unione o tutti gli Stati membri sono 

parti, in particolare la Convenzione europea di 

salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà 

fondamentali, e dalle costituzioni degli Stati 

membri”. 

Ne emerge una visione dinamica della primauté, 

che ammette limiti costituzionali nazionali. 

Si tratta, in pratica della legittimazione della 

dottrina dei controlimiti, sia per quel che 

riguarda i principi supremi degli ordinamenti 

costituzionali sia per i (maggiori livelli di tutela 

dei) diritti inviolabili.


I controlimiti si avviano, quindi, a divenire 

non più il rigido muro di confine fra ordinamenti, 

ma il punto di snodo, la cerniera nei rapporti 

tra UE e Stati membri. Resta sempre più 

sullo sfondo la concezione dei controlimiti 

quale extrema ratio, che può legittimare anche 

la secessione di uno o più Stati dall’Unione 

(ipotesi oggi prevista positivamente dall’art. I- 

60 del Progetto di trattato costituzionale, nella 

forma del recesso dall’Unione). I controlimiti 

modificano, ora, la loro natura iniziale e divengono 

elemento di integrazione fra gli ordinamenti, 

che può ammettere anche l’applicazione 

di norme nazionali, in deroga al diritto UE, ove 

rechino livelli più elevati di protezione dei 

diritti, oppure rappresentino elementi essenziali 

della peculiare struttura costituzionale statale. 

Una Unione europea che tende alla formazione 

di un vero Stato unitario di tipo federale, 

non può non consentire che i singoli Stati 

membri, soprattutto in materia di diritti, non 

applichino le proprie disposizioni che riconoscono 

livelli di protezione più elevati, al pari di 

quanto avviene tradizionalmente negli Stati 

federali. Si ammette, così, che una norma 

nazionale possa derogare alla norma comunitaria: 

i controlimiti acquistano una propria legittimazione, 

quale forma dinamica di prevalenza 

del diritto nazionale, rispetto al caso concreto; 

la primauté assume contenuti nuovi e differenti, 

ammettendo deroghe a livello nazionale, 

come si desume dalla sistematica stessa del 

Progetto di Trattato costituzionale. 

* * * 

Dott. GERARDO SORICELLI 

Il “diritto di proprieta” nella 

Costituzione europea: la parabola 

evolutiva del disegno personalistico 

SOMMARIO: 1. Premessa introduttiva – 2. La 

concezione personalistica del diritto di proprietà 

nel “Trattato che adotta una Costituzione 

per l’Europa”: passi ulteriori verso il riconoscimento 

di diritto inviolabile dell’uomo? – 3. 

Considerazioni conclusive. 

1. - Premessa introduttiva 

Uno degli elementi di maggior originalità 

del recente “Trattato che adotta una Costituzione 

per l’Europa” è costituito dalla disposizione 

contenuta nell’articolo II-77, meglio conosciuta 

come “Diritto di proprietà”. La Carta garantisce 

specificamente il fondamentale diritto di 

proprietà nel contesto della necessità di trovare 

soluzioni teorico-pratiche che consentissero di 

conciliare la connaturale “realità” di tale diritto 

con i diritti fondamentali della persona umana. 

Più in particolare, secondo un primissimo 

approccio interpretativo, l’articolo II-77 sembra 

essere percepito come un elemento che 

introduce un certo assolutismo nella portata del 

diritto di proprietà, rafforzando gli effetti 

uniformanti della garanzia legale di tale diritto 

e valorizzando al tempo stesso la possibilità di 

legale coesistenza di diversi regimi giuridici 

della proprietà. 

È noto come la vicenda del “diritto di proprietà” 

sia emblematica della sorte di quegli 

istituti giuridici che sorgono con determinati 

presupposti per conseguire specifiche finalità e, 

strada facendo, trasformano i loro connotati 

originari, confluendo in contesti omnicomprensivi 

e di più ampio respiro che ne conformano 

la genesi: sicché l’osservatore che conosce 

la loro origine è costretto a reinterpretarli 

alla luce di nuovi valori o principi che, nel frattempo, 

si sono sviluppati ed affermati. 

Infatti, se le finalità originarie erano dirette a 

recuperare il valore costituzionale (italiano) 

dell’istituto della proprietà nell’ambito della 

concezione della stessa quale diritto oggettivo 

primario, oggi, il Trattato, garantisce il diritto 

soggettivo di ciascuna persona di godere della 

proprietà dei beni che ha acquisito legalmente, 

di usarli, di disporne e di lasciarli in eredità. Se 

è garantito un certo contenuto del diritto, l’autorità 

pubblica non può limitarlo arbitrariamente, 

ma deve sottostare al principio di legalità 

che determinerà i casi e i modi della limitazione. 

Si tratta, quindi, di limiti che sorgono 

all’interno dei contenuti del diritto di proprietà 

e di cui la legge riconosce la valenza pubblica 

incidendo sulla struttura stessa del diritto e 

conformandolo. 

Così, a differenza della Costituzione italiana 

e a conferma dell’art. 1 del Protocollo addizionale 

della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, 

il presente Trattato riconosce espressa-

mente la proprietà come un attributo necessario 

della persona (come un diritto inviolabile), 

come un connotato naturale dell’identità dell’uomo 

che sviluppa la sua personalità attraverso 

la disponibilità e l’uso dei suoi beni (1). 

Diritto di proprietà non solo quindi come 

“naturale attributo” e utile laboratorio di idee e 

di chiarimenti concettuali dell’identità della 

persona umana ma, nel fondamento del Trattato, 

strumento per difendere l’identità e l’esistenza 

stessa dell’uomo. 

In questo contesto, pur nella visibile tendenza 

del Trattato a voler concettualizzare e qualificare 

in maniera omogenea, nei termini anzidetti, 

le relazioni intercorrenti tra le persone e i 

propri beni, rileva la scelta più o meno consapevole 

del Trattato di non procedere alla istituzionalizzazione 

oggettiva del diritto di proprietà, 

ma di “istituzionalizzare”, in via prioritaria, 

il rapporto proprietà-persona umana nel 

sistema ordinamentale in modo tale da conciliare 

garanzia, legalità del diritto di proprietà, 

di volta in volta considerato, e naturale dinamismo 

del sistema stesso. Pertanto, non esiste una 

forma o un contenuto tipo del diritto di proprietà, 

né sono contemplati minimi contenuti 

denominatori, ma più diritti di proprietà che si 

connotano per sviluppare e per essere la specifica 

proiezione di diversi aspetti della personalità 

e dell’indentità dell’essere umano. 

Sembra che questa assenza di “vertebrazione” 

del diritto di proprietà non solo contribuisca 

a conferire efficienza al sistema ordinamentale 

ma, addirittura, rappresenti l’essenza 

stessa dell’articolo II 77. 

2. - La concezione personalistica del diritto 

di proprietà nel “trattato che adotta una 

costituzione per l’Europa”:passi ulteriori 

verso il riconoscimento di diritto 

inviolabile dell’uomo? 

“La prima legge sociale è dunque quella che 

garantisce a tutti i membri della società i mezzi 

di esistenza; tutte le altre sono subordinate a 

(1) Questo processo è stato attentamente valutato da 

CASSESE, La nuova costituzione economica, Bari,2004, 

pp. 19-20. 

(2) Da una citazione di MANIN, voce ROUSSEAU, in 

Furet-Ozouf, Dizionario critico della rivoluzione francese, 

edizione italiana a cura di BOFFA, Milano, 1988, pp. 


questa: la proprietà non è stata istituita o garantita 

che per cementarla; è innanzitutto per vivere 

che si hanno le proprietà” dichiarava così 

Robespierre nel dicembre del 1792, all’indomani 

della Rivoluzione Francese. Ne derivava 

l’obbligo della società di provvedere alla sussistenza 

di tutti i suoi membri sia procurando 

loro un occupazione, sia assicurando i mezzi 

d’esistenza a coloro i quali non sono in grado 

di lavorare (2). Una concezione, questa, senza 

dubbio congeniale ad una visione della proprietà 

moderna che trova il suo fondamento nel 

soggetto e rappresenta un’esplicazione della 

sua naturale vocazione interiore al dominio del 

mondo. Con la nuova proprietà, caratterizzata 

da un filo di continuità tra proprietà romana e 

proprietà moderna, l’individuo si andava lentamente 

appropriando di un approccio antindividualistico 

con le cose, con i beni, in quanto 

teneva ben presente la loro capacità di soddisfare 

i bisogni generali dell’uomo a partire da 

quelli più elementari legati alle sue esigenze di 

sopravvivenza. 

Se si riflette un istante su questa elaborazione 

concettuale, apparirà chiaro come non soltanto 

l’evoluzione post-classica della nozione 

di proprietà, ma la stessa costruzione moderna 

della proprietà possa trovare un solido aggancio 

con le recenti affermazioni di Rescigno, 

secondo il quale “quali momenti della crisi, 

l’insorgere di nuove proprietà e in particolare 

della proprietà commerciale, letteraria ed artistica; 

l’elaborazione della teoria dell’abuso del 

diritto; le espropriazioni e le limitazioni della 

proprietà nell’interesse pubblico; ancora, l’evoluzione 

della società anonima; infine la legislazione 

vincolistica nell’affitto dei fondi rustici 

e nella locazione degli immobili urbani” (3). 

Ciò appare tanto rilevante ed importante 

oggi, in un momento in cui il superamento delle 

concezioni meramente individualistiche ha 

consentito una rimeditazione della stessa 

nozione di diritto di proprietà nella quale la 

componente della struttura della situazione rea- 

788 e ss riportata da SITZIA, Le proprietà moderne e le 

proprietà romane, in Studi in onore di Pietro Rescigno, II, 

Diritto privato, 1. Persone, famiglia, successioni e proprietà, 

Milano, 1998, pp. 837 e ss 

(3) Così RESCIGNO, voce Proprietà (dir.priv.), in Enc. 

dir..,37, Milano, 1988, pp. 259 e ss.


le scopre “il momento comunitario dell’esperienza 

del soggetto e dell’ordinamento” (4). 

Tutto ciò comporta una completa revisione 

della tavola dei valori afferenti al diritto di proprietà 

che vede nell’uomo il saggio amministratore 

di un patrimonio comune da gestire 

nell’interesse dell’umanità e dei singoli. Tale 

visione consente di considerare l’esercizio della 

proprietà individuale un tutto inscindibile 

con i bisogni fondamentali e generali della vita, 

intesi, quindi, come aspetti essenziali della persona 

umana, della sua libertà-dignità. 

Ed è in questo stato di cose che rileva la c.d. 

“preesistenza” del diritto di proprietà rispetto 

all’ordinamento riconoscente, l’affermarsi del 

suo valore di libertà-dignità della persona umana 

e momento di concretizzazione del principio 

personalista. 

Così, la visione personalistica del rapporto 

uomo-beni, intrisa di principi e valori, pervade 

i contenuti del Trattato al punto da costituire 

la dimensione essenziale dell’identità 

dell’Unione sul piano dei valori affermati nel 

preambolo. (5) In sostanza, a mio giudizio, il 

Trattato ruota intorno alla radice storica della 

nozione di persona, alla sua dimensione etica 

e alla sua individuazione come valore, prima 

ancora che patrimonio di diritti e di situazioni 

giuridiche soggettive. L’articolo II- 77 ne è 

una prova evidente, soprattutto se armonizzato 

con il principio di solidarietà di cui agli 

articoli II-87/98. In questa prospettiva, quindi, 

il diritto “comunitario” di proprietà è molto di 

più che un semplice diritto all’intangibilità dei 

beni ricadenti nella sfera di disponibilità del 

singolo. In quanto patrimonio irretrattabile ed 

inviolabile della persona umana intesa nella 

sua universalità di valori, il diritto di proprietà-valore 

preesiste come diritto riconosciuto 

dall’ordinamento riconoscente e si raffigura 

nella capacità di sviluppo della personalità 

individuale attraverso il godimento o 

(4) RESCIGNO, voce Proprietà, cit., p. 276 

(5) PADOA-SCHIOPPA, Il bicchiere mezzo pieno della 

Costituzione europea, in il Mulino, n. 5/2004, p. 942 

(6) Qualche significativa intuizione sul concetto di 

solidarietà sociale si può cogliere in LIPARI, “Spirito di 

liberalità” e “Spirito di solidarietà” in Studi in onore di 

Pietro Rescigno, cit. , pp. 417 e ss. Per un’analisi dei 

momenti evolutivi del concetto di proprietà nel contesto 

l’utilizzazione legale delle opportunità offerte 

dai beni in proprietà. 

In altri termini, il diritto di proprietà, espressione, 

nel Trattato, del principio supremo della 

libertà-dignità, rappresenta così un valore primario 

della coscienza sociale a cui è riservato 

il dominio della solidarietà, capace di saldare 

inscindibilmente le esigenze individuali alle 

esigenze collettive in un unico tessuto connettivo 

che aggrega gli interessi nella concretezza 

dei rapporti sociali. Le implicazioni di principio 

che ne derivano individuano nel diritto di 

proprietà anche un modo di essere della persona 

nell’ambito dei rapporti sociali e uno schema 

generale d’azione nella vita di relazione, 

basato sui valori supremi primari della libertàdignità 

e della solidarietà sociale. (6) 

3. - Considerazioni conclusive 

Emerge che la ricerca di un equilibrio tra 

diritto di proprietà e principio di solidarietà, 

così come disciplinati nel Trattato, rimane un 

compito di notevole difficoltà. L’analisi fatta 

conferma che la Costituzione europea di per sé 

rifiuta schemi fissi e statici e si presenta come 

un processo in continua evoluzione. A pensarci 

bene, non potrebbe essere diversamente, 

considerando le trasformazioni che avvengono 

continuamente nelle società europee. Anche il 

diritto di proprietà, come ampiamente evidenziato 

tra le righe dal Rescigno, rappresenta esso 

stesso un processo in evoluzione che può seguire 

percorsi differenti caricandosi di importanti 

implicazioni sociali e giuridiche. È vero che 

molte incertezze e dubbi in materia sono generati 

da un atteggiamento legislativo che appare 

in certe disposizioni troppo cauto e in altre 

inopportunamente disinvolto ( il riferimento è 

al citato articolo II-77 del Trattato). Ma è altrettanto 

vero che il Trattato sembra aver finalmente 

trovato una soluzione innovativa ai problemi 

generati dalla tensione tra diritto di proprietà, 

principio di legalità e diritto inviolabile 

dell’espropriazione di fatto mi si consenta di rinviare a 

SORICELLI, Espropriazione di fatto e tutela della proprietà 

tra tecniche di positivizzazione della giurisprudenza 

della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e principio 

di legalità come presidio della certezza del diritto 

espropriativi ( nota a Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, 

Sezione II, 30 ottobre 2003, n. 31524/96) in Riv. 

amm. Rep. It.

dell’uomo con la centralità della persona umana 

nel “dominio dell’universo normativo”; problemi 

già peraltro sollevati dalla giurisprudenza 

della Corte Europea dei diritti dell’uomo ma 

non risolti in maniera pragmatica. In conclusione, 

si tratta indubbiamente di argomentazioni 

che meritano di essere attentamente studiate 

e seguite nei loro sviluppi per gli stimoli che 

possono fornire alla riflessione del giurista, 

soprattutto in prospettiva di un necessario confronto 

fra i diversi ordinamenti dell’area europea. 

* * * 

Prof. STEFANO TARULLO 

Costituzione europea ed effettività 

della tutela giurisdizionale 

amministrativa 

SOMMARIO: 1. Introduzione – 2. L’art. II-107 

del “Trattato che adotta una Costituzione per 

l’Europa” – 3. La “effettività della tutela” – 4. 

Il “giusto processo” – 5. Segue: sovrapponibilità 

tra i due concetti – 6. Il ruolo dei giudici 

nazionali – 7. Conclusioni. 

1. Da tempo l’ordinamento comunitario 

conosce il principio dell’autonomia processuale 

degli Stati membri; esso implica il rispetto 

della sfera di libertà dei legislatori nazionali 

nell’emanazione delle disposizioni processuali, 

pure quando venga in rilievo la tutela delle 

situazioni giuridiche soggettive protette in 

ambito sovranazionale. 

In virtù di questo principio ai legislatori 

nazionali è lasciata facoltà di scegliere le concrete 

modalità tecnico-operative che andranno 

a caratterizzare i singoli processi all’interno 

degli Stati membri: il tipo di azione proponibile 

(dichiarativa, costituiva o di condanna), il 

plesso giurisdizionale (ordinario o speciale, 

individuale o collegiale), il lasso di tempo entro 

il quale l’azione va promossa (decadenza, prescrizione), 

gli strumenti per portarla ad esecuzione 

(esecuzione in via giurisdizionale, amministrativa, 

etc.), il modello di pronuncia (sentenza, 

ordinanza, decreto), i mezzi di gravame. 

Sennonché, il principio anzidetto non opera 

incondizionatamente: esso presenta, quale 

primario correttivo e limite, il principio di non 


discriminazione o di equivalenza, in forza del 

quale ogni Stato della Unione è tenuto comunque 

a garantire alla situazione giuridica soggettiva 

protetta dal diritto sovranazionale un 

regime di tutela giurisdizionale non deteriore 

rispetto a quello assicurato alle analoghe 

situazioni giuridiche soggettive del diritto 

interno. 

Un secondo correttivo al principio di autonomia 

processuale si rinviene nel principio di 

effettività della tutela giurisdizionale, secondo 

il quale il corpus delle regole processuali 

nazionali non deve essere tale da rendere 

impossibile o anche (solo) eccessivamente difficile 

la garanzia del diritto del singolo. 

Stando alla elaborazione della Corte di 

Giustizia tale ultimo principio sembra comportare 

quantomeno: l’indefettibile possibilità 

di ricorso al giudice (enforceability) in 

relazione ad ogni interesse protetto e senza 

eccessive restrizioni (right to judge); l’adeguatezza 

dei mezzi di tutela giurisdizionale 

rispetto agli interessi dedotti in giudizio ed 

alle utilitates che si vogliono conseguire, e 

quindi - in definitiva - la compiutezza dello 

strumentario processuale (effettività/adeguatezza); 

l’azionabilità delle pretese risarcitorie 

nascenti dalla lesione di posizioni rilevanti 

per il diritto comunitario (effettività/completezza 

o effettività/pienezza); la ragionevolezza 

dei tempi del pronunciamento rispetto alla 

natura della lite (effettività/tempestività); la 

garanzia della fedeltà delle decisioni al diritto 

comunitario così come interpretato dalle 

istituzioni della C.E., e segnatamente dalla 

Corte di Giustizia, in funzione della uniforme 

applicazione della disciplina sovranazionale 

(effettività/fedeltà). 

Nel contesto comunitario, dalla combinazione 

dei due principi/correttivi della non discriminazione 

e dell’effettività della tutela, costantemente 

reiterati nelle pronunce della Corte 

lussemburghese, si evince che il primo è 

suscettibile di operare, di fatto, solo quando il 

livello di tutela offerto dall’ordinamento interno 

sia più elevato di quello garantito dal diritto 

comunitario, ossia quando il sistema nazionale 

si presenti, sul piano dei rimedi giurisdizionali, 

più ricco, articolato e celere di quello europeo 

in relazione ad una situazione giuridica soggettiva 

presa in considerazione da entrambi. In 

tale ipotesi, infrequente ma non suscettibile di


aprioristica esclusione, si realizza un livellamento 

“verso l’alto” della tutela giurisdizionale, 

che previene ogni trattamento discriminatorio 

e consente alla posizione qualificata di rango 

comunitario di beneficiare dell’applicazione 

delle più efficaci regole processuali dettate dal 

sistema nazionale. 

Può però accadere che sia lo standard comunitario 

a risultare più elevato di quello interno - 

e così è sempre stato, sinora, per quanto concerne 

i rapporti con il sistema italiano di giustizia 

amministrativa -, ed allora sarà il diritto 

comunitario a fornire il “livello di riferimento” 

rispetto al quale la tutela non dovrà essere resa 

più gravosa. Ecco dunque che il primo principio/correttivo 

(equivalenza o non discriminazione) 

cede il passo al secondo (effettività della 

tutela) il quale, sempre in funzione di una 

rimodulazione “verso l’alto” della protezione 

giurisdizionale, vincola l’ordinamento nazionale 

ad assicurare alla situazione giuridica soggettiva 

contemplata dal diritto comunitario lo 

standard (più elevato) imposto (stavolta) dai 

dettami sovranazionali. 

2. Oggi il principio di effettività della tutela 

non è più lasciato alla vis creativa della Corte di 

Giustizia (in passato giustificata, beninteso, dal 

richiamo operato dall’art. 6 del Trattato CE al 

rispetto dei diritti fondamentali enunciati dalla 

Convenzione europea per la salvaguardia dei 

diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali 

del 1950), ma risulta espressamente codificato 

in una fonte comunitaria. 

Difatti nella Parte II della nuova Costituzione 

europea (rectius: “Trattato che adotta una 

Costituzione per l’Europa”), e più precisamente 

nel Titolo VI (“Giustizia”), compare ora 

l’art. II-107 che, mutuando la formulazione già 

presente nella Carta dei diritti fondamentali 

dell’Unione Europea di Nizza (art. 47), contempla 

il “Diritto a un ricorso effettivo e a un 

giudice imparziale”. 

Il primo paragrafo dell’art. II-107 recita: 

“Ogni persona i cui diritti e le cui libertà garantiti 

dal diritto dell’Unione siano stati violati ha 

diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, 

nel rispetto delle condizioni previste nel 

presente articolo”. 

Il secondo paragrafo dispone: “Ogni persona 

ha diritto a che la sua causa sia esaminata 

equamente, pubblicamente e entro un termine 

ragionevole da un giudice indipendente e 

imparziale, precostituito per legge. Ogni persona 

ha la facoltà di farsi consigliare, difendere 

e rappresentare”. 

Nel terzo paragrafo, invece, si legge: “A 

coloro che non dispongono di mezzi sufficienti 

è concesso il patrocinio a spese dello Stato, 

qualora ciò sia necessario per assicurare un 

accesso effettivo alla giustizia”. 

Dai precetti ora riportati ricaviamo un’articolazione 

molto ricca (e potenzialmente destinata 

ad arricchirsi ancora) del principio di 

effettività della tutela, che qui di seguito si tenterà 

di tratteggiare brevemente. 

Anzitutto una prima osservazione è che le 

posizioni tutelate dal c.d. “diritto comunitario 

sostanziale” devono trovare protezione anche in 

sede giurisdizionale, e dunque ogni controversia 

deve avere un suo giudice, nazionale o comunitario 

che sia, secondo condizioni di accesso alle 

corti (o di legittimazione) non eccessivamente 

restrittive o penalizzanti. In sostanza, il diritto 

all’effettività della tutela presenta, quale sua primaria 

e fondamentale esplicazione in ambito 

comunitario, il diritto al giudice (right to judge) 

in relazione ai “diritti” ed alle “libertà garantiti 

dal diritto dell’Unione” qualora gli uni o le altre 

“siano stati violati”. 

In secondo luogo, l’esame della controversia 

deve essere effettuato in condizioni (lato 

sensu ambientali) di serenità e nel contraddittorio 

delle parti (presupposti, questi, indefettibili 

affinché si pervenga alla “equità” richiamata 

nel secondo paragrafo dell’art. II-107, 

ossia alla realizzazione del valore della giustizia 

della decisione) ed in pubblica udienza 

(quale garanzia di trasparenza dell’iter decisionale 

e di controllo pubblico sull’esercizio 

del potere giurisdizionale, che solo eccezionalmente 

può esplicarsi in camera caritatis); 

il processo deve poi fornire risposta entro un 

termine ragionevole, dovendo esso offrire la 

certezza che l’applicazione del diritto comunitario 

avvenga celermente, in considerazione 

di una serie di variabili quali natura e complessità 

della controversia, condotta delle 

parti, etc. (effettività/tempestività). 

Ed ancora, il giudice deve essere: 

a) precostituito per legge (trova così espresso 

riconoscimento il principio di precostituzione 

del giudice, o principio del giudice 

naturale);

) indipendente (la formula, ampia, sembra 

implicare che chi decide debba essere terzo 

rispetto alle parti, ma anche libero da legami 

organici o condizionamenti di alcun tipo da 

parte di altri poteri dello Stato); 

c) imparziale (vale a dire, equidistante 

rispetto agli interessi dedotti in lite). 

Nessuno può essere privato della possibilità 

di avvalersi del patrocinio tecnico (“Ogni persona 

ha la facoltà di farsi consigliare, difendere 

e rappresentare”); detto patrocinio deve 

comunque essere assicurato ai non abbienti, in 

modo che anche per questi ultimi la facoltà di 

scelta (se difendersi o meno, come e con chi 

difendersi) rimanga integra. 

3. La locuzione di “effettività” di cui al paragrafo 

primo del nuovo art. II-107 deve però 

essere letta in rapporto alla oramai cinquantennale 

giurisprudenza della Corte di Giustizia; in 

questa prospettiva essa presenta risvolti ulteriori, 

in qualche modo inespressi nella nuova 

disposizione della Costituzione europea ma già 

portati a compiuta emersione per mano della 

Corte di Lussemburgo. 

La tutela “effettiva” postula che (non soltanto 

gli Stati ma anche) i cittadini (“ogni persona”) 

debbano poter disporre di adeguati 

mezzi di tutela giurisdizionale, che siano agevolmente 

attivabili in relazione al conseguimento 

di specifiche utilitates correlate agli 

interessi processualmente azionati (effettività/adeguatezza). 

Il cittadino che agisce in giudizio ha diritto 

di invocare (ma solo il giudice di ultimo grado 

ha l’obbligo di disporre) il c.d. rinvio pregiudiziale 

interpretativo, volto ad eccitare una pronunzia 

sulla compatibilità o meno della normativa 

nazionale con quella comunitaria e quindi 

ad ottenere la fedeltà del pronunciamento giurisdizionale 

al diritto comunitario 

(effettività/fedeltà). 

Non può precludersi l’azione risarcitoria al 

cittadino che lamenti la lesione di una propria 

situazione soggettiva tutelata dal diritto comunitario 

a causa dell’adozione da parte della P.A. 

di un atto contrastante con la normativa comunitaria 

o di un provvedimento esecutivo di un 

atto comunitario illegittimo in quanto difforme 

- esso stesso - dalle disposizioni del Trattato 

(effettività/completezza o effettività/pienezza). 

In virtù delle premesse e delle chiarificazio- 


ni che precedono si potrà certamente continuare 

ad impiegare la usuale locuzione “diritto 

all’effettività della tutela giurisdizionale”, purchè 

si abbia sempre presente la sua estrema 

varietà semantica e, quindi, la si utilizzi in 

modo appropriato tenuto conto di ciascuna delle 

sue diverse accezioni. 

4. A questo punto è lecito domandarsi se vi 

siano connessioni tra il principio dell’effettività 

della tutela giurisdizionale, come forgiato in 

ambito comunitario, ed il principio del giusto 

processo, di recente formulazione in seno 

all’art. 111 della nostra Carta Fondamentale (L. 

cost. 23 novembre 1999 n.2). Il che è quanto 

chiedersi se il nostro ordinamento possa dirsi 

“al passo” con le nuove previsioni della Costituzione 

europea in tema di effettività della tutela, 

almeno per ciò che concerne il processo 

amministrativo. 

È oramai un dato acquisito che il principio 

del giusto processo trovi esplicazione in qualsiasi 

forma di attuazione della funzione giurisdizionale, 

al di là dello stretto ambito penale. 

Non è quindi revocabile in dubbio che l’attuazione 

di tale principio investa direttamente 

anche il processo amministrativo, così come il 

principio di effettività della tutela poc’anzi esaminato. 

La dottrina ha però evidenziato che al principio 

del giusto processo dovrebbe riconoscersi 

una portata più vasta di quella resa esplicita 

dal legislatore costituzionale di fine secolo 

scorso; sono state perciò additate ulteriori regole, 

non immediatamente ricavabili dalle maglie 

dell’art. 111, che costituirebbero parte integrante 

di un modello ampio ed aperto di giusto 

processo, sempre perfettibile - in sede di interpretazione 

evolutiva - alla luce della complessiva 

trama delle disposizioni costituzionali (il 

pensiero corre immediatamente agli artt. 24, 

25, 103, 108 e 113 Cost.). 

Ciò premesso, affiora con prepotenza un primo 

elemento di comunanza tra il principio di 

effettività della tutela giurisdizionale ed il principio 

del giusto processo: la molteplicità delle 

articolazioni dalle quali ciascuno dei due prende 

sostanza. 

In via di estrema sintesi, si può notare che 

neppure il principio del giusto processo si presta 

ad una definizione unitaria, dovendo piuttosto 

essere esaminato in un’ottica prettamente


atomistica. Esso, infatti, implica un sistema di 

variegate garanzie tese a contornare l’esercizio 

della funzione giurisdizionale sotto il duplice 

profilo della posizione del giudice e di quella 

delle parti. Sulla scorta di un’autorevole impostazione, 

in seno a tali garanzie è immaginabile 

una summa divisio a seconda che esse si 

riannodino ai c.d. principi strutturali o di equità 

ovvero ai principi funzionali o di efficienza: i 

primi rispondono all’esigenza di assicurare i 

presupposti utili ad una soluzione corretta della 

vertenza, al fine di realizzare il valore - cui il 

processo naturalmente tende - della giustizia 

sotto il profilo decisionale; i secondi considerano 

invece il processo come strumento efficiente 

di giustizia, ossia come mezzo per apprestare 

una piena e tempestiva tutela. 

Sono riconducibili al canone dell’equità: il 

principio di precostituzione (art. 25, co. 1°, 

Cost.) indipendenza (art. 108, co. 2°), terzietà 

ed imparzialità (art. 111, co. 2°) del giudice, 

nonché il principio del contraddittorio paritario 

(art. 111, co. 2°), ed il principio della necessaria 

motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali 

(art. 111, co. 6°). Costituiscono invece 

principi di efficienza: il principio della generalità 

della tutela giurisdizionale e della inviolabilità 

del diritto di difesa (art. 24, commi 1°, 

2° e 3° ed art. 113, co. 1°), il principio della 

pienezza ed adeguatezza della tutela (art. 113, 

co. 2°) ed il principio della tempestività della 

tutela medesima (art. 111, co. 2°). 

5. In questo quadro, se si hanno presenti le 

articolazioni del principio di effettività della 

tutela descritte poc’anzi è possibile cogliere 

una piena sovrapponibilità tra quest’ultimo 

principio e quello del giusto processo; si vuole 

con ciò affermare che le garanzie apprestate 

per la protezione delle situazioni giuridiche 

soggettive comunitarie in virtù del principio di 

effettività della tutela presentano una marcata 

coincidenza con le garanzie che in forza del 

principio del giusto processo devono essere 

applicate in sede di tutela delle situazioni giuridiche 

soggettive di rango nazionale. 

Quanto alla indefettibile possibilità di ricorso 

al giudice in relazione ad ogni interesse protetto 

(right to judge), appare sin troppo ovvio il 

richiamo all’art. 24, co. primo, della Costituzione 

(ed all’art. 24, co. 2°, per quanto concerne 

la garanzia relativa ai “mezzi per agire e 

difendersi davanti ad ogni giurisdizione”, che 

devono essere assicurati ai non abbienti). 

Inoltre, segnatamente per quanto concerne la 

tutela di diritti ed interessi legittimi nei confronti 

della P.A., sovviene il principio di piena 

giustiziabilità degli atti amministrativi (o, se si 

preferisce, di piena azionabilità degli interessi 

protetti) sancito dall’art. 113, co. primo, della 

Carta. Dal combinato disposto dei due articoli 

può evincersi il principio della generalità della 

tutela giurisdizionale. 

In ordine ai profili dell’adeguata e compiuta 

articolazione dei mezzi processuali (effettività/adeguatezza) 

e della completezza della 

tutela delle situazioni giuridiche soggettive 

(effettività/completezza o effettività/pienezza), 

concretantesi in particolare nell’incondizionata 

azionabilità del rimedio risarcitorio nei confronti 

della P.A. con riferimento a tutti gli interessi 

protetti dall’ordinamento, va precisato 

che essi - nell’ordinamento nazionale - trovano 

addentellato in una peculiare disposizione 

costituzionale, ancora una volta collocata al di 

fuori dell’art. 111 e concernente le sole controversie 

tra privato e P.A.: si tratta, come noto, 

dell’art. 113, co. secondo, prima parte, della 

Carta Fondamentale. Questa loro specificità li 

rende al contempo componenti essenziali del 

principio (comunitario) di effettività della tutela 

nei confronti dell’amministrazione medesima 

(si pensi al contributo determinante della 

normativa e della giurisprudenza comunitaria 

in tema di risarcibilità degli interessi legittimi) 

e corollari del giusto processo nazionale, limitatamente 

però a quello amministrativo. In 

sostanza oggi, tra le garanzie offerte al cittadino 

in lite con la pubblica autorità compaiono 

anche, in una significativa convergenza tra 

ordinamento interno ed ordinamento comunitario, 

quelle dell’esperibilità di tutte le tipologie 

di azione contemplate dall’ordinamento processuale 

e del pieno ristoro del pregiudizio 

patrimoniale leso a fronte del danno “ingiusto”, 

quale che sia la posizione lesa. 

Emblematica, in tal senso, è anche la prescrizione 

dell’art. II – 101 della Costituzione 

europea, che prevede la generale risarcibilità 

dei danni arrecati dalle Istituzioni dell’Unione 

o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni 

(par. 3). 

Quanto al precetto, di conio esclusivamente 

comunitario, che impone la conformità della

isposta giurisdizionale nazionale al diritto 

comunitario medesimo (effettività/fedeltà) e 

segnatamente alle direttive ermeneutiche impartite 

dalla Corte di Giustizia in sede di rinvio pregiudiziale 

interpretativo e di validità, trattasi 

all’evidenza di una regola non immediatamente 

riconducibile come tale ai principi del giusto 

processo nazionale, né altrimenti dotata di solida 

copertura costituzionale (eccessivamente 

labile apparendo l’addentellato offerto dagli artt. 

10 e 11 della Carta). Sennonchè la regola in questione 

risponde, nella sua radice storico-giuridica, 

all’esigenza di certezza del diritto e, quindi, 

di uniformità degli indirizzi giurisprudenziali 

che è propria di ogni ordinamento di tipo evoluto 

(intendendosi per tale quello che appresti una 

garanzia giurisdizionale basata sulla articolazione 

territoriale del giudice, ossia sulla vicinanza 

geografica del giudice al cittadino). Mentre da 

noi tale esigenza è stata soddisfatta mediante le 

previsioni inerenti alla Corte di Cassazione (art. 

111, penultimo comma, Cost.), al Consiglio di 

Stato (art. 103, primo comma, Cost.) ed alla 

Corte dei Conti (art. 103, secondo comma, 

Cost.) e, con riferimento alla esegesi “ultima” 

dei precetti costituzionali, alla Corte costituzionale 

(art. 134 Cost.), nell’ordinamento comunitario 

la sintesi delle funzioni delle Corti Supreme 

è chiaramente riconoscibile nelle competenze 

della Corte di Lussemburgo. 

Ed ancora, dal combinato disposto dei commi 

1°, 2° e 6° dell’art. 111 Cost. si evince che 

il principio del giusto processo implica quali 

suoi diretti ed immediati corollari, accanto alla 

fondamentalissima garanzia della riserva di 

legge: il contraddittorio tra le parti (in realtà già 

desumibile dall’art. 24 Cost.), la “parità delle 

armi” nell’ambito del contraddittorio stesso (da 

intendersi più ampiamente come parità tra le 

parti in ogni fase del processo), la terzietà del 

giudice (cui si riannoda principalmente la 

nozione di “giudice naturale precostituito per 

legge” di cui all’art. 25 Cost.), la imparzialità 

di questo (nozione che, a differenza della terzietà, 

designa l’equidistanza non rispetto alle 

parti ma agli interessi), la ragionevole durata 

del processo, l’obbligo di motivazione di tutti i 

provvedimenti giurisdizionali. 

Con riserva di tornare fra breve su alcuni dei 

profili ora passati in rassegna, è da rilevare che 

lo specifico terreno del processo amministrativo 

si presta ad ulteriori riflessioni. 


Se si prescinde dai corposi problemi di carattere 

organizzativo che da tempo sono sul tappeto 

(si pensi alla coesistenza della funzione giurisdizionale 

e consultiva in capo al Consiglio di 

Stato, alla esiguità degli organici della magistratura 

e del personale amministrativo ed alla 

opportunità di stabilire un limite di durata della 

permanenza dei magistrati amministrativi in 

una medesima sede e con le stesse funzioni), 

l’attuazione del principio del giusto processo e 

dei suoi corollari solleva questioni di vario 

genere, che attengono alla mai sopita esigenza 

di garantire una sostanziale equipollenza, in termini 

di ampiezza della tutela giurisdizionale, 

tra le due posizioni del diritto soggettivo e dell’interesse 

legittimo. Tali questioni spaziano 

dalla individuazione dei destinatari della notificazione 

del ricorso introduttivo del processo 

amministrativo (spesso incompleta allorché si 

arriva di fronte al giudice della cautela), alla 

disciplina dei termini processuali (il termine per 

il deposito di memorie in vista dell’udienza di 

merito è unico per tutte le parti, non concedendosi 

così possibilità di replica scritta), ai mezzi 

di prova (quanto sarebbe utile un’audizione del 

responsabile del procedimento in sede di giudizio 

di legittimità …), all’ammissibilità dell’intervento 

autonomo dei terzi (absit iniuria verbis 

…), alla proponibilità (con strumento acconcio) 

della domanda riconvenzionale. Per non dire 

della tormentata problematica che attiene al 

regime dei rimedi cautelari, intersecante tanto il 

piano procedurale quanto quello contenutistico 

(si ricordi che per giurisprudenza comunitaria 

oramai consolidata la tutela cautelare è effettiva 

solo quando è strutturata come rimedio ante 

causam, scisso cioè dalla instaurazione del processo 

di merito). E per non dire, ancora, del terreno 

impervio della intensità della tutela, sino a 

tempi recenti fortemente compressa per effetto 

della sopravvalutazione (e distorsione) della 

nozione di “discrezionalità tecnica”. 

Non è questa, tuttavia, la sede per operare lo 

scandaglio di problematiche che meriterebbero 

ben altra attenzione. 

6. Rimanendo agli aspetti generali che mi 

sono ripromesso di trattare in queste brevi note, 

salta all’occhio che i canoni della celebrazione 

pubblica del processo e della pronuncia della 

sentenza in pubblica udienza, forse perché non 

centrali nella tradizione romanistica, non sono


stati esplicitamente costituzionalizzati né ab 

origine né, in tempi a noi più vicini, attraverso 

la legge n.2/99. Sicchè un segmento dell’art. II- 

107 della Costituzione europea parrebbe non 

trovare rispondenza nelle disposizioni costituzionali 

nazionali. 

Ma sul punto le riflessioni vanno approfondite. 

Anzitutto, il diritto all’esame pubblico di cui 

all’art. II–107, paragrafo secondo, potrebbe 

sortire una lettura restrittiva: esso potrebbe leggersi 

non come garanzia di pubblicità dell’udienza, 

ma semmai come esigenza di trasparenza 

e libera accessibilità del provvedimento 

decisorio, in cui si “esamina” la controversia 

per definirla. In questa ipotesi (comunque non 

scevra di punti di criticità) la previsione sarebbe 

da noi rispettata per via dell’obbligo generalizzato 

della motivazione di tutti i provvedimenti 

giurisdizionali (che sono pubblici), 

anche se negli ultimi anni si è andata accreditando 

una tendenza (legislativa, ma sovente 

rispecchiata nella prassi giurisdizionale) a 

“comprimere” la motivazione delle sentenze (v. 

infra). 

Ad ogni modo, sembra che i principi in questione 

(pubblicità della celebrazione e della 

pronuncia) si presentino come presidi non 

assoluti (vale a dire non indefettibili), ma solo 

tendenziali del processo, il cui ambito di operatività 

ben potrebbe essere intaccato in funzione 

dell’attuazione dei corollari del giusto processo, 

e segnatamente del canone di “ragionevole 

durata” (effettività/tempestività), che 

legittima la possibilità che si ponga fine alla 

controversia (se sufficientemente istruita) in 

ogni sede, e quindi anche nel contesto (non 

pubblico) dell’adunanza camerale. 

Si potrebbe osservare che, secondo la 

costante giurisprudenza della Consulta, il 

sopradetto canone di “pubblicità” dell’udienza 

sarebbe costituzionalizzato siccome ricavabile 

dall’art. 101, primo comma, della Costituzione 

(a mente del quale “la giustizia è amministrata 

in nome del popolo”). Resterebbe tuttavia fermo, 

anche in tale prospettiva, che la sua osservanza 

non si impone in modo cogente in tutti i 

modelli processuali, dovendosi considerare 

legittime (purchè ragionevoli) le soluzioni 

alternative che il legislatore sposi in vista della 

tutela di preminenti (o, se si preferisce, più rilevanti) 

valori costituzionali. E non si può non 

ricordare che, nella sentenza n.427/99, il Giudice 

delle leggi è sembrato voler costruire la 

celerità del processo alla stregua di un valore 

primario, destinato a cedere il passo unicamente 

di fronte alle esigenze, indeclinabili, del contraddittorio. 

È evidente, a valle di tutto ciò, che se una 

disposizione costituzionale recepisse i principi 

in questione (ovvero essi fossero ricavati per 

implicito dall’art. 101 o dall’art. 111, sub specie 

di imparzialità) le disposizioni relative alle 

decisioni assunte dai giudici amministrativi in 

forma semplificata (art. art. 26, co. 4°, legge 

1034/71, richiamato e fatto salvo dal co. 3° del 

precedente art. 23-bis) si esporrebbero a qualche 

perplessità, almeno per ciò che attiene al 

carattere “riservato” della camera di consiglio 

in cui è consentito definire la lite. 

Per altro verso si incontrano difficoltà anche 

in senso opposto: il principio del contraddittorio, 

da noi costituzionalizzato, non è esplicitamente 

menzionato nell’art. II-107. Sennonchè, 

con uno sforzo intepretativo neppure troppo 

ardito, lo si può legge in filigrana nell’avverbio 

“equamente” (paragrafo secondo); lo stesso 

discorso vale per la “parità tra le parti”, da noi 

solennemente proclamata sempre dal co. 2° 

dell’art. 111, che costituisce comunque – lo si 

è più sopra evidenziato - garanzia di equità 

decisionale. 

Del pari la necessaria motivazione di tutti i 

provvedimenti giurisdizionali da noi sancita 

nel terzultimo co. dell’art. 111 è priva di 

riscontro, intermini analoghi, nella Costituzione 

europea. 

Tuttavia si ravvisa nel nuovo Trattato una 

previsione di carattere generale, l’art. I-38 la 

quale, discipliando i “Principi comuni agli atti 

giuridici dell’Unione”, prescrive che “gli atti 

giuridici sono motivati” (paragrafo secondo). 

L’estensibilità di tale obbligo agli atti di 

tutte le istituzioni, nessuna esclusa, lo rende 

perfettamente idoneo a supportare la necessarietà 

della motivazione anche di sentenze, 

ordinanze e decreti degli organismi giudiziari 

dell’Unione (Corte di Giustizia e Tribunale di 

primo grado). 

7. È noto che esistono due concezioni di 

Costituzione: una concezione descrittiva, che 

guarda alla Costituzione come insieme di strutture 

e caratteri che disegnano la fisionomia di

una comunità politicamente organizzata in un 

certo momento storico, ed una concezione prescrittiva, 

che viceversa intende la Costituzione 

come “legge superiore”, ossia come un atto 

normativo, solenne e generalmente scritto (solo 

eccezionalmente consuetudinario, come nel 

caso della Gran Bretagna), volto a dare fondamento 

giuridico ed a limitare il potere politico 

a garanzia delle libertà individuali. 

Sulla scorta dei rilievi che precedono, e senza 

eccessivo azzardo, si potrebbe affermare che 

- a prescindere dalla preziosa opera di rielaborazione 

portata a compimento dalla Convenzione 

europea e dalla CIG - il fenomeno costituente 

in senso descrittivo si è da tempo avviato 

e si sta svolgendo di fronte ai nostri occhi; 

ciò soprattutto grazie al metodo c.d. incrementale 

coraggiosamente inaugurato ed efficacemente 

impiegato dalla Corte di Giustizia, in 

tale compito assecondata dai giudici nazionali. 

In nuce, il fenomeno dello spill-over del diritto 

comunitario ed il rifiuto oramai radicato della 

c.d. discriminazione alla rovescia sono già 

segnali di una uniformazione giuridica sempre 

più capillare e profonda. 

Con la firma della Costituzione europea è 

stato intrapreso con serietà il percorso costituente 

in senso prescrittivo, come tale sottratto 

alle decisioni degli operatori della giustizia e 

rimesso in toto all’iniziativa degli Stati (ora 

chiamati a gestire le fasi delle rispettive ratifiche), 

ed ancor prima alla determinazione degli 

statisti; non per questo, però, l’essenziale ruolo 

della Corte di Giustizia e delle magistrature 

degli Stati appare destinato alla dequotazione. 

La cultura dell’illuminismo giuridico ci ha 

consegnato l’intuizione, a tutt’oggi largamente 

condivisa, che esiste un inscindibile collegamento 

tra un particolare sistema di leggi ed un 

particolare popolo, atteso che la costruzione 

del primo dipende da variabili quali i fattori climatici, 

le caratteristiche fisiche del territorio, le 

inclinazioni religiose ed economiche ed i 

costumi degli abitanti, etc. Questo vuol dire 

che prima di fondare un sistema di leggi “unico” 

che possa afferire ad un ordinamento giuridico 

“unico” occorre comprendere se già esista, 

o se in chiave prospettica sia concepibile, 

un popolo “unico”. 

Le istituzioni comunitarie, nell’avviare e 

perseguire con una progressione prudente ma 

costante il proprio disegno di omogeneizza- 


zione dei diritti degli Stati membri, hanno 

saggiamente fatto proprio ed applicato questo 

criterio; hanno cioè compreso che lo sviluppo 

di una identità europea deve precedere la 

creazione dello Stato (come che lo si voglia 

immaginare) europeo, senza forzature né salti, 

anzitutto ricomponendo le diversità più 

visibili. 

Era scontato che sarebbe stato compito dei 

legislatori (e non certo dei giudici) nazionali 

adattare gli ordinamenti interni ai mutamenti 

normativi sovranazionali, e così realizzare 

l’ambizioso progetto della costruzione di una 

“casa Comune europea” fondata su valori 

comuni oltre che su regole uniformi. Oggi, il 

varo di un articolato costituzionale rende questa 

meta del tutto realistica. Ma è nostro convincimento 

che tale obiettivo non possa prescindere 

dalla cooperazione dei giudici nazionali, 

sia pure in una forma diversa rispetto al 

passato: questi, attraverso un sempre più stretto 

collegamento con la Corte di Giustizia, 

saranno in futuro chiamati a dare concreta operatività, 

nei tribunali e quindi nella società, al 

diritto comunitario ed alle sue avanzate forme 

di tutela processuale, rendendo l’uno e le altre 

“viventi” e tangibili per il singolo cittadino. 

Ciò non dovrà più avvenire, come in passato, 

per colmare le lacune e supplire alle inerzie 

legislative; dovrà avvenire, invece, per radicare 

negli ordinamenti dei singoli Stati quei valori 

comuni che sino ad oggi sono rimasti sullo 

sfondo a causa di una innegabile preminenza, 

in ambito comunitario, dell’ispirazione liberistica 

delle origini. 

Crediamo che le osservazioni che precedono 

possano contribuire a descrivere il ruolo che si 

prepara per i giudici nazionali nel futuro prossimo: 

si tratta di un ruolo finalizzato non più 

all’adeguamento pretorio al diritto sovranazionale 

(il recepimento della normativa europea 

spetta, lo si ripete, ai legislatori), ma all’edificazione 

dell’ “identità collettiva dell’Europa”, 

che deve unire i cittadini comunitari. Solo una 

volta realizzato tale scenario si potrà pensare, 

in consonanza con i più autorevoli auspici, ad 

una stabilizzazione dell’assetto europeo per la 

prima volta non più basata sulla ricerca di equilibri 

di potenza ma sulla comunanza di valori e 

di istituzioni. 

Ecco dunque spiegato il motivo per il quale 

sino ad oggi non è emersa una disponibilità


degli Stati membri a privarsi della garanzia 

costituita dal principio dell’autonomia processuale: 

una simile scelta presuppone che 

ognuno dei partners rinunci a proteggere 

gelosamente quell’attaccamento alla propria 

sensibilità giuridica ed ai propri valori che le 

singole comunità statali avvertono come intima 

rivelazione di una identità nazionale 

ancora assai marcata, ed anzi inesorabilmente 

destinata a rispecchiarsi negli istituti processuali 

(oltre che nell’organizzazione degli 

apparati giudiziari) forse più che nella stessa 

disciplina di diritto sostanziale. 

Per tale ragione non si intravede ancora 

all’orizzonte il passaggio da un sistema di 

regole processuali fondato - come oggi - sulla 

delineazione di standards di tutela ad un sistema 

di regole puntuali e cogenti nel quale sia 

possibile riconoscere un “diritto processuale 

comunitario”, incentrato su una protezione giudiziaria 

omologa in ciascuno Stato europeo. 

Questa considerazione non toglie, naturalmente, 

che il conseguimento della progressiva 

uniformazione dei sistemi di tutela giurisdizionale 

sia esso stesso un valore da perseguire 

attraverso le corti nazionali. 

È infatti appena il caso di avvertire che l’effettività 

del diritto passa per l’effettività della 

tutela in tutte le sue componenti, e che il cittadino 

comunitario è posto in grado di percepire 

che la legge è uguale “in tutta Europa” solo 

quando riceve, nell’intero territorio di una 

Unione Europea oramai sempre più estesa ed 

in ogni sua parte, una giustizia resa in base a 

meccanismi riconducibili ad un modello intrinsecamente 

unitario. Questo vale per le imprese, 

che in numero sempre crescente diversificano 

le attività produttive e commerciali tra i vari 

Stati dell’Unione, ma vale anche per i singoli, 

sempre più incentivati ad esercitare il proprio 

diritto (oggi solennemente proclamato anche 

dalla Costituzione europea) di circolazione e 

soggiorno e pertanto sempre più desiderosi di 

trovare, nello Stato di destinazione, regole processuali 

familiari, o almeno non troppo distanti 

da quelli nazionali. 

Se il diritto comunitario saprà trasformare in 

norme e discipline coerenti i valori che il progetto 

di Costituzione europea riunisce in sé, ed 

i legislatori sapranno trasfondere tali norme 

negli ordinamenti nazionali, i giudici, in quanto 

interpreti privilegiati del diritto interno e 

comunitario, non mancheranno di darvi attuazione 

nei Fori: e sarà questo il meccanismo più 

rapido ed efficace per la creazione di quell’ 

“idem sentire” europeo che da più parti viene, 

con forza, invocato. 

* * * 

Dott. ROBERTO CAPOBIANCO 

I limiti della giurisdizione esclusiva 

nella sentenza della Corte 

costituzionale n. 204 del 6 

luglio 2004 

SOMMARIO: 1. Il quadro normativo in materia 

di giurisdizione amministrativa - 2. Le questioni 

di legittimità costituzionale - 3. Le considerazioni 

della Corte costituzionale - 4. Il contenuto 

demolitorio e ricostruttivo della sentenza - 

5. Il contenuto di conferma e di consolidamento 

della sentenza - 6. Gli effetti della sentenza - 

7. Conclusioni. 

1. - Il quadro normativo in materia di giurisdizione 

amministrativa 

La giurisdizione amministrativa è stata 

oggetto negli ultimi anni di numerosi e importanti 

interventi legislativi e giurisprudenziali. 

Da un lato, è stato ridotto notevolmente il 

suo tradizionale campo d’azione, con la devoluzione 

al giudice ordinario, in funzione di giudice 

del lavoro, di tutte le controversie relative 

ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche 

amministrazioni, prima assegnate, in 

prevalenza, alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo (art. 68 del D.L.vo n. 29 

del 1993, sostituito dall’art. 29 del D.L.vo n. 80 

del 1998 e successivamente trasfuso nell’art. 

63 del D.L.vo n. 165 del 2001); dall’altro, quasi 

a compensazione di tale depauperamento, 

sono state attribuite alla giurisdizione esclusiva 

del giudice amministrativo: 

– tutte le controversie relative a procedure di 

affidamento di lavori, servizi o forniture svolte 

da soggetti pubblici o dai soggetti ad essi equiparati 

(art. 6 della legge n. 205 del 2000); 

– tutte le controversie in materia di pubblici 

servizi (art. 33 del D.L.vo n. 80 del 1998, “rinnovato” 

dall’art. 7 della legge n. 205/2000);

– le controversie aventi per oggetto gli atti, i 

provvedimenti e i comportamenti dei soggetti 

pubblici in materia urbanistica ed edilizia (art. 

34 del D.L.vo n. 80/1998, “rinnovato” dall’art. 

7 della legge n. 205/2000). 

Di grande rilievo anche le novità giurisprudenziali: 

la nota sentenza n. 500/1999 delle 

Sezioni Unite della Corte di cassazione ha 

ammesso la risarcibilità degli interessi legittimi 

“se l’attività illegittima della P.A. abbia 

determinato una lesione del bene della vita al 

quale la posizione di interesse legittimo si 

correla” . 

A tale orientamento ha fatto eco il legislatore 

sancendo che: 

– il giudice amministrativo, nelle controversie 

devolute alla sua giurisdizione esclusiva, 

dispone, anche attraverso la reintegrazione in 

forma specifica, il risarcimento del danno 

ingiusto (art. 35 del D.L.vo n. 80/1998, “rinnovato” 

dall’art. 7 della legge n. 205/2000); 

– il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito 

della sua giurisdizione, conosce anche 

di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento 

del danno, anche attraverso la reintegrazione 

in forma specifica, e agli altri diritti 

patrimoniali consequenziali (articolo 7, primo 

periodo terzo comma, della legge n. 1034 del 

1971, come riformulato dall’art. 35 del D.L.vo 

n. 80/1998, nel testo modificato dall’art. 7 della 

legge n. 205/2000). 

Il riconoscimento della giurisdizione del 

giudice amministrativo in materia di risarcimento 

del danno non riguarda quindi solo le 

materie attribuite alla sua giurisdizione esclusiva 

(ampliata a materie per le quali è particolarmente 

evidente la questione del risarcimento), 

ma anche i casi che rientrano nelle distinte giurisdizioni 

di legittimità e di merito. 

Com’è stato acutamente osservato, le 

novità introdotte non hanno toccato semplicemente 

i criteri di riparto di giurisdizione e i 

poteri del giudice amministrativo, ma, per 

l’ampiezza delle materie devolute alla giurisdizione 

esclusiva, hanno investito e trasformato, 

sostanzialmente, il ruolo stesso del giudice 

dell’interesse legittimo in quello di giudice 

naturale della P.A.: il rapporto regolaeccezione 

che ha storicamente contraddistinto 

la relazione tra giurisdizione generale di 

legittimità sull’atto e giurisdizione esclusiva 


sul rapporto sottostante è stato fortemente 

ridimensionato . 

In effetti, il legislatore si è orientato verso 

una giurisdizione amministrativa per “blocchi 

di materie”, come evidenziato dalla stessa Corte 

di Cassazione, che ha rilevato “una decisa 

scelta nel senso del superamento del tradizionale 

sistema del riparto della giurisdizione in 

riferimento alla dicotomia diritto soggettivo – 

interesse legittimo, a favore della previsione di 

un riparto affidato al criterio della materia”, 

con conseguente “sensibile attenuazione della 

generale rilevanza della distinzione tra le due 

figure”, essendo decisiva, ai fini della giurisdizione, 

non più la natura della posizione giuridica 

soggettiva tutelata, bensì la materia in cui 

rientra la controversia (sentenza n. 500/1999 

citata). 

Non sono mancate perplessità da parte della 

dottrina circa la coerenza costituzionale di tale 

nuovo criterio di riparto della giurisdizione: 

alcuni Autori hanno infatti evidenziato che 

“l’articolo 103 della Costituzione non sembra 

consentire un ricorso generalizzato alla giurisdizione 

esclusiva, poiché tale tipo di giurisdizione 

è da tale disposizione vista come eventuale 

(in quanto di volta in volta prevista dalla 

legge), rispetto alla giurisdizione volta alla 

tutela degli interessi legittimi” ; 

altri hanno visto la scelta della determinazione 

della giurisdizione per blocchi di materie 

come una “scorciatoia imboccata dal legislatore 

quale risposta al difetto (imputato al sistema) 

di essere costruito in maniera da esasperare 

l’incertezza sulla giurisdizione” ; 

altri ancora hanno affermato apertamente 

che le nuove norme “nell’ampliare la giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo, 

avevano avuto lo scopo (sia pure non scritto) 

di compensare, anche se parzialmente, il G.A. 

per la contemporanea sottrazione di quella 

che in origine costituiva la principale materia 

della giurisdizione esclusiva (il pubblico 

impiego)”. 

2. - Le questioni di legittimità costituzionale 

In tale quadro normativo, quattro distinte 

ordinanze di rimessione del Tribunale civile di 

Roma hanno provocato l’importante intervento 

della Corte Costituzionale, con la sentenza 

n. 204 del 5 luglio 2004 .


La prima ordinanza ha sollevato questione di 

legittimità costituzionale dell’art. 33 del 

D.L.vo. n. 80/1998, come “rinnovato” dall’art. 

7 della legge n. 205/2000, e riguardava una 

controversia tra l’Azienda Usl Rm/E e una casa 

di cura privata, in merito al pagamento di somme 

dovute dall’Azienda per prestazioni di ricovero 

convenzionate. 

Le altre tre ordinanze hanno sollevato questione 

di legittimità costituzionale dell’art. 34 

del D.L.vo. n. 80/1998, come “rinnovato” dall’art. 

7 della legge n. 205/2000, e riguardavano 

domande di risarcimento del danno connesse ai 

seguenti atti, provvedimenti e comportamenti 

del Comune di Roma: 

– occupazione abusiva di un fondo da parte 

del Comune per la realizzazione di un asilo 

nido, senza che la procedura di esproprio 

venisse mai portata a compimento e senza che 

venisse pagato il relativo indennizzo; 

– modificazione della destinazione edilizia 

di alcuni terreni (da aree edificabili ad aree per 

attrezzature di servizi di quartiere), in vista della 

costruzione di una strada (in realtà mai realizzata), 

con conseguente deprezzamento degli 

immobili di tale entità da indurre un istituto di 

credito a chiedere la restituzione dei prestiti 

garantiti da quei beni; richiesta che aveva provocato 

il fallimento della società proprietaria; 

– mancato allacciamento alla rete fognaria, 

da parte del Comune, di un locale di proprietà 

privata, a destinazione negozio, e conseguente 

diniego di agibilità dello stesso. 

Le quattro ordinanze ponevano in sostanza 

un’unica questione: quella dei limiti che il legislatore 

ordinario deve rispettare nel disciplinare, 

ampliandola, la giurisdizione esclusiva del 

giudice amministrativo. 

In particolare, secondo il Tribunale di Roma, 

la legge n. 205 del 2000, portando a compimento 

un disegno di politica legislativa volto 

ad estendere l’area della giurisdizione esclusiva 

del giudice amministrativo, ha sostituito al 

criterio di riparto della giurisdizione fissato 

nella Costituzione, fondato sulla dicotomia 

diritti soggettivi - interessi legittimi, il diverso 

criterio dei “blocchi di materie”: in tal modo 

sarebbe stato alterato non soltanto il rapporto 

tra giurisdizione del giudice ordinario e del 

giudice amministrativo – rapporto che, pur non 

essendo stato realizzato il principio dell’unicità 

della giurisdizione, dovrebbe pur sempre essere 

di regola ad eccezione quanto alla cognizione 

su diritti soggettivi – ma anche il rapporto, 

all’interno della giurisdizione del giudice 

amministrativo, tra giurisdizione (generale) di 

legittimità e giurisdizione (speciale, se non 

eccezionale) esclusiva. 

Tale legge avrebbe trasformato il Consiglio 

di Stato da giudice “nell’amministrazione” in 

giudice “dell’amministrazione”, abbandonando 

il criterio dello «inestricabile nodo gordiano» 

ravvisabile in specifiche controversie correlate 

all’interesse generale per accogliere 

quello dei «blocchi di materie», nelle quali «la 

commistione di diritti soggettivi ed interessi 

legittimi non si debba ricercare nelle varie tipologie 

delle singole controversie ma nell’atteggiarsi 

dell’azione della P.A. in settori determinati, 

anche se molto estesi, connotati da una 

significativa presenza dell’interesse pubblico». 

Di qui, la violazione degli articoli 102 e 103 

della Costituzione, che, attribuendo al giudice 

ordinario «il ruolo di giudice naturale dei diritti 

soggettivi tra privati e P.A.», avrebbe recepito 

i principi ispiratori della legge n. 2248 del 

1865, All. E, conferendo alla giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo un carattere 

residuale, che può giustificare «eccezioni 

ma non stravolgimenti» rispetto alla «tendenziale 

generalità ed illimitatezza delle attribuzioni 

del giudice ordinario». 

3. - Le considerazioni della Corte costituzionale 

La Corte costituzionale è risalita alle origini 

storiche della giustizia amministrativa italiana 

ed ha evidenziato come la legge 20 marzo 

1865, n. 2248, All. E, assicurando tutela al cittadino 

davanti al giudice ordinario per «tutte le 

materie nelle quali si faccia questione di un 

diritto civile o politico, comunque vi possa 

essere interessata la P.A.» (art. 2), avesse sancito 

in ogni altro caso (per «gli affari non compresi 

nell’articolo precedente») la totale sottrazione 

a qualsiasi controllo giurisdizionale della 

sfera della c.d. amministrazione pura (art. 3).Il 

vuoto di tutela lasciato dalla legge abolitrice 

del contenzioso amministrativo, fu colmato 

solo nel 1907, dalla legge n. 62, istitutiva della 

V Sezione, che definendo “giurisdizionali” 

questa e la IV Sezione, riconobbe alle loro 

decisioni l’efficacia del giudicato.

La giurisdizione amministrativa è sorta quindi 

«non come usurpazione al giudice ordinario 

di particolari attribuzioni, ma come conquista 

di una tutela giurisdizionale da parte del cittadino 

nei confronti della P.A.» (Leone, Assemblea 

costituente, 1947). 

Secondo la Corte, il Costituente, accogliendo 

tale impostazione, ha riconosciuto al giudice 

amministrativo piena dignità di giudice ordinario 

per la tutela, nei confronti della P.A., delle 

situazioni soggettive non contemplate dall’art. 

2 della legge del 1865; così come di questa 

legge ha recepito, con l’art. 113 Cost., il 

principio per il quale, «quando un diritto civile 

o politico viene leso da un atto della P.A., questo 

diritto si può far valere di fronte all’Autorità 

giudiziaria ordinaria, in modo che la P.A. 

davanti ai giudici ordinari viene a trovarsi, in 

questi casi, come un qualsiasi litigante privato 

soggetto alla giurisdizione» (Calamandrei, 

Assemblea costituente, 1947). 

Sempre dai lavori della Costituente, la previsione 

della giurisdizione esclusiva, nel testo 

dell’art. 103 Cost., compare quasi come accessoria 

rispetto a quella generale di legittimità, 

per «l’inscindibilità delle questioni di interesse 

legittimo e di diritto soggettivo, e per la prevalenza 

delle prime», le quali impongono di 

«aggiungere la competenza del Consiglio di 

Stato per i diritti soggettivi, nelle materie particolari 

specificamente indicate dalla legge» 

(Ruini, Assemblea costituente, 1947). 

La Corte, pur escludendo che la Costituzione 

abbia definitivamente e immutabilmente cristallizzato 

la situazione esistente nel 1948 circa 

il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario 

e giudice amministrativo, ritiene tuttavia che 

dalla Costituzione si desumano i confini entro i 

quali il legislatore ordinario, esercitando il suo 

potere discrezionale, deve contenere i suoi 

interventi volti a ridistribuire le funzioni giurisdizionali 

tra i due ordini di giudici. 

Evidenzia inoltre la chiara opzione del 

Costituente in favore del riconoscimento al 

giudice amministrativo della piena dignità di 

giudice: l’art. 24 Cost. assicura agli interessi 

legittimi – la cui tutela l’art. 103 riserva al giudice 

amministrativo – le medesime garanzie 

assicurate ai diritti soggettivi quanto alla possibilità 

di farli valere davanti al giudice e alla 

effettività della tutela che questi deve loro 

accordare. 


Il principio dell’unicità della giurisdizione, 

espresso dagli artt. 102 e 113, va inteso nel senso 

che in nessun caso il legislatore ordinario 

può far sì che la P.A., in quanto tale, sia assoggettata 

ad una particolare giurisdizione, ovvero 

sottratta alla giurisdizione alla quale soggiace 

«qualsiasi litigante privato»: la specialità di un 

giudice può fondarsi esclusivamente sul fatto 

che questo sia chiamato ad assicurare la giustizia 

“nell’amministrazione”, e non mai sul mero 

fatto che parte in causa sia la P.A. 

A giudizio della Corte, effettivamente il legislatore 

ordinario del 1998-2000, ha adottato 

un’idea di giurisdizione esclusiva ancorata alla 

pura e semplice presenza, in un certo settore 

dell’ordinamento, di un rilevante pubblico interesse; 

idea questa che presuppone l’approvazione 

(mai avvenuta) di quel progetto di riforma 

(Atto Camera 7465 XIII Legislatura) dell’articolo 

103 della Costituzione, secondo il 

quale «la giurisdizione amministrativa ha ad 

oggetto le controversie con la P.A. nelle materie 

indicate dalla legge». 

Il vigente articolo 103, primo comma, della 

Costituzione ha conferito al legislatore ordinario 

non già un’assoluta e incondizionata discrezionalità 

nell’attribuzione al giudice amministrativo 

di materie devolute alla sua giurisdizione 

esclusiva, ma il più limitato potere di 

indicare “particolari materie” nelle quali “la 

tutela nei confronti della P.A.” investe “anche” 

diritti soggettivi: un potere, quindi, che deve 

considerare la natura delle situazioni soggettive 

coinvolte, e non fondarsi esclusivamente sul 

dato, oggettivo, delle materie. 

Tali materie devono essere “particolari” 

rispetto a quelle devolute alla giurisdizione 

generale di legittimità: e cioè devono partecipare 

della loro medesima natura, contrassegnata 

dalla circostanza che la P.A. agisce come 

autorità nei confronti della quale è accordata 

tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo. 

Il legislatore ordinario ben può ampliare l’area 

della giurisdizione esclusiva purché lo faccia 

con riguardo a materie (in tal senso, particolari) 

che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero 

pur sempre, in quanto vi opera 

la P.A.-autorità, la giurisdizione generale di 

legittimità. In definitiva, la Corte esclude che: 

la mera partecipazione della P.A. al giudizio 

sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione


del giudice amministrativo (che finirebbe per 

assumere le sembianze di giudice “della” P.A., 

con violazione degli artt. 25 e 102, co. 2°, 

Cost.); 

– il generico coinvolgimento di un pubblico 

interesse nella controversia sia sufficiente perché 

questa possa essere devoluta al giudice 


Conseguentemente, la disciplina dettata dall’art. 

7 della legge n. 205 del 2000, nella parte 

in cui sostituisce gli artt. 33 e 34 del D.L.vo. n. 

80 del 1998, non viene ritenuta conforme alla 

Costituzione. 

4. - Il contenuto demolitorio e ricostruttivo 

della sentenza. 

A giudizio della Corte, il riferimento a “tutte 

le controversie” ricadenti nella materia dei 

pubblici servizi rende evidente che la “materia” 

così individuata prescinde del tutto dalla natura 

delle situazioni soggettive in essa coinvolte: 

la giurisdizione esclusiva si radica quindi, 

inammissibilmente, sul dato, puramente oggettivo, 

del normale coinvolgimento in tali controversie 

di quel generico pubblico interesse che è 

naturalmente presente nel settore dei pubblici 

servizi. 

Viene quindi meno il necessario rapporto di 

species a genus che l’art. 103 della Costituzione 

esige allorché contempla, come “particolari”, 

rispetto a quelle nelle quali la P.A. 

agisce quale autorità, le materie devolvibili 

alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 

Sulla base di tali considerazioni, la Corte ha 

dichiarato l’illegittimità costituzionale: 

– dell’art. 33, co. 1°, del D.L.vo 31 marzo 

1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7, lettera 

a, della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte 

in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo 

«tutte le controversie in materia di pubblici servizi, 

ivi compresi quelli» anziché «le controversie 

in materia di pubblici servizi relative a 

concessioni di pubblici servizi, escluse quelle 

concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, 

ovvero relative a provvedimenti adottati 

dalla P.A. o dal gestore di un pubblico servizio 

in un procedimento amministrativo disciplinato 

dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero 

ancora relative all’affidamento di un pubblico 

servizio, ed alla vigilanza e controllo nei con- 

fronti del gestore, nonché» (a giudizio della 

Corte, la materia dei pubblici servizi può essere 

oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo se in essa la P.A. agisce esercitando 

il suo potere autoritativo ovvero, attesa 

la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare 

strumenti negoziali in sostituzione del potere 

autoritativo, se si vale di tale facoltà che, tuttavia, 

presuppone l’esistenza del potere autoritativo, 

ex art. 11 della legge n. 241 del 1990); 

– dell’art. 33, co. 2°, del medesimo D.L.vo 

31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 

7, lettera a, della legge 21 luglio 2000, n. 205 

(a giudizio della Corte, tale conclusione è avvalorata 

dalla circostanza che il co. 2° della norma 

individua esemplificativamente controversie, 

quale quella incardinata davanti al giudice 

a quo, nelle quali può essere del tutto assente 

ogni profilo riconducibile alla P.A.-autorità); 

– dell’art. 34, co. 1°, del medesimo D.L.vo 

31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 

7, lettera b, della legge 21 luglio 2000, n. 205, 

nella parte in cui prevede che sono devolute 

alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo 

le controversie aventi per oggetto 

«gli atti, i provvedimenti e i comportamenti» 

anziché «gli atti e i provvedimenti» delle pubbliche 

amministrazioni e dei soggetti alle stesse 

equiparati, in materia urbanistica ed edilizia 

(a giudizio della Corte, nel caso dei “comportamenti”, 

la P.A. non esercita – nemmeno 

mediatamente, cioè avvalendosi della facoltà di 

adottare strumenti intrinsecamente privatistici 

– alcun pubblico potere; in altri termini, i comportamenti 

sono meri contegni materiali, estranei 

alle manifestazioni di autorità amministrativa 

e al rilievo funzionale che l’attività amministrativa 

ha assunto ). 

Come si può notare, la Corte, facendo uso 

della tecnica manipolativa e additiva “con maggiore 

disinvoltura che in casi precedenti” , ha 

“riscritto” gli artt. 33 e 34 del D.L.vo n. 80, dettandone 

una nuova formulazione; in effetti, 

facendola precedere dalla congiunzione “anziché”, 

la Corte ha formulato in modo espresso la 

disposizione legislativa ritenuta legittima, che 

va a sostituire la norma annullata. 

È da ritenere che tale particolarità della sentenza 

sia dovuta alla delicatezza della materia 

trattata (la determinazione della giurisdizione), 

che impone certezza sulle conseguenze della 

pronuncia: la Corte pertanto non ha affidato

all’interprete il compito di ricostruire le disposizioni 

di legge a seguito della dichiarazione di 

illegittimità costituzionale, ma ha preferito 

definire direttamente le norme risultanti dall’annullamento. 

5. Il contenuto di conferma e di consolidamento 

della sentenza. 

La principale innovazione della legge n. 205 

era stata l’attribuzione al giudice amministrativo 

della cognizione delle azioni risarcitorie in 

ogni materia soggetta alla sua giurisdizione; in 

ciò la legge di riforma aveva ampliato la scelta 

fatta nel D.L.vo n. 80, che aveva esteso solo la 

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo 

alla cognizione delle azioni risarcitorie. 

La sentenza affronta la questione incidenter 

tantum e finisce per confermare e consolidare 

autorevolmente la scelta fatta dal legislatore, 

agganciando all’articolo 24 della Costituzione 

la disciplina dell’azione risarcitoria, sia a tutela 

dei diritti che degli interessi legittimi . 

Secondo la Corte, il potere riconosciuto al 

giudice amministrativo di disporre, anche attraverso 

la reintegrazione in forma specifica, il 

risarcimento del danno ingiusto non costituisce 

sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita 

alla sua giurisdizione, bensì uno strumento 

di tutela ulteriore, rispetto a quello classico 

demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare 

per rendere giustizia al cittadino nei confronti 

della P.A. 

L’attribuzione di tale potere non soltanto 

appare conforme alla piena dignità di giudice 

riconosciuta dalla Costituzione al Consiglio di 

Stato, ma anche, e soprattutto, affonda le sue 

radici nella previsione dell’art. 24 della Costituzione, 

che, garantendo alle situazioni soggettive 

devolute alla giurisdizione amministrativa 

piena ed effettiva tutela, implica che il giudice 

sia munito di adeguati poteri. 

Ecco perché il superamento della regola che 

imponeva, ottenuta tutela davanti al giudice 

amministrativo, di adire il giudice ordinario, 

con i relativi gradi di giudizio, per vedersi riconosciuti 

i diritti patrimoniali consequenziali e 

l’eventuale risarcimento del danno, costituisce 

null’altro che attuazione del precetto di cui 

all’art. 24 della Costituzione. 

Con una presa di posizione così netta, la 

Corte riconosce sostanzialmente la scarsa 

aderenza costituzionale del sistema preceden- 


te e il definitivo superamento della regola del 

doppio giudizio . 

Altra questione confermata e consolidata 

dalla sentenza è quella della legittimità (in relazione 

all’articolo 111, co. 7°) dei limiti imposti 

al ricorso in Cassazione avverso le decisioni 

del giudice amministrativo, anche nelle controversie 

concernenti diritti soggettivi: secondo la 

Corte, è la stessa Costituzione a prevedere che 

nei casi di giurisdizione esclusiva, proprio in 

ragione della particolarità delle materie riservate 

al giudice amministrativo, la ricorribilità alle 

Sezioni Unite sia limitata ai soli motivi di giurisdizione 

e non invece a tutti i motivi previsti 

nel caso di decisioni dei giudici ordinari . 

Nella sentenza è possibile leggere anche la 

conferma e il consolidamento della cd. pregiudiziale 

amministrativa, cioè della necessità di 

impugnazione dell’atto amministrativo nei termini 

decadenziali per poter poi accedere alla 

tutela risarcitoria: in effetti, se il risarcimento 

del danno costituisce un’ulteriore forma di 

tutela amministrativa, la relativa azione è sottoposta 

alle regole del giudizio amministrativo. 

In proposito è stato autorevolmente osservato 

che “il collegamento che la sentenza 

postula tra l’esercizio del potere autoritativo e 

la questione risarcitoria sembra confortare l’idea 

che tale potere vada sempre contestato nel 

termine di decadenza, secondo la tecnica 

impugnatoria. Sicché resterebbe esclusa la 

proponibilità, nel termine di prescrizione e 

davanti al G.O., di una domanda di risarcimento 

per lesione di interessi legittimi cagionata 

da un atto amministrativo rimasto inoppugnato….. 

siffatta evenienza dovrebbe escludersi 

per due concorrenti ragioni: 

perché, secondo la Corte, il sindacato sul 

potere dell’amministrazione e la tutela degli 

interessi legittimi sono riservati, per via della 

costituzionalizzazione del sistema risultante 

dalla L.A.C. e dalla legge Crispi, esclusivamente 

al giudice amministrativo e qualsiasi 

modello che conferisse al G.O., sia pure per il 

tramite della disapplicazione, il medesimo tipo 

di sindacato sulla discrezionalità sarebbe irrimediabilmente 

in conflitto con questo sistema; 

perché, una volta identificata la giurisdizione 

risarcitoria del giudice speciale come un 

rimedio per la protezione dell’interesse legittimo, 

l’introduzione di una giurisdizione parallela 

del G.O., a contenuto egualmente risarcitorio


sulle medesime fattispecie, rischierebbe di 

rompere l’equilibrio costituzionale quale delineato 

nella decisione della Corte, introducendo 

poi inevitabili disarmonie e incertezze. 

6. Gli effetti della sentenza 

I processi pendenti dinanzi al giudice amministrativo, 

spettanti, secondo la Corte, al giudice 

ordinario (canoni, indennità, tariffe in materia 

di pubblici servizi, comportamenti in materia 

di edilizia e urbanistica), subiranno le prime 

conseguenze della sentenza: il giudice adito 

dovrà pronunciare immediatamente la propria 

carenza di giurisdizione. 

In effetti, la fattispecie è regolata dall’articolo 

30, co. 4°, della legge 11 marzo 1953 n. 87, 

secondo il quale “le norme dichiarate incostituzionali 

non possono avere applicazione dal 

giorno successivo alla pubblicazione della 

decisione”. 

Dopo la pubblicazione della sentenza (avvenuta 

il 14 luglio 2004), sono già state emanate 

alcune pronunce, secondo le quali esulano 

ormai dalla giurisdizione del giudice amministrativo: 

a) le azioni proposte da soggetti convenzionati 

con il SSN per chiedere ad una Azienda 

USL il pagamento delle prestazioni specialistiche 

effettuate; tali controversie, infatti, attengono 

a diritti soggettivi e rientrano nella tipologia 

di cui al co. 2°, lettere b) ed e), dell’art. 

33 D.L.vo. n. 80/1998, dichiarato incostituzionale 

con la sentenza della Corte ; 

b) le controversie riguardanti diritti di credito, 

nelle quali la P.A. non sia coinvolta come 

autorità e, in particolare, le azioni con le quali 

un privato chiede il pagamento di prestazioni 

sanitarie erogate nell’ambito del Servizio Sanitario 

Nazionale . 

Non è applicabile nel nostro caso la perpetuatio 

jurisdictionis; infatti, secondo le sezioni 

unite della Corte di Cassazione, “il principio 

sancito dall’art. 5 c.p.c., secondo cui la giurisdizione 

si determina con riguardo alla legge 

vigente al momento della proposizione della 

domanda, non opera quando la norma che detta 

i criteri determinativi della giurisdizione è 

successivamente dichiarata costituzionalmente 

illegittima, atteso che la norma dichiarata costituzionalmente 

illegittima - a differenza di quella 

abrogata - non può essere assunta, data l’ef- 

ficacia retroattiva che assiste tale tipo di pronunce 

della Corte Costituzionale, a canone di 

valutazione di situazioni o di rapporti anteriori 

alla pubblicazione della pronuncia di incostituzionalità, 

salvo il limite dei rapporti esauriti al 

momento della pubblicazione della decisione, 

intendendosi per tali quelli accertati con sentenza 

passata in giudicato o per altro verso già 

consolidati” . 

Vengono meno molte delle incertezze sulla 

giurisdizione esclusiva in materia di urbanistica 

ed edilizia, prevista dall’art. 34 del citato 

decreto, in quanto sono sottratti a tale tipo di 

giurisdizione “i comportamenti” della P.A. nei 

predetti settori. 

Sono dunque fuori dalla giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo le azioni 

possessorie, di nunciazione e di manutenzione 

correlate all’esecuzione di opere pubbliche, 

che una nota recente giurisprudenza, confermata 

dalla Corte di Cassazione, aveva attribuito 

- trattandosi di comportamenti - alla giurisdizione 

amministrativa, ai sensi del citato 

articolo 34 . 

Per le stesse ragioni restano al di fuori della 

giurisdizione amministrativa le controversie 

concernenti l’occupazione usurpativa: qui il 

presupposto per la richiesta di risarcimento del 

danno è l’occupazione del suolo sine titulo, che 

non costituisce un atto, ma un comportamento. 

Quanto alle controversie in materia di occupazione 

acquisitiva, occorre distinguere: 

da un lato, le richiesta di risarcimento del 

danno fondate sulla mancata emissione del 

decreto di esproprio nel periodo dell’occupazione 

legittima (comportamento illegittimo 

della P.A., che ha trasformato il fondo irreversibilmente); 

dall’altro, le ipotesi in cui la dichiarazione di 

pubblica utilità o il decreto di esproprio siano 

stati annullati dal giudice amministrativo. 

È evidente che nel primo caso non si può 

dubitare della competenza del giudice ordinario, 

in quanto oggetto della controversia è un 

comportamento della P.A.. 

Diversamente, nella seconda ipotesi non si 

è in presenza di un mero “comportamento” 

della P.A., ma di atti ritenuti illegittimi dal 

giudice amministrativo, che dispone, a pieno 

titolo, di uno strumento di tutela ulteriore, 

rispetto a quello classico demolitorio (e/o

conformativo), da utilizzare per rendere giustizia 

al cittadino nei confronti della P.A.: può 

emettere infatti sentenze di condanna al risarcimento 

del danno anche nell’ambito della 

giurisdizione generale di legittimità (non 

essendo possibile, nel nostro caso, la reintegrazione 

in forma specifica, a causa dell’irreversibile 

trasformazione del fondo) . 

Rimangono altresì nell’orbita della giurisdizione 

amministrativa le controversie collegate 

all’articolo 43 (utilizzazione senza titolo 

di un bene per scopi di interesse pubblico) del 

D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, che, a fronte del 

potere di acquisizione al patrimonio indisponibile 

dell’ente dell’immobile utilizzato “per 

scopi di interesse pubblico”, prevede la determinazione 

del risarcimento dei danni subiti a 

favore del proprietario ad opera del giudice 


Va infine evidenziato che, rispetto alle controversie 

che tornano alla giurisdizione ordinaria, 

la sentenza della Corte predetermina anche 

l’esito dei numerosi regolamenti di giurisdizione 

in corso. 

Alla chiusura della giurisdizione amministrativa 

corrisponde la riapertura della via giurisdizionale 

civile; resta però il grave rischio 

della prescrizione eventualmente maturata. 

7. Conclusioni 

La giurisdizione per blocchi di materie, dopo 

l’auspicato assestamento dei suoi confini a 

seguito delle pronunce delle Sezioni Unite della 

Corte di Cassazione, avrebbe dovuto garantire 

la concentrazione della tutela presso un 

unico giudice e, conseguentemente, una giustizia 

più efficace. 

Il legislatore, proprio per adeguare gli strumenti 

del giudice amministrativo alla sua 

ampliata funzione di giudice dei diritti, aveva 

anche incrementato i mezzi di tutela cautelari e 

probatori a sua disposizione. 

Bisogna però riconoscere che la distribuzione 

della giurisdizione per materie omogenee 

non ha dato i risultati sperati in termini di semplificazione 

dei problemi, se è vero che le 

Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono 

state investite da un numero crescente di questioni 

di giurisdizione, che ha condotto spesso 

a responsi difformi da quelli del Consiglio di 

Stato. 


D’altro canto non può essere taciuto il fatto 

che la riforma legislativa si è imbattuta in un 

contesto di “opposizione tra apparati istituzionali”, 

quale si è dimostrato essere quello che ha 

portato alle remissioni accolte 

La sentenza della Corte segna ora il ritorno 

alle annose e inesauribili questioni sulla distinzione 

tra diritti soggettivi e interessi legittimi e 

riceve, inevitabilmente, numerose critiche. 

Alcuni Autori evidenziano che “la ripartizione 

delle situazioni giuridiche soggettive fra 

TAR e tribunali civili determina una diminuzione 

di tutela, perchè alcuni interessi rimangono 

privi di protezione. Nella materie devolute 

alla sua giurisdizione esclusiva il TAR, infatti, 

non è semplicemente il giudice dell’atto, ma 

è il giudice del rapporto del privato con la P.A., 

della relazione complessiva tra loro intercorrente. 

In tale prospettiva assumono rilievo gli 

stessi comportamenti tenuti dalla P.A., che 

divengono giustiziabili” . 

Altri disapprovano il fatto che la sentenza 

trascuri del tutto l’impatto che sull’interpretazione 

della norma costituzionale si sarebbe 

potuto ritrovare nella normativa comunitaria e 

in quella degli altri paesi membri dell’Unione, 

con i quali il confronto è giornaliero, paesi ai 

quali è del tutto ignota la distinzione fra diritti 

soggettivi ed interessi legittimi . 

Altri ancora accusano la Corte di aver riconosciuto 

all’interesse legittimo una particolare 

“durezza costituzionale” e di aver trascurato 

l’effettività della tutela, seguendo un ragionamento 

“fondamentalmente ancorato ad 

opzioni culturali risalenti, e non a caso riferite 

più alle parole usate dai legislatori costituenti 

del 1948 che non alle originarie scelte 

di fondo, né tanto meno alle problematiche 

maturate nel Paese” . 

Non manca chi sostiene che “l’andirivieni 

tra legislatore e giudici, costituzionali e non, 

cui nella specie verosimilmente non è rimasta 

estranea la lotta tra i poteri, rischia di evolversi 

in una corsa al massacro ad esclusivo danno 

degli utenti del servizio giustizia…. in molti 

casi, la riapertura della via giurisdizionale civile 

risulterà preclusa dalla prescrizione eventualmente 

maturata…..” e ciò rende “drammatica 

la condizione del Comune cittadino, il quale, 

privato del benché minimo barlume di certezza 

del diritto, anche ai soli fini dell’indivi-


duazione del giudice a cui rivolgersi per ottenere 

giustizia, ergo della garanzia di effettività 

della tutela giurisdizionale, si sente sempre più 

sottoposto all’arbitrio…..sarebbe comunque 

doveroso, da parte del legislatore nei confronti 

del cittadino, attuare una volta per tutte quella 

«operazione di savia mini-politica del diritto», 

suggerita da autorevole processualcivilista, 

consistente nel consentire a colui che, avendo 

sbagliato giurisdizione, si senta dire che la sua 

domanda non è decidibile nel merito di avere 

un meccanismo di riassunzione della causa 

presso l’altra giurisdizione, che faccia salvi gli 

effetti sostanziali e processuali dell’azione 

esercitata” . 

Le critiche mosse da alcuni dei primi commentatori 

della sentenza appaiono alquanto 

sommarie e sicuramente troppo severe. 

È vero che la Corte non ha neppure tentato 

un’interpretazione evolutiva dell’art. 103 della 

Costituzione né ha tenuto conto della normativa 

comunitaria o degli altri paesi membri dell’Unione 

Europea; bisogna però considerare 

che la materia del riparto della giurisdizione è 

particolarmente delicata, in quanto tocca l’apparato 

della giustizia e, soprattutto, le possibilità 

per i cittadini di far valere le proprie pretese 

e facoltà: di qui, è essenziale che la legislazione 

sia rispettosa dei principi sanciti nella 

Costituzione. 

Il ruolo stesso della Corte è proprio quello di 

verificare la rispondenza delle norme di legge 

al dettato costituzionale, per assicurare che 

principi di rango costituzionale non vengano 

stravolti da una legge ordinaria. 

Pretendere quindi dalla Corte un’interpretazione 

evolutiva dei principi costituzionali, 

sì da consentire a una legge ordinaria di 

modificare in modo sostanziale le disposizioni 

della Costituzione, significa far venir meno 

la stessa ragion d’essere della Corte, che 

assumerebbe in tale ipotesi il ruolo di un 

organo deputato alla mera attuazione di 

volontà politiche. 

Le modifiche al dettato costituzionale non 

possono essere frutto di interpretazioni “a 

maglie larghe”, ma debbono conseguire a una 

precisa volontà del Parlamento, che deve esprimere 

in proposito, attraverso un procedimento 

rafforzato, la maggioranza qualificata prevista 

dall’articolo 138 della Costituzione: non è suf- 

ficiente a un simile scopo la maggioranza semplice, 

in grado di produrre unicamente leggi 

ordinarie. 

Se è vero dunque che la Costituzione (e la 

Corte) non può piegarsi all’evoluzione della 

legge ordinaria, bisogna riconoscere che la sentenza 

risulta equilibrata e rispettosa dei principi 

costituzionali, ricostruiti alla luce di un 

attento esame dei lavori dell’Assemblea Costituente. 

Si può anche concordare con chi ritiene che 

il sistema della giustizia amministrativa esiga, 

per poter funzionare correttamente, un riparto 

delle competenze tra giudice ordinario ed 

amministrativo effettuato per blocchi di materie, 

in modo tale da concentrare in un solo giudice 

tutte le questioni attinenti ad un determinato 

settore. 

L’operazione però può prendere l’avvio solo 

con la modifica dell’articolo 113 della Costituzione, 

che ha consacrato il giudice ordinario a 

tutela dei diritti soggettivi ed il giudice amministrativo 

a tutela degli interessi legittimi. 

* * * 

Prof. MASSIMO CARLI 

(Professore ordinario presso la Facoltà di Giurisprudenza 

dell’Università di Firenze) 

Potere sostitutivo, difensore 

civico e certezza del diritto 

1. L’art. 136 del T.U. sull’ordinamento degli 

EE.LL. del 18 agosto 2000, n. 267 prevede che 

“qualora gli Enti locali, sebbene invitati a provvedere 

entro congruo termine, ritardino o 

omettano di compiere atti obbligatori per legge, 

si provvede a mezzo di commissario ad 

acta nominato dal difensore civico regionale, 

ove costituito, ovvero dal Comitato regionale 

di controllo”. 

Anche alcune leggi regionali hanno previsto 

poteri sostitutivi dei difensori civici regionali 

nei confronti degli EE.LL. e la Corte 

costituzionale, con varie sentenze (vedi, da 

ultimo, la sentenza n. 173 del 2004.) li ha 

dichiarati incostituzionali perché, ha detto, è 

necessario salvaguardare, pur nella sostituzione, 

il valore costituzionale dell’autonomia 

degli EE.LL., il quale richiede che il potere

sostitutivo, stante l’attitudine dell’intervento 

a incidere sull’autonomia costituzionale dell’Ente 

sostituito, sia affidato a un organo di 

governo della Regione: e in tale categoria non 

rientra il difensore civico. 

Risulta che i difensori civici regionali non 

direttamente toccati dalle norme regionali 

dichiarate incostituzionali continuino a nominare 

commissari ad acta per il compimento di 

atti degli EE.LL., anche in applicazione del cit. 

art. 136 del T.U.. 

Si potrebbe contestare (con buoni argomenti, 

a mio avviso) che l’autonomia degli EE.LL. 

sia più garantita da nomine fatte dagli organi di 

governo della Regione invece che dal difensore 

civico regionale: ma non è questo il punto 

che interessa in questa sede. Qui vogliamo 

richiamare l’attenzione sul problema se una 

disposizione contenente una norma uguale a 

quella dichiarata incostituzionale rimanga in 

vigore o sia invece abrogata. 

Nonostante qualche voce dissonante (vedi, 

per esempio, VIRGA, i nuovi principi costituzionali 

non possono abrogare per implicito le 

disposizioni di leggi precedenti, in 

www.gius.it, n. 10/2001), generalmente si 

riconosce che dal contrasto di una fonte primaria 

con la Costituzione può derivare sia la 

incostituzionalità che l’abrogazione. La prima 

è più estesa della seconda, perché l’abrogazione 

richiede una incompatibilità di qualità 

diversa da quella richiesta dalla incostituzionalità 

(si veda, per tutti, G.U. RESCIGNO, L’atto 

normativo, Bologna, 2003, pag. 101) e consistente 

nella incompatibilità o contrasto 

diretto fra le due norme. E mi pare difficile 

negare che nel caso in esame sia ravvisabile la 

incompatibilità diretta dell’art. 136 del T.U. 

con l’autonomia riconosciuta agli EE.LL. dalla 

Costituzione, nell’interpretazione data dalla 

Corte. 

Anche la Corte costituzionale, fin dall’inizio 

della sua attività, ha considerato abrogate 

leggi in preciso contrasto con la Costituzione 

(sentenza n. 1 del 1956) e, in materia di 

decreti legge, è noto il suo orientamento a 

prendere in esame la “sostanza normativa” 

più che gli enunciati normativi: la Corte giudica 

su norme, anche se si pronuncia su 

disposizioni (sentenza n. 84/1996). Ricordo, 

infine, che recentemente i controlli sugli 

EE.LL. hanno cessato di esistere, nonostante 


che la normativa statale e regionale che li prevedeva 

sia rimasta formalmente in vigore. 

2. La mancata eliminazione di disposizioni 

di contenuto identico a quelle dichiarate incostituzionali 

è in evidente contrasto con la certezza 

del diritto, ma non disponiamo di strumenti 

adeguati allo scopo. L’art. 27 della legge 

n. 87 del 1953 consente solo di estendere la 

dichiarazione di illegittimità costituzionale ad 

altre disposizioni dello stesso ordinamento, 

statale o regionale, per la necessaria tutela del 

principio del contraddittorio. Ne restano fuori, 

quindi, la possibilità di estendere la dichiarazione 

di incostituzionalità, come nel caso in 

esame, da disposizione regionale a disposizione 

statale (e viceversa), e identica impossibilità 

sussiste per l’estensione della illegittimità 

costituzionale della disposizione di una 

Regione alla disposizione identica di altra 

Regione. 

La tutela della certezza del diritto mi pare 

che imponga la ricerca di interpretazioni che 

impediscano il fenomeno che il cit. art. 27 contrasta 

(in qualche modo, per pigrizia della Corte) 

solo all’interno di uno stesso ordinamento 

giuridico, statale o regionale. 

Si potrebbe, cioè, consentire l’intervento in 

giudizio a Stato e Regioni che hanno, nel loro 

ordinamento, disposizioni (sostanzialmente) 

identiche a quelle impugnate, in modo da poter 

estendere anche a quelle disposizioni gli effetti 

della decisione di incostituzionalità. 

Il controllo governativo sulle leggi regionali 

(e oggi sugli statuti) non rispetta, spesso e 

volentieri, il principio di uguaglianza, cosicché 

capita non di rado che le Regioni si difendano 

davanti alla Corte adducendo il fatto che 

disposizioni uguali di altre regioni non sono 

state impugnate. La Corte ha sempre ribattuto, 

giustamente, che la mancata deduzione di un 

vizio di legittimità costituzionale da parte del 

Governo nel corso del procedimento di formazione 

di una legge regionale, ancorché costituisca 

un evento che lo stesso Governo 

dovrebbe in ogni caso evitare, non preclude 

che quel vizio possa essere fatto valere successivamente 

in via incidentale (vedi, per 

esempio, la sentenza 122/1990). Ma i giudizi 

incidentali possono anche non vedere la luce e 

comunque, medio tempore, la certezza del 

diritto è ingiustificatamente sacrificata.


Prof.ssa GINEVRA 

CERRINA FERONI 

Riforma del Titolo V: determina 

anche nuove tecniche decisorie 

della Corte costituzionale? 

SOMMARIO: 1. La giurisprudenza costituzionale 

sul nuovo Titolo V: delineazione delle 

sfere di competenza tra Stato e Regioni e 

aumentata “politicità” del ruolo della Corte - 

2. La celebre decisione n. 303 del 2003 in 

tema di c.d. “legge obiettivo sulle grandi opere”: 

le novità introdotte - 3. SEGUE. La Corte 

“consente” l’applicazione cedevole della legge 

statale nelle materie di competenza regionale 

- 4. La decisione n. 13 del 2004 sulla 

definizione delle dotazioni organiche del personale 

scolastico: la Corte “impone” l’applicazione 

cedevole della legge in nome del 

principio di “continuità” e recepisce la tecnica 

decisoria della “dichiarazione di incompatibilità” 

(Unvereinbarerklärung) del Tribunale 

costituzionale federale tedesco - 5. La 

decisione n. 196 del 2004 in tema di condono 

edilizio: inerzia regionale ed effetti collegati. 

Una dichiarazione di incostituzionalità sottoposta 

a condizione risolutiva - 6. Un nuovo 

trend della giurisprudenza costituzionale?: 

tra “comandi” e “consigli” al legislatore 

regionale e accresciuta flessibilizzazione delle 

conseguenze giuridiche delle decisioni. 

(1) M. S. GIANNINI, Alcuni caratteri della giurisdizione 

di legittimità delle norme, in Giur. cost., 1956, 902; A.M. 

SANDULLI, Natura, funzione ed effetti delle pronunce della 

Corte costituzionale sulla legittimità delle leggi, in Riv. 

trim. dir. pubbl., 1959, 23 ss. spec. 40; Id., Il giudizio sulle 

leggi, Milano, 1967, 20 ss.; F. CARNELUTTI, Poteri della 

Corte costituzionale in tema di interpretazione della legge 

impugnata, in Riv. dir. proc., 1962, 349 ss.; F. PIERANDREI, 

La Corte costituzionale e l’attività “maieutica”, in Giur. 

it., 1961, IV, 180; ID., voce Corte costituzionale, in Enc. 

dir., X, Milano, 1962, 874 ss., spec. 966; T. ASCARELLI, 

Giurisprudenza costituzionale e teoria dell’interpretazione, 

in Riv. dir. proc., 1957, 351 ss. spec., 361 ss.; G. Lombardi, 

Sentenze “correttive” di rigetto della Corte costituzionale 

come sentenza di accoglimento in rapporto al 

“punto di diritto”, in Giur. it., 1961, I, 1, 1153 ss.; V. CRI- 

SAFULLI, Ancora delle sentenze interpretative di rigetto della 

Corte costituzionale, in Giur. cost., 1965, 91 ss.; ID., Le 

sentenze interpretative della Corte costituzionale, in Riv. 

trim. dir. e proc. civ., 1967, 1 ss.; L. ELIA, Le sentenze addi- 

1. La giurisprudenza costituzionale sul nuovo 

Titolo V: delineazione delle sfere di 

competenza tra Stato e Regioni e aumentata 

“politicità” del ruolo della Corte 

È noto che l’introduzione in via giurisprudenziale 

di nuove tecniche decisorie da parte 

della Corte costituzionale ha preso sempre più 

consistenza in concomitanza con l’aumentato 

livello di “politicità” del sindacato di costituzionalità. 

Fin dai primi anni del suo funzionamento, 

la Corte si è spinta ben oltre l’alternativa 

accoglimento/rigetto della questione posta al 

suo esame ed ha cominciato ad elaborare un 

proprio “strumentario” decisorio, per così dire 

interpretativo-manipolativo, che ha visto 

nascere, dapprima, la figura delle sentenze 

“interpretative di rigetto”, poi, quelle “interpretative 

di accoglimento” e da queste ultime 

modelli diversi e talora elaborati di decisioni: 

dalle sentenze di “accoglimento parziale”, 

alle sentenze “manipolative” nelle forme delle 

“additive” e “sostitutive” (1), cui si aggiungono 

decisioni di rigetto a carattere monitorio, 

ovvero decisioni nelle quali la Corte, pur 

ravvisando una situazione di incostituzionalità, 

rinuncia a pronunciare una decisione di 

accoglimento limitando al rigetto della questione 

sia pur integrata da una “esortazione” o 

“monito”, o “invito”, o “appello” rivolto al 

legislatore affinché provveda a rimuovere 

l’incostituzionalità accertata ma non dichiara- 

tive e la più recente giurisprudenza della Corte costituzionale, 

in Scritti in onore di V. Crisafulli, I, Padova, 1985, 

299 ss.; A. PIZZORUSSO, Sui limiti della potestà normativa 

della Corte costituzionale, in Riv. trim. dir. e proc. pen., 

1982, 308 ss.; Id., Ancora sulle sentenze di accoglimento 

della Corte costituzionale e sulla metodologia dello studio 

delle fonti del diritto, in Pol. dir., 1987, 139 ss.; M. CAP- 

PELLETTI, La Corte costituzionale nel sistema di governo 

italiano e nei rapporti con l’ordinamento comunitario, 

in Riv. dir. proc., 1981, 615 ss.; N. PICARDI, Le sentenze 

“integrative” della Corte costituzionale, in Scritti in onore 

di C. Mortati, IV, Milano, 1977, 67 ss.; G. SILVESTRI, Le 

sentenze normative della Corte costituzionale, in Scritti in 

onore di V. Crisafulli, I, cit., 755 ss.; G. ZAGREBELSKY, La 

Corte costituzionale e il legislatore, in P. BARILE, E. CHELI, 

S. GRASSI (a cura di), Corte Costituzionale e sviluppo della 

forma di governo in Italia, Bologna, 1982, 110 ss.; F. 

MODUGNO, Corte costituzionale e potere legislativo, ivi, 20 

ss.; Id., La giurisprudenza costituzionale, in Giur. cost., 

1978, I, 1251.

ta (2). Inoltre, attraverso l’affinamento di tecniche 

decisorie già consolidate (3), essa è riuscita 

a limitare, se non ad interdire del tutto, 

gli effetti dell’annullamento della legge 

dichiarata illegittima, nel senso di rinviare nel 

futuro il dies a quo per la produzione dell’effetto 

abrogativo, consentendo così medio-tempore 

l’intervento riparatore del legislatore e 

(2) La letteratura sull’argomento è vastissima: sul 

progressivo mutamento qualitativo degli strumenti decisori 

della Corte, cfr. G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, 

Bologna, 1988; L. PALADIN, Diritto costituzionale, 

2° ed., Padova, 1995, 760 ss.; A. CERRI, Corso di 

giustizia costituzionale, Milano, 1994, 88 ss. e A. 

PUGIOTTO, Sindacato di costituzionalità e “diritto vivente”, 

Milano, 1994, 563 ss. Sulle sentenze “monitorie” e, 

in generale sui rapporti tra Corte costituzionale e legislatore, 

L. PEGORARO, La Corte e il Parlamento. Sentenzeindirizzo 

e attività legislativa, Padova, 1987. 

(3) Sulla varietà delle nuove tecniche argomentative 

della Corte costituzionale italiana, cfr. A. ANZON, Nuove 

tecniche decisorie della Corte Costituzionale, in Giur. 

cost., 1992, 3199 ss. ed anche R. ROMBOLI, Il giudizio di 

costituzionalità delle leggi in via incidentale, in Id. (a 

cura di), Aggiornamenti in tema di processo costituzionale 

(1990-1992), Torino, 1993, 112 ss. ; F. POLITI, Gli 

effetti nel tempo delle sentenze di accoglimento della 

Corte costituzionale, Padova, 1997, 248-249. 

(4) Con tali sentenze la Corte differisce gli effetti delle 

proprie pronunce di incostituzionalità ad un momento 

successivo rispetto a quello che sarebbe derivato dall’applicazione 

dei principi fissati dall’art. 136 Cost. e 

dall’art. 30 della legge 87/1953. Si tratta cioè di sentenze 

di accoglimento che nel dispositivo contengono formule 

volte a privare la declaratoria di incostituzionalità 

della capacità di travolgere anche i rapporti già sorti: ciò 

per il fatto che, sotto un profilo teorico, il vizio della 

legge si determina nel corso della vigenza di questa e 

non deriva da una causa che esisteva al tempo della sua 

entrata in vigore (cfr. M. RUOTOLO, La dimensione temporale 

dell’invalidità della legge, Padova, 2000, 170 

ss.). L’ammissibilità delle sentenze recanti dichiarazioni 

di illegittimità costituzionale c.d. “sopravvenuta” è fortemente 

dubbia e non solo perché osta all’introduzione 

di siffatto strumento decisorio l’incidentalità dell’accesso 

al giudice di costituzionalità, ma perché è lo stesso 

art. 136 Cost. ad impedire una efficacia solo pro futuro 

della dichiarazione di incostituzionalità (F. POLITI, Gli 


Corte Costituzionale, cit., 274-275). Da ricordare peraltro 

che nell’art. 136 del testo approvato dalla Commissione 

bicamerale per le riforme (in data 4 novembre 

1997), si era stabilito che «quando la Corte dichiara l’illegittimità 

costituzionale di una norma di legge, di un 

atto avente forza di legge, o di un regolamento, la norma 

cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione 

della decisione, salvo che la Corte non stabi- 


non invadendo l’ambito di competenza di 

quest’ultimo. I casi significativi di quest’opera 

della giurisprudenza costituzionale sono 

rappresentati da tre, ormai notissime e assai 

studiate, tipologie decisionali: 1) le sentenze 

recanti dichiarazioni di illegittimità costituzionale 

c.d. “sopravvenuta” o di accoglimento 

“dal momento in cui” (4); 2) le sentenze c.d. 

lisca un termine diverso, comunque non superiore ad un 

anno». Tale innovazione è stata letta con favore dalla 

dottrina: cfr. in proposito R. ROMBOLI, E. ROSSI, R. TAR- 

CHI, La Corte costituzionale nei lavori della Commissione 

bicamerale, Atti del Seminario di Pisa del 26 settembre 

1997 (a cura di F. DAL CANTO), Torino, 1998, spec. 

79 ss. in considerazione del fatto che in tal modo si 

affranca la Corte dalla preoccupazione circa gli effetti 

delle proprie decisioni di accoglimento, a scapito dei 

valori costituzionali da tutelare; tuttavia dubbi si pongono 

sia in relazione al carattere incidentale del giudizio e 

al sistema della pregiudizialità costituzionale, sia per la 

discrezionalità in base alla quale la Corte potrebbe esercitare, 

in assenza di criteri e presupposti, peraltro difficili 

da individuare, tale potere che le viene riconosciuto. 

Sul punto cfr. R. ROMBOLI, La giustizia costituzionale 

nel progetto della Bicamerale, in Dir. pubbl., 1997, n. 3, 

860 -861. Di «stravolgimento» del sistema di giustizia 

costituzionale a fronte di una revisione in tal senso dell’art. 

136 Cost. già accennava, con argomentazioni analoghe, 

A. PIZZORUSSO, Soluzioni tecniche per graduare 

gli effetti nel tempo delle decisioni di accoglimento della 

Corte Costituzionale, in AA.VV., Effetti temporali 

delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento 

alle esperienze straniere, Milano, 1989, 95. Sul 

tema M.R. MORELLI, Incostituzionalità sopravvenuta e 

dichiarazione di illegittimità «dal momento in cui». 

Spunti sull’ammissibilità di una nuova ipotesi tipologica 

di decisione costituzionale di accoglimento parziale, in 

Giust. civ., 1987, I, 775 ss.; Id., Ancora in tema di incostituzionalità 

sopravvenuta: la sentenza «monito» come 

preannuncio di incostituzionalità sopravveniente, in 

Giust. civ., 1988, I, 592 ss.; Id., Incostituzionalità 

sopravvenuta e decisioni di accoglimento dal momento 

in cui (ovvero ex-nunc): fumata bianca. (La sentenza 

deplorazione come possibile dies a quo dell’illegittimità 

superveniens), in Giust. civ., 1988, I, 867 ss.; nonché Id., 

Declaratoria di illegittimità dal momento in cui. Genesi 

e fondamento di una nuova tipologia di decisioni costituzionali 

di accoglimento, in Giur. cost., 1988, II, 512 ss. 

Criticabile è sembrata inoltre la configurazione della 

sentenza ad effetti solo pro futuro quale “sanzione” nei 

confronti del legislatore che non abbia dato adempimento 

al monito contenuto in una precedente sentenza, su 

cui Id., Sentenza-monito, inerzia del legislatore e successiva 

declaratoria di «incostituzionalità sopravvenuta». 

Nuove tipologie di decisioni costituzionali di accoglimento, 

al di là del dogma dell’efficacia retroattiva, in 

Giur. cost., 1989, I, 510 ss.


di “rigetto con accertamento di incostituzionalità” 

o, altrimenti dette, di “incostituzionalità 

accertata ma non dichiarata” (o anche, con 

sfumature diverse, di “costituzionalità provvisoria”, 

o “doppie pronunce”) (5); 3) le sentenze 

c.d. “additive di principio”, o dette anche a 

“dispositivo generico”, o “sentenze-delega” o 

“sentenze-meccanismo” (6). 

Non c’è bisogno di soffermarsi ulteriormente 

su questi aspetti già ampiamente conosciuti e 

indagati. 

(5) Si tratta di sentenze con le quali la Corte, pur riconoscendo 

la incostituzionalità della legge impugnata, non 

ritiene di potersi sostituire al legislatore e definisce il giudizio 

con una pronuncia di infondatezza, o meramente 

processuale di inammissibilità, in attesa del successivo 

intervento del legislatore. In dottrina L. CARLASSARE, Un 

inquietante esempio di “inammissibilità” a proposito 

dell’imputato infermo di mente, in Giur. cost., 1981, 

1315; Id., Le decisioni di inammissibilità e di manifesta 

infondatezza della Corte Costituzionale, in Foro it., 

1986, V, 302-303; A. CERRI, Inammissibilità “assoluta” 

ed infondatezza, in Giur. cost., 1983, I, 1222; A. PISANE- 

SCHI, Le sentenze di «costituzionalità provvisoria» e di 

«incostituzionalità non dichiarata»: la transitorietà nel 

giudizio costituzionale, in Giur. cost., 1989, 601 ss; F. 

POLITI, Principio di continuità dell’ordinamento giuridico 

e dovere di eliminazione delle norme incostituzionali: 

“giusta preoccupazione” o “eccessivo timore” della giurisprudenza 

costituzionale per gli effetti di una declaratoria 

di incostituzionalità?, in Giur. cost., 1992, 3171 ss.; 

L. PESOLE, Sull’inammissibilità delle questioni di legittimità 

costituzionale sollevate in via incidentale: i più 

recenti indirizzi giurisprudenziali, in Giur. cost., 1992, 

1604; Id., L’inammissibilità per discrezionalità legislativa 

di una questione fondata, in Giur. cost., 1994, 406; R. 

PINARDI, Discrezionalità legislativa ed efficacia temporale 

delle dichiarazioni di incostituzionalità: la sentenza n. 

125 del 1992 come decisione di “incostituzionalità 

accertata ma non dichiarata” e M. CARDUCCI, “Impostazione 

del petitum” e inammissibilità della questione, 

entrambi in Giur. cost., 1992, 1083 ss. e 1090 ss. Sempre 

di R. PINARDI, La sentenza n. 256 del 1992 e l’efficacia 

monitoria delle decisioni di «rigetto con accertamento di 

incostituzionalità», in Giur. cost., 1992, 1988 ss.; R. 

ROMBOLI, Il giudizio di costituzionalità delle leggi in via 

incidentale, cit., 111-115; Id., Il giudizio di costituzionalità 

delle leggi in via incidentale, in Id. (a cura di), 

Aggiornamenti in tema di processo costituzionale (1993- 

1995), Torino, 1996, 188-190; A. RUGGERI, A. SPADARO, 

Lineamenti di giustizia costituzionale, Torino, 1998, 218- 

222). La Corte si astiene dunque dall’assumersi un compito 

che non le spetta, rimettendo l’aspetto più “creativo” 

della questione sindacata ai competenti organi di produzione 

normativa, ma con ciò però si astiene anche - sia 

pur al fine di evitare pericolosi vuoti normativi – a fare 

ciò che invece le compete, e cioè a pronunciarsi per l’in- 

Va invece rilevato come la funzione propositiva-garantistica 

del c.d. “arsenale” delle sentenze 

della Corte costituzionale sia stata in 

questi ultimi anni fortemente rivitalizzata, e 

forse anche esaltata, dalla riforma del Titolo V 

della Costituzione e dal compito, assurgente a 

livello di “political question”, di delineazione 

delle sfere reciproche di competenza tra Stato e 

Regioni di cui la Corte si è dovuta caricare. 

L’eccezionale contenzioso costituzionale che 

all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo 

costituzionalità, magari ampiamente argomentata nella 

parte motiva della decisione, di una determinata disciplina 

legislativa. Di «debolezza» della Corte sotto questo 

profilo, R. PINARDI, La Corte e il legislatore: spunti e 

riflessioni in tema di efficacia pro futuro delle sentenze di 

accoglimento, in Giur. cost., 1991, 788 ss. In ciò starebbe 

la contraddittorietà di questo tipo di pronuncia per il 

fatto la disciplina normativa viene riconosciuta come 

incostituzionale nelle motivazioni, ma dichiarata (provvisoriamente) 

costituzionale nel dispositivo o in ragione 

della transitorietà della normativa o perché adottata in 

condizioni eccezionali e di emergenza. In queste ipotesi, 

pertanto, l’eventuale monito o invito, più o meno pressante, 

al legislatore ad intervenire per riformare la disciplina 

incostituzionale pone dei problemi laddove – come 

spesso accade – esso rimane completamente inascoltato. 

(6) Con le terze la Corte elimina dall’ordinamento, 

con effetto immediato, le norme incostituzionali ed indica 

al futuro legislatore “criteri” e “princìpi” (non regole 

immediatamente applicabili) che devono guidarlo nel 

processo di riforma, senza così violare la sua discrezionalità. 

In dottrina, tra i molti, A. ANZON, Nuove tecniche 

decisorie della Corte Costituzionale, cit., 3199 ss.; Id., 

Questioni sulla misura di trattamenti pensionistici e 

varietà di tecniche della decisione, in Giur. cost., 1993, 

321; Id., Un’additiva di principio con termine per il legislatore, 

in Giur. cost., 1993, 1788; C. PINELLI, Titano, l’eguaglianza 

e un nuovo tipo di “additiva di principio”, in 

Giur. cost., 1993, 1798; M. D’AMICO, Un nuovo modello 

di sentenza costituzionale?, in Giur. cost., 1993, 1803; C. 

COLAPIETRO, La giurisprudenza costituzionale nella crisi 

dello stato sociale, Padova 1996, 42 ss.; F. POLITI, Gli 


Corte costituzionale, cit., spec. 325 ss.; G. PARODI, Le 

sentenze additive di principio, in Foro it., 1998, V, 160 

ss.; C. SALAZAR, «Guerra e pace» nel rapporto Corte- 

Parlamento: riflessioni su pecche e virtù delle additive 

«di principio» quali decisioni atte a rimediare alle «omissioni 

incostituzionali» del legislatore, in A. RUGGERI-G. 

SILVESTRI (a cura di), Corte Costituzionale e Parlamento 

– Profili problematici e ricostruttivi, Milano, 2000, 253 

ss.). In queste ipotesi il principio per così dire “aggiunto” 

è da considerarsi la sola indicazione costituzionalmente 

necessitata sulla base della quale dovrà ovviarsi alla lacuna 

legislativa accertata e dichiarata; quanto poi alle soluzioni 

concrete attraverso cui porvi rimedio, non

Titolo V ha investito la Corte - e che è stato 

principalmente generato dal criterio di riparto 

tra materie statali e materie regionali come 

riformato dalla legge cost. n. 3 del 2001 - ha 

infatti imposto al giudice delle leggi un’opera 

di “supplenza” (7), rispetto alle carenze dell’attuale 

testo legislativo, del tutto inedita per 

dimensione e per qualità. 

Il risultato è stato quello una giurisprudenza 

che si presenta ad alto tasso di creatività: le 

sentenze di seguito richiamate ci sono parse, 

anche sotto il profilo delle tecniche decisorie 

utilizzate, innovative ed emblematiche. 

2. La celebre decisione n. 303 del 2003 in 

tema di c.d. “legge obiettivo sulle grandi 

opere”: le novità introdotte 

Con la celebre sentenza 303 del 2003 che ha 

suscitato un vivacissimo dibattito (8), la Corte 

è stata chiamata a pronunciarsi sulla c.d. “legge 

obiettivo” sulle grandi opere (L. 443 del 

2001) e sul D.L.vo di attuazione (D.L.vo 190 

del 2002). La declaratoria di illegittimità costituzionale 

della disciplina impugnata è giunta 

esistendo un’unica possibilità ricavabile dal sistema (a 

differenza delle additive tradizionali), spetta al legislatore 

individuarla nell’esercizio della sua discrezionalità. 

Problematica è la determinazione degli effetti di tale pronuncia: 

si è in proposito sostenuto che tale tipo di decisione 

ponga a carico del legislatore un «vincolo positivo», 

nel senso che la futura disciplina debba contenere e 

svolgere il «principio» aggiunto nel dispositivo della pronuncia 

(cfr. A. ANZON, Nuove tecniche decisorie, cit., 

3213), qualora il legislatore disattendesse l’indicazione 

della Corte costituzionale, esso violerebbe il precetto dell’efficacia 

vincolante immediata e generale, di cui all’art. 

136 Cost.). Pertanto le additive di principio si caratterizzerebbero 

anche per una loro maggiore efficacia monitoria 

rispetto a tutti gli altri tipi di pronunce-monito, generalmente 

contenute in sentenze di rigetto. Tuttavia il 

monito, comunque esso si presenti, più o meno forte, più 

o meno “ultimativo”, contenuto in pronunce di ammissibilità, 

di infondatezza o anche di accoglimento, deve le 

proprie possibilità di successo di fatto alla capacità della 

stessa Corte di “intimorire” il legislatore (F. POLITI, Gli 

effetti nel tempo, cit., 327) non possedendo essa strumenti 

per costringere quest’ultimo ad attivarsi. 

(7) Così N. ZANON, Liti Stato-Regioni, l’unico antidoto 

è il Senato federale, in Il Sole 24 Ore del 29 febbraio 

2004; cfr. anche G. PITRUZZELLA, Le due chiavi per risolvere 

i conflitti di competenza, in Il Giornale del 28 febbraio 

2004. 

(8) Tra i molti commenti alla sentenza, si rinvia, 

anche per ulteriori indicazioni dottrinali, ai seguenti: 


attraverso un complesso percorso lungo il quale 

la Corte ha enunciato principi di grande rilievo 

ai fini della interpretazione del nuovo Titolo 

V e della conseguente determinazione degli 

ambiti di competenza legislativi e amministrativi 

dello Stato e delle Regioni. 

A giudizio della Corte infatti la disciplina 

sulle grandi opere, pur non trovando fondamento 

in nessuna delle materie di potestà 

esclusiva previste nell’art. 117, co. 2 Cost., 

risponde ad istanze unitarie che giustificano 

una deroga alla normale ripartizione di competenze. 

Le funzioni amministrative che 

attengono alla realizzazione delle grandi opere 

devono essere riservate allo Stato per ragioni 

di esercizio unitario in conformità al principio 

di sussidiarietà verticale di cui all’art. 

118 Cost. e sulla base di una legge dello Stato. 

La deroga al normale riparto di competenze 

legislative contenuto nel Titolo V, si giustifica 

però, a giudizio della Corte, quando la 

legge statale fondata sull’art. 118 Cost. soddisfa 

congiuntamente tre condizioni: 1) via sia 

proporzionalità nella valutazione dell’interes- 

A.D’ATENA, L’allocazione delle funzioni amministrative 

in una sentenza ortopedica della Corte costituzionale, 

A. ANZON, Flessibilità dell’ordine delle competenze 

legislative e collaborazione tra Stato e Regioni, 

A. MOSCARINI, Sussidiarietà e Supremacy Clause sono 

davvero perfettamente equivalenti?, A. GENTILINI, Dalla 

sussidiarietà amministrativa alla sussidiarietà legislativa, 

a cavallo del principio di legalità, in Giur. 

cost., 2003, risp. 2776 ss., 2782 ss., 2791 ss., 2805 ss. 

Si deve peraltro segnalare G. MORBIDELLI, La localizzazione 

e la realizzazione delle infrastrutture e degli 

insediamenti produttivi strategici tra Stato e Regioni, 

in Titolo V della Costituzione ed opere pubbliche, Atti 

del Convegno in ricordo di Vincenzo Caianiello, Bologna, 

Spisa, 18 Ottobre 2002, Rimini, 2003, 50 ss. che 

aveva anticipato alcune delle tesi che si rinverranno poi 

nella decisione in oggetto. Parte della dottrina ha 

accolto in modo critico la sentenza ritenendola espressione 

di «neocentralismo»: A. RUGGERI, Il parallelismo 

“redivivo” e la sussidiarietà legislativa (ma non regionale…) 

in una teorica (e però solo in parte soddisfacente) 

pronunzia (8 ottobre 2002), in Forum dei quaderni 

costituzionali, http//web.unife.it/progetti/forumcostituzionale/index/htlm; 

criticamente anche R. DICK- 

MANN, La Corte Costituzionale attua (ed integra) il 

Titolo V (Osservazioni a Corte costituzionale, 1° ottobre 

2003, n. 303), in www.federalismi.it. n. 12 del 

2002; L. TORCHIA, In principio sono le funzioni (amministrative): 

la legislazione seguirà, in www.astridonline.it.


se unitario sottostante all’assunzione di funzioni 

regionali o sub-regionali da parte dello 

Stato; 2) non risulti affetta da irragionevolezza 

alla stregua di uno scrutinio stretto di costituzionalità; 

3) prescriva che le funzioni amministrative 

siano sì esercitate dallo Stato, ma 

previo accordo stipulato con la Regione interessata. 

La novità della sentenza sono molteplici. 

Innanzitutto, si introduce un elemento di flessibilità 

che, seppur riferito esplicitamente alle 

funzioni amministrative, finirebbe col rendere 

meno rigida la stessa distribuzione delle competenze 

legislative: ed infatti la sussidiarietà 

viene dalla Corte utilizzata per aprire un varco 

nell’elenco dell’art. 117 Cost., sulla base 

appunto della considerazione che laddove una 

attività amministrativa non possa essere svolta 

che dallo Stato è allo Stato che spetta di emanare 

le leggi per regolarla e organizzarla. 

In secondo luogo, la legge statale che 

“attrae” a livello statale funzioni che sarebbero 

altrimenti comunali può ritenersi conforme a 

Costituzione solo se introduce un iter in cui 

sono previste attività di coordinamento orizzontale 

e attività concertative ovvero intese, 

che devono essere condotte in base al principio 

di lealtà. A salvaguardia delle competenze 

regionali occorre che una intesa vi sia. Non 

rileva se essa preceda l’individuazione delle 

infrastrutture ovvero sia successiva ad una unilaterale 

attività del Governo. Fatto sta che tale 

attività non vincola la Regione fin quando l’intesa 

non venga raggiunta. Tanto che, ci si è 

chiesti, perché la Corte non abbia portato alle 

naturali conseguenze il proprio ragionamento 

imponendo il raggiungimento dell’intesa già in 

sede di formazione della legge statale, piuttosto 

che in sede di attuazione della medesima (9). 

Peraltro, ove si seguisse la tesi per cui l’intesa 

(9) A. GENTILINI, Dalla sussidiarietà amministrativa 

alla sussidiarietà legislativa, a cavallo del principio di 

legalità, cit., 2815. 

(10) La questione è discussa. Che si sia dato vita alla 

creazione di una competenza legislativa sostanzialmente 

nuova è affermato nell’introduzione del volume curato 

dal Senato della Repubblica, Servizio Studi, Il riparto 

delle competenze legislative fra Stato e Regioni alla prova 

della Corte. La giurisprudenza costituzionale dopo la 

riforma del Titolo V, I, Roma, 2004, 16. 

(11) Cfr. sul significato dell’intesa Stato-Regioni, con 

debba precedere e quindi titolare l’esercizio 

della funzione legislativa, la conseguenza 

sarebbe addirittura l’introduzione di una vera e 

propria nuova tipologia di leggi, o comunque di 

una nuova species di leggi rinforzate. Il legislatore 

statale verrebbe infatti vincolato a trovare 

l’accordo con le Regioni interessate (la legge 

deve prevedere che i compiti statali siano esercitati 

d’accordo con le Regioni), pena l’illegittimità 

costituzionale della legge medesima 

(10). Altra questione, che pure apre molti problemi, 

è poi quella relativa all’esatto significato 

da attribuire all’espressione “intesa”: se 

quello per così dire “debole” di semplice parere, 

o piuttosto quello “forte” di vero e proprio 

accordo (11). 

3. Segue. La Corte “consente” l’applicazione 

cedevole della legge statale nelle materie 

di competenza regionale 

Sotto altro profilo, la Corte infatti ha affrontato 

anche la questione della ammissibilità delle 

leggi statali di dettaglio nelle materie di 

competenza regionale. 

Come è noto, prima della riforma del titolo 

V della Costituzione, la giurisprudenza costituzionale, 

anche sulla scorta della più autorevole 

dottrina, aveva regolato detti rapporti nel modo 

che segue. 

Il legislatore statale nelle materie di competenza 

regionale doveva fissare i principi fondamentali 

della materia, ma poteva corredare i 

medesimi anche di disposizioni di dettaglio, 

ciò per evitare che detti principi restassero privi 

di effetto in conseguenza della mancata o 

ritardata loro attuazione da parte delle leggi 

regionali. La normazione statale di dettaglio 

non era da considerarsi illegittima perché destinata 

a venir meno non appena le Regioni avessero 

provveduto, nell’esercizio e nei limiti del- 

particolare riferimento al settore dell’energia, diffusamente, 

G. MORBIDELLI, Energia, pianificazione del territorio, 

infrastrutture, Relazione presentata al XV Convegno 

Associazione Amministrativisti Italo-Spagnoli 

(AAIS), su “Il diritto all’energia”, Siviglia 20-21-22 

maggio 2004, in corso di pubblicazione; di recente e in 

generale sul tema G. BARONE, Intese e leale cooperazione 

tra Stato, Regioni e autonomie locali negli interventi sul 

territorio e A. TOSCANO, Le intese previste nel nuovo titolo 

V della Costituzione ed i problemi connessi, entrambi 

in www.Giustamm.it. (settembre 2004).

le proprie competenze, a disciplinare le materie 

loro attribuite (12). Già CRISAFULLI, ai primi 

anni ‘80, aveva paventato il rischio che alla 

emanazione delle leggi-cornice non seguisse 

subito e per tutte le Regioni (o in qualche 

Regione non seguisse affatto) l’emanazione di 

leggi di attuazione e sviluppo dei principi. In 

considerazione di ciò, l’Autore aveva ricostruito 

il sistema di rapporti tra legge statale e legge 

regionale nelle materie di competenza concorrente 

nel senso che le norme costituzionali 

determinano la «preferenza» della seconda 

rispetto alla prima come fonte della disciplina 

di dettaglio. La legge di principio deve essere 

legge dello Stato che però è cedevole laddove 

intervenga la legge di dettaglio della Regione. 

In altri termini: «(…) le disposizioni delle leggi 

statali, diverse da quelle di principio, non 

tanto sarebbero abrogate dalle leggi regionali 

da esse difformi, quanto piuttosto rispetto a 

queste “cedevoli” e quindi dalle stesse derogabili: 

e ciò (…) tanto nell’ipotesi che la normativa 

statale di dettaglio sia quella preesistente, 

quanto nell’ipotesi (…) che sia stata posta contestualmente 

ai principi della materia». Con la 

conseguenza che «pur dopo emanate le leggicornice 

o comunque dopo enunciati dalle leggi 

statali i principi delle materie, la restante normativa 

della legislazione dello Stato sulle 

materie stesse rimarrebbe tuttavia in vigore: 

quasi (…) allo stato di quiescenza, per riespandersi 

provvisoriamente (ma automaticamente) 

ogni qualvolta le norme regionali vengono a 

mancare senza essere sostituite». Ciò nell’ottica 

di evitare, per quanto possibile, vuoti normativi, 

del tutto indesiderati, a meno di ritenere 

che «la abrogazione delle preesistenti leggi 

(12) Si veda per una sintesi delle problematiche A. 

ANZON, voce Legge cornice, in Enc. giur. Treccani, Roma, 

1990, 7. 

(13) V. CRISAFULLI, Vicende della «questione regionale», 

in Le Regioni, 1982, 502 ss., spec. 505-506 e Id., 

Lezioni di diritto costituzionale, Padova, 1984, 210. 

(14) Precedente rispetto alla sentenza 214 del 1985 era 

pure l’opinione di L. PALADIN, Diritto regionale, Padova, 

1985, 103. 

(15) Pubblicata in Giur. cost., 1985, 1658 ss. 

(16) La questione della sorte della legislazione regionale 

a seguito dell’entrata in vigore dei nuovi principi statali 

non è stata affrontata esplicitamente dalla sentenza in 

parola che parla solo di cessazione di efficacia delle leggi 

di dettaglio emanate anteriormente ai nuovi principi stata- 


statali disciplinanti le relative materie (…) sia 

differita e graduata nel tempo, verificandosi, 

cioè, soltanto se e man mano che le singole 

Regioni abbiano a loro volta legiferato» (13). 

La giurisprudenza costituzionale ha recepito 

detta ricostruzione (14). Ed infatti con sentenza 

214 del 1985 (15) si è esplicitamente affermato 

che la legge dello Stato, nelle materie di 

competenza regionale, non deve necessariamente 

essere limitata a disposizioni di principio, 

ma può comprendere anche disposizioni di 

dettaglio, efficaci fino a quando la Regione non 

abbia adattato la propria legislazione ai nuovi 

principi dettati dal Parlamento. In sostanza le 

norme statali di dettaglio sarebbero derogabili, 

poiché destinate a cedere quando intervenga la 

legge regionale, fonte preferita. Nel caso di 

specie la Regione Lombardia aveva impugnato 

la legge 3 gennaio 1978, n. 1 (recante norme 

per l’accelerazione delle procedure per l’esecuzione 

di opere pubbliche e di impianti e costruzioni 

industriali) lamentando l’invasione della 

propria competenza poiché la legge poneva, 

accanto a norme di principio, anche norme di 

dettaglio, nonostante la materia avesse ricevuto 

una regolamentazione in sede regionale (16). 

La soluzione affermatasi della legittimità 

della disciplina di dettaglio adottata dallo Stato 

in assenza di norme regionali o contestualmente 

all’emanazione di nuovi principi fondamentali, 

ha raccolto diffusi consensi in dottrina sia 

sotto un profilo di teoria generale, sulla base 

dell’assunto che in tal modo non si determinerebbe 

alcun sacrificio alla autonomia costituzionalmente 

riconosciuta alle Regioni rimanendo 

intatto l’arco delle opzioni ad essa consentite, 

sol che essa voglia attivarsi per sosti- 

li e con essi incompatibili. Peraltro il legislatore con l’art. 

10 della legge n. 62 del 1953 aveva sancito che decorsi 90 

giorni dall’adozione delle leggi statali modificative dei 

principi fondamentali si determinasse l’abrogazione delle 

norme regionali in contrasto con esse. La Corte costituzionale 

con sentenza del 3 marzo 1972, n. 40 aveva ritenuto 

costituzionalmente legittima detta normativa considerato 

che le leggi nazionali di cornice in quanto abilitate ad 

intervenire nelle stesse materie assegnate alla competenza 

regionale concorrente ben possono provocare l’abrogazione 

delle disposizioni locali con esse incompatibili. Sul 

punto, V. CRISAFULLI, L’attuazione delle Regioni di diritto 

Comune e la Corte Costituzionale, in Pol. dir., 1972, 670 

ss. Posizione critica è stata espressa da A. D’ATENA, voce 

L. reg., in Enc. dir., XXIII, Milano, 1973, spec. 987 ss.


tuire la normativa statale destinata a cedere di 

fronte alla legislazione locale, sia sotto un profilo 

meramente pratico, poiché mirerebbe a 

risolvere un problema reale, ovvero quello delle 

omissioni, inerzie o inadempimenti regionali 

(17). 

Il nuovo titolo V della Costituzione non ha 

risolto il problema della ammissibilità delle 

norme statali di dettaglio recessive nelle materie 

regionali, tanto che è parso «imperdonabile» 

che in sede di riscrittura del testo costituzionale 

non si sia finalmente fatto chiarezza sul 

rapporto tra le due fonti concorrenti (18). 

Se, in via generale, esse non sembrerebbero 

per il futuro più consentite perché la clausola 

residuale a favore delle Regioni impedisce allo 

Stato di andare oltre la determinazione dei 

principi fondamentali che agli affida l’art. 117, 

c. 3 (19), il problema resta nella pratica non 

risolto in considerazione delle frequenti e diffuse 

omissioni delle Regioni nell’attuazione 

dei principi fondamentali. Vero è che mentre 

per la fase di transizione dal vecchio al nuovo 

ordine determinata dall’entrata in vigore del 

nuovo titolo V la normativa statale cedevole 

nelle materie di competenza concorrente e 

preesistente alla riforma è stata ritenuta accettabile, 

dubbi di legittimità di tale prassi si sono 

posti laddove la cedevolezza da «eccezione» 

(17) Cfr. R. TOSI, Leggi di principio corredate da 

disposizioni di dettaglio: un’estensione della competenza 

statale senza sacrificio dell’autonomia regionale, in 

Giur. cost., 1985, 2678 ss. e ID., «Principi fondamentali» 

e leggi statali nelle materie di competenza regionale, 

Padova, 1985; A. ANZON, Mutamento dei «principi fondamentali» 

delle materie regionali e vicende della normazione 

di dettaglio, in Giur. cost., 1985, 1660 ss.; L. 

CARLASSARE, La «preferenza» come regola dei rapporti 

tra fonti statali e regionali nella potestà legislativa ripartita, 

in Le Regioni, 1986, 236 ss. Sul punto, approfonditamente, 

M. CARLI, Il limite dei principi fondamentali 

(alla ricerca di un consuntivo), Torino, 1992, 204 ss. per 

il quale non tutti i dettagli statali possono tuttavia essere 

considerati legittimi dovendosi preliminarmente verificare 

l’esistenza di un obbligo della Regione di legiferare e 

comunque avendo sempre presente che i dettagli statali, 

seppur recessivi, fanno sì che per un tempo più o meno 

lungo operi un’unica disciplina normativa che è l’esatto 

contrario del decentramento voluto in Costituzione. 

(18) T. MARTINES, A. RUGGERI, C. SALAZAR, Lineamenti 

di diritto regionale, Milano, 2002, 176. 

(19) Sul punto: A. D’ATENA, La difficile transizione. 

In tema di attuazione della riforma del Titolo V, in 

diventi la «regola» nella risoluzione delle antinomie 

normative tra Stato e Regioni (20). Tanto 

che, provocatoriamente, si è suggerito, di 

«eliminare i dettagli recessivi, che entrano 

subito in vigore senza dare alle Regioni il tempo 

necessario per adeguarsi ai nuovi principi, e 

di sostituirli, quando c’è necessità di una generale 

e rapida attuazione dei principi fondamentali, 

con una delega al Governo ad adottare una 

disciplina di dettaglio per quelle Regioni che in 

un termine dato (…) non abbiano attuato i principi 

statali, fissando i necessari indirizzi e criteri 

direttivi» (21). 

Con la sentenza 303 del 2003 la Corte ha 

affrontato, in termini generali, la questione della 

ammissibilità di norme suppletive statali in 

materia di legislazione concorrente. Una tale 

lettura dell’art. 117 svaluterebbe però la portata 

precettiva dell’art. 118, c. 1, che consente - 

come si è visto - l’attrazione allo Stato in virtù 

della sussidiarietà dinamica delle funzioni 

amministrative e delle correlative funzioni legislative 

(22). 

Certo è che con tale sentenza, si è ricostruito 

il sistema di riparto di competenze tra Stato 

e Regioni attraverso delle regole procedimentali 

(l’intesa) di fatto “riscrivendo” ex novo la 

Costituzione per quanto riguarda l’applicazione 

del principio di sussidiarietà (23). Il ruolo 

Le Regioni, 2002, 314; P. CARETTI, La giurisprudenza 

della Corte costituzionale sui rapporti tra legislazione 

statale e legislazione regionale dopo la riforma del 

Titolo V della Costituzione, in Id., Stato, Regioni, 

EE.LL. tra innovazione e continuità. Scritti sulla riforma 

del Titolo V, Torino, 2003, 106 ss.; per una sintesi, 

G. TARLI BARBIERI, Legislazione statale e legislazione 

regionale in un recente rinvio presidenziale, in Quad. 

cost., 2003, 155 ss. 

(20) Cfr. A.M. CECERE, La cedevolezza da eccezione 

a regola: strumento di risoluzione di antinomie dopo la 

riforma del Titolo V (8 maggio 2003), in www.forumcostituzionale.it/contributi/titoloV 

(21) M. CARLI, I limiti alla potestà legislativa regionale, 

in Le Regioni, 2002, 1370-1371. 

(22) Cfr. sul tema, A. MASARACCHIA, Norme statali in 

materie regionali e clausola di cedevolezza: Corte costituzionale 

tra vecchio e nuovo Titolo V, in Giur. cost., 

2004, 3777 ss., spec. 3789. 

(23) Di «bagliori di potere costituente» ha parlato 

A. MORRONE, La Corte costituzionale riscrive il Titolo 

V? (8 ottobre 2003), in Forum dei quaderni costituzionali,http://web.unife.it/progetti/forum-costituzionale/index.htlm

che il giudice costituzionale si è autoassunto 

con la decisione in esame è molto impegnativo 

e anche marcatamente “politico”, considerato 

che qualora l’intesa tra Governo e Regioni non 

venga per qualche motivo raggiunta, non potrà 

che spettare di volta in volta alla Corte dirimere, 

in via definitiva, il contrasto creatosi, con la 

conseguenza che la pronuncia del giudice 

costituzionale da strumento eccezionale si trasformerà 

in ordinario mezzo di risoluzione dei 

conflitti politici. 

4. La decisione n. 13 del 2004 sulla definizione 

delle dotazioni organiche del personale 

scolastico: la Corte “impone” l’applicazione 

cedevole della legge in nome del principio 

di “continuità” e recepisce la tecnica 


(Unvereinbarerklärung) del Tribunale 

costituzionale federale tedesco. 

Con la sentenza 13 del 2004 la Corte ha 

dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 

22, c. 3 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 

(legge finanziaria del 2002) che attribuisce la 

competenza a definire le dotazioni organiche 

del personale scolastico ad un organo periferico 

del Ministero della Istruzione, dell’Università 

e della Ricerca, ovvero l’ufficio scolastico 

regionale. A detto organo sono assegnate in 

base all’art. 6 del D.P.R. 347 del 2000 funzioni 

amministrative statali di coordinamento in 

materia di istruzione. Con la riforma del Titolo 

V la materia della istruzione è diventata oggetto 

di potestà concorrente, fatta salva, come dice 

il 117, l’autonomia delle istituzioni scolastiche 

e con esclusione della istruzione e della formazione 

professionale; in tale ambito lo Stato ha 

pertanto facoltà solo di determinare i principi 

fondamentali; è riservata altresì allo Stato la 

potestà legislativa esclusiva in materia di “norme 

generali sull’istruzione” ai sensi dell’art. 

117, c. 2, lett. n. Cost. 

La illegittimità costituzionale della disciplina 

impugnata viene dichiarata, con una classica 

tecnica additiva, «nella parte in cui non prevede 

(24) Cfr. P. MILAZZO, La Corte Costituzionale 

interviene sul riparto di competenze legislative in 

materia di istruzione e “raffina” il principio di continuità, 

in Forum di Quaderni costituzionali, 


che la competenza del dirigente preposto all’Ufficio 

scolastico regionale venga meno quando le 

Regioni, nel proprio ambito territoriale e nel 

rispetto della continuità del servizio dell’istruzione, 

con legge, attribuiscano a propri organi la 

definizione delle dotazioni organiche del personale 

docente delle istituzioni scolastiche». Tuttavia 

la Corte aggiunge nel dispositivo – e in ciò 

sta tutta la novità della tecnica decisoria utilizzata 

- che in nome del principio di «continuità» 

dell’ordinamento, la cui mancanza metterebbe 

in serio pericolo persino alcuni diritti fondamentali 

della persona connessi con il funzionamento 

corretto del sistema di istruzione, è da ammettersi 

che la norma dichiarata incostituzionale 

continui ad operare fino a quando «le Regioni si 

saranno dotate di una disciplina e di un apparato 

istituzionale idoneo a svolgere la funzione di 

distribuire gli insegnanti tra le istituzioni scolastiche 

nel proprio ambito territoriale secondo i 

tempi e i modi necessari ad evitare soluzioni di 

continuità del servizio, disagi agli alunni e al 

personale e carenze nel funzionamento delle 

istituzioni scolastiche» (24). 

In altri termini, la sentenza opera un esplicito 

differimento degli effetti della dichiarazione 

di incostituzionalità della legge statale al 

momento in cui le Regioni, nel proprio ambito 

territoriale e nel rispetto della continuità del 

servizio di istruzione, avranno attribuito, con 

legge, a propri organi la definizione delle dotazioni 

organiche del personale docente delle 

istituzioni scolastiche. La norma, pur incostituzionale, 

continua transitoriamente ad operare 

finché le singole Regioni non si saranno adeguatamente 

attrezzate. Anche in questo caso 

abbiamo l’applicazione della cedevolezza, con 

la differenza rispetto alla sentenza 303 del 

2003, che qui l’applicazione cedevole della 

legge è imposta e non semplicemente consentita 

dalla Corte e che, soprattutto, la legge cedevole 

applicata è incostituzionale. 

Un dispositivo di questo tipo suscita non 

poche riflessioni e, soprattutto, evoca la tecnica 


(Unvereinbarerklärung) o detta anche di 

www.forumcostituzionale.it/giurisprudenza/pm13200 

4.htm che osserva come la Corte manifesti con detta 

sentenza l’interesse per le conseguenze della propria 

giurisprudenza.


“mera incostituzionalità” (bloße Verfassungswidrigkeit) 

utilizzata dal Tribunale costituzionale 

federale tedesco da più di 30 anni e alla 

quale la Corte sembra essersi ispirata, senza 

tuttavia nominarla espressamente. 

Con tale categoria di pronunce, il Bundesverfassungsgericht 

(di seguito BVerfG) accerta il 

contrasto di una determinata disciplina con la 

Legge Fondamentale. La norma che determina la 

situazione di incostituzionalità tuttavia non viene 

dichiarata nulla ma, appunto, “solo incompatibile” 

(nur unvereinbar), in modo tale che, formalmente, 

continua ad esistere. Quanto agli effetti, il 

mero accertamento della incostituzionalità di una 

legge, senza la contestuale dichiarazione di nullità 

della stessa, consente al Tribunale costituzionale 

di dichiarare nel dispositivo o nella motivazione 

la “ulteriore applicazione” (Weiteranwendung) 

della legge incostituzionale nella misura in 

cui ciò risulti necessario od opportuno. Tali 

declaratorie di incompatibilità sono sovente 

accompagnate nel dispositivo o nella motivazione 

anche da indicazioni, più o meno dettagliate, 

circa contenuti, tempi e modalità con cui il legislatore 

dovrà provvedere alla nuova regolamentazione 

della materia (25). 

La creazione della dichiarazione di incompatibilità, 

la formulazione di direttive per l’applicazione 

del diritto, così come l’emanazione di ordini 

al legislatore inclusa la definizione di termini 

per la riforma, sono strumenti che possono essere 

interpretati come tentativi del giudice costituzionale 

di ampliare il proprio strumentario processuale 

per meglio affrontare la casistica delle 

leggi costituzionalmente viziate. Ma tale ampliamento 

non sempre ha favorito la chiarezza se è 

vero che rispetto allo stesso vizio di costituzio- 

(25) Su tutti questi profili, sia consentito rinviare a G. 

CERRINA FERONI, Giurisdizione costituzionale e legislatore 

nella Repubblica federale tedesca. Tipologie decisorie 

e Nachbesserungspflicht nel controllo di costituzionalità, 

Torino, 2002, 155 ss. 

(26) J. IPSEN, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit 

von Norm und Einzelakt, Baden-Baden, 1980, 95 ss. 

(27) M. RUOTOLO, La dimensione temporale dell’invalidità 

della legge, Padova, 2000, 222-223. 

(28) È ben chiaro peraltro che - come ha rilevato L. 

PEGORARO, La Corte e il Parlamento. Sentenze-indirizzo 

e attività legislativa, Padova, 1987, 66 - «mai sorge per il 

Parlamento un obbligo giuridico di provvedere conformemente 

ai suggerimenti pervenuti». 

nalità di norme, il BVerfG ha reagito in modi 

assai diversi e che i confini tra le varie varianti 

decisionali sono difficili da distinguere, sovrapponendosi 

in determinati settori, gli ambiti applicativi 

delle varianti decisionali medesime. Vieppiù 

confusa è resa la distinzione tra le varie 

varianti decisionali dalla circostanza che la giurisprudenza 

del BVerfG si è sviluppata, non senza 

produrre contraddizioni, soprattutto sotto la pressione 

casistica e senza essere accompagnata da 

un fondamento teorico adeguato, tanto che la letteratura 

ha parlato di un «abisso» tra la pragmatica 

del BVerfG e la dogmatica del diritto costituzionale 

(26). 

L’esperienza tedesca, sotto il profilo delle 

tipologie decisorie del Tribunale costituzionale, 

ha da sempre rappresentato un significativo 

modello di riferimento e di comparazione trattandosi 

di un ordinamento che prima di altri ha 

affrontato le delicate questioni relative ai tipi di 

sentenze e ai loro effetti. Basti pensare che 

finora è stata estranea all’esperienza italiana 

l’utilizzazione da parte della Corte delle decisioni 

di incompatibilità, così come le decisioni 

monitorie (di rigetto o di inammissibilità) combinate 

a determinazione di termini (Fristsetzung) 

entro i quale il legislatore debba intervenire 

per adeguare la disciplina impugnata a 

Costituzione e trascorso il quale inizia a decorrere 

l’incostituzionalità (27). Ciò - è evidente - 

priva le decisioni della nostra Corte costituzionale 

di un grado, anche minimo, di “vincolatività” 

(28), tanto che già da tempo si era tentato, 

finora peraltro senza significativi risultati, 

di costruire strumenti che consentissero alla 

nostra Corte di rimediare direttamente all’eventuale 

inerzia del legislatore (29). 

(29) Ad esempio con l’adozione di pronunce per così 

dire “complesse” le quali, pur rigettando provvisoriamente 

la questione, contengano l’indicazione del 

momento a partire dal quale «la legge è, cioè diventerà, 

incostituzionale se, permanendo le medesime condizioni 

fattuali che pure al momento giustificano la vigenza dell’atto 

impugnato, esso non sarà opportunamente modificato 

o, addirittura, rimosso». Si tratta della proposta di A. 

RUGGERI, Vacatio sententiae, «retroattività parziale» e 

nuovi tipi di pronunzie della Corte costituzionale, in 

AA.VV., Effetti temporali delle sentenze della Corte costituzionale 

anche con rierimento alle esperienze straniere 

- Atti del Seminario di studi tenuto al Palazzo della Consulta 

il 23 e 24 novembre 1988, Milano, 1989, 79-80.

Con la sentenza ora vista e con quella di 

seguito richiamata la Corte sembra volersi 

muovere proprio in questa direzione. 

5. La decisione n. 196 del 2004 in tema di 

condono edilizio: inerzia regionale ed 

effetti collegati. Una dichiarazione di 

incostituzionalità sottoposta a condizione 

risolutiva. 

Del tutto nuova (e anomala) è infatti la tecnica 

decisoria utilizzata dalla Corte costituzionale 

nella sentenza n. 196 del 2004 in tema di 

condono edilizio con la quale è stato ridisegnato 

il rapporto sequenziale legge dello Stato/legge 

regionale nelle materie di competenza concorrente. 

Con tale sentenza la Corte ha riconfermato 

il principio per cui nel rapporto tra legge 

statale di principio e normativa regionale di 

dettaglio nelle materie indicate nell’art. 117 

Cost. l’eventuale inerzia regionale nell’attuazione 

dei principi fondamentali dello Stato 

consente sempre l’applicazione delle leggi statali 

di dettaglio; ma ciò – e qui sta la novità – 

non attraverso la semplice enunciazione in sentenza 

del principio, bensì attraverso la creazione 

di una vera e propria nuova tipologia decisoria 

con effetti applicativi automatici. 

La fattispecie è la seguente. La Corte è stata 

chiamata a pronunciarsi sulla legittimità 

costituzionale dell’art. 32 del d.l. del 30 settembre 

2003, n. 269, convertito nella l. 24 

novembre 2003, n. 326 “Misure per la riqualificazione 

urbanistica, ambientale e paesaggistica, 

per l’incentivazione dell’attività di 

repressione dell’abusivismo edilizio, nonché 

per la definizione degli illeciti edilizi e delle 

occupazioni delle aree demaniali” e del suo 

Allegato n. 1 contenente le tipologie di abuso 

edilizio. Un primo gruppo di Regioni ha 

sostenuto che la disciplina impugnata dovrebbe 

essere collocata nell’ambito della materia 

edilizia la quale non essendo contemplata tra 

quelle del 117 Cost. ricadrebbe automaticamente 

nella competenza legislativa residuale 

delle Regioni. Ciò sarebbe sufficiente per ritenere 

la normativa costituzionalmente illegitti- 

(30) E lasciando da parte le valutazioni di merito sulla 

legittimità costituzionale dell’istituto del condono, su 

cui per un primo commento, C. BIONDI, Il condono edi- 


ma perché dettata in un ambito nel quale lo 

Stato non avrebbe alcuna potestà legislativa. 

Un secondo gruppo di Regioni invece ha ritenuto 

che la disciplina impugnata sarebbe da 

collocarsi nella materia del “governo del territorio” 

che è affidata alla competenza concorrente 

di Stato e Regioni e tuttavia essendo una 

disciplina anche di dettaglio sarebbe in contrasto 

con l’art. 117 Cost. Infine il condono 

andrebbe ad incidere sulle funzioni di gestione 

amministrativa di cui sono normalmente 

titolari i Comuni, ai sensi dell’art. 118, in 

quanto la sua applicazione, oltre a vanificare 

gli interventi di pianificazione e controllo 

locale, darebbe luogo alla necessità di apprestare 

appositi strumenti urbanistici e soluzioni 

di governo del territorio che tengano conto 

delle conseguenze della disciplina statale. In 

tal modo le Regioni e gli EE.LL. sarebbero 

costretti a subire anziché a governare le destinazioni 

urbanistiche del territorio e le correlate 

funzioni amministrative sarebbero esercitate 

a livello centrale in violazione del principio 

di sussidiarietà. 

Per quanto qui interessa (30), la Corte ha 

dichiarato in gran parte incostituzionale la 

legge sul condono poiché investe competenze 

costituzionalmente attribuite alle Regioni con 

riferimento all’art. 117, c. 3 e 4 e all’art. 118 

Cost. Innanzitutto la disciplina sul condono 

edilizio, pur toccando profili tradizionalmente 

appartenenti alla urbanistica e alla edilizia 

non si esaurisce in tali ambiti ma coinvolge 

l’intera e assai più estesa disciplina del 

“governo del territorio”. Pertanto essa ha proceduto 

ad una declaratoria multipla di illegittimità 

costituzionale di tutte quelle disposizioni 

del testo legislativo laddove esse escludono 

(la formula generalmente utilizzata è 

che la disposizione è incostituzionale “nella 

parte in cui non prevede» che la legge regionale 

possa integrare o disciplinare diversamente 

quanto stabilito dalla legge dello Stato) 

il legislatore regionale dagli ambiti materiali 

che invece ad esso spettano, sulla base 

delle disposizioni costituzionali e statutarie. 

lizio e la giurisprudenza della Corte costituzionale: nulla 

di nuovo, nonostante la riforma del Titolo V della 

Costituzione, in www.LexItalia.it. (n.7-8/2004).


Sulla base di questo presupposto, la Corte ha 

stabilito che: a) dovrà essere la legge regionale, 

entro un congruo termine fissato dal legislatore 

statale, a determinare le possibilità, le condizioni 

e le modalità per la sanatoria di tutte le tipologie 

di abuso edilizio di cui all’Allegato 1 (la Regione 

può ulteriormente limitare le tipologie di abuso 

condonabili ma non ampliarle); b) dovrà essere 

la legge regionale a stabilire eventuali limiti 

volumetrici inferiori a quelli indicati dalla legge, 

ancorché riguardanti aree di proprietà dello Stato, 

comprese quelle del demanio statale (la 

Regione può prevedere ulteriori limiti ai volumi 

condonabili rispetto a quelli previsti dalla legge 

dello Stato, ma non ampliarli); c) dovrà essere la 

legge regionale a stabilire gli effetti del prolungato 

silenzio del Comune cui gli interessati 

abbiano presentato la documentazione richiesta; 

d) dovrà essere la legge regionale a determinare 

la misura della anticipazione degli oneri concessori 

e le relative modalità di versamento. Perché 

ciò avvenga è necessario che la legge statale 

provveda alla fissazione di un «congruo termine» 

entro cui le Regioni possano adempiere a tutti gli 

obblighi cui sono chiamate per effetto dell’art. 

32, come modificato dalla sentenza in esame. 

Inoltre la legge statale dovrà provvedere a ridefinire 

i termini per la presentazione delle domande 

di condono da parte degli interessati (facendo 

salve quelle già presentate) da esercitarsi «in un 

termine ragionevole a partire dalla scadenza del 

termine ultimo posto alle Regioni per l’esercizio 

del loro potere legislativo». 

La Corte definisce «doverosa» l’adozione 

della legislazione da parte delle Regioni nel 

termine fissato dal legislatore e la sua inosservanza, 

oltre a poter integrare una ipotesi di 

«grave violazione della leale cooperazione che 

deve caratterizzare i rapporti fra Regioni e Sta- 

(31) Del resto, non è escluso, come pure da qualcuno 

evidenziato, che quelle Regioni che avevano 

emanato leggi che dichiaravano in alcuni casi espressamente 

inefficaci nei rispettivi territori le norme 

emanate in sede nazionale «sfrutteranno al massimo 

tutto il potere che dalla stessa Corte è stato loro riconosciuto 

con la sentenza n. 196/2004, sabotando, 

mutilando o comunquie cercando in tutti i modi di 

ritardare le norme nazionali sul condono»: G. VIRGA, 

Il nuovo condono edilizio e la “complicata” cooperazione 

tra Stato e Regioni, in www.LexItalia.it. (n. 

6/2004). 

to», comporta pure degli effetti che sembrano 

assumere natura sanzionatoria rispetto alla 

eventuale inerzia regionale (31): e cioè la reviviscenza 

della normativa statale dichiarata 

incostituzionale. 

In via generale, la tecnica decisoria utilizzata 

certamente non è una novità: si tratta infatti 

di una classica decisione manipolativa-additiva, 

laddove l’incostituzionalità è costituita dalla 

omissione del legislatore. La novità è invece 

data dalla determinazione degli effetti che la 

Corte ricollega alla eventuale inerzia regionale, 

una vera e propria nuova categoria di sentenze 

nell’arsenale della Corte, e appropriatamente 

definita di «dichiarazione di costituzionalità 

eventuale pro-futuro» (32). 

Si potrebbe altrimenti parlare di una dichiarazione 

di incostituzionalità sottoposta a condizione 

risolutiva, con la caratteristica che mentre 

prima delle modifiche al Titolo V, era la 

legge statale di dettaglio ad essere sottoposta a 

condizione risolutiva, ora è invece la legge 

regionale ad esserlo. 

La legge sul condono infatti, per quanto 

incostituzionale, trova ugualmente applicazione 

se e laddove la Regione resti inerte, salvo 

cedere – si deve ritenere - a fronte di una successiva 

legislazione regionale (33). 

Qualche dubbio sulla automatica operatività 

di detti effetti di reviviscenza deve essere tuttavia 

posto in considerazione del fatto che l’anomala 

formula utilizzata dalla Corte è inserita 

nelle motivazioni della decisione e non nel 

dispositivo. Né vi è nel dispositivo alcun richiamo 

espresso alle motivazioni della sentenza. 

Sembra dunque che la Corte abbia inteso solo 

“avvertire” il legislatore regionale delle conseguenze 

cui potrebbe andare incontro a fronte 

del suo inadempimento. 

(32) G. MORBIDELLI, Il condono edilizio secondo la 

Corte Costituzionale: non è tutto incostituzionale, ma è tutto 

(o quasi) da riscrivere, in www.GiustAmm.it. (copertina 

di giugno 2004) per il quale la nuova categoria di sentenze 

«risponde certo ad esigenze operative: meno a ragioni di 

inquadramento dogmatico. Meno ancora contribuisce a 

tutelare chi ha fatto affidamento sul condono: perché la 

“cedevolezza” dopo la acquisizione di efficacia della legge 

statale potrebbe fare diventare non condonabile un’opera 

invece condonabile per la legge dello Stato legittimamente 

in vigore fino allora (…)». 

(33) G. MORBIDELLI, ibidem.

Ad ogni modo si tratta di una sentenza che 

apre nuove ed interessanti prospettive in punto 

di regolazione degli effetti temporali delle 

decisioni dei giudici costituzionali e la cui 

creatività supera senza dubbio anche le più 

complesse e raffinate tecniche decisorie elaborate 

dai giudici costituzionali tedeschi. 

6. Un nuovo trend della giurisprudenza 

costituzionale: tra “comandi” e “consigli” 

al legislatore regionale e accresciuta flessibilizzazione 

delle conseguenze giuridiche 

delle decisioni. 

Questo nuovo trend della giurisprudenza 

costituzionale è assai innovativo e ancora molto 

da “metabolizzare”. 

Avevo in altra sede osservato come la elaborazione 

di tipologie decisorie sempre più raffinate 

e complesse da parte delle Corti costituzionali, 

e in modo particolare da parte del Tribunale 

costituzionale federale tedesco, con il 

contestuale abbandono della alternativa semplice 

accoglimento/rigetto della questione sollevata, 

avesse comportato una “flessibilizzazione” 

molto ampia delle conseguenze giuridiche 

delle decisioni medesime. Infatti le due alternative 

del sistema binario, e cioè nullità/validità, 

non costituiscono più da tempo le uniche 

conseguenze di un sindacato di costituzionalità 

di una norma, ma sono soltanto i due poli di un 

più ampio spettro di conseguenze giuridiche 

possibili. In altri termini, nel sistema tedesco la 

conseguenza giuridica non è più automaticamente 

predefinita dalla fattispecie e non essendo 

più la nullità la conseguenza giuridica 

necessaria del vizio costituzionale di una legge, 

la legge costituzionalmente illegittima è divenuta 

fattispecie per così dire “a conseguenza 

giuridica aperta”. Tale flessibilizzazione della 

relazione consequenziale tra violazione costituzionale 

e conseguenza giuridica nella prassi 

del BVerfG è giunta a tal punto che nella deter- 

(34) J. IPSEN, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit 

von Norm und Einzelakt, cit., 220. 

(35) Per usare le parole di A. PIZZORUSSO, La motivazione 

delle decisioni della Corte Costituzionale: comandi 

o consigli?, in Riv. trim. dir. pubbl., 1963, 345 ss. 

(36) Ma nessuna opera di supplenza da parte di altri 

organi costituzionali potrà alla lunga neutralizzare i crescenti 

rischi di disfunzionalità e di degrado che si profi- 


minazione delle conseguenze giuridiche resta 

aperta talvolta la questione se si sia o meno in 

presenza di una violazione costituzionale, tanto 

che si afferma - se non proprio sotto un profilo 

formale - che esiste una “discrezionalità” 

dei giudici nella sanzione da applicare per l’illegittimità 

costituzionale di cui è affetta la norma 

(34). In sintesi: il solo fatto che una legge 

non corrisponda alla Costituzione, cioè che sia 

costituzionalmente viziata, non determina 

affatto le sue conseguenze giuridiche. Queste 

dipendendo piuttosto dal tipo di vizio giuridico, 

dall’intensità della violazione costituzionale, 

dal “peso” costituzionale del bene giuridico 

infranto. 

Anche la Corte italiana, almeno nella giurisprudenza 

successiva all’entrata in vigore del 

nuovo Titolo V, sembra avere intrapreso questa 

strada, con una serie di sentenze che sono interpretabili 

talvolta come dei “comandi”, talaltra 

come dei “consigli” (35), più o meno stringenti 

nei confronti del legislatore regionale. 

Il quadro complessivo che emerge, non 

diversamente dal modello tedesco, è quello di 

una giurisprudenza molto flessibile in punto di 

regolazione temporale degli effetti delle decisioni 

rispetto ai vizi riscontrati e che pare muoversi 

con una logica del caso per caso, il che 

aumenta l’imprevedibilità e mette a rischio il 

valore della sicurezza giuridica. 

Questo passaggio non pare tuttavia al 

momento evitabile, se si considera la grande 

incertezza che ad oggi permane nella definizione 

del riparto di competenze tra Stato e Regioni 

quale è emersa dalle prime applicazioni della 

riforma del Titolo V e di cui la Corte sta sopportando 

il maggior peso, talvolta anche con 

una giurisprudenza che - lo si è di recente autorevolmente 

ammesso – è andata oltre il normale 

esito del giudizio di costituzionalità, per supplire 

alle molte questioni lasciate aperte dal 

legislatore costituzionale (36). 

leranno in assenza di una attiva e coerente politica legislativa 

che contempli, con adeguati modelli procedimentali, 

la partecipazione reale delle Regioni all’attuazione 

della riforma: U. DE SIERVO, Il sistema delle fonti: il 

riparto della potestà normativa tra Stato e Regioni, Relazione 

al 50° Convegno di Studi Amministrativi, su “L’attuazione 

del Titolo V della Costituzione”, Varenna 16-18 

settembre 2004, spec. 13 e 16 del dattiloscritto.


Avv. DOMENICO CHINELLO 

(avvocato amministrativista del Foro di Venezia) 

Autorizzazione paesaggistica a 

sanatoria e regime transitorio 

del D.L.vo n. 42/2004 

SOMMARIO: 1. Il nuovo Codice dei beni culturali 

e del paesaggio - 2. Il divieto di autorizzazione 

paesistica a sanatoria - 2.1. La disciplina 

previgente e la sanabilità pretoria - 2.2. La 

tesi contraria alla sanatoria paesaggistica - 3. 

L’autorizzazione nel regime transitorio - 3.1. 

Disciplina transitoria e poteri regionali - 3.2. Il 

controllo ministeriale - 3.3. Il potere sostitutivo 

della soprintendenza - 4. Considerazioni conclusive. 

1. - Il nuovo Codice dei beni culturali e del 

paesaggio 

Con l’emanazione del D.L.vo. 22 gennaio 

2004, n. 42, il Governo è venuto parzialmente 

ad attuare la più ampia delega conferitagli dal 

Parlamento con l’art. 10 (recante «Delega per il 

riassetto e la codificazione in materia di beni 

culturali e ambientali, spettacolo, sport, proprietà 

letteraria e diritto d’autore») della legge 

6 luglio 2002, n. 137, varando così il nuovo 

«Codice dei beni culturali e del paesaggio», 

nell’ottica di un globale riassetto della materia, 

anche – e soprattutto – dopo l’intervento della 

L. cost. 18 ottobre 2001, n. 3, che ha modificato 

in maniera sostanziale – com’è noto – il 

(1) Per una prima analisi del Codice, si rinvia a M.L. 

TORSELLO, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, 

sul sito on line della Giustizia amministrativa, all’indirizzohttp://www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/studi_contributi/annuario2003sito.htm; 

G. SEVERINI, 

I principi del Codice dei beni culturali e del paesaggio, in 

Giorn. dir. amm., 2004, 469 ss.; S. FOÀ, La tutela dei beni 

culturali, ivi, 2004, 473 ss.; L. CASINI, Valorizzazione e 

fruizione dei beni culturali, ivi, 2004, 478 ss.; V. MILANI, Il 

paesaggio, ivi, 2004, 486 ss.; M.L. TORSELLO, Le ragioni di 

una codificazione (il Codice dei beni culturali e del paesaggio), 

sul sito on line della Giustizia amministrativa, 

all’indirizzo http://www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/studi_contributi/torsello_codice.htm; 

AA.VV., 

Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Guida dir., 

Dossier mensile n. 4/2004, 78 ss.; AA.VV., Il Codice dei 

beni culturali e del paesaggio, in Edil. e territorio, n. 

9/2004; M. CAMMELLI, Il Codice dei beni culturali e del 

paesaggio: dall’analisi all’applicazione, sulla Rivista on 

Titolo V della Parte seconda della nostra Carta 

fondamentale anche nel settore dei beni culturali. 

Non è certamente questa la sede per una 

compiuta disamina della nuova disciplina (1), 

onde ci si può limitare – ai fini della presente 

indagine, riguardante la sola tutela del paesaggio 

e i mezzi di controllo da parte dell’amministrazione 

pubblica nel periodo di transizione – 

a ricordare le definizioni principali recate dal 

D.L.vo. n. 42/04, in ordine ai profili di interesse. 

In proposito, è da evidenziare la significativa 

innovazione apportata dall’art. 2 – rientrante 

nella Parte prima del Codice, tra le disposizioni 

di carattere generale – che definisce il 

nuovo concetto di «patrimonio culturale» come 

costituito sia dai beni culturali in senso stretto, 

sia dai beni paesaggistici, con le conseguenti 

implicazioni sull’interpretazione dell’art. 117 

della Costituzione: è chiaro, infatti, che una lettura 

onnicomprensiva dell’espressione «patrimonio 

culturale», tale per cui anche i beni paesaggistici 

sono, in senso lato, beni culturali (2) 

– ossia una species del più ampio genus dei 

beni culturali – fa sì che la funzione di tutela di 

questi ultimi – attribuita alla potestà legislativa 

esclusiva dello Stato, ai sensi della lett. s) del 

secondo comma, dell’art. 117 Cost. – comporti 

la rimessione alla potestà legislativa esclusiva 

statale anche della tutela del paesaggio (3). 

Altro elemento innovativo è senz’altro la definizione 

stessa di «beni paesaggistici», in quanto 

il Codice, all’art. 131, considera come paesaggio 

quella parte omogenea del territorio 

line di arti e diritto http://www.aedon.mulino.it, n. 2/2004. 

Per una lettura fortemente critica della nuova disciplina, cfr. 

V. TOSATTI, Sulla necessità di modificare il nuovo Codice 

dei beni culturali e del paesaggio, in http://www.dirittoambiente.com. 

(2) Così espressamente la Relazione di accompagnamento 

al Codice, la quale ha precisato che all’interno del 

genere «patrimonio culturale» insistono, in realtà, due 

specie di beni culturali: «… i beni culturali in senso stretto 

(…) e quell’altra specie di bene culturale in senso 

ampio, che è costituito dai paesaggi italiani». 

(3) Cfr., in termini, O. FORLENZA, Nasce la categoria di 

patrimonio culturale. Un’unica categoria per aumentare la 

tutela, in Guida dir., Dossier mensile n. 4/2004, 78; G. 

SEVERINI, I principi del Codice dei beni culturali e del paesaggio, 

cit., 473; P. CARPENTIERI, I beni paesaggistici nel 

nuovo codice dei beni culturali e del paesaggio, nella Rivista 

on line della Scuola Superiore dell’economia e delle 

finanze, all’indirizzo http://www.rivista.ssef.it.

caratterizzata dalle interrelazioni fra storia 

umana e natura, secondo quanto emerge già dal 

co. 3° dell’art. 2, ove i beni in esame vengono 

riferiti ai valori storici, culturali, naturali, 

morfologici ed estetici del territorio: la tutela e 

la valorizzazione dei diversi paesaggi sono, 

quindi, rivolte a salvaguardare i valori da essi 

espressi, «…in quanto manifestazioni dell’identità 

delle popolazioni ed in tal modo da esse 

percepiti» (4). 

2. - Il divieto di autorizzazione paesistica a 

sanatoria 

Tra le innovazioni di maggiore portata che il 

Codice ha recato – anche sotto il profilo dell’incidenza 

sugli interessi dei privati – vi è 

senz’altro la nuova procedura di rilascio dell’autorizzazione, 

che si rende necessaria affinché 

i proprietari, i possessori o i detentori a 

qualsiasi titolo di beni immobili o aree, assoggettati 

alla tutela paesaggistica, possano compiere 

sugli stessi opere o interventi idonei ad 

incidere sui valori oggetto di protezione. A prescindere 

– in questa sede – da un approfondito 

esame della nuova ripartizione di poteri fra Stato 

e regioni, comportante, fra l’altro, l’eliminazione 

del controllo ministeriale di legittimità 

sui nulla osta rilasciati in sede locale (5), è da 

evidenziare che l’art. 146 del Codice ha preso 

posizione in maniera esplicita su una questione 

di non poco momento, assai dibattuta negli 

ultimi anni, e riguardante la possibilità – per gli 

interessati – di conseguire o meno l’eventuale 

rilascio dell’autorizzazione paesaggistica a 

sanatoria, ossia dopo aver già materialmente 

eseguito le opere da autorizzare. Sul punto, 

infatti, il co. 10°, lett. c), della norma citata, è 

(4) Così M.L. TORSELLO, Le ragioni di una codificazione, 

cit.. 

(5) Secondo la nuova disciplina – art. 5, commi 6 e 7 

– le funzioni amministrative di tutela dei beni paesaggistici 

sono conferite tout court alle regioni e non più, alle 

stesse, meramente delegate, mentre l’amministrazione 

statale mantiene le potestà di indirizzo e di vigilanza ed 

il potere sostitutivo in caso di perdurante inerzia o inadempienza 

regionale, per cui le nuove norme – una volta 

entrate in vigore a regime – comporteranno il rilascio 

della necessaria autorizzazione paesistica direttamente 

da parte della Regione (o dell’ente locale da questa delegato), 

essendo rimesso alla soprintendenza competente la 

sola possibilità di pronunciarsi, in via consultiva e pre- 


venuto a contrastare il favorevole orientamento 

giurisprudenziale oramai consolidato, ed 

espressamente dispone che il detto nulla osta 

non può mai essere rilasciato in sanatoria, successivamente 

alla realizzazione – anche solo 

parziale – dell’intervento in progetto. La disamina 

della questione de qua impone di effettuare 

un passo indietro. 

2.1. La disciplina previgente e la sanabilità 

pretoria. 

Com’è noto, mentre nel settore dell’edilizia, 

la normativa (fin dall’art. 13, rubricato «Accertamento 

di conformità», della legge 28 febbraio 

1985, n. 47, ora recepito tout court dall’art. 

36 del recente T.U. recato dal D.P.R. 6 

giugno 2001, n. 380) prevede – in linea generale 

– la possibilità che il titolo ad aedificandum 

venga concesso a sanatoria, quando l’opera 

già eseguita risulti conforme alla disciplina 

urbanistico-edilizia vigente sia al momento 

della realizzazione, che al momento della presentazione 

della domanda (6), viceversa, in 

materia ambientale, nulla stabiliva la normativa 

previgente circa la possibilità che venisse rilasciata 

un’autorizzazione paesaggistica postuma 

rispetto alla realizzazione dell’intervento sul 

bene protetto. Pur nel silenzio della legge, tuttavia, 

numerose pronunce giurisprudenziali – 

in specie di vari Giudici amministrativi di primo 

grado – sono spesso intervenute, nel corso 

degli anni, a sostenere la perfetta ammissibilità 

del nulla osta paesistico a posteriori, ciò argomentando, 

tra l’altro, dal mutato quadro normativo 

delle due discipline – diverse ma strettamente 

connesse – della materia urbanistica e 

di quella paesaggistico-ambientale, sì come 

ventiva, con un parere eventuale e non vincolante. 

(6) È poi noto, peraltro, che, secondo la prevalente 

interpretazione giurisprudenziale di Palazzo Spada, la 

regola della c.d. «doppia conformità» non preclude il 

diritto ad ottenere la concessione postuma di opere edilizie 

che, realizzate senza titolo o in difformità dallo 

stesso, siano comunque conformi alla normativa urbanistica 

vigente al momento in cui l’autorità comunale 

provvede sulla domanda in sanatoria (c.d. sanatoria 

giurisprudenziale). Cfr., Consiglio di Stato, sezione V, 

21 ottobre 2003, n. 6498, in Foro amm. CdS, 2003, 

2983; Consiglio di Stato, sezione V, 13 febbraio 1995, 

n. 238, in Riv. giur. urb., 1995, 73. Ma è senz’altro questione 

che esula dalla presente indagine.


recato dall’approvazione della legge 28 febbraio 

1985, n. 47. In tal senso, per esempio, è 

stato evidenziato come il ritenere che, in mancanza 

di un espresso raccordo, la normativa 

paesistica prevalga inevitabilmente su quella 

urbanistica, e che la previetà dell’autorizzazione 

ex art. 7, della legge 29 giugno 1939, n. 

1497 sia incompatibile con la posteriorità della 

sanatoria ex art. 13, L. n. 47/85, significhi 

ancorare la lettera della normativa sulla protezione 

delle bellezze naturali alla concezione 

vigente nel periodo in cui essa è stata emanata: 

quando, cioè, la violazione delle norme stabilite 

per edificare comportava la sanzione dell’abbattimento 

in ogni caso, anche se il trasgressore 

aveva soltanto omesso di munirsi del formale 

titolo autorizzativo. Viceversa, una volta 

ammessa la possibilità di edificare anche senza 

il rilascio di un provvedimento previo ed 

espresso dell’amministrazione (con il silenzioassenso 

previsto dall’art. 8, D.L. 23 gennaio 

1982, n. 9), ed introdotta – nel prosieguo – la 

facoltà di sanare le difformità dell’opera dalla 

normativa urbanistica, verso il pagamento di 

una sanzione pecuniaria, deve necessariamente 

ammettersi che la mancanza del solo titolo edificatorio 

possa essere, a maggior ragione, 

ovviata con il compimento successivo di tutti 

gli adempimenti procedimentali, ivi compresi 

quelli inerenti la conformità del fabbricato alla 

disciplina paesaggistica, quando non risultino 

ostare particolari motivi di interesse pubblico 

(7). Inoltre, la detta impostazione ermeneutica 

(7) In tal senso la motivazione della decisione TAR 

Liguria, sezione I, 27 maggio 1999, n. 230, in Riv. giur. 

edil., 1999, I, 1121. Ma sulla stessa falsariga si erano già 

espresse, in precedenza, anche le pronunce TAR Campania, 

Napoli, sezione I, 10 settembre 1987, n. 500, in tar, 

1987, I, 3856; TAR Lazio, sezione II, 21 dicembre 1994, 

n. 1557, in Riv. giur. amb., 1995, 879; TAR Lazio, sezione 

II, 17 marzo 1995, n. 464, in tar, 1995, I, 1526, e TAR 

Lazio, sezione II, 22 marzo 1995, n. 525, ivi, 1995, I, 

1529; TAR Campania, Salerno, 2 marzo 1995, n. 169, in 

Foro amm., 1995, 2807; TAR Veneto, 5 maggio 1997, n. 

880, in tar, 1997, I, 2461. 

(8) Già col parere reso dalla Commissione speciale, 

adunanza del 9 maggio 1977, n. 5 – integralmente riportato, 

da ultimo, in calce a V. GIUFFRÈ, L’autorizzazione 

paesaggistica negata in sanatoria, in Corriere giur., 

1993, 1121 ss. – il Consiglio di Stato, pronunciandosi 

sull’ammissibilità dell’autorizzazione paesistica postuma, 

aveva precisato che, qualora non sussistesse alcun 

era già stata fatta propria dal Consiglio di Stato 

– sia pur in maniera non così chiara ed evidente 

– anche prima dell’avvento della c.d. 

«legge sul condono», sia in sede consultiva (8) 

che giurisdizionale (9). Tale orientamento ha, 

infine, trovato ulteriore conferma – e, ovviamente, 

maggiore visibilità – quattro anni or 

sono, quando il Supremo Consesso amministrativo 

è intervenuto, con più decisioni ravvicinate, 

a confermare alcune sentenze del TAR 

Lazio di metà anni Novanta, provvedendo a 

ribadire – a chiare lettere e con ampia motivazione 

– l’ammissibilità del rilascio del nulla 

osta paesistico in un momento successivo alla 

realizzazione delle opere edilizie in area vincolata. 

Con quelle pronunce (10) degli ultimi 

mesi del 2000, il Consiglio di Stato ha respinto 

le argomentazioni difensive del Ministero, le 

quali si fondavano I) sull’eccentricità dell’autorizzazione 

postuma rispetto al disposto normativo 

– del tutto silente sul punto – così da 

risultare in contrasto col principio di tipicità 

degli atti amministrativi; II) sul contrasto della 

sanatoria ambientale con il meccanismo sanzionatorio 

di cui all’art. 15, L. n. 1497/39 

(vigente al momento dei fatti); III) sull’inammissibilità 

di un’applicazione analogica della 

normativa in materia di condono edilizio, eccezionale 

per definizione e, dunque, di stretta 

interpretazione. A fronte di tali motivi di censura, 

svolti in appello, il percorso motivazionale 

delle decisioni di Palazzo Spada si snoda 

fondamentalmente nei seguenti punti: 

danno per i valori paesaggistici tutelati, non occorreva il 

rilascio di alcuna autorizzazione in sanatoria, ma non 

aveva certo sostenuto che essa sarebbe stata inammissibile 

e/o illegittima. 

(9) Può ricordarsi la sentenza Consiglio di Stato, 

sezione VI, 30 ottobre 1981, n. 547, in Foro amm., 1981, 

I, 2003, che aveva precisato: «È ammessa la sanatoria 

dell’intervento tardivo di un organo amministrativo nell’ambito 

di un procedimento (o di un sub-procedimento), 

purché vengano assicurate le garanzie e le finalità cui 

tendeva l’atto presupposto (nella specie: rilascio tardivo 

del nulla osta da parte della soprintendenza, rispetto alla 

licenza edilizia)». 

(10) Ci si riferisce alle sentenze Consiglio di Stato, 

sezione VI, 9 ottobre 2000, n. 5373, in Riv. giur. edil., 

2001, I, 67; Consiglio di Stato, sezione VI, 31 ottobre 

2000, n. 5851, in Giur. it., 2001, 1052 e Consiglio di Stato, 

sezione VI, 16 novembre 2000, n. 6130, in Riv. giur. 

amb., 2001, 468.

a) il principio di tipicità degli atti amministrativi 

non può essere interpretato in maniera 

talmente rigida da escludere in nuce la possibilità 

di modificare il momento nel quale effettuare 

le medesime valutazioni alla base dell’esercizio 

del potere amministrativo conferito 

dalla legge, in quanto sia la dottrina che la giurisprudenza 

consolidate ammettono pacificamente 

– in linea generale – la possibilità di 

autorizzazioni postume a carattere sanante, con 

le quali venga posta in essere – in un momento 

successivo – la stessa valutazione che avrebbe 

dovuto essere fisiologicamente effettuata ex 

ante, e ciò basandosi sull’identità sostanziale 

del potere esercitato dall’amministrazione e sul 

principio di economia dei mezzi giuridici (11); 

b) la possibilità di una verifica ex post circa 

la compatibilità paesistica dell’intervento non 

risulta contraddetta né dalla peculiarità della 

fattispecie, né dal sistema normativo, che non 

lo prevede espressamente, ma neppure lo 

esclude; 

c) infatti, la valutazione di incidenza sui 

valori tutelati – propria della fattispecie autorizzatoria 

ex art. 7, L. n. 1497/39 (ovvero, poi, 

ex art. 151, D.L.vo. 29 ottobre 1999 n. 490) – 

non muta, in concreto, in relazione al fatto che 

l’opera sia ancora da realizzare o sia stata già 

realizzata: o l’intervento è compatibile con il 

vincolo ed allora lo era sia prima che dopo la 

realizzazione, o non lo è affatto, ed allora l’autorizzazione 

postuma non può essere rilasciata, 

non già perché non chiesta in precedenza, ma 

perché non poteva essere rilasciata neppure se 

fosse stata richiesta tempestivamente; 

d) all’obiezione secondo cui la realizzazione 

dell’intervento potrebbe rendere difficoltoso o 

addirittura impedire l’accertamento, nel caso in 

cui sia intervenuta l’eliminazione del bene tutelato, 

il Consiglio di Stato ha replicato che la 

valutazione di compatibilità mira proprio a 

verificare la mancata produzione di effetti pregiudizievoli 

in relazione allo stato dei luoghi 

antecedente all’edificazione e che, in tale ipotesi, 

incombe sull’interessato dimostrare l’as- 

(11) Generalmente, infatti, si sostiene che l’ammissibilità 

del rilascio di un’autorizzazione postuma a sanatoria 

può essere limitata solo dalla presenza di un’espressa 

previsione in senso contrario, ovvero qualora – con 


senza di un impatto negativo, producendo idonea 

documentazione relativa alla condizione 

dei luoghi prima dell’intervento, così da consentire 

la disamina comparativa tra lo stato 

antecedente e quello posteriore all’edificazione; 

e) dalla previsione dell’alternativa – posta 

dall’art. 15, L. n. 1497/39 e, poi, dall’art. 164, 

D.L.vo. n. 490/99 – tra la demolizione a spese 

del trasgressore delle opere abusivamente eseguite 

ed il pagamento di un’indennità equivalente 

alla maggior somma tra il danno arrecato 

ed il profitto conseguito, consegue che la via 

della demolizione rimane interdetta – lasciando 

residuare la strada della sanzione pecuniaria – 

nel caso in cui l’intervento si armonizzi con il 

contesto ambientale, dovendosi così escludere 

qualsiasi profilo di danno sostanziale, esattamente 

come nell’ipotesi in cui il pregiudizio si 

presenti marginale al punto tale, da rendere 

sovradimensionata la drastica misura della 

demolizione. Dall’esplicita previsione di tale 

discrezionale sindacato amministrativo ex post 

– sia pure ai fini della scelta della sanzione da 

applicare – i Giudici di Palazzo Spada hanno 

desunto che anche il dato normativo implicitamente 

ammette una verifica successiva, che, 

nella sostanza, replica lo stesso apprezzamento 

previsto in via preventiva dalle disposizioni che 

impongono il rilascio del nulla osta. Questo 

indirizzo interpretativo è stato, poi, più volte 

confermato, negli anni successivi, da svariate 

pronunce dei diversi Giudici amministrativi, i 

quali hanno ribadito che l’esame sistematico 

della disciplina di cui agli artt. 7 e 15, L. n. 

1497/39 (poi ripresa negli artt. 151 e 164, 

D.L.vo. n. 490/99), e dell’art. 13, L. n. 47/85, 

depone a favore della possibilità di formalizzare, 

attraverso un’autorizzazione postuma, la 

verifica di compatibilità ambientale implicita 

nel meccanismo sanzionatorio di cui all’art. 15 

della prima legge, così conferendo alla legittimazione 

paesaggistica una veste formale spendibile 

ai fini della favorevole definizione del 

separato procedimento di cui all’art. 13 della 

c.d. legge sul condono, «…essendo irrazionale 

sotto il profilo degli interessi pubblici e privati, 

riguardo alla specificità della materia ed alla particolarità 

degli interessi in gioco – la funzione tipica dell’atto non 

possa essere svolta in un periodo successivo all’emanazione 

del provvedimento conclusivo.


oltre che del principio di economia dei mezzi 

giuridici, un meccanismo che imponga la 

demolizione di un edificio conforme alla normativa 

urbanistica ed al contesto paesaggistico, 

realizzabile successivamente per effetto del 

conseguimento di titoli formali originariamente 

omessi» (12). La cennata impostazione ha 

trovato, peraltro, consenso anche nell’intervento 

della maggior parte della dottrina pronunciatasi 

sul punto, la quale ha avuto modo di precisare 

che non v’era alcun motivo giuridico, né 

logico – sotto la previgente disciplina – per 

negare l’autorizzazione paesaggistica postuma, 

non sussistendo alcun profilo di interesse pubblico 

idoneo a supportare il rifiuto del nulla 

osta a sanatoria, ogniqualvolta l’esame del progetto, 

sia pure ex post, si concludeva nel senso 

della piena compatibilità dell’intervento già 

realizzato con i valori paesistici tutelati (13). 

2.2. La tesi contraria alla sanatoria paesaggistica 

L’apertura interpretativa operata dal Giudice 

amministrativo ha, tuttavia, trovato anche aperti 

dissensi, da parte di quegli Autori che, basandosi 

sul dato letterale della vecchia normativa, 

hanno desunto l’inammissibilità del nulla osta 

successivo, «…anche sulla base della semplice 

e corretta argomentazione per cui quando il 

legislatore ha voluto una tale possibilità – come 

nella materia urbanistica edilizia – l’ha detto, 

quando invece non l’ha voluta – nella materia 

paesaggistica – ha taciuto e non ha previsto un 

simile istituto» (14). I sostenitori di tale impo- 

(12) Così esplicitamente Consiglio di Stato, sezione 

VI, 15 maggio 2003, n. 2653, in Riv. giur. edil., 2003, I, 

1658, ma cfr. anche le pronunce TAR Lazio, Latina, 29 

luglio 2003, n. 676, in Foro amm. tar, 2003, 2304; Consiglio 

di Stato, sezione VI, 27 marzo 2003, n. 1590, in 

Foro amm. CdS, 2003, 1105; TAR Lazio, sezione II, 20 

aprile 2002, n. 3370, in App. urb. edil., 2002, 467; Consiglio 

di Stato, sezione VI, 21 febbraio 2001, n. 912, in 

Riv. giur. amb., 2001, 810. 

(13) In termini, V. GIUFFRÈ, L’autorizzazione paesaggistica 

negata in sanatoria, cit., 1122. Ma sulla stessa 

falsariga, si veda anche il chiaro intervento di A. AZZE- 

NA, Sanatoria paesistica e sanzioni, a rigor di logica, in 

Riv. giur. urb., 1996, 111 ss., e, da ultimo, R. DAMONTE, 

Il «punto» del Consiglio di stato su autorizzazione paesistica 

in sanatoria e sanzione pecuniaria ex art. 15 L. 

1497/39, in Urb. e app., 2000, 1315 ss.. 

stazione giudicano, infatti, non persuasiva l’invenzione 

pretoria dell’autorizzazione paesistica 

postuma, perché si fonderebbe su una sottovalutazione 

della specificità della materia della 

tutela del paesaggio, che viene tendenzialmente 

contaminata con la confinante – ma diversa 

– materia dell’urbanistica ed edilizia. In quest’ottica, 

si è sostenuto che il titolo edilizio e 

l’autorizzazione paesaggistica sono due istituti 

del tutto differenti, sia per natura che per funzione, 

in quanto il primo configura un provvedimento 

essenzialmente vincolato, volto a verificare 

la mera conformità del progetto presentato 

dal privato con le disposizioni degli strumenti 

urbanistici, mentre il nulla osta paesistico 

consiste in un atto caratterizzato da elementi 

tecnico-discrezionali, per cui l’esplicazione 

di tale funzione discrezionale risulterebbe del 

tutto preclusa dallo spostamento del momento 

autorizzatorio successivamente alla concreta 

realizzazione dell’intervento edilizio progettato 

(15). Per chi condivide tale interpretazione, 

giudicare ex ante se autorizzare o meno un’opera 

non è la stessa cosa che stabilire, a posteriori, 

se l’opera già realizzata debba essere 

integralmente rimossa, in quanto ben può avvenire 

che un determinato intervento, che non 

sarebbe stato autorizzato in base ad una valutazione 

antecedente, nondimeno possa venir giudicato 

ex post meritevole della mera sanzione 

pecuniaria, ovvero di quest’ultima e di una solo 

parziale demolizione (16), anche se – e va detto 

– gli stessi sostenitori di tale tesi non si 

nascondono che si tratta di una considerazione 

operante su un piano meramente metagiuridico 

(14) Così P. CARPENTIERI, L’autorizzazione paesaggistica 

in sanatoria, in Urb. e app., 2004, 385. 

(15) In tal senso, F. ABENIACAR, Autorizzazione paesaggistica 

in sanatoria: un equivoco da superare, in Riv. 

giur. urb., 1995, 112; S. CIVITARESE MATTEUCCI, L’autorizzazione 

paesaggistica postuma e la valutazione del 

danno arrecato al paesaggio, in Riv. giur. amb., 2001, 

102. 

(16) Cfr. P. CARPENTIERI, L’autorizzazione paesaggistica 

in sanatoria, cit., 388, ove l’Autore ha precisato: 

«…sul piano logico, non pare corretto sostenere che il 

controllo preventivo della compatibilità di un progetto 

con la conservazione dei valori paesaggistici che giustificano 

il vincolo sia la stessa cosa del controllo successivo 

sulla sussistenza di un danno al paesaggio intollerabile e 

tale da imporre il ripristino dello status quo ante. L’esame 

preventivo del progetto può condurre a misure

– in quanto fondata sull’aspetto psicologico di 

chi deve valutare la compatibilità dell’intervento 

e non su dati oggettivi – priva di qualsivoglia 

rilevanza giuridica concreta (17). 

3. L’autorizzazione nel regime transitorio 

L’inammissibilità dell’autorizzazione postuma 

a sanatoria è, tuttavia, questione che assumerà 

rilevanza pratica effettiva solamente in un 

prossimo futuro, ossia nel momento in cui la 

disciplina del nuovo Codice in esame entrerà in 

vigore a regime, quantomeno per quanto attiene 

alla tutela e alla valorizzazione dei beni paesaggistici. 

In proposito, è appena il caso di evidenziare 

che le previsioni di cui all’art. 146 – il 

quale, come abbiamo già accennato, stabilisce 

la necessità della preventiva autorizzazione ad 

eseguire interventi edilizi su immobili ricadenti 

in aree sottoposte a tutela paesaggistica, ne 

regolamenta l’iter di rilascio ed esclude categoricamente, 

in maniera esplicita, che questo possa 

avvenire successivamente alla realizzazione, 

anche solo parziale, degli interventi progettati – 

non sono immediatamente vincolanti, essendo 

destinate a trovare applicazione concreta solamente 

dopo l’approvazione dei piani paesaggistici, 

ai sensi degli artt. 156, ovvero 143, del 

medesimo Codice, ed al conseguente adeguamento 

degli strumenti urbanistici, da parte 

degli EE.LL., secondo quanto stabilito dal precedente 

art. 145, co. 4° (18). Ciò è quanto il 

legislatore delegato ha stabilito a chiare lettere 

nell’art. 159 del nuovo Codice, prevedendo 

che, fino all’entrata in vigore a regime della 

nuova disciplina, il procedimento di rilascio 

dell’autorizzazione, nel periodo transitorio, 

rimane, di fatto, quello previgente – contenuto 

nell’art. 151 del D.L.vo. n. 490/99 – sì come 

prescrittive o modali – poste a condizione dell’atto di 

assenso – capaci di compatibilizzare l’intervento col vincolo 

o, comunque, di mitigare significativamente l’impatto 

dell’opera sul bene paesaggistico protetto. (…) 

Una simile esplicazione della funzione discrezionale 

autorizzatoria è in tutta evidenza preclusa in radice dallo 

spostamento del momento autorizzatorio a “dopo” che 

l’intervento sia stato realizzato». 

(17) Così S. CIVITARESE MATTEUCCI, L’autorizzazione 

paesaggistica postuma e la valutazione del danno arrecato 

al paesaggio, cit., 103. 

(18) Sul punto, appare dunque impreciso – allo stato 

attuale – quanto sostenuto da M. SANTOLOCI, I permes- 


riprodotto nello stesso art. 159 citato, con lievi 

modifiche. É, peraltro, da evidenziare che la 

lunghezza di detto periodo transitorio appare, 

allo stato, non preventivabile con esattezza. 

Esso dipenderà in gran parte dai tempi che 

impiegheranno le regioni, prive di piano paesaggistico, 

per provvedere all’approvazione 

dello stesso, ai sensi dell’art. 143 del Codice, 

ovvero dal tempo necessario perché le regioni, 

già dotate di tale pianificazione, ne verifichino 

la conformità con la nuova disciplina e procedano 

all’eventuale adeguamento imposto dall’art. 

156 del Codice stesso. Tale ultima norma, 

dal canto suo, assegna alle autorità regionali un 

termine massimo di quattro anni per le citate 

operazioni di verifica ed adeguamento, ammesso, 

poi, che un simile termine debba considerarsi 

perentorio. A sua volta, poi, l’art. 145, nel 

disciplinare il coordinamento della nuova (o 

rinnovata) pianificazione paesaggistica della 

Regione con gli altri strumenti pianificatori, 

stabilisce, al quarto comma, che i comuni, le 

città metropolitane, le province e gli enti gestori 

delle aree naturali protette provvedano ad 

adeguare i propri strumenti di pianificazione 

territoriale ed urbanistica alle previsioni del 

piano paesaggistico regionale entro il temine 

stabilito nel piano stesso e, comunque, non 

oltre due anni dalla sua approvazione, per cui è 

facile prevedere che la nuova disciplina sull’autorizzazione, 

di cui all’art. 146 del nuovo 

Codice, potrebbe trovare effettivamente applicazione 

non prima di un lustro ed anche oltre. 

Con l’ulteriore conseguenza – non certo difficile 

da ipotizzare – che l’entrata in vigore a regime 

della norma citata avverrà nei momenti più 

disparati, per le diverse parti del nostro Paese, 

e non certo contestualmente per l’intero territo- 

si in sanatoria per le opere edilizie illegali: il divieto di 

rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria 

per le opere realizzate in area vincolata (D. L.vo n. 

42/04) e l’obbligo di demolizione immediata (T.U. 

380/01), in http://www.dirittoambiente.com, ove l’Autore 

– con un’impostazione di carattere penale – ha 

trattato della nuova autorizzazione paesistica di cui 

all’art. 146 del Codice, evidenziando l’impossibilità 

che venga rilasciata a sanatoria, come si trattasse di un 

istituto di immediata applicazione e senza dar conto 

minimamente dell’esistenza della diversa norma transitoria 

prevista dal legislatore con l’art. 159 del Codice 

medesimo.


rio nazionale, proprio perché legata ai tempi 

d’intervento di ciascuna Regione ed al successivo 

adeguamento da parte dei singoli enti a ciò 

preposti (19). 

3.1. Disciplina transitoria e poteri regionali 

Come detto, dunque, in questa più o meno 

lunga fase di transizione, continuerà a trovare 

applicazione la vecchia disciplina (20), come 

recepita e leggermente modificata dall’art. 159 

del nuovo Codice, il quale prevede che l’autorizzazione 

paesaggistica in esame venga ancora 

rilasciata – in prima battuta – dalla Regione, 

o dall’Ente locale da questa delegato, entro il 

termine di sessanta giorni dalla relativa richiesta. 

Detto termine, che la norma stessa definisce 

perentorio, può venire «sospeso» – comunque 

per non più di una volta – in due sole ipotesi, 

espressamente previste dal legislatore: 

I) quando l’amministrazione provvede a 

chiedere documenti integrativi, la procedura di 

rilascio rimane in quiescenza fino a che l’interessato 

non abbia prodotto la documentazione 

richiesta; II) quando vengono disposti particolari 

accertamenti da parte della P.A., il termine 

resta sospeso fino alla data di effettuazione 

degli accertamenti stessi. Il medesimo termine 

di sessanta giorni può anche essere «interrotto» 

– sempre per una sola volta e, comunque, per 

non più di trenta giorni – ai sensi del co. 6°-bis 

dell’art. 6 del D.M. 13 giugno 1994, n. 495 

(recante il Regolamento concernente disposizioni 

di attuazione degli articoli 2 e 4 della legge 

7 agosto 1990, n. 241), sì come inserito dall’art. 

3 del D.M. 19 giugno 2002, n. 165, il quale 

stabilisce che, qualora, in sede di istruttoria, 

emerga la necessità di ottenere chiarimenti o di 

acquisire elementi integrativi di giudizio, ovvero 

di procedere ad accertamenti di natura tecnica, 

il responsabile del procedimento ne dà 

comunicazione agli interessati, nonché, ove 

(19) In termini, anche V. MILANI, Il paesaggio, cit., 

493. 

(20) Per quanto riguarda specificamente l’autorizzazione 

di cui all’art. 151, D.L.vo. n. 490/99, sia consentito 

rinviare a T. ALIBRANDI, P. FERRI, I beni culturali e 

ambientali, Milano, 2001, 678 ss.; C. LINZOLA, Commento 

all’art. 151, in AA.VV., T.U. sui beni culturali, Milano, 

2000, 531 ss.; S. AMOROSINO, Il «nulla osta» paesistico 

(commento all’art. 151), in M. Cammelli (a cura 

di), La nuova disciplina dei beni culturali e ambientali, 

opportuno, all’amministrazione che ha trasmesso 

la documentazione da integrare, ed, in 

tali ipotesi, il termine per la conclusione del 

procedimento in corso viene interrotto, riprendendo 

a decorrere dal momento del ricevimento 

della documentazione richiesta o dall’acquisizione 

delle risultanze degli accertamenti tecnici 

(ed, in ogni caso – come detto – dopo trenta 

giorni dall’avvenuta interruzione). Sul punto, 

tuttavia, è da sottolineare come le due fattispecie 

che legittimano la «sospensione», 

espressamente previste nella norma in esame, 

non sembrino discostarsi molto – sotto il profilo 

sostanziale e al di là delle espressioni terminologiche 

usate, peraltro molto simili – dalle 

due ipotesi comportanti la «interruzione», in 

base alla disposizione ministeriale richiamata, 

con possibile sovrapposizione delle due discipline 

e conseguente incertezza applicativa. In 

ogni caso, dopo aver rilasciato l’autorizzazione 

paesaggistica richiesta dall’istante – all’esito 

della prima fase – la Regione (o l’ente locale 

delegato) deve provvedere a darne immediata 

comunicazione alla soprintendenza, trasmettendo 

la documentazione prodotta dal richiedente, 

oltre alle risultanze degli accertamenti 

eventualmente esperiti d’ufficio, secondo il 

medesimo iter di cui al previgente T.U. approvato 

col D.L.vo. n. 490/99. L’unica differenza 

sostanziale prevista dal co. 1° dell’art. 159 in 

esame consiste nell’obbligo, per l’amministrazione 

emanante, di inviare contestualmente la 

stessa comunicazione anche ai soggetti interessati, 

per i quali essa assume il valore – ora 

espressamente stabilito dal legislatore, che ha 

evidentemente recepito in parte qua una certa 

interpretazione giurisprudenziale degli ultimi 

anni (21) – di avviso di avvio del procedimento, 

ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 7 della 

legge 7 agosto 1990, n. 241. Tale previsione è 

stata verosimilmente inserita nel tentativo di 

Bologna, 2000, 446; R. FUZIO, I beni paesaggistici e 

ambientali, in G. Caia (a cura di), Il T.U. sui beni culturali 

e ambientali, Milano, 2000, 197 ss. 

(21) Già talune sentenze, infatti, avevano ritenuto che 

l’avviso della trasmissione degli atti al Ministero – in calce 

all’atto autorizzatorio rilasciato dalla Regione o dall’ente 

sub-delegato – o anche l’indicazione del Ministero 

tra i destinatari dell’atto medesimo, soddisfacesse adeguatamente 

le esigenze che sono alla base della comunicazione 

dell’avvio del procedimento, dovendosi pertanto

salvaguardare il diritto alla partecipazione 

informata dei soggetti interessati e, al contempo, 

facilitare/velocizzare l’attività di controllo 

da parte degli uffici dell’amministrazione statale, 

alleggerendoli del compito di inviare – essi 

– la comunicazione di avvio del procedimento: 

questione – questa – assai dibattuta e oggetto di 

contrastanti interpretazioni giurisprudenziali 

(22), e di interventi ministeriali ad hoc giudicati, 

peraltro, poco condivisibili (23). 

3.2. Il controllo ministeriale 

Sempre in maniera analoga a quanto previsto 

dalla disciplina previgente, il co. 3° dell’art. 

159 del nuovo Codice stabilisce – a sua volta – 

considerare equipollenti alla comunicazione di cui 

all’art. 7, L. n. 241/90. Cfr., per esempio, Consiglio di 

Stato, sezione VI, 26 aprile 2002, n. 2253, in Foro amm. 

CdS, 2002, 1018. 

(22) In proposito, è noto che era controversa la questione 

relativa alla necessità o meno – da parte del Ministero 

– di comunicare l’avviso di inizio del procedimento 

al soggetto istante, qualora intendesse procedere 

all’annullamento dell’autorizzazione regionale. Secondo 

un primo orientamento, il potere ministeriale non interviene 

a comprimere – come accade naturalmente per i 

provvedimenti di secondo grado – una situazione soggettiva 

che si è già pienamente realizzata, ma piuttosto 

coopera in termini negativi (ossia come «non annullamento») 

alla rimozione degli originari ostacoli giuridici, 

a fronte dell’istanza autorizzatoria del privato. Quindi, 

l’intervento statale non configurerebbe un procedimento 

di secondo grado, ma semplicemente una seconda fase 

del medesimo procedimento unico, iniziato con l’istanza 

dell’interessato, e destinato a chiudersi con la determinazione 

esplicita dell’amministrazione statale, ovvero 

con lo spirare del termine di sessanta giorni previsto dalla 

legge, onde non sussisterebbe lo scopo di conoscenza 

perseguito dall’art. 7, L. n. 241/90 (cfr., per esempio, 

TAR Calabria, Catanzaro, sezione II, 10 marzo 2003, n. 

553, in Foro amm. tar, 2003, 1084; TAR Campania, 

Napoli, sezione IV, 12 giugno 2001, n. 2713, in Riv. 

amm. reg. Campania, 2001, 85). Secondo un’impostazione 

diametralmente opposta, l’esercizio del potere di 

annullamento statale delle autorizzazioni paesaggistiche 

costituisce sempre una fase di secondo grado (rispetto ad 

un’autorizzazione regionale perfetta ed efficace), nella 

quale vi è la possibilità di introdurre – d’ufficio o su iniziativa 

dei soggetti portatori di interessi qualificati – 

documentazione ed elementi di fatto ulteriori rispetto 

all’istruttoria regionale, donde la comunicazione di 

avvio del procedimento si rende senz’altro necessaria, al 

fine di garantire la partecipazione del destinatario dell’atto 

al procedimento stesso (così, Consiglio di Stato, 

sezione VI, 17 ottobre 2003, n. 6342, in Foro amm. CdS, 


che il Ministero, con provvedimento motivato, 

può in ogni caso annullare (24) l’autorizzazione 

regionale entro i sessanta giorni successivi 

alla ricezione della stessa e della completa 

documentazione relativa. Nulla di più avendo 

previsto la norma transitoria de qua, essa può 

porre sostanzialmente i medesimi dubbi applicativi 

di cui alla precedente disciplina, con particolare 

riguardo a due profili fondamentali: la 

perentorietà o meno del termine concesso 

all’amministrazione dello Stato per annullare 

l’autorizzazione paesaggistica, e l’individuazione 

del momento dal quale inizia a decorrere 

il termine stesso. Naturalmente, in mancanza di 

modifiche normative sostanziali, deve ritenersi 

acquisito l’insegnamento giurisprudenziale 

2003, 3050; Consiglio di Stato, sezione VI, 16 giugno 

2003, n. 3396, ivi, 2003, 1969; TAR Lazio, sezione II, 2 

luglio 2003, n. 5824, in Foro amm. TAR, 2003, 2291; 

TAR Campania, Napoli, sezione IV, 3 giugno 2003, n. 

7105, ivi, 2003, 2026). Sulla stessa falsariga, in dottrina, 

cfr. R. CARANTA, Comunicazione di avvio del procedimento 

e annullamento ministeriale di autorizzazione 

paesaggistica, in Urb. e app., 1999, 1014 ss; Q. CAMER- 

LENGO, Autorizzazione paesistica e annullamento ministeriale, 

ivi, 2001, 1346. 

(23) Basti pensare che la questione è stata al centro di 

un quasi paradossale gioco a rimpiattino tra interventi 

giurisprudenziali, che hanno dichiarato necessaria la 

comunicazione di avvio, e decreti del Ministero per i beni 

e le attività culturali – emanati a pochi giorni di distanza 

– per escludere l’applicazione dell’obbligo di comunicazione 

nello stesso identico caso (ci si riferisce al D.M. 19 

giugno 2002, n. 165). 

(24) Sul punto, è appena il caso di ricordare, secondo 

il pacifico orientamento della giurisprudenza, che il potere 

di annullamento d’ufficio – da parte dell’amministrazione 

statale – del nulla osta paesaggistico «…non comporta 

un riesame complessivo delle valutazioni tecnico 

discrezionali compiute dall’organo regionale o subregionale, 

tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione 

di una propria valutazione di merito a quella compiuta in 

sede di rilascio dell’autorizzazione, ma si estrinseca in un 

controllo di mera legittimità sull’operato delle amministrazioni 

delegate». Così, ex multis, TAR Campania, 

Napoli, sezione IV, 19 novembre 2003, n. 13694, in Foro 

amm. tar, 2003, 3319. Dubbiosa, sul punto, era stata la 

pronuncia di rimessione all’Adunanza Plenaria del 

Supremo Consesso amministrativo, Consiglio di Stato, 

sezione VI, 4 settembre 2001, n. 4639, in Riv. giur. amb., 

2002, 277, con nota di L. PASSERI, Il sindacato sull’autorizzazione 

paesaggistica fra “merito” e “legittimità”, a 

seguito della quale, tuttavia, l’Adunanza Plenaria ha finito 

per confermare l’orientamento tradizionale e consolidato 

(Consiglio di Stato, Ad. Plen., 14 dicembre 2001, n. 

9, in Riv. giur. edil., 2002, I, 420).


formatosi sotto la vigenza della norma antecedente: 

a) il termine di sessanta giorni per l’esercizio 

del potere di annullamento è da considerare 

senz’altro perentorio, in quanto, diversamente 

opinando, il privato rischierebbe di 

rimanere in una situazione di incertezza sine 

die, circa l’ammissibilità o meno dell’intervento 

progettato (25). Peraltro, va detto che, 

secondo l’interpretazione assolutamente dominante 

dei Giudici amministrativi, il detto termine 

perentorio si riferisce solo all’adozione del 

provvedimento ministeriale di annullamento 

del nulla osta paesistico e non anche alla successiva 

fase di comunicazione o notificazione; 

è, dunque, irrilevante che la notifica dell’atto di 

annullamento al privato – titolare dell’autorizzazione 

regionale – avvenga dopo la scadenza 

del termine anzidetto, trattandosi di un incombente 

esterno rispetto al perfezionamento 

dell’iter procedurale relativo al controllo ministeriale, 

sia perché la fase della comunicazione/notificazione 

è estranea alla prescrizione 

normativa, sia perché l’atto di annullamento 

non può essere considerato di natura recettizia 

(26); b) ai fini, invece, dell’individuazione dell’esatto 

dies a quo del termine fissato dalla legge 

per l’esercizio del potere di controllo statale, 

l’attuale art. 159 – come abbiamo visto – si 

limita a stabilire che il termine decorre dalla 

data di ricezione, da parte del Ministero, della 

(25) In tal senso, in giurisprudenza, cfr. Consiglio di 

Stato, sezione VI, 3 aprile 2003, n. 1740, in Foro amm. 

CdS, 2003, 1349; TAR Campania, Napoli, sezione IV, 19 

novembre 2003, n. 13694, in Foro amm. tar, 2003, 3319; 

TAR Calabria, Reggio Calabria, 16 gennaio 2002, n. 30, 

ivi, 2002, 262 

(26) Cfr., tra le pronunce più recenti, TAR Campania, 

Napoli, sezione IV, 18 novembre 2003, n. 13664, in Foro 

amm. tar, 2003, 3318; Consiglio di Stato, sezione VI, 14 

ottobre 2003, n. 6259, in Foro amm. CdS, 2003, 3047; 

Consiglio di Stato, sezione VI, 21 luglio 2003, n. 4192, 

ivi, 2003, 2307; Consiglio di Stato, sezione VI, 21 luglio 

2003, n. 4192, ivi, 2003, 2307; Consiglio di Stato, sezione 

VI, 7 agosto 2002, n. 4129, in Riv. giur. edil., 2003, I, 

249; TAR Veneto, sezione II, 8 marzo 2002, n. 1013, in 

Foro amm. TAR, 2002, 866. 

(27) In termini, S. CIVITARESE MATTEUCCI, Paesaggio 

e beni ambientali, in S. Nespor, A.L. De Cesaris (a cura 

di), Codice dell’ambiente, Milano, 2003, 1390. 

(28) Cfr. Consiglio di Stato, sezione VI, 26 agosto 

2003, n. 4838, in Foro amm. CdS, 2003, 2333; TAR 

Puglia, Bari, sezione II, 6 marzo 2000, n. 909, in Dir. e 

comunicazione regionale: comunicazione che 

non è collegata ad una precisa scadenza temporale, 

prevedendosi solamente un onere di 

«immediata» comunicazione in capo alla 

Regione o all’amministrazione delegata (27). 

In proposito, la giurisprudenza era pressoché 

pacifica – e la medesima interpretazione deve 

confermarsi nell’ambito del presente periodo 

transitorio – nel ritenere che, per l’individuazione 

del momento dal quale iniziano a decorrere 

i sessanta giorni previsti ex lege, occorre 

fare riferimento alla data effettiva in cui la 

documentazione perviene all’autorità competente 

(28), e non certo a quella, eventualmente 

diversa e posteriore, in cui essa viene registrata 

al relativo ufficio del protocollo (29). L’unica 

precisazione ulteriore operata dalla nuova norma 

– rispetto alla formulazione del vecchio art. 

151 del D.L.vo. n. 490/99 – è quella che fa 

decorrere il termine de quo dal ricevimento, da 

parte dell’amministrazione statale, della documentazione 

«completa», recependo – anche 

sotto questo profilo – l’insegnamento di tante 

pronunce del Giudice amministrativo, il quale 

aveva più volte precisato che «Il termine di sessanta 

giorni per l’adozione del provvedimento 

ministeriale di annullamento del nulla osta paesistico 

(…) inizia a decorrere solo da quando 

la documentazione perviene, completa, all’organo 

competente a decidere» (30), mentre, 

giur. agr., 2001, 141; Consiglio di Stato, sezione VI, 22 

novembre 1999, n. 1909, in Consiglio di Stato, 1999, I, 

1935; TAR Lombardia, Brescia, 7 giugno 1999, n. 538, 

in tar, 1999, I, 3220. 

(29) Così la pronuncia TAR Puglia, Lecce, sezione I, 

23 settembre 2003, n. 6185, in Foro amm. TAR, 2003, 

2736, la quale ha precisato che l’ufficio protocollo costituisce 

una mera articolazione dell’ente cui fa capo, avente 

una funzione per lo più interna allo stesso, mentre, 

rispetto ai terzi, la protocollazione degli atti in arrivo può, 

semmai, assumere una funzione di garanzia e non quella 

di escludere ogni effetto giuridico al momento, ove anteriore, 

nel quale una determinata ricezione sia avvenuta da 

parte dell’ente, nelle forme prescritte ma senza il passaggio 

dall’ufficio de quo. 

(30) Cfr. Consiglio di Stato, sezione VI, 3 aprile 2003, 

n. 1740, cit.; ma nello stesso senso anche Consiglio di 

Stato, sezione VI, 3 febbraio 2000, n. 629, in Foro amm., 

2000, 506; Consiglio di Stato, sezione VI, 10 agosto 

1999, n. 1025, in Consiglio di Stato, 1999, I, 1218; TAR 

Veneto, sezione II, 9 marzo 1999, n. 320, in Foro amm., 

2000, 547.

«…nel caso di incompleta od omessa trasmissione 

della necessaria documentazione, il termine 

non decorre e la soprintendenza può 

richiedere gli atti mancanti» (31). 3.3. Il potere 

sostitutivo della soprintendenza. Da ultimo, va 

evidenziato come il co. 4° della disposizione in 

esame – nel riprendere, anche sotto questo profilo, 

il disposto di cui all’art. 151 del D.L.vo. n. 

490/99 – preveda che, ove la Regione o l’amministrazione 

locale delegata lasci decorrere 

invano il termine ad essa assegnato, gli interessati 

hanno facoltà di chiedere il rilascio dell’autorizzazione 

paesistica direttamente alla 

soprintendenza competente, la quale deve pronunciarsi 

entro sessanta giorni dalla data di 

ricevimento della richiesta, salve le due stesse 

ipotesi di sospensione del termine già esaminate 

con riguardo al procedimento di competenza 

regionale (o delegata). Quanto alla natura di tale 

termine, esso sembra doversi considerare meramente 

ordinatorio, dato che il co. 4° dell’art. 159 

non ne indica affatto la perentorietà, contrariamente 

a quanto risulta in maniera esplicita dal 

co. 2° della medesima disposizione, con riguardo 

al procedimento regionale (32). 

4. Considerazioni conclusive 

Risulta quindi con evidenza, da quanto dianzi 

illustrato, che l’iter di rilascio dell’autorizzazione 

paesaggistica, nel periodo transitorio, altro 

non è che il medesimo procedimento di cui 

all’art. 151 del D.L.vo. n. 490/99, fatte salve le 

minime modifiche sopra esaminate, che rappresentano 

il mero recepimento – a livello normativo 

– del più recente insegnamento dei Giudici 

amministrativi sul punto, anche all’evidente fine 

di scongiurare le difformità applicative e i contrasti 

giurisprudenziali (33), secondo quanto 

emerge direttamente dalla stessa Relazione di 

accompagnamento al Codice, la quale ha evi- 

(31) Consiglio di Stato, sezione VI, 26 agosto 2003, n. 

4838, in Foro amm. CdS, 2003, 2333; Consiglio di Stato, 

sezione VI, 12 agosto 2002, n. 4182, in Giur. it., 2003, 

372. Idem TAR Campania, Napoli, sezione IV, 5 dicembre 

2001, n. 5224, in Foro amm., 2001, 3302. 

(32) In tal senso, anche S. CIVITARESE MATTEUCCI, 

Paesaggio e beni ambientali, cit., 1394. 

(33) Sul punto è già stato evidenziato: «Il codice opera 

una modifica sostanziale della disciplina del controllo sulle 

autorizzazioni paesaggistiche, oggi soggette all’annullamento 

ministeriale (per soli motivi di legittimità) previsto 


denziato che l’art. 159 contempla, appunto, 

«…la procedura di rilascio dell’autorizzazione 

ai fini paesaggistici nelle more dell’adeguamento 

dei piani paesistici previsto dall’art. 143. La 

procedura costruita nell’articolo tiene conto del 

dettato dell’art. 151 del T.U., al quale sono state 

apportate quelle modifiche rese opportune sia in 

relazione a mutati orientamenti giurisprudenziali, 

sia in relazione alle problematiche fatte emergere 

dagli uffici centrali e periferici del Ministero, 

consultati dal gabinetto del Ministro». Di qui, 

l’ulteriore conseguenza che dovranno necessariamente 

trovare applicazione la prassi e l’interpretazione 

giurisprudenziale formatesi sotto 

l’imperio della norma previgente, ivi compresa 

la possibilità – per il privato – di conseguire il 

rilascio dell’autorizzazione paesaggistica a sanatoria. 

Tale impostazione ermeneutica non solo 

trova conferma nelle suevidenziate argomentazioni 

di carattere prettamente logico (e di buon 

senso), ma soprattutto basa il proprio fondamento 

nello stesso testo letterale dell’art. 159 del 

nuovo Codice, il quale – al contrario di quanto 

espressamente stabilito nell’art. 146 – non pone 

alcun divieto al rilascio dell’autorizzazione 

postuma, come peraltro la dottrina ha già avuto 

modo di evidenziare (34). Del resto, non sembrano 

potersi trarre argomentazioni contrarie 

neppure dal fatto che il co. 2° dell’art. 159 così 

reciti: «L’autorizzazione (paesaggistica; n.d.r.) è 

rilasciata o negata entro il termine perentorio di 

sessanta giorni dalla relativa richiesta e costituisce 

comunque atto distinto e presupposto della 

concessione edilizia o degli altri titoli legittimanti 

l’intervento edilizio. I lavori non possono 

essere iniziati in difetto di essa». Invero, analoga 

disposizione si rinviene anche nell’art. 146 – che 

disciplinerà, come detto, il rilascio della nuova 

autorizzazione paesistica, al termine del periodo 

transitorio – il cui ottavo comma parimenti reci- 

dall’articolo 151 del T.U.. Tale procedimento viene conservato 

in via transitoria, nelle more dell’adeguamento dei piani 

paesaggistici». Così espressamente M.L. TORSELLO, Le 

ragioni di una codificazione, cit.. Nello stesso senso cfr. R. 

OLLARI, Nullaosta paesaggistico, solo a regime scompare il 

veto del soprintendente, in Edil. e territorio, n. 9/2004, 14. 

(34) Così V. MILANI, Il paesaggio, cit., 493, in specie 

sub nota 52, ove l’Autrice ha esplicitamente sottolineato: 

«Si segnala che l’art. 159 non dispone il divieto di rilascio 

di autorizzazione cd. in sanatoria, al contrario prevista 

nell’art. 146, c. 10, lett. c)».


ta: «L’autorizzazione è rilasciata o negata dall’amministrazione 

competente entro il termine 

di venti giorni dalla ricezione del parere della 

soprintendenza e costituisce atto distinto e presupposto 

della concessione o degli altri titoli 

legittimanti l’intervento edilizio. I lavori non 

possono essere iniziati in difetto di essa». Dal 

confronto tra le due norme, emerge che la frase 

«I lavori non possono essere iniziati in difetto di 

essa» è verosimilmente riferita alla concessione 

edilizia o, comunque, al titolo – in genere – 

necessario a legittimare l’intervento sotto il profilo 

urbanistico-edilizio, e non invece al nulla 

osta paesistico, sembrando intenzione del legislatore 

quella di chiarire che, in ogni caso, l’autorizzazione 

de qua è cosa diversa e distinta – 

perché operante su un piano differente – dal titolo 

abilitativo edilizio, per cui i lavori in progetto 

non possono ritenersi sufficientemente assentiti 

con il conseguimento del nulla osta paesaggistico, 

ma richiedono anche la separata concessione 

ad aedificandum. Ove, invece, si propenda per 

riferire la frase «I lavori non possono essere iniziati 

in difetto di essa» direttamente all’autorizzazione 

paesaggistica, è chiaro che si tratterebbe 

di una disposizione di carattere generale, disciplinante 

l’ipotesi – per così dire – ordinaria, che 

vede il rilascio ex ante del necessario nulla osta, 

senza però nulla disporre circa l’ammissibilità o 

meno del rilascio a posteriori. Infatti, dal confronto 

tra l’art. 146 e l’art. 159, si desume che la 

differenza sostanziale tra le due norme sta proprio 

nel fatto che il legislatore delegato ha utilizzato 

la medesima espressione in entrambe le 

disposizioni, ma, poi, al decimo co. del citato 

art. 146, ha esplicitamente aggiunto il principio 

che l’autorizzazione paesaggistica «non può 

essere rilasciata in sanatoria successivamente 

alla realizzazione, anche parziale, degli interventi», 

mentre nessuna previsione analoga è stata 

inserita nella norma che reca la disciplina del 

periodo transitorio. 

Né sembra potersi sostenere che la (sola) lett. 

c) del decimo co. dell’art. 146 – laddove nega 

l’ammissibilità dell’autorizzazione postuma – 

sia già applicabile, prima dell’entrata in vigore 

a regime dell’intera norma. Invero, considerato 

che l’art. 159 prevede un iter procedurale in sé 

compiuto per il periodo transitorio, non si ravvisa 

alcun addentellato giuridico che consenta 

di «integrare» tale iter – in realtà, si tratterebbe 

di una vera e propria «aggiunta», più che di 

un’integrazione – con la disposizione di cui alla 

lett. c) dianzi citata, senza un esplicito richiamo 

contenuto nello stesso art. 159. E tale ipotetica 

integrazione sarebbe già difficilmente sostenibile 

anche se la previsione normativa di cui alla 

lett. c) del decimo co. dell’art. 146 fosse stabilita 

da un co. a se stante, mentre appare del tutto 

inverosimile per il fatto che essa è inserita in un 

co. di più ampio respiro, che disciplina anche 

altri profili della futura autorizzazione paesistica. 

Infatti, se è evidente che la lett. a) e la lett. 

b) del suddetto decimo co. dell’art. 146 non 

possono, in alcun modo, considerarsi attualmente 

applicabili – in quanto disciplinano due 

aspetti del tutto incompatibili con la procedura 

del periodo transitorio contenuta nell’art. 159 – 

come potrebbe sostenersi l’immediata applicabilità 

della sola previsione di cui alla successiva 

lett. c) del medesimo comma, considerata di per 

se stessa e decontestualizzata dal resto della 

norma che la contiene? Atteso che – come detto 

– l’art. 159 non opera alcun richiamo a tale 

previsione dell’art. 146, in base a quali considerazioni 

giuridiche potrebbe ritenersi immediatamente 

applicabile la previsione contenuta in 

una singola lettera di un singolo comma, che, 

per il resto, non può ancora trovare applicazione? 

Se il legislatore avesse inteso negare, fin da 

subito, l’ammissibilità del nulla osta postumo, 

ben avrebbe potuto inserire nell’art. 159 la 

medesima disposizione di cui alla lett. c) del 

decimo co. dell’art. 146 (esattamente come ha 

fatto ribadendo, anche nella norma transitoria, 

che l’autorizzazione paesistica costituisce atto 

distinto dal titolo edilizio e – in linea generale – 

suo necessario presupposto), o quantomeno 

operare un rinvio. Non rinvenendosi né l’uno né 

l’altro – né l’inserimento esplicito, né il richiamo 

ad hoc – ogni pretesa di «integrare» la 

disciplina transitoria con tale previsione della 

norma a regime appare priva di fondamento 

giuridico e destinata a scontrarsi con l’assenza 

del benché minimo supporto legislativo. Né, 

infine, l’ipotetica inammissibilità del nulla osta 

a sanatoria pare potersi desumere in via interpretativa, 

applicando per analogia l’art. 146 

anche alla disciplina del periodo transitorio. A 

parte il pacifico principio secondo cui «in claris 

non fit interpretatio» – ed il chiaro tenore letterale 

dell’art. 159 non sembra proprio consentire 

interpretazioni integrative sul punto – deve, 

inoltre, prendersi atto che il principio di caratte-

e generale è senz’altro quello opposto. Invero, 

secondo l’ormai consolidato orientamento del 

giudice amministrativo, la possibilità di rilasciare 

un’autorizzazione postuma – in qualsivoglia 

branca del diritto pubblico – rappresenta un 

istituto di carattere generale del nostro ordinamento, 

fondato su esigenze di economicità ed 

efficacia dell’azione amministrativa: tale possibilità 

può essere, dunque, esclusa solo qualora, 

con riguardo alla specificità della materia ed 

alla particolarità degli interessi in gioco, la funzione 

tipica dell’atto non possa essere svolta in 

un periodo successivo – ma non è il nostro caso, 

come chiarito più volte dal Consesso di Palazzo 

Spada (35) – ovvero in presenza di un’espressa 

previsione in senso contrario, che rappresenta 

l’eccezione alla regola. Ebbene, l’esplicita previsione 

contraria è prevista per la disciplina a 

regime, ma non per il periodo transitorio e – 

com’è noto – non è chiaramente concepibile 

una norma derogatoria che non sia posta direttamente 

dal legislatore, ma venga ricavata in via 

di interpretazione estensiva o per analogia (36). 

In conclusione, deve dunque ribadirsi che, nelle 

more dell’adeguamento dei piani paesistici 

regionali e del successivo recepimento da parte 

degli strumenti urbanistici degli EE.LL., 

dovranno continuare a trovare applicazione la 

prassi e l’interpretazione giurisprudenziale formatesi 

sulla scorta della disciplina normativa 

precedente, ivi compresa la piena ammissibilità 

dell’autorizzazione paesaggistica a sanatoria. 

(35) Come abbiamo visto in precedenza, secondo il 

pacifico orientamento del Supremo Consesso amministrativo, 

«La valutazione di impatto paesaggistico (…) 

non muta in relazione al fatto che l’opera sia stata realizzata 

o no, giacché l’autorità preposta alla tutela del vincolo 

deve, in entrambi i casi, verificare se quel determinato 

tipo di intervento sia compatibile con il vincolo stesso». 

Così la recentissima Consiglio di Stato, sezione VI, 

10 marzo 2004, n. 1205, in http://www.giustizia-amministrativa.it, 

ma già, in termini, le numerose pronunce più 

sopra citate. 

(36) In tal senso, con riferimento alle materie più 

diverse, cfr. Consiglio di Stato, sezione V, 17 febbraio 

2004, n. 596, in http://www.giustizia-amministrativa.it; 

Consiglio di Stato, sezione V, 12 novembre 2003, n. 

7226, in Foro amm. CdS, 2003, 3377; Consiglio di Stato, 

sezione IV, 31 gennaio 2002, n. 556, ivi, 2002, 76; Consiglio 

di Stato, sezione VI, 10 febbraio 1999, n. 143, in 

Consiglio di Stato, 1999, I, 253; Consiglio di Stato, 

sezione IV, 18 maggio 1998, n. 830, ivi, 1998, I, 788. 


Cons. SERGIO DE FELICE 

(Consigliere di Stato) 

Le A.D.R. (alternative dispute 

resolution) nei confronti della 

P.A. 

SOMMARIO: 1. Alternativa e deroga alla 

giurisdizione. Autotutela, procedimento 

amministrativo, rimedi amministrativi contenziosi. 

La risoluzione delle controversie 

dell’amministrazione in Italia. Il blocco della 

giustizia nei confronti dell’amministrazione. 

Il concetto di appropriate dispute resolution. 

– 2. Le ADR nei confronti della amministrazione 

nell’ordinamento comunitario e in altre 

esperienze. Esempi italiani. – 3. ADR, neutralità 

e fenomeno delle autorità indipendenti. 

– 4. Conciliazione e arbitrato. – 5. Arbitrato 

e giurisdizione amministrativa. – 6. Prospettive 

delle ADR nei confronti della P.A. e 

necessità di deflazione del contenzioso. 

L’amministrazione giustiziale. 

1. Alternativa e deroga alla giurisdizione. 

Autotutela, procedimento amministrativo, 

rimedi amministrativi contenziosi. La 

risoluzione delle controversie dell’amministrazione 

in Italia. Il blocco della giustizia 

nei confronti dell’amministrazione. Il 

concetto di appropriate dispute resolution 

In generale le forme alternative di risoluzione 

delle controversie rispetto alla giustizia ordinaria, 

quando parte sia la P.A., vanno ricondotte 

alla deroga del monopolio statale della giustizia 

(nel senso di deroga alla giurisdizione statale, 

sia ordinaria che amministrativa). 

Nella visione ideologica pan-statualista 

(Max Weber), lo Stato concede i diritti e solo lo 

Stato deve provvedere alla loro tutela. 

In linea di principio, la giustizia è statale in 

quanto lo Stato è la fonte del diritto. 

La deroga alla giurisdizione statale, in caso di 

controversie nei confronti della P.A., assume particolari 

aspetti, in quanto essa coinvolge lo Stato 

(o altra P.A.) questa volta, nei confronti di amministrazione 

e non quale Stato-ordinamento. 

La problematica della tutela nei confronti 

della Amministrazione pubblica, ben oltre la 

sola Amministrazione statale, e anche oltre 

quella periferica e locale, è destinata ad allargarsi 

con la mutazione genetica del concetto


medesimo di P.A. (nella giurisdizione del giudice 

amministrativo ricadono tutti quei soggetti 

“comunque tenuti, nella scelta del contraente 

o del socio, all’applicazione della normativa 

comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti 

di evidenza pubblica, previsti dalla normativa 

statale o regionale (art. 6 L. n. 205/2000)”). 

Tra l’altro, la tutela stragiudiziale, così come 

quella giudiziale, attiene sempre più anche a 

fattispecie, rientranti nel confine giurisdizionale 

del G.A., nelle quali la Amministrazione 

pubblica riveste spesso anche il ruolo di parte 

ricorrente (si pensi ai rapporti tra ente gestoreconcedente 

e gestore-concessionario di pubblico 

servizio) e non più solo quello tradizionale 

di parte resistente. 

La controversia può intercorrere anche tra 

due parti pubbliche, sicchè è parzialmente limitato 

l’oggetto della raccomandazione del Consiglio 

di Europa, che propone rimedi alternativi 

alle “disputes between administrative authorities 

and private parties”. 

L’argomento viene in più a intricarsi quando 

una delle parti in conflitto sia appunto uno dei 

tre poteri dello Stato, inteso non come ordinamento 

(e quindi espressione del potere giurisdizionale), 

ma come amministrazione. 

L’amministrazione, come la giurisdizione, è 

tenuta alla applicazione della legge (nel che si 

concreta e afferma il principio di legalità), sicché 

l’ubi consistam dei due poteri deve corrispondere 

in qualcosa di diverso. 

È vero che la configurazione della amministrazione 

come meramente esecutiva della legge, 

sviluppatasi a seguito della nota teoria del 

Montesquieu sulla divisione dei poteri, è stata 

rielaborata nel senso di ritenere che il rapporto 

tra legge e amministrazione non sia mai completamente 

di mera esecuzione, ma al più come 

predeterminazione normativa dei fini che l’amministrazione 

deve attuare. 

Ma la diversità tra i due poteri è data soprattutto 

dalla terzietà e imparzialità del giudice che 

non è invece un proprium dell’amministrazione. 

Il divieto di derogare alla giustizia statale non 

può coincidere con il divieto generale di autotutela, 

potestà in generale consentita alla P.A.. 

Il divieto di autotutela è il divieto di farsi 

ragione da sé, senza ricorrere alla tutela giudiziale, 

sia pubblica che privata, sicché anche 

l’arbitrato è una forma di giurisdizione. 

Va osservato, però, che in assoluto il divieto di 

autotutela vale sia nei confronti della tutela pubblica 

(il giudice statale) che nei confronti della 

tutela privata (la giurisdizione privata, quale 

quella arbitrale, anche se solitamente essa viene 

inquadrata nelle questioni di competenza). 

Tuttavia, quando sia presente una parte pubblica, 

la tutela privata, nel senso di ricorso a 

giudice diverso da quello statale, va differenziata 

dalle forme di tutela amministrativa, nelle 

quali non è presente un soggetto terzo (privato, 

ma scelto da entrambe le parti), e la 

amministrazione non perde la sua posizione di 

supremazia e potestà. 

Storicamente è evidente, d’altronde, che 

l’andamento del nostro ordinamento è oscillato 

dalla estrapolazione del giudice, che nasceva 

nel seno dell’amministrazione (trasformatosi 

da giudice nell’amministrazione a giudice 

della amministrazione, per tale ricostruzione 

si veda la sentenza n.204/2004 della Corte 

Costituzionale), in modo da renderlo soggetto 

terzo e imparziale, al rafforzamento di forme 

di tutela amministrativa per via contenziosa, 

quali i ricorsi amministrativi, i quali però si 

sono risolti in un allungamento defatigante 

dei tempi della definizione della lite, pur perdendo 

storica consistenza l’aspetto relativo 

alla definitività dell’atto amministrativo 

impugnato. 

A proposito dei ricorsi amministrativi, la 

vera alternatività alla giurisdizione ordinaria 

(del G.A.), fatta salva la facoltà di trasposizione 

mediante opposizione, è il ricorso straordinario 

al Capo dello Stato. 

Il ricorso amministrativo è un rimedio di 

tipo paragiurisdizionale attivato su impulso di 

parte, che ha origine nello Stato assoluto, 

discendendo dalla grazia del Sovrano e dalle 

disposizioni che questo impartiva ai propri 

funzionari. 

La crisi dello strumento amministrativo ha 

avuto inizio con la Costituzione repubblicana, 

che ha stabilito il principio della preminenza della 

tutela giurisdizionale (artt. 24 e 103 co. 1°), nel 

riconoscimento pieno della natura di giudice del 

plesso costituito dal Consiglio di Stato e dagli 

altri organi di giustizia amministrativa. 

Il sostanziale fallimento dei rimedi in via 

amministrativa contenziosa (i ricorsi amministrativi), 

o il loro non completo successo, e

comunque la considerazione che essi, oltre che 

allungare, non riducevano la quantità di 

domanda giurisdizionale, in quanto esperibili 

anche avverso gli atti decisori sui ricorsi (si 

discuteva della natura confermativa degli atti di 

reiezione e dell’oggetto del successivo giudizio), 

è sfociato, anche per la necessità di democratizzazione 

del rapporto tra amministrazione 

e cittadini, nel rafforzamento del dialogo e della 

partecipazione al momento del procedimento 


Il procedimento (si rammenti la analogia del 

Giannini tra procedimento e processo) viene 

visto non più come il luogo nel quale l’autorità 

prevale e si afferma sulla libertà dei privati, ma 

come luogo e momento nei quali si incontrano 

e sintetizzano, per meglio dire, si compongono, 

i diversi interessi compresenti, pubblici e privati, 

in modo da raggiungere l’interesse pubblico 

prevalente. 

Sicché, il medesimo procedimento amministrativo 

consente di anticipare la soglia della 

tutela del cittadino, ad una fase precedente e 

più completa, quantomeno per aspetti tipicamente 

conoscibili soltanto in via amministrativa 

(anche se oggi è ammesso lo strumento di 

cognizione della consulenza tecnica anche nel 

processo amministrativo): lo stesso procedimento 

amministrativo, in una ottica garantistica, 

democratica, partecipativa e di dialogo, si 

pone esso come strumento di deflazione del 

contenzioso; a maggior ragione, tale funzione 

di deflazione, alla ricerca della concordiaaccettazione 

dell’operato della amministrazione, 

rivestono gli accordi procedimentali e provvedimentali. 

È paradossale, tuttavia, che la esperienza 

abbia dimostrato come il principio della partecipazione 

degli interessati al procedimento 

abbia in buona misura creato nuovo contenzioso, 

sulla base di motivi di censura procedimentali 

che attengono proprio alla mancanza di 

comunicazione dell’avvio del procedimento 

(art. 7 L. n. 241/1990). 

Non va dimenticato il ruolo dei procedimenti 

di secondo grado (come l’annullamento d’ufficio), 

che consentono all’amministrazione, pur 

valutando i diversi aspetti della apparenza, dell’affidamento, 

della certezza, di dirimere quel 

particolare conflitto di interessi che si pone 

allorché sia stato violato il principio di legalità. 


È noto, però, come l’annullamento in autotutela 

comporta spesso il sacrificio delle posizioni 

del controinteressato, con creazione, e 

non eliminazione di contenzioso. 

In sostanza, una amministrazione che si 

ponesse in vai fisiologica l’obiettivo di perseguire 

la legalità e la giustizia del suo operato, 

stabilirebbe in anticipo dei limiti alla voglia 

giustizialista nei sui confronti. 

Né può dimenticarsi il contraddittorio paraprocessuale, 

che precede la adozione dei provvedimenti 

amministrativi, e il nesso e la continuità, 

e a volte la confusione e la indistinzione, 

nei confronti dell’amministrazione pubblica, 

fra procedimento e processo, che caratterizza 

sia i limiti che le forme della tutela giurisdizionale 

(basti pensare alle recenti tendenze nel 

senso di ammettere la convalida ad opera della 

motivazione postuma in corso di giudizio o agli 

atti adottati su ordine propulsivo del giudice 

amministrativo). 

La fase amministrativa di possibile definizione 

della controversia assume pertanto una 

valenza, per dire così, con espressione cara ai 

processualisti, pre-giudiziale, sia nel senso 

che anticipa la fase giudiziale, cercando di 

evitarla, sia nel senso che la condiziona (c.d. 

giurisdizione condizionata), in quanto certamente 

la istruttoria non giurisdizionale 

entrerà a fare parte, almeno documentalmente, 

come avviene di regola nel processo 

amministrativo, del processo giurisdizionale 

successivo. 

In tale ottica, assume importanza, ed è di 

esempio, la sentenza della sesta sezione del 

Consiglio di Stato n. 5025/2004, in tema di 

rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento 

statale che, al di là del concetto arcaico 

della pluralità degli ordinamenti giuridici, 

risalente al Santi Romano, afferma piuttosto 

il principio c.d. del previo esaurimento (dei 

rimedi interni) e cioè di tutti i gradi di giustizia 

sportiva, affermando la natura amministrativa 

delle decisioni della Camera di conciliazione 

e di arbitrato per lo Sport (le conclusioni 

alle quali è pervenuta tale sentenza sono 

state lette piuttosto in chiave di ridimensionamento 

della invocata autonomia della giustizia 

sportiva, e di riappropriazione, da parte 

dell’ordinamento statale, e non di dismissione, 

di potestà in ambito di ordinamento spor-


tivo, a parte le questioni giuridicamente “irrilevanti”, 

rectius, non giuridiche). 

Lo stesso procedimento amministrativo è 

quindi per definizione luogo di composizione 

di contrapposti interessi (primari e secondari), 

che si fondono in vista del perseguimento 

dell’interesse pubblico (massimizzazione 

dell’interesse pubblico), anche se deve differenziarsi 

tra interessi compresenti e contrapposti 

e controversia, potenziale o in atto, la 

quale soltanto pone problemi di risoluzione 

alternativa. 

A ben vedere, gli estremi necessari per consentire 

di parlare di una lite da risolvere, coincidono 

anche per la P.A., con la lite già incominciata 

o da prevenire, con la res controversa 

et dubia, che l’art. 1965 c.c. considera presupposto 

per la conclusione di una transazione. 

La mera comparazione e composizione degli 

interessi rappresenta qualcosa di meno rispetto 

alla composizione della lite, che invece presuppone 

la concreta possibilità di contrasto da 

risolversi in via giurisdizionale. 

In uno Stato di diritto, neppure ai poteri statali 

è dato esercitare forme di autotutela lesive 

degli altrui diritti, che non siano comprese nelle 

specifiche competenze previste dalla legge. 

In senso stretto non può essere ritenuta una 

deroga alla giurisdizione statale la potestà di 

autotutela, tipica della P.A.. 

L’autotutela amministrativa viene dalla maggior 

parte della dottrina limitata però al concetto 

di esecutorietà, anche se non può non 

ammettersi che per una rilevante parte della sua 

attività, la amministrazione è munita della 

potestà di farsi giustizia da sola. 

Quando è il privato a richiedere giustizia, si 

deve distinguere il ruolo della giustizia privata 

(terza) nei confronti dell’amministrazione, 

quale integratrice della giustizia pubblica, da 

quella effettuata nell’ambito della medesima 

amministrazione (giustiziale o quasi giudiziale), 

cointeressata nella attuazione spontanea 

della legge. 

Si è osservato che non sarebbe vera giustizia 

quella attuata dal medesimo interessato, essendo 

la vera giustizia sempre imparziale, mentre 

la giustizia di una parte sacrifica il terzo senza 

garantire che il suo costo non sfoci in una altra 

ingiustizia. 

Ma è proprio questo il punto focale: tale 

principio vale anche quando si verta in fattispecie 

che coinvolgono il pubblico interesse e 

quella parte denominata imparziale costituita 

dalla P.A.? 

In uno Stato di diritto, la vera legalità e giustizia 

è solo quella che proviene dal giudice 

(nel senso di giurisdizione statale)? 

O piuttosto la applicazione del principio di 

legalità non coincide anche essa con la somma 

esigenza di giustizia, secondo il principio di 

imparzialità sancito dalla Carta Costituzionale? 

Occorre pertanto, all’uopo, tra i modi di 

risoluzione delle controversie alternativi alla 

giurisdizione, distinguere tra rimedi interni all’ 

amministrazione medesima (che rimangono 

nel cerchio della attività esecutiva, sia pure 

contenziosa), da rimedi, pure interni alla 

amministrazione, che però tende a creare organismi 

muniti di una certa terzietà e indipendenza 

(si pensi alle commissioni per l’accordo 

bonario in materia di opere pubbliche, o al 

fenomeno, più che all’istituto delle autorità 

indipendenti, ma il discorso tenderebbe ad 

ampliarsi), da altri rimedi che rientrano in un 

concetto di giurisdizione, sia pure ampliato alla 

alternativa privata. 

Si delineano, sinteticamente, i seguenti strumenti: 

1) rimedi interni all’amministrazione, le 

cosiddette fasi amministrative, in una ottica di 

rafforzamento delle garanzie procedurali, quasi 

processuali, del contraddittorio amministrativo, 

che si concludono con decisioni impugnabili 

dinanzi al giudice statale; 

2) rimedi contenziosi amministrativi (i ricorsi) 

devoluti alla medesima amministrazione ad 

amministrazioni in posizione di terzietà (in tale 

categoria, ma anche nella successiva, potrebbero 

rientrare i ricorsi gerarchici impropri); 

3) i rimedi quasi-giudiziali, quali quelli 

devoluti ad autorità amministrative terze, alle 

autorità indipendenti, organismi non riconducibili 

pacificamente al concetto di amministrazione 

ministeriale classica, che svolgono quasi 

il ruolo del giudice (si pensi anche all’Ombudsman 

a tutela di interessi collettivi e diffusi), e 

a volte decidono controversie sia tra enti pubblici 

e gestori di pubblico servizio, che tra 

gestori e utenti, rispetto ai cui provvedimenti 

decisori finali residua comunque una forma di

tutela giurisdizionale, sia pure limitata nel suo 

sindacato (per esempio, riguardo a motivi di 

censura, di accesso al fatto); 

4) rimedi devoluti a terzi, estranei sia alla 

controparte che alla amministrazione parte in 

causa (arbitrato), che si concludono con atti 

limitatamente (con c.d. critica vincolata) impugnabili 

dinanzi al giudice statale. 

È indicativa la reviviscenza dei ricorsi interni 

in alcune discipline settoriali. 

Il nuovo codice sui beni culturali prevede, 

relativamente ai beni culturali di proprietà privata, 

la opportunità di una forma di giustiziabilità 

(cioè in sede contenziosa dinanzi alla 

medesima autorità amministrativa) della 

dichiarazione di interesse culturale. 

L’art. 16 del D.L.vo.42/2004 stabilisce che 

“avverso la dichiarazione è ammesso ricorso al 

Ministero, per motivi di legittimità e di merito….La 

proposizione del ricorso comporta la 

sospensione degli effetti del provvedimento… 

Il Ministero, sentito l’organo consultivo, 

decide sul ricorso…”. 

Si è ritenuto cioè che lo strumento del ricorso 

amministrativo possa consentire all’amministrazione 

di riappropriarsi di una funzione di merito, 

oltre che di legittimità, sui propri provvedimenti, 

rispondendo alla esigenza, sentita a livello 

di giurisdizione amministrativa, di risolvere le 

questioni offrendo ai cittadini destinatari di 

provvedimenti di dichiarazione una seconda 

opportunità, ulteriore rispetto alle forme di partecipazione 

e contraddittorio previste dalla 

L.241/90, per fare valere elementi nuovi o non 

sufficientemente valutati o per fare valere vizi 

eventuali dell’atto, anche sotto il profilo tecnico. 

La opportunità di risolvere in fase di ricorso 

amministrativo la controversia è resa più ragionevole 

anche dal carattere altamente qualificato 

dell’organo chiamato a rendere il parere, e 

dalla “terzietà” dei suoi componenti rispetto al 

personale amministrativo responsabile dell’atto 

impugnato. 

La introduzione di tale strumento avrà, si 

spera, anche un effetto deflattivo sul contenzioso 

giurisdizionale. 

Rispetto ai tradizionali mezzi di impugnazione, 

tale ricorso produce anche l’effetto di 

determinare la sospensione automatica della 

efficacia del provvedimento impugnato. 


Si osservi che tra i ricorsi amministrativi, 

mezzi di tutela in sede amministrativa, vengono 

soventemente ricordati quelli gerarchici (in 

diminuzione, involvendosi il modello gerarchico) 

e quelli in opposizione, avverso la medesima 

amministrazione autrice dell’atto impugnato. 

Vengono soltanto minimamente trattati i 

ricorsi gerarchici impropri (i più vicini al 

modello anglosassone dell’internal review), 

che sono quelli rivolti ad autorità che non 

dispongono di supremazia (perché per esempio 

appartengono ad un diverso plesso amministrativo), 

che occupano una posizione di terzietà, e 

che proprio per tali caratteristiche si “atteggiano 

ad organo di giustizia estraneo alle parti e 

più vicino alla figura del giudice” (in tal senso 

Cons. Stato, VI, 1782/1999). 

Nei confronti di tali tipi di ricorsi si nutre in 

sostanza un certo disinteresse, se non proprio 

diffidenza, dovuta al fatto che si deroga al criterio 

della competenza, anche tecnica, della 

materia trattata. 

Il ricorso ad una autorità non gerarchicamente 

superiore potrebbe rappresentare un 

rimedio alternativo di rapida definizione e a 

basso costo. È vero, in senso contrario, che i 

ricorsi amministrativi, in quanto impugnatori, 

non si attagliano alle controversie che non sono 

rivolte alla demolizione dell’atto impugnato, 

ma che riguardano riti speciali (è negata la praticabilità 

del ricorso straordinario per il rito 

degli appalti, il diritto di accesso, la repressione 

della condotta antisindacale, la domanda di 

risarcimento del danno). 

Oltre che allo scopo deflattivo, i ricorsi 

amministrativi, ma allo stesso modo la risoluzione 

di conflitti ad opera delle autorità indipendenti, 

rispondono all’acronimo di ADR, 

questa volta inteso come “appropriate dispute 

resolution”, nel senso di appropriatezza dell’organo 

decidente su specifiche questioni tecniche, 

pertanto avvalorando la complementarietà 

del rimedio in luogo dell’alternatività, 

come poi si spiegherà. 

D’altronde, la terzietà (e indipendenza di 

giudizio) è tipica anche delle autorità amministrative 

indipendenti c.d. di settore (si pensi 

alla Autorità dei Lavori Pubblici), che 

manifestano la loro potestà, trasversalmente, 

nei confronti di tutte le amministrazioni 

appaltanti.


La esigenza di risposta adeguata alle esigenze 

di giustizia si riscontra anche nel suggerimento 

(accolto in altri paesi) che, in materie 

tecniche, il giudice sia affiancato da esperti. 

È vero quindi che in uno Stato di diritto, una 

amministrazione veramente imparziale, parte 

imparziale, come detto, se non addirittura neutra, 

assume essa stessa una funzione per così 

dire giustiziale, di raggiungimento delle finalità 

di giustizia, in quanto per uno stato di diritto, 

quale è quello italiano, la giustizia è uno dei 

fini dello Stato stesso (si può citare, ma gli 

esempi sarebbero molteplici, alla potestà di 

autotutela in materia tributaria, alla dovutezza 

dei rimborsi di imposte, inseriti in un sistema 

nel quale il ripristino della “giusta imposta”, e 

non l’entrata tributaria massima o ragioni di 

finanza pubblica, la ragion di Stato, il favor 

fisci, sia considerato il vero fine ultimo del 

sistema). 

Se per l’autonomia dei privati la legalità, nel 

senso di mancanza di illiceità, costituisce il 

limite da non travalicare (arg. ex art. 1322 c.c.), 

lo stesso non può dirsi per la P.A., che trova 

nella legalità, nel senso della legittimità, il suo 

limite, ma anche il fine da raggiungere. 

La giustizia diversa dalla giurisdizione statale 

(nella amministrazione ma anche privata) ha 

vantaggi indiscutibili (rapidità, specializzazione 

in materie tecniche, deflazione del contenzioso), 

né costituisce una deroga assoluta alla necessità 

del controllo statale di tipo giurisdizionale. 

Nei confronti dell’amministrazione e delle 

forme di giustizia privata si impone, in definitiva, 

sempre un controllo statale, secondo il 

modello quantomeno del judicial review (un 

controllo giurisdizionale limitato, sul modello 

della omologazione, o un controllo più penetrante, 

a seconda delle fattispecie) proprio al 

fine di evitare tensioni all’abuso. 

2. Le ADR nei confronti della amministrazione 

nell’ordinamento comunitario e in 

altre esperienze. Esempi italiani 

In molti ordinamenti si affermano forme di 

risoluzione delle controversie alternative alla 

giurisdizione; nel diritto comunitario vi sono 

precise indicazioni in tal senso; in vari Stati 

membri della UE le ADR danno un importante 

contributo tanto alla deflazione del contenzioso 

quanto alla maggiore tutela agli interessati. 

Si pensi, in ambito comunitario, alla fase 

preliminare di contestazione (sugli aiuti di Stato), 

alla fase di accertamento della Commissione 

(che è organo esecutivo). 

L’intero impianto comunitario è fondato sui 

principi del contraddittorio, come si vede nella 

procedura di contestazione, e in quella di controllo 

sulla concorrenza. Nell’ambito comunitario 

è prevista la figura del Mediatore dei conflitti. 

Ma il diritto comunitario influisce anche, 

come noto, sull’ordinamento nazionale, in via 

derivata, e quindi sui sistemi processuali nazionali, 

nel quale si afferma uno jus commune, 

superando l’antica concezione della sovranità 

nazionale illimitata in materia di giustizia (simbolicamente, 

di toga). 

Ora, a prescindere dall’’inquadramento degli 

strumenti alternativi alla giurisdizione, e cioè 

al loro inquadramento nel diritto amministrativo 

sostanziale o processuale, è indiscutibile 

che dall’ordinamento comunitario arrivino 

indicazioni di valorizzazione di forme di tutela 

non giurisdizionale o comunque in via amministrativa 

(per esempio, mediante affidamento 

ad organi esterni altamente specializzati). 

La Raccomandazione del 2001 del Consiglio 

d’Europa sulle c.d. “ADR amministrative” non 

chiarisce se la materia attenga alla cooperazione 

giudiziaria o a quella extragiudiziaria. 

D’altronde, non in tutti gli Stati membri trovano 

cittadinanza le nozioni di interesse legittimo, 

di risarcimento di tale posizione soggettiva 

attiva, la distinzione tra G.O. e G.A., il concetto 

di atto amministrativo. 

Gli inglesi affermano di non sapere e di non 

voler sapere alcunché di diritto amministrativo 

e pertanto resiste in diritto pubblico la differenza 

tra sistemi a diritto amministrativo e sistemi 

a diritto Comune. 

A differenza della materia relativa alla tutela 

dei consumatori (che ha avuto un percorso di 

comunitarizzazione e successivamente di pieno 

recepimento negli ordinamenti nazionali grazie 

alla attuazione di direttive e di studi dottrinari) 

che ha consentito di lavorare su un sostrato 

Comune, lo stesso non accade in materia di 

diritto amministrativo. 

L’eventuale rafforzamento, nell’ordinamento 

nazionale, di forme alternative di risoluzione 

in via amministrativa non sminuisce né cancel-

la la possibilità di rimedi giurisdizionali, ma 

anzi la integra e completa. 

Le ragioni che giustificano tali forme alternative 

consistono, altrove, nella volontà di 

deflazionare il carico di lavoro dei giudici, che 

possono così concentrarsi sulle questioni di 

maggiore importanza, e dall’altro lato nell’intento 

di arrivare rapidamente ad una soluzione 

della questione. 

Non trascurabile è poi l’aspetto consistente 

nella profondità di tutela in materie particolarmente 

specializzate, nelle quali il sindacato del 

giudice non può, al di là dei limiti della legittimità, 

consentire una tutela completa, in virtù 

del principio della separazione dei poteri, che 

impone una riserva dell’amministrazione in 

determinate materie. 

L’intervento dei giudici nei confronti di attività 

amministrative contenziose si sintetizza in 

quella che è stata definita (Cassese) la continua 

lotta tra amministratori e giudici per il controllo 

del diritto. 

Tale conflitto è caratterizzato, in maniera 

oscillante e pendolare, da voglia di ingerenze o al 

contrario da auto-limitazioni (self- restraint), non 

solo dal modello giurisdizionale individuato 

positivamente dal legislatore, ma più ancora, per 

l’osservatore, dalla percezione che i giudici e la 

società intera hanno, rispetto al concreto operare 

e quindi dalla autorità, autorevolezza, effettiva 

indipendenza e neutralità della amministrazione, 

delle autorità indipendenti, dei soggetti terzi 

(conciliatori e arbitri), chiamati alla risoluzione 

delle controversie in via non giurisdizionale. 

L’orientamento attuale è pertanto nel senso 

di una anticipazione della giustizialità (o di 

garanzie pseudo-giurisdizionali), nel significato 

di applicazione della legge, di giustizia, di 

controllo di legittimità, in fase pre-contenziosa 

o amministrativa, e di uno spostamento in 

avanti della soglia di tutela giurisdizionale, 

sempre concepita, ma, a seconda delle materie, 

limitata. 

Si richiama lo studio della Commissione sui 

sistemi di risoluzione delle controversie in via 

alternativa alla giurisdizione; la direttiva ricorsi 

n. 92/13 del 1992 in materia di appalti pubblici 

prevede procedure non giurisdizionali; nei 

Trattati comunitari si insiste nell’inserire il problema 

della cattiva amministrazione e la valorizzazione 

dei mediatori, così come dei difen- 


sori civici, quasi a non voler abbandonare alla 

sola istanza della parte interessata la eliminazione 

degli atti illegittimi. 

Anche gli appalti e le aggiudicazioni vengono 

sempre sottoposti all’iniziativa giurisdizionale, 

ma di solito i motivi di censura, limitati 

alla pura legittimità, non consentono un sindacato 

approfondito nel merito. 

Dall’altro lato, si registrano innovazioni della 

fase amministrativa in materie particolari, 

quali le contestazioni delle offerte anomale, 

che non possono essere escluse in via automatica, 

senza una puntuale verifica tecnica in contraddittorio 

con l’offerente, e che presentano 

pertanto un contraddittorio forte nella fase 

amministrativa. 

Anche nei confronti di provvedimenti che 

definiscono procedure amministrative contenziose 

(come già detto, per esempio, in materia 

di giustificazioni di offerte anomale, o in caso 

di provvedimenti sanzionatori o risolutivi di 

conflitti delle autorità indipendenti), non deve 

sorprendere che resista il rimedio in via giurisdizionale. 

Anche in caso di giudizio arbitrale, lo Stato 

non rinuncia del tutto al rimedio giurisdizionale 

pubblico (con il deposito del lodo, e con la 

impugnazione del lodo arbitrale). 

Il rimedio giurisdizionale è limitato o 

ampliato, come detto, a seconda delle competenze, 

autorità e autorevolezza degli apparati 

(amministrativi, di magistratura tecnica sui 

generis, quali le autorità indipendenti, o di 

arbitri privati), sicchè non può affermarsi che il 

controllo successivo in via giurisdizionale sia 

sempre di legittimità o al contrario, sempre una 

reiterazione della fase amministrativa (nel senso 

che il giudice amministrativo può verificare 

che le statuizioni della AGCM, espressione 

della sua discrezionalità tecnica nel valutare i 

fenomeni economici, siano logiche, ragionevoli 

e correttamente istruite e motivate, ma non 

può sostituire con propri giudizi di merito le 

valutazioni effettuate in sede amministrativa, 

Cons. di Stato, sezione VI, n.4001, 19 luglio 

2002). Secondo una certa opinione, che richiama 

nuovi parametri di legalità, di derivazione 

comunitaria, il controllo giurisdizionale avrebbe 

una profondità mutevole, in aderenza al 

principio, dappertutto oramai invocato, di proporzionalità.


La ricordata innovazione legislativa, che 

consente l’adozione della consulenza tecnica al 

giudice amministrativo, si traduce nella non 

esclusione, a priori, della cognizione del fatto 

anche ad un giudice tradizionalmente abituato 

al controllo di legittimità (comprensivo dell’eccesso 

di potere), ma senza sconfinare nel merito 

amministrativo, nel rispetto del principio di 

riserva dell’amministrazione (almeno nei settori 

riservati). 

La volontà di valorizzare le istanze di tutela 

in via amministrativa si desume dalla giurisprudenza 

comunitaria, che ha esteso il concetto 

di giurisdizione nazionale (nel senso di organo 

che può adire la Corte per il rinvio pregiudiziale) 

anche al Consiglio di Stato italiano (di 

avviso opposto è la recente giurisprudenza del 

giudice delle leggi) in sede consultiva, così 

come alla Commissione tedesca di controllo 

sugli appalti, considerato tipicamente organo 

amministrativo contenzioso. 

Si assiste pertanto da un lato ad una risoluzione 

del contenzioso per via sostanzialmente 

amministrativa (amministrativizzazione della 

risoluzione dei conflitti); dall’altro lato, non si 

esclude un inquadramento nella giurisdizione 

degli strumenti non propriamente giurisdizionali, 

quando emerga la esigenza superiore di 

armonizzazione del diritto (rinvio pregiudiziale) 

(giurisdizionalizzazione della amministrazione). 

In tale ottica, si può pensare alla funzione 

consultiva del Consiglio di Stato, intesa come 

attività para-giurisdizionale, alla coincidenza o 

meno con la qualifica di giudice a quo degli 

organismi professionali (si pensi al Consiglio 

Nazionale Forense in materia disciplinare, e 

alle diverse possibili ricostruzioni, dalla giurisdizione 

speciale alla natura amministrativa) e 

alla problematiche connesse (qualifica di giudice 

per il rinvio alla Corte di Giustizia della 

Unione Europea). 

Si osservi che tali forme di osmosi (tra 

amministrazione e giurisdizione) sono maggiormente 

presenti nei sistemi di common law, 

nei quali si assiste ad uno stesso potere che esegue 

e amministra, ma anche crea, applica e 

controlla la legge. 

Gli USA dispongono della ADR Act; la 

Francia sta realizzando le proposte contenute 

nel rapporto del Conseil d’Etat del 1993 

“Regler autrement les conflits”, attraverso prima 

la introduzione delle corti amministrative di 

appello, al fine di ridurre il carico del Consiglio 

di Stato, e successivamente, con la iniziativa 

delle “procédures administratives non contentieuses”. 

Infatti, l’aumento delle istanze nei 

confronti della amministrazione ha paradossalmente 

determinato il blocco, il ristagno del 

funzionamento della giustizia amministrativa, 

con il sostanziale congelamento delle suddette 

pretese, pur riconosciute formalmente dalla 

legge. 

In Inghilterra mantengono pieno vigore le 

procedure quasi judicial che assicurano una 

rapida e satisfattiva soluzione di controversie a 

carattere “tecnico”. 

Nell’ambito del Consiglio d’Europa, dal 

principio del giusto processo si trae la spinta 

per una procedura contenziosa, che dovrebbe 

di regola prevenire o anticipare il conflitto. 

La Comunità europea, con i suoi più incisivi 

poteri, sta da ultimo indicando con molta chiarezza 

quali siano le forme di risoluzione alternative 

o preventive alla giurisdizione, come nel 

caso delle procedure di verifica, attestazione 

preliminare e meccanismo correttore; nonché 

di conciliazione previste dalla direttiva 

92/13/Cee, relativa alla tutela per gli appalti. 

Le forme alternative in diritto comunitario 

riguardano pertanto sia le istituzioni comunitarie 

(le procedure precontenziose) che gli effetti 

di diritto comunitario derivato (all’interno 

degli Stati membri), come si è visto nel caso 

del settore degli appalti pubblici (la contestazione 

di anomalia e la fase di verifica delle giustificazioni 

delle offerte anomale). 

Molte sono anche le iniziative comunitarie 

per la risoluzione non giurisdizionale nel campo 

delle controversie nel campo dei consumi e 

del diritto dei consumatori, come le proposte 

del Rapporto Sutherland del 1992 e del successivo 

Libro Verde del 1993. 

Le procedure di risoluzione delle controversie 

su indicate, proprio perché alternative alla 

tutela giurisdizionale, non sono da confondere 

con la tematica dei processi speciali, nei quali si 

prevede una accelerazione del rito, in virtù delle 

particolari esigenze della materia coinvolta. 

Esse tuttavia rispondono in parte ad esigenze 

simili a quelle che sono poste a base della 

istituzione dei riti speciali.

L’interprete non può non notare che molte 

volte la materia è comune con quella dei processi 

speciali (appalti, autorità indipendenti), 

quasi che il legislatore comunitario prima, e 

quello nazionale poi, abbiano posto la attenzione 

particolare in determinate materie, ritenute 

più sensibili, per rafforzare il dialogo amministrativo, 

oltre che per privilegiarle nel momento 

processuale. 

Tali procedure non sono omogenee tra di 

loro, perché alcune sono vere e proprie procedure 

amministrative di secondo grado a carattere 

contenzioso, come nel caso delle verifiche 

e dei procedimenti correttivi previsti dalla 

direttiva ricorsi (si pensi sempre alla verifica di 

anomalia); altre rappresentano varianti di arbitrati, 

ma rimanendo comunque ben distinte dalle 

procedure giurisdizionali esaminate. 

Vi sono casi in cui la conciliazione non presuppone 

una controversia, ma viene utilizzata al 

fine di prevenirla, inducendo le parti alla composizione 

bonaria del contrasto di interessi, che 

altrimenti potrebbe sfociare in contenzioso. 

Si tratta dei numerosi casi tra fornitori e 

utenti, ai quali si addice la qualifica di rito 

alternativo (procedure di conciliazione presso 

le Camere di commercio ex L.580/1993). 

Altre volte, l’esperimento del tentativo di 

conciliazione è presupposto necessario di procedibilità 

per esperire l’azione giurisdizionale 

o il rimedio arbitrale. 

Con le disposizioni di cui agli artt. 31-bis e 

32 la legge quadro in materia di lavori pubblici 

si occupa di accelerare e definire sia il contenzioso 

amministrativo che quello giudiziario 

insorto nelle opere pubbliche (sia nell’ambito 

del rapporto già costituito di affidamento di 

opere pubbliche che per i concorrenti esclusi 

dall’aggiudicazione). 

L’art. 31-bis, introdotto ex novo nella legge 

del 1994 ad opera dell’art. 9 D.L.101/95 (convertito 

in L.216/95, c.d. Merloni-bis), è stato da 

ultimo integrato e modificato dall’art. 7 

L.166/2002. 

In tali disposizioni si è prevista una speciale 

procedura per la prevenzione del contenzioso 

giudiziale sulle rivendicazioni economiche dell’esecutore 

dei lavori, procedura da percorrere 

sia in corso d’opera (per variazioni superiori al 

10%) che a seguito del collaudo (indipendentemente 

dall’importo). 


Tale istituto richiama gli antichi strumenti 

deflattivi in via amministrativa e i tentativi 

obbligatori di conciliazione previsti dall’ordinamento 

in vari settori e prevede, in sintesi, la 

formulazione ad opera di una commissione ad 

hoc, entro 90 giorni dalla attivazione della procedura, 

di una proposta di accordo bonario alle 

parti interessate, e la assegnazione alle stesse di 

un termine di 30 giorni per pronunciarsi sulla 

suddetta proposta. 

La procedura evidenzia l’intento del legislatore, 

accentuato con la riforma del 2002, di 

deflazionare il contenzioso relativo alle pretese 

dell’esecutore, che dovranno superare il filtro e 

la prima delibazione, prima di accedere all’azione 

giudiziaria o l’arbitrato. 

La facoltà per l’appaltatore di avvalersi della 

procedura prevista dall’art. 32, e la previsione 

che le azioni possono essere esercitate solo 

dopo spirato il termine di trenta giorni assegnato 

alle parti in ordine alla proposta di accordo 

bonario, sembrano configurare una condizione 

di procedibilità dell’azione, la quale, tuttavia, 

non può essere intesa come assoluta preclusione 

al ricorso alla tutela giurisdizionale in mancanza 

della attivazione della procedura, in 

quanto altrimenti si porrebbe in contrasto con 

tutta quella oramai pietrificata giurisprudenza 

del Giudice delle leggi (che, sulla base della 

lettura dell’art. 24 della Costituzione, con sentenza 

10.2.1993 n.40, ha dichiarato la illegittimità 

costituzionale dell’art. 58 DPR 197/1961, 

che subordinava il promovimento delle azioni 

basate sulle condizioni e tariffe del trasporto 

ferroviario delle merci al previo reclamo in via 

amministrativa; che con sentenza 22.2.1990 

n.67, ha dichiarato la illegittimità costituzionale 

dell’art. 19 L.865/1971, come modificato 

dall’art. 14 L.10/1977, nella parte in cui, pur 

dopo l’avvenuta espropriazione, non consentiva 

agli aventi diritto di agire in giudizio per la 

determinazione della indennità, finché mancava 

la relazione di stima prevista dagli artt. 15 e 

16 della legge, considerando anche che la attivazione 

di tali procedure non dipendevano dal 

soggetto per così dire leso dalla inerzia altrui). 

La giurisprudenza arbitrale, come la giurisprudenza 

di legittimità (a proposito del significato 

da attribuire alla fase preliminare amministrativa 

in caso di azioni previdenziali e assistenziali), 

in tema di accordo bonario, si è


espressa nel senso che la previsione di tentativo 

di accordo bonario sia al più una condizione 

di temporanea improponibilità della domanda, 

per cui il decorso il termine previsto senza 

la adozione di iniziative da parte della P.A. non 

costituisce impedimento alla procedibilità ulteriore 

della domanda. 

Occorre chiarire che il riferimento alle ADR 

non deve essere tanto esteso, se non a costo di 

perderne i confini, con le possibili transazioni 

(che in passato ponevano il dubbio sulla indisponibilità 

del potere pubblico) e con il fenomeno 

della disponibilità della funzione amministrativa 

o amministrazione consensuale (artt. 

11 e 15 L.241/1990), anche se una certa opinione 

ha ricondotto appunto a tali articoli i concordati 

fiscali e gli accordi transattivi in generale 

riguardanti la P.A. . 

È da considerare tuttavia che il Conseil d’Etat 

francese indicava tre tipologie di “ADR 

amministrative”, conciliation, transaction e 

arbitrage, ritenendo così che anche la transazione 

fosse una soluzione alternativa del conflitto 

attuale o potenziale. 

La disponibilità della funzione amministrativa 

non è esclusa neanche in caso di conflitti tra 

due o più amministrazioni pubbliche, dall’art. 

27 L. n. 142/1990 che prevede, in caso di 

accordi di programma, la previsione di procedure 

arbitrali per la risoluzione dei conflitti. 

Ad un livello più elevato, la controversia 

riguarda sempre più sovente, con la moltiplicazione 

dei diversi livelli di governo, Stato e 

Regioni o anche altri enti territoriali. Giudici 

naturali, o forse innaturali, considerando il progressivo 

aumento, di tali controversie sono i giudici 

amministrativi e la Corte Costituzionale. 

Tale particolare tipo di contenzioso sarebbe 

evitato attraverso adeguati strumenti di raccordo, 

non contemplati nella la modifica del Titolo 

V parte seconda della Costituzione, e in parte 

introdotti con il c.d. D.L.vo La Loggia 

n.229/2003. 

In definitiva, le ragioni a monte delle procedure 

di risoluzione delle controversie alternative 

alla giurisdizione sono molte volte comuni a 

esigenze supposte dai processi speciali: celerità 

di decisione e sua configurazione più appropriata 

al caso, apprezzamento del merito della 

questione, speciale attenzione all’interesse collettivo. 

Se comune è l’intento, diverso è l’approccio, 

in quanto prevale nel nostro ordinamento ancora 

un certo disfavore tanto del legislatore quanto 

della comune opinione, per forme alternative 

di risoluzione delle controversie diverse dalla 

giurisdizione. 

In altri ordinamenti il momento giurisdizionale 

diviene residuale, e più appropriato quando 

sono in gioco questioni di alto profilo giuridico, 

o solo quando le pretese degli interessati 

siano rimaste insoddisfatte nelle procedure preliminari 

o alternative. 

Vale cioè quello che si potrebbe definire il 

principio di sussidiarietà del rimedio giurisdizionale, 

con conseguente funzione di pregiudizialità, 

più che di alternatività alla giurisdizione 

da parte dei rimedi alternativi. 

Con l’effetto di avere una risposta giurisdizionale 

più tempestiva e attenta, in quanto 

diminuisce il carico di controversie e il giudice 

può meglio considerare le cause residue. 

Le ragioni della sfiducia italiana nei mezzi 

alternativi di risoluzione delle controversie nei 

confronti della P.A. sono da riscontrare certamente 

nella sfiducia nella tutela amministrativa, 

per vincere la quale non bastano le procedure 

conciliative previste dalle ultime riforme, 

che rischiano di divenire una ulteriore e stancante 

fase preliminare alla definitiva tutela giurisdizionale, 

vista quale unica e ultima occasione 

per ottenere giustizia (e con i limiti del sistema 

di giustizia); dall’altro canto, forti restano 

le perplessità per una tutela privata costosa e 

attenta agli interessi forti. 

Si attende pertanto che il nostro ordinamento 

derivi dal diritto comunitario lo spirito, più 

che le regole, per forme alternative di risoluzione 

delle controversie nei confronti della 

amministrazione, non dimenticando che è 

necessario un nuovo ordine di rapporti tra cittadini 

e P.A. 

Devono essere poi sciolti dal legislatore i 

nodi relativi al rapporto tra fase amministrativa, 

conciliativa e successivo ed eventuale 

procedimento giurisdizionale, in quanto esso 

viene visto a volte come condizione di proponibilità 

e a volte come condizione di procedibilità. 

Si osserva ancora, come proposta che vuole 

essere di rottura con tesi pur formalmente ineccepibili, 

che la giustiziabilità immediata di tut-

te le pretese, anche quelle che definire di parva 

materia è un eufemismo (si pensi alle cause 

instaurate per rimborsi di tasse di possesso di 

autoveicoli), anche nei confronti della P.A., 

affermata a più riprese dalla richiamata giurisprudenza 

della Corte Costituzionale in ossequio 

all’art. 24 Cost., dovrebbe essere attenuata 

rispetto ad un soggetto, la P.A. (p.es. quella 

tributaria, ma la considerazione è di carattere 

generale), che comunque è tenuta al rispetto 

del principio di legalità e pertanto assurge al 

ruolo di parte imparziale. 

Deve altresì chiedersi se costituisce un giusto 

costo per la società e per l’amministrazione, 

contemplare sempre la possibilità di azione 

giurisdizionale (con evidenti costi di giustizia, 

di avvocatura erariale, di spese giudiziali, di 

aumento del contenzioso), per tutte le questioni 

minime, e semmai seriali, che riguardano lo 

Stato e in generale enti pubblici, semmai riottosi 

e testardi nell’insistere in pretese completamente 

errate o del tutto illegittime e infondate 

(si pensi a questioni riguardanti il pubblico 

impiego o diniego di rimborsi di imposta dovuti, 

utilizzati come una sorta di manovra finanziaria) 

. 

Può legittimamente domandarsi se gli orientamenti 

del giudice delle leggi, nel senso di 

ritenere tutto “giustiziabile”, sempre e immediatamente, 

sarebbero altrettanto giustificati in 

un clima di maggiore fiducia nella imparzialità, 

neutralità, efficienza e correttezza della P.A. in 

tutte le sue ramificazioni. 

Né soluzioni pre-giudiziali (di fasi amministrative 

obbligatorie) devono fare gridare al 

ritorno del vecchio concetto della definitività 

dell’atto amministrativo, in quanto esse potrebbero 

oggi, con quella esperienza, avere lo scopo 

di alleviare e diminuire la domanda di giustizia 

dei cittadini, per la quale la macchina, 

come ampiamente noto, non è adeguata, secondo 

i criteri di un paese che pretende di definirsi 

civile (come dimostrano gli effetti della c.d. 

legge Pinto sui ritardi della giustizia italiana), 

alla risposta. 

3. ADR, neutralità e fenomeno delle autorità 

indipendenti 

A rigore, la risoluzione dei conflitti ad opera 

delle autorità indipendenti può essere fatta 

rientrare sia nelle ipotesi di controversie avver- 


so la P.A., che come conflitti risolti ad opera 

delle amministrazioni indipendenti (intese quasi 

come un giudice terzo). 

Tale osservazione deriva dalla natura mista 

(di giurisdizione, ma anche di amministrazione, 

oltre che di produzione normativa) di tali 

organismi. 

Esaminando le possibili risoluzioni di conflitti 

ad opera delle autorità indipendenti, deve 

notarsi che tali organismi sono nati, come da 

più parti si è osservato, a causa di innumerevoli 

e ben distinte ragioni: in primo luogo 

proprio per la incapacità della amministrazione 

ministeriale classica (c.d. fuga dall’amministrazione), 

per la sfiducia nella politica, 

oltre che per lo sviluppo dei mercati, l’impronta 

concorrenziale della politica economica 

comunitaria, la lotta alle posizioni monopoliste, 

prime tra tutte quelle pubbliche, la 

eccessiva tecnicità di determinate materie, 

rispetto alle quali si rivelavano insufficienti 

sia i giudici che i ministeri. 

Si è osservato che i giudici garantiscono la 

equità e trasparenza delle decisioni, anche se a 

volte non posseggono la competenza tecnica 

necessaria; i ministeri, in generale le amministrazioni, 

tendono ad una maggiore competenza, 

ma sono più sensibili alle pressioni dei 

poteri forti (economici, politici). 

I processi intervengono inoltre in caso di 

lesione dei singoli, mentre i ministeri adottano 

decisioni di carattere per lo più di tipo generale 

e a carattere politico. La giustizia del caso singolo, 

oltre il caso concreto, non apporta ulteriori 

e riflessi contributi alla giustizia della società 

civile; essa, inoltre, è sempre successiva al 

momento patologico della lesione del diritto, 

sicché risolve il conflitto, ma non lo evita. 

Il processo decisionale ministeriale porta 

sempre con sé il limite della c.d. tirannia della 

maggioranza, soddisfa le sole maggioranze, e 

può essere anche sfavorevole alla legalità o 

all’interesse generale se alcuni profitti che derivano 

da una certa scelta politica si concentrano 

in capo a pochi centri di interesse. 

La risposta del sistema è stata pertanto nel 

senso di una esaltazione della terzietà degli 

organismi (pur sempre, in definitiva, ricondotti 

al concetto di amministrazione, ma secondo 

altri, in realtà, un quarto potere dello Stato) 

chiamati alla risoluzione di tali conflitti.


È riconosciuto il ruolo di magistratura tecnica 

c.d. sui generis delle authorities, in quanto 

addette alla risoluzione di conflitti (si pensi al 

potere della Commissione per lo sciopero nei 

servizi pubblici essenziali sul comportamento 

dei soggetti che proclamano lo sciopero), oltre 

che alla posizione di nuove norme, secondo un 

modo di operare tipico del mondo anglosassone, 

nel quale il giudice che crea la legge, al 

contempo la applica (judge made law, da noi 

definito di legisdizione). 

Il conflitto risolto dalle authorities rende a 

volte possibile la deflazione, a monte, di interi 

contenziosi a valle, quando interviene su comportamenti 

di gestori di pubblico servizio che 

abbiano rapporti con una moltitudine di utenti 

o consumatori (si pensi alle prescrizioni da parte 

del Garante della concorrenza nei confronti 

di soggetti in posizione di monopolio o oligopolio). 

L’alternativa della risoluzione dei conflitti ad 

opera di organi neutrali, (quasi-judicial), si 

pone a causa della eccessiva tecnicità (tecnicalità) 

della materia (basti pensare alla competenza 

tecnico-economica di concetti relativi alle 

telecomunicazioni, o ai concetti di posizione 

dominante o di mercato territorialmente rilevante), 

ma avviene rendendo effettivamente 

indipendenti , mediante il particolare regime di 

nomina e di rapporto, e praticamente terzi, gli 

organi solo formalmente amministrativi, e 

accentuando la importanza del contraddittorio 

nella fase amministrativa (per esempio, consentendo 

già in tale fase la nomina di consulenti 

tecnici di parte, o ammettendo la partecipazione 

di enti portatori di interessi diffusi o 

collettivi o di categoria), e sempre contemplando 

una ulteriore possibilità di azione giurisdizionale 

(who guards the guardians? quis custodet 

custodes?) avverso l’esito della fase procedimentale 

(in unico grado, secondo recenti proposte 

di legge, o in doppio grado, come è 

attualmente, TAR e Consiglio di Stato). 

Le autorità indipendenti prima hanno fatto 

concorrenza ai giudici, nel senso di porsi come 

alternative alla giurisdizione, e successivamente 

sono state catturate dai giudici, che si sono 

trasformati in autorità ultima delle autorità. 

Esse pertanto sono alternative sia alla amministrazione 

ministeriale classica che alla medesima 

giurisdizione. 

Diversamente dal potere ministeriale, hanno 

in comune con i giudici la indipendenza che 

deriva dal sistema di nomina e dalla mancanza 

di controllo. 

Oltre alle autorità indipendenti, le cosiddette 

autorità di regolazione di servizi pubblici risolvono, 

quasi come giudici, le controversie tra 

utenti ed esercenti il servizio (v. L. n. 481/1995 

e L. n. 249/1997), con sovrapposizione del 

sistema alternativo che riguarda i consumatori, 

con quello che riguarda le amministrazioni (o i 

gestori di pubblici servizi). 

4. Conciliazione e arbitrato 

Gli strumenti di conciliazione e arbitrato, 

come forme di tutela non giurisdizionale, sono 

previsti in alcune delle normative istitutive delle 

autorità di regolazione (L. n. 481/1995 sul servizi 

di pubblica utilità, tra utenti e esercenti il servizio; 

L. n. 249/1997 nel campo delle comunicazioni). 

Non deve tuttavia confondersi, nonostante il 

consueto avvicinamento (spesso sono previsti 

sia il tentativo di conciliazione che l’arbitrato, 

a seguire), tra conciliazione e arbitrato, in 

quanto nella prima il soggetto conciliatore 

interviene per agevolare la soluzione di una 

possibile controversia, nella quale gli sfugge la 

potestas decidendi. 

Al contrario, nell’arbitrato, si tratta di un 

giudice privato, al quale le parti hanno conferito 

il ruolo di decidere definitivamente la controversia, 

in caso, a volte, di fallimento del tentativo 

di conciliazione. 

La conciliazione, a differenza dell’arbitrato, 

non pone problemi di ulteriore controllo statale, 

concludendosi, per definizione, con un 

accordo tra le parti in lite tra di loro. 

Al fine di rendere maggiormente perseguibile 

la definizione bonaria e conciliativa delle controversie 

(il processo del pubblico impiego prevede 

il tentativo obbligatorio di conciliazione, la 

possibilità di arbitrato, il giudizio incidentale di 

interpretazione dei contratti collettivi, con possibilità 

di ricorrere per saltum in Cassazione, per 

la risoluzione di controversie che interessino una 

moltitudine di impiegati), deve mutare l’atteggiamento, 

tipico della amministrazione, che suole 

attendere l’esito giudiziario della lite. 

Anche in tale campo è necessario un cambio 

di mentalità da parte degli operatori.

La responsabilità erariale (per danno arrecato 

al patrimonio pubblico) andrebbe ravvisata 

proprio nella perseveranza nella conduzione di 

liti temerarie per l’amministrazione. 

La adesione stragiudiziale alle pretese del 

lavoratore o la quiescenza ad un giudicato sfavorevole 

non si traducono in una condotta colpevole, 

ove siano il frutto di scelta consapevole 

sul possibile esito negativo della lite; al contrario, 

la immotivata resistenza in giudizio o la 

asserzione di tesi chiaramente infondate (per 

esempio, in presenza di indirizzi giurisprudenziali 

consolidati in senso sfavorevole) può, 

essa, concretare responsabilità in relazione alle 

somme sborsate dall’ente pubblico (per rivalutazione, 

interessi, spese legali, danni ulteriori). 

Deve infine osservarsi che pone qualche 

dubbio la possibilità di proposte conciliative in 

caso di attività autoritativa, avverso la quale 

esistano solo posizioni di interesse legittimo. 

Dall’altro canto la proposta di conciliazione 

non impegna la amministrazione e non può che 

giovare alla stessa, che resta libera, nella sua 

potestà, di trovare l’accordo ex art. 11 L.241/90 

sulla funzione amministrativa, come rientra 

nelle sue potestà. 

Per quanto riguarda l’oggetto e i limiti di una 

possibile conciliazione (o transazione) dovrebbe 

distinguersi tra attività jure privatorum della 

P.A., quella funzionale, delegabile e disponibile 

nei casi previsti dalla legge, e quella che 

sarebbe indisponibile in assoluto (per esempio, 

si pensi nel pubblico impiego agli atti organizzatori, 

e in genere alla materia che secondo il 

Consiglio di Stato francese, è di ordre public). 

Altra osservazione, proveniente sempre dal 

massimo consesso di giustizia amministrativa 

d’oltralpe, è che il giudice possa suggerire, ma 

già all’interno del processo, in limine litis, 

semmai adiuvato da esperti della materia, dopo 

una prima delibazione dei fatti, i presupposti 

per una proposta conciliativa. 

Altra ipotesi, è che il tentativo di conciliazione 

sia concepito come obbligatorio per legge. 

5. Arbitrato e giurisdizione amministrativa 

A proposito dell’arbitrato, quale forma alternativa 

(alla giurisdizione statale) di risoluzione 

delle controversia, un accenno merita il tema delle 

controversie amministrative compromettibili 

ad arbitri (la c.d. arbitrabilità della controversia). 


Come ha osservato il Consiglio di Stato francese, 

mentre la conciliazione e la transazione non 

hanno nulla di giurisdizionale, l’arbitrato è rimedio 

giurisdizionale, sia pure di tipo privato, assimilabile 

più alla giurisdizione che ai modi alternativi, 

in quanto tende a sostituirsi alla prima. 

In primo luogo, la compromettibilità in arbitri 

presuppone la disponibilità, la rinunciabilità 

delle situazioni soggettive, sicché ne sono state 

tradizionalmente escluse quelle involgenti interessi 

legittimi, in corrispondenza della posizione 

di autorità. 

La natura privatistica dell’arbitrato, come 

procedimento di composizione della lite fondato 

sulla autonomia privata dei soggetti e alternativo 

alla giurisdizione pubblica statale, 

implica una sorta di rinuncia alla azione giudiziaria, 

né la efficacia di sentenza modifica la 

natura fondamentalmente negoziale del lodo. 

La limitazione dell’arbitrato alle sole controversie 

su diritti soggettivi veniva rapportata alle 

sole controversie di cognizione del giudice 

ordinario, tradizionalmente chiamato a pronunciarsi 

su tali situazioni. 

L’art. 6 L. 205/2000 ha consentito di superare 

il principio sempre affermato di alternatività 

dell’arbitrato al solo giudice ordinario. 

L’art. 6 L. n. 205/2000 co. 2° (si parla del 

solo arbitrato rituale) collega la possibilità di 

arbitrato alla pertinenza della lite a diritti soggettivi 

e dichiara applicabile l’arbitrato alla 

intera giurisdizione amministrativa, nell’intero 

blocco di materia dapprima attribuito al G.A., e 

oggi rimesso in discussione dalla nota sentenza 

della Corte Costituzionale n. 204/2004. 

L’art. 6 prevede l’arbitrato per tutte le controversie 

su diritti soggettivi, comprese nella 

giurisdizione amministrativa, sia esclusiva che 

di legittimità e demolitoria, in quanto esso si 

riferisce alla giurisdizione senza l’aggettivo di 

“esclusiva”. 

D’altronde, l’art. 7 L. n. 205/2000, intervenendo 

sull’art. 35 D.L.vo. 80/1998, attribuisce 

la giurisdizione su pretese risarcitorie, anche in 

via specifica, indipendentemente dalla ricomprensione 

nella giurisdizione esclusiva, a causa 

della loro consequenzialità. 

La suddetta distinzione però, non affronta, e 

quindi non scioglie, i dubbi relativi al rapporto 

(differenze o coincidenze) tra azione demolitoria 

e risarcitoria.


In verità, il co. dell’art. 6 L. n. 205/2000, 

dedicato, come visto, alle questioni compromettibili 

in arbitri, conteneva una disposizione 

che, sola, sembrava invocare, a quei fini, oltre 

che per una actio finium regundorum tra G.O. e 

G.A., le situazioni giuridiche soggettive, mentre 

lo spirito della nuova legge del 2000 sembrava 

preferire una distinzione c.d. per blocchi 

di materie, secondo l’esempio del sistema francese. 

Nuovamente, la sentenza n. 204/2004 del 

giudice delle leggi riporta indietro le lancette 

nel tempo, invocando da un lato la diversità di 

situazioni soggettive, mentre il diritto europeo 

è chiaramente improntato verso il principio c.d. 

della indistinzione tra interessi legittimi e diritti 

soggettivi (i primi si differenzierebbero solo 

per i modi e tempi di tutela), e dall’altro la P.A. 

come autorità (mentre il sistema evolve verso 

l’adozione di strumenti di diritto privato e di 

auto-amministrazione, e nel senso della recessività 

dei modelli autoritativi, come anche da 

recenti progetti di legge). 

A parte le problematiche che presumibilmente 

solleverà il nuovo impianto costruito con 

la parte additiva della sentenza della Corte, 

limitati sono gli effetti in tema di controversie 

compromettibili in arbitri. 

Il legislatore del 2000, limitando l’arbitrato 

alle controversie concernenti diritti soggettivi, 

si era riferito alle posizioni soggettive dei privati 

(con l’ovvio presupposto che si tratti di 

diritti disponibili ex art. 1966 c.c.). 

È chiaro ed evidente, inoltre, che mai gli 

arbitri potrebbero disporre della potestà demolitoria 

nei confronti di atti amministrativi, 

anche nelle ipotesi nelle quali la questione di 

legittimità fosse pregiudiziale e valesse come 

incidente per la cognizione della controversia 

da decidere. 

Come i conciliatori, gli arbitri, al massimo, 

potrebbero suggerire, in maniera non vincolante, 

alla amministrazione di riformare o 

annullare un atto amministrativo ritenuto illegittimo. 

Mentre il diritto del privato avverso l’amministrazione 

è sovente disponibile e patrimoniale, 

generalmente si afferma la indisponibilità 

della posizione dell’amministrazione, chiaramente 

collegato ad un principio di indelegabilità 

della pubblica funzione. 

Pertanto, si può agevolmente affermare che 

la controversia sia devolvibile in arbitri quante 

volte la cognizione appartenga al giudice ordinario 

(l’esempio più chiaro è quello della lite 

vertente sulla esecuzione di appalto di lavori 

pubblici). 

Pare, inoltre, che la disponibilità e transigibilità 

della funzione amministrativa, estese alla 

compromettibilità, debbano essere esclusa per 

gli atti amministrativi generali, considerata la 

loro valenza quasi politica, di scelte pianificatorie 

e programmatorie della amministrazione. 

Per il resto, relativamente alle controversie 

vertenti sì su diritti soggettivi, ma rientranti nel 

perimetro di giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo, occorre valutare quante volte il 

potere dell’amministrazione, in sé sempre indisponibile, 

ma oggi anche consensualmente 

esercitabile, sia in sé assolutamente indelegabile 

(a terzi come ad arbitri), per esempio in 

materia nelle quali viene esercitata una competenza 

tecnica, semmai altamente discrezionale 

(c.d. riserva di amministrazione). 

Dall’altro lato, occorre considerare in che 

modo il giudice privato possa disapplicare (non 

potendoli annullare) atti illegittimi presupposti 

di azioni risarcitorie, a seguito della Ad. Plenaria 

Consiglio di Stato n. 4/2003, che si è espressa 

per la necessaria pregiudizialità della azione 

demolitoria su quella risarcitoria. 

L’arbitrato in tema di impugnazione degli 

atti amministrativi, secondo la Raccomandazione 

del Consiglio di Europa, si concluderebbe 

con nulla di più che una raccomandazione a 

riformare o annullare l’atto contestato, senza 

alcun potere vincolante. 

La limitazione dell’arbitrato ai contratti di 

diritto privato e non ai contratti amministrativi 

incontrerà problemi nel momento in cui dovessero 

subentrare nel nostro ordinamento leggi 

generali sul procedimento, di rinvio tout court 

agli strumenti di diritto privato. 

Non essendo consentita la disapplicazione 

provvedimentale, l’azione risarcitoria, anche se 

in astratto compromettibile e devolvibile ad 

arbitri, sarà di fatto preclusa alla giustizia privata. 

Tra l’altro, la sentenza n. 204/2004 del giudice 

delle leggi, ha ricostruito, in obiter dictum, 

la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, per 

danno da provvedimento illegittimo, come una

forma di tutela ulteriore, e quasi residuale, della 

medesima posizione soggettiva, avallando, 

secondo alcuni commentatori, la tesi della 

necessaria pregiudizialità, e quindi dell’onere 

di impugnazione a pena di decadenza (dinanzi, 

è da ritenere, al medesimo giudice). 

Infatti, la conseguenza della tesi della pregiudizialità 

(inammissibilità di una cognizione 

incidenter tantum da parte del giudice del risarcimento), 

affermatasi in giurisprudenza, consiste 

nella necessità di un giudizio ordinario di 

legittimità, prima della devoluzione ad arbitri 

privati, con evidente scoraggiamento, in ogni 

caso, dello strumento alternativo. 

Sulla pregiudizialità, sulla eventuale sospensione 

del giudizio arbitrale, così come del giudice 

da adire per impugnare il lodo arbitrale (se 

la Corte d’Appello civile, il giudice amministrativo 

di primo o di secondo grado) il legislatore 

nulla dice. 

Ritenendo, inoltre, come il giudice delle leggi, 

che la potestà risarcitoria, anche in forma 

specifica, consista non già in una nuova materia 

(quella risarcitoria), ma sia solo uno strumento 

ulteriore di tutela, rispetto a quello classico-demolitorio 

e/o conformativo, in via quasi 

accessoria, diminuisce evidentemente la possibilità, 

e in ogni caso la utilità, del rimedio arbitrale. 

La portata della sentenza di incostituzionalità 

sul riparto di giurisdizioni incide, rispetto 

alla materia compromettibile in arbitri, nel senso 

che la riduzione di materie attribuite alla 

competenza giurisdizionale esclusiva del giudice 

amministrativo, limitata alle sole ipotesi di 

connessione, di intreccio con i poteri autoritativi 

e di supremazia (salvo poi chiarire il senso 

della nuova actio finium regundorum operata 

dalla Corte Costituzionale), in presenza di interessi 

legittimi e diritti soggettivi, comporterà 

una riduzione anche della compromettibilità di 

controversie attribuite al G.A.. 

Non verrà meno, invece, in assoluto, la possibilità 

di ricorrere ad arbitri per le medesime 

controversie, in quanto l’effetto della sentenza 

è quello di riampliare la giurisdizione del giudice 

ordinario, giudice naturalmente chiamato 

a pronunciarsi sui diritti soggettivi. 

In sostanza, le controversie relative a diritti 

soggettivi suscettibili di compromissione sono 

praticamente quelle su diritti soggettivi, intrec- 


ciati a interessi legittimi e relativi a rapporti 

autoritativi, ove non ritenuti nuovamente di 

competenza giurisdizionale del giudice ordinario 

(nel quale caso la loro arbitrabilità è indiscussa). 

Con l’art. 6 L. 205/2000 si era pertanto cercato 

di favorire la soluzione delle controversie 

in via extra giurisdizionale secondo un indirizzo 

che pervade la intera amministrazione, e che 

invero parrebbe valere anche in caso di conflitto 

tra diverse amministrazioni, nel quale caso 

certamente si tratta di funzione amministrativa 

consensuale (si veda l’arbitrato previsto dall’ 

art. 27 L. 142/1990, dal quale si desume la giuridicità 

degli accordi di programma). 

6. Prospettive delle ADR nei confronti della 

P.A. e necessità di deflazione del contenzioso. 

L’amministrazione giustiziale 

In definitiva, a parere di chi scrive e parla, è 

certamente apprezzabile lo sforzo legislativo di 

potenziamento degli strumenti alternativi dell’arbitrato 

e della conciliazione in materia 

societaria (come in precedenza fatto per le controversie 

di pubblico impiego ormai devolute al 

giudice ordinario), in un quadro di evidente criticità 

per la giustizia italiana, come dimostra la 

c.d. legge Pinto, effetto dei tempi irragionevoli 

di durata delle cause. 

L’attenzione del legislatore, o meglio l’auspicio 

dell’osservatore, è che rimedi alternativi 

riguardino soprattutto la P.A.. 

Tale attenzione è motivata sia per la rilevanza 

quantitativa del contenzioso che coinvolge il 

settore pubblico, sia ratione materiae, sia per la 

esigenza di perseguire lo scopo di giustizia nell’amministrazione, 

e non nei confronti dell’amministrazione. 

Certo, la introduzione, da parte del futuro 

legislatore, di rimedi contenziosi in via amministrativa 

(un ritorno alla attualità dei ricorsi 

amministrativi?), non importa, a tal fine, se 

obbligatori o facoltativi, richiederà di sciogliere 

il dubbio della appartenenza della materia, 

per la sua trasversalità, alla competenza legislativa 

dello Stato perché attinente lato sensu 

alla giurisdizione, ai procedimenti in generale 

o ai livelli minimi essenziali di qualità), oppure 

al contrario alle Regioni, perché annessa alla 

materia alla quale perviene il procedimento 

relativo.


D’altronde, è noto che i ricorsi amministrativi 

previsti dalla L. n. 1199/1971 riguardavano 

solo le amministrazioni civili dello Stato, ma si 

riteneva che le Regioni potessero adottare leggi 

che, sul modello statale, prevedessero e 

disciplinassero ricorsi amministrativi, anche 

impropri. 

È agevole osservare che la P.A. è il vero 

motore del sistema economico, non solo in 

quanto attributaria di sue potestà, che hanno 

effetti per gli operatori (cittadini e imprese), 

ma in quanto parte contrattuale, tanto che essa, 

in tutte le sue espressioni (si pensi oltre che alle 

amministrazioni statali, regionali, locali, anche 

alle comunità montane, alle società pubbliche, 

alle società di servizi pubblici locali) costituisce 

il maggiore soggetto appaltante (per lavori, 

servizi e forniture). 

Allo stesso modo, nel campo della giustizia, 

non vi è dubbio che la miriade di soggetti rientrante 

nella sfera del pubblico, costituisca il 

maggior cliente dei giudici italiani, come è 

agevole accertare sfogliando i ruoli dei giudici, 

civili, del lavoro, previdenziali, assistenziali, o 

amministrativi che siano. È evidente, poi, come 

aumentando le pretese dei cittadini nei confronti 

della amministrazione, aumentando la 

tutela giudiziaria di nuove posizioni (si pensi 

all’accesso o al risarcimento dei danni) con 

giuridicizzazione dei rapporti con la P.A., 

aumenteranno a seguire le controversie. 

L’allungamento dei tempi processuali per il 

riconoscimento delle pretese delle controparti, 

se giova momentaneamente all’amministrazione 

in un tempo politico in cui ogni momento 

della vita amministrativa ha un presupposto o 

un risvolto finanziario (vale sempre il brocardo 

plus dat qui cito dat), dall’altro lato nuoce gravemente 

al sistema, che si trova a rispondere 

per indennizzi da ritardi nei tempi processuali. 

In tale contesto, al di là di affermazioni di 

principio, sempre apprezzabili, della Corte 

Costituzionale, che ha sempre affermato, come 

visto, il principio di giustiziabilità su tutte le 

controversie (negando per esempio la costituzionalità 

di norme che prevedevano l’arbitrato 

obbligatorio) o ha sostenuto la immediata 

ricorribilità in via giurisdizionale pur in presenza 

di norme che prevedevano fasi amministrative 

obbligatorie, prima ritenute, probabilmente 

a ragione, norme di favore per la P.A., e 

non di giustizia (si pensi alla condizione di procedibilità 

in astratto prevista in materia previdenziale 

e assistenziale dall’art. 443 c.p.c., ma 

di fatto mai applicata), occorre chiedersi se tale 

orientamento non sia anche l’effetto di una sfiducia, 

sociale, politica e giuridica nei confronti 

della P.A., pur nel rispetto fedele dei principi 

internazionali sul diritto all’accesso alla giustizia. 

È anche per tali valutazioni, di buon funzionamento 

del servizio-giustizia, e di necessità di 

deflazione del contenzioso, che alcuni autori 

hanno ritenuto che la giustizia, nel senso di 

risoluzione del conflitto a mezzo della applicazione 

della legge, sia compito anche della 

amministrazione, prima ancora che del giudice, 

e che pertanto la medesima amministrazione 

abbia un compito giustiziale, anche se non giurisdizionale. 

Così come esiste una attività oggettivamente 

amministrativa, ma soggettivamente giurisdizionale 

(la volontaria giurisdizione), al contrario, 

esiste attività soggettivamente amministrativa, 

ma oggettivamente di risoluzione dei conflitti. 

Altra necessità di cambiamento si avverte 

nel necessario rispetto della legalità del comportamento 

da parte di tutta l’amministrazione, 

per la quale troppo debole, con i lunghi tempi 

di giustizia, si palesa la sanzione del possibile 

annullamento di atti illegittimi. 

Assistiamo troppo spesso alla crescita progressiva 

e seriale di contenzioso dell’amministrazione 

(senza valutarne le conseguenze sull’amministrazione 

della giustizia), creata in 

numero sconsiderato da atteggiamenti caratterizzati 

da eccesso di difesa da parti di intere 

direzioni ministeriali o di troppo solerti funzionari. 

La vera sfida passa non soltanto attraverso 

l’effettiva prova di efficienza che i sistemi 

alternativi di soluzione dei conflitti potranno 

dare di sé, e quindi dalla loro credibilità, ma 

anche dal cambiamento generazionale di una 

P.A. che si senta anche essa investita del compito 

di attuare la giustizia in applicazione della 

legge (e in tal senso andava la separazione tra 

politica e gestione, ma in un ambito di conservazione 

della neutralità della dirigenza amministrativa, 

in senso inverso rispetto al sistema 

dello spoils-system).

Probabilmente, oltre che a mezzo del ricorso 

alla giustizia privata (si pensi agli arbitrati in 

materia di opere pubbliche), incentivabile 

soprattutto in considerazione della specialità 

della materia, o a mezzo di nuovi organismi e 

rimedi affidate a autorità terze (authorities e 

ricorsi gerarchici c.d. impropri), in via più 

generale, soltanto una Amministrazione imparziale 

e terza che senta fino in fondo il principio 

di legalità, pur nella discrezionalità che le è 

propria, e che nessuno le contesta, consentirà 

di superare l’impasse tutta italiana, di percorrere 

tutti i rimedi consentiti e tutti i gradi di giudizio, 

e di considerare come principio di civiltà 

lo stare decisis anche nei confronti della 

Amministrazione Pubblica, accettandone e 

condividendone l’operato, in quanto sentito e 

ritenuto, oltre che legittimo, soprattutto giusto. 

Si tratta di chiarire definitivamente che il 

compito del perseguimento della giustizia, non 

nel senso ideale ma in quello pratico e limitato 

alle capacità umane, è, in uno Stato di diritto, 

che voglia essere definito tale, proprio della res 

publica, complessivamente considerata, e quindi 

anche della P.A., e non dei soli giudici. 

Come insegnavano i giuristi medievali, pessimo 

è quello Stato di diritto che per affermarsi 

confida soltanto nell’intervento dei giudici. 

* * * 

Dott. FILIPPO DEGNI 

Il criterio del prezzo più basso e 

l’aggiudicazione degli appalti 

di lavori: la svolta viene dalla 

Corte di giustizia 

SOMMARIO: 1. Introduzione - 2. L’articolo 

30, par. 1, della direttiva 93/37 CE e l’articolo 

21 della L. n. 109/94 - 3. Il giudizio della Corte 

di Giustizia - 4. Brevi considerazioni critiche 

- 5. La modifica introdotta dalla L. 1° agosto 

2002, n. 166: luci ed ombre. 

1. Introduzione 

Il settore dei lavori pubblici e degli appalti 

costituisce forse uno degli esempi più evidenti 

della complessità dei rapporti tra ordinamento 

comunitario e quello interno, nel processo di 

equiparazione tra realtà giuridiche molto diverse 

tra loro. 


Quante siano le difficoltà che s’incontrano 

durante tale percorso è fatto noto, per cui la 

recente pronuncia del giudice comunitario 

assume un particolare rilievo, dal momento che 

traccia un indirizzo ben preciso in materia di 

procedure di gara, criteri di aggiudicazione e 

tutela della concorrenza. 

Preliminarmente, occorre sottolineare il 

carattere spiccatamente “interpretativo” della 

pronuncia in commento, in ragione della particolare 

questione devoluta alla Corte di giustizia. 

Nella sostanza, infatti, la controversia trae 

origine non già dalla presunta violazione delle 

norme comunitarie da parte di norme interne 

elusive degli obblighi derivanti dal Trattato, 

quanto piuttosto dall’esigenza di individuare 

quali strumenti giuridici siano più idonei a 

tutelare la libera concorrenza nelle procedure 

concorsuali aventi ad oggetto la realizzazione 

di opere pubbliche. 

In questo senso, va ricordato come la legge 

quadro in materia di lavori pubblici del 1994 ha 

segnato un passaggio fondamentale nel difficile 

processo di riforma della disciplina degli 

appalti. Ed, in effetti, uno dei principi generali 

enunciati nell’art. 1 della legge quadro, è stato 

proprio quello di introdurre procedure 

“improntate a trasparenza e correttezza, nel 

rispetto del diritto comunitario e della libera 

concorrenza tra gli operatori”. 

Non è inopportuno, tuttavia, ricordare anche 

che la legge quadro, al momento della sua 

redazione, ha risentito oltremodo del particolare 

clima politico di quegli anni (come unanimemente 

riconosciuto dalla dottrina e dalla 

giurisprudenza e confermato anche dal Collegio 

remittente a pag. 10 della sentenza n. 997 

del 2002), così che alcune sue disposizioni si 

caratterizzano per un rigorismo quasi eccessivo, 

caratterizzato da automatismi e rigidità 

controproducenti, non sempre attenuate dalle 

successive modifiche. 

2. L’articolo 30, par. 1, della direttiva 93/37 

CE e l’articolo 21 della L. n. 109/94N 

Il testo della direttiva 37/93 distingue nettamente 

tra procedure di gara e criteri di aggiudicazione 

in ragione delle differenti funzioni che 

svolgono. I sistemi di scelta, infatti, sono degli 

schemi procedimentali apprestati dal legislatore 

al fine di garantire che l’aggiudicazione dei


lavori avvenga a favore dell’offerta più conveniente 

all’esito di una valutazione imparziale 

sulle offerte presentate; diversamente, i criteri 

di aggiudicazione costituiscono dei metodi 

attraverso i quali individuare concretamente, 

all’interno di ciascuna procedura, quale sia 

l’offerta migliore. 

Il contenuto dell’art. 30, par. 1, rispecchia 

fedelmente tale distinzione funzionale, limitandosi 

a stabilire che l’aggiudicazione in base al 

prezzo più basso e quella in funzione dell’offerta 

economicamente più vantaggiosa sono 

alternative e perfettamente fungibili tra loro, 

come pure il loro possibile “abbinamento” alle 

procedure aperte o ristrette. 

Diversamente, il legislatore nazionale ha 

preferito ricollegare alla procedura dell’asta 

pubblica e della licitazione privata il criterio di 

aggiudicazione del prezzo più basso, riservando 

l’alternativa dell’offerta economicamente 

più vantaggiosa all’appalto concorso ed all’affidamento 

delle concessioni. 

Come si è avuto modo di accennare, tale 

scelta è frutto dell’esigenza, particolarmente 

avvertita da legislatore del 1994, di sottrarre 

all’Amministrazione il potere, nelle procedure 

aperte, di fissare criteri di aggiudicazione tecnico-discrezionali, 

preferendo quello del prezzo 

più basso nella convinzione che meccanismi 

automatici di aggiudicazione assicurassero la 

massima trasparenza delle operazioni concorsuali. 

Il dubbio interpretativo sollevato dal TAR 

Brescia, dunque, inerisce proprio a questa 

restrizione: secondo il Collegio remittente, 

infatti, “a fronte del visto sistema (della legge 

quadro) pare di poter sin d’ora affermare che il 

costo della maggiore trasparenza della gara è 

rappresentato dall’assenza di ogni rilievo che, 

in sede di aggiudicazione, potrebbero efficacemente 

assumere ulteriori e diversi elementi dell’offerta, 

che vadano al di là della mera fissazione 

del prezzo, quali il valore tecnico o estetico 

dell’opera da realizzare, il tempo della 

relativa esecuzione, i costi di utilizzazione e di 

manutenzione, nonché ogni possibile elemento 

strettamente connesso alla singola realizzazione; 

da ciò dunque l’incidenza che il detto sistema 

potrebbe prospettare sul piano del rispetto 

della libera concorrenza nel mercato unico, 

atteso che l’esclusivo elemento del prezzo non 

sembra a priori idoneo ad evitare che l’offerta 

migliore possa conseguire l’aggiudicazione” 

(così la sentenza del TAR Lombardia – sezione 

Brescia, 26 giugno 2002, n. 997, pag. 11). 

3. Il giudizio della Corte di giustizia 

Secondo il Governo italiano e la ditta concessionaria, 

in mancanza di un espresso divieto, il 

legislatore nazionale ben potrebbe esercitare il 

proprio potere normativo, sopratutto se, come 

nel caso di specie, l’intento fosse quello di tutelare 

la libera concorrenza. La ratio sottesa alla 

scelta (restrittiva) operata dall’art. 21, dunque, 

sarebbe quella di “lottare contro la corruzione 

nel settore dell’aggiudicazione degli appalti di 

lavori pubblici, eliminando il margine di discrezionalità 

dell’Amministrazione nell’aggiudicazione 

dell’appalto e stabilendo procedure trasparenti 

idonee a garantire la libera concorrenza” 

(cfr. par. 27 della decisione). 

Nel risolvere la questione, la Corte premette 

un’affermazione di principio su cui poi fonderà 

la propria decisione: la direttiva 37/93 “mira a 

garantire lo sviluppo di una concorrenza effettiva”. 

Effettività della concorrenza significa 

sostanzialmente efficacia dell’azione amministrativa 

con particolare attenzione alla proporzionalità 

tra le misure adottate e gli effetti conseguiti. 

Con riferimento alla materia degli 

appalti, l’attuazione di tale principio si traduce 

nella ricerca di un modello procedimentale che 

consente all’organismo aggiudicatore di “comparare 

diverse offerte e scegliere la più vantaggiosa 

in base a criteri obiettivi” (così la sentenza 

in commento, par. 37). 

Il legislatore comunitario, in altri termini, parte 

dal presupposto che il contenuto estremamente 

variabile (in concreto) del concetto di vantaggio 

economico, quale garanzia di concorrenza 

effettiva (ma anche di buon andamento della 

P.A.), non può essere cristallizzato in un’unica 

formula universalmente valida; di qui la rinuncia 

a modellare un procedimento che, ricollegando 

alla procedura (aperta o ristretta) un tipo di 

aggiudicazione, tipizza l’intero svolgimento dell’affidamento 

dei lavori pubblici. La Corte articola, 

quindi, il proprio giudizio sulla scorta di 

tale convinzione, opponendo all’automatismo 

del procedimento ex art. 21 della L. n. 109/94, la 

flessibilità che si conviene ad una norma di principio, 

ancorché precettiva.

In questo senso, ben si comprende il senso 

complessivo dei paragrafi n. 39 e 40 della sentenza. 

Da un canto, la Corte di giustizia premette 

un’affermazione di carattere generale 

secondo cui “una disposizione nazionale, come 

quella oggetto della causa principale, che 

restringe la libertà di scelta dell’Amministrazione 

aggiudicatrice, nell’ambito delle procedure 

di gara aperte o ristrette, imponendo il 

ricorso al prezzo più basso quale unico criterio 

di aggiudicazione, non impedisce alle Amministrazioni 

aggiudicatici di procedere al raffronto 

tra le singole offerte e di individuare la migliore 

sulla base di un criterio oggettivo preventivamente 

fissato, ricompreso appunto tra quelli 

indicati all’art. 30, n. 1, della direttiva”; dall’altro, 

esprime il proprio giudizio in concreto, 

osservando che “tuttavia, la fissazione da parte 

del legislatore nazionale, in termini generali ed 

astratti, di un unico criterio di aggiudicazione 

degli appalti di lavori pubblici priva le Amministrazioni 

aggiudicatrici della possibilità di 

prendere in considerazione la natura e le caratteristiche 

peculiari di tali appalti, isolatamente 

considerati, scegliendo per ognuno di essi il 

criterio più idoneo a garantire la libera concorrenza 

e ad assicurare la selezione della migliore 

offerta”. 

La funzione “pratica” della direttiva n. 37/93 

ed il suo spirito “pragmatico” trovano indiretta 

conferma nella successiva affermazione della 

Corte, la quale non manca di sottolineare che 

“il giudice del rinvio ha proprio sottolineato la 

complessità, sul piano tecnico, dell’opera da 

realizzare e, conseguentemente, l’Amministrazione 

aggiudicatrice avrebbe potuto tener utilmente 

conto di tale complessità scegliendo criteri 

di aggiudicazione dell’appalto oggettivi, 

come quelli indicati, a titolo esemplificativo, 

all’art. 30, n. 1, lett. b), della direttiva” (cfr. par. 

41 della sentenza). 

4. Brevi considerazioni critiche 

La pronuncia in commento, pur nella sua 

sinteticità, offre degli interessanti spunti di 

riflessione che permettono di superare l’apparente 

antinomia delle affermazioni contenute 

nella motivazione. 

Appare chiaro, anzi tutto, come la Corte di 

giustizia abbia respinto la filosofia ispiratrice 

dell’art. 21 della legge quadro, incentrata sul- 


l’eliminazione tout court della discrezionalità 

tecnica dell’Amministrazione nella scelta del 

contraente. 

Ed invero, il ragionamento del giudice 

comunitario appare pienamente condivisibile: 

la rigidità strutturale insita nella previsione di 

un’automatica aggiudicazione secondo il criterio 

del prezzo più basso appare inidonea a 

“garantire la libera concorrenza e ad assicurare 

la selezione della migliore offerta” in un settore 

complesso come quello degli appalti (la fattispecie 

da cui trae origine la controversia, del 

resto, lo dimostra ictu oculi). Non si può fare a 

meno di notare che la Corte di giustizia, sanzionando 

l’incompatibilità dell’art. 21 della 

legge quadro con la disciplina comunitaria, ne 

ha respinto (implicitamente) la stessa premessa 

ideologica: l’azzeramento della discrezionalità 

tecnica della P.A. al momento dell’aggiudicazione 

è un intervento (solo) parziale all’interno 

del procedimento concorsuale e va, pertanto, 

coordinato con gli altri elementi essenziali della 

procedura che assicurano, nel loro complesso, 

il rispetto del principio della libera concorrenza 

(e dell’efficacia dell’azione amministrativa). 

Ad esempio, ai fini della conformità dell’opera 

alle esigenze manifestate dall’organismo 

aggiudicatore, fondamentale criterio di valutazione 

della correttezza della procedura di affidamento, 

si ritiene che assuma un rilievo preminente 

la fase della progettazione. 

Può ragionevolmente convenirsi, infatti, che 

la realizzazione dei lavori pubblici è espressione 

di discrezionalità tecnica, perché solo l’adeguata 

ponderazione e ed il bilanciamento degli 

interessi coinvolti consentirà di realizzare la 

difficile sintesi tra efficacia dell’azione e 

libertà di concorrenza (quasi fossero due facce 

della stessa medaglia). Se questo è vero, diviene 

allora imprescindibile trovare uno spazio in 

cui tali valutazioni tecniche vengano esplicitate, 

sia essa la sede progettuale sia quella della 

scelta del contraente. 

D’altra parte, appare altrettanto evidente la 

neutralità della procedura concorsuale rispetto 

a tali esigenze: si è detto, infatti, che tali 

modelli assolvono al compito di assicurare 

l’aggiudicazione all’offerta più conveniente, 

dopo una valutazione imparziale delle offerte, 

perseguito con l’obbligo di ostensione dell’iter


logico e motivazionale sotteso al concreto 

assetto di interessi prescelto dall’Amministrazione; 

solo così (secondo lo schema della c.d. 

“evidenza pubblica”) è possibile garantire l’aggiudicazione 

dell’opera all’offerta più conveniente 

per l’amministrazione e tutelare il principio 

della libera ed effettiva concorrenza. 

Non va dimenticato, peraltro, che la fissazione 

degli obiettivi che l’opera intende conseguire, 

ovvero la progettazione, non sempre viene 

definita compiutamente a monte della procedura 

di aggiudicazione: gli aspetti relativi ai tempi 

ed alle modalità di esecuzione, nonché la 

valutazione dei costi di gestione e manutenzione, 

infatti, sono spesso difficilmente valutabili 

a priori, cosicché eventuali suggerimenti 

migliorativi dei concorrenti possono contribuire 

ad orientare positivamente la scelta dell’organismo 

aggiudicatore. Il legislatore comunitario 

si è mostrato consapevole di ciò ed ha previsto, 

pertanto, un insieme di procedure (aperte, 

ristrette e negoziate) e di tipi di aggiudicazione 

(prezzo più basso ed offerta economicamente 

più vantaggiosa) che, variamente combinati 

a seconda delle concrete esigenze, devono 

poter assicurare l’efficacia e la trasparenza dell’azione 

amministrativa in un contesto di concorrenza 

effettiva. 

L’incompatibilità dell’art. 21 della legge 

quadro con il diritto comunitario è, dunque, 

accresciuta dall’assenza di un collegamento tra 

il tipo di aggiudicazione ed il livello di progettazione: 

qualsiasi opera da realizzare attraverso 

il procedimento di asta pubblica o di licitazione 

è vincolata al criterio dell’aggiudicazione 

secondo il criterio del prezzo più basso, e ciò 

indipendentemente dal grado di dettaglio della 

progettazione posto a base della gara. Ne segue 

che aspetti meritevoli di considerazione, quali, 

come accennato, il valore tecnico ed estetico 

dell’opera da realizzare, il tempo necessario a 

realizzarla, i costi di esercizio e manutenzione 

vengono considerati automaticamente (e, quindi, 

irragionevolmente) irrilevanti, e ciò nonostante 

il fatto che uno o più di essi possano 

incidere, anche in misura significativa, sulla 

qualità dell’opera da realizzare. 

È pur vero che, nella prassi, le Amministrazioni 

ricorrono all’asta pubblica ed alla licitazione 

privata quando l’opera da realizzare è già 

definita nel suo complesso, oppure quando, a 

causa della semplicità dei lavori da eseguire, le 

eventuali variazioni progettuali e costruttive 

sono irrilevanti rispetto al prezzo, così che il criterio 

del massimo ribasso appare idoneo ad assicurare 

la tutela dei riferiti principi di efficienza e 

trasparenza della gara. Residua comunque un 

margine (nemmeno troppo esiguo) di fattispecie 

in cui il collegamento automatico tra asta pubblica 

(o licitazione privata) e criterio del prezzo 

più basso, dettato dall’art. 21 della legge quadro, 

mostra tutti i suoi limiti. Ed, in effetti, in questi 

casi si registra una lacuna nel procedimento di 

realizzazione dell’opera che rende indefiniti i 

contorni della procedura; il tutto senza dimenticare 

che, molto spesso, i progetti predisposti 

dall’Amministrazione presentano un grado di 

dettaglio tutt’altro che soddisfacente. 

Sembrano evidenti, allora, le inevitabili 

ricadute (negative) sulla tutela dei principi 

comunitari imputabili al prospettato procedimento: 

il vincolo di aggiudicazione secondo 

il criterio del prezzo più basso, lungi dal realizzare 

la massima trasparenza voluta dal 

legislatore del 1994, rischia piuttosto di 

diventare lo strumento attraverso cui eludere 

l’obbligo della trasparenza dell’aggiudicazione 

ed il vincolo dell’efficacia dell’opera; pregiudicando, 

conseguentemente, il buon andamento 

dell’Amministrazione e l’effettiva 

concorrenza tra imprese. 

5. La modifica introdotta dalla legge 1° agosto 

2002, n. 166: luci ed ombre 

Le argomentazioni sinora svolte sembrano 

validamente estensibili anche alle modifiche 

introdotte dalla legge 1° agosto 2002, n. 166, la 

quale, con l’inserimento del co. 1°-ter nell’art. 

21 ha mutato parzialmente il quadro normativo 

su cui era stata chiamata a giudicare la Corte di 

giustizia. 

Più precisamente, è stato previsto che “l’aggiudicazione 

degli appalti mediante pubblico 

incanto o licitazione privata può essere effettuata 

con il criterio dell’offerta economicamente 

più vantaggiosa … nel caso di importo superiore 

alla soglia comunitaria in cui, per la prevalenza 

della componente tecnologica o per la particolare 

rilevanza delle possibili soluzioni progettuali, 

si ritiene possibile che la progettazione 

possa essere utilmente migliorata con integrazioni 

tecniche proposte dall’appaltatore”.

Considerato che il valore dell’opera oggetto 

della procedura contestata ricade nell’ambito 

degli appalti di rilievo comunitario, non si può 

negare che le argomentazioni sinora svolte 

hanno trovato la più autorevole delle conferme, 

in quanto le modifiche apportate ripristinano la 

facoltà di scelta tra tipi di aggiudicazione, prevista 

nella direttiva n. 93/37 CE, subordinata 

alla sussistenza di elementi oggettivamente 

valutabili che denotano un contesto nel quale il 

rilievo di ulteriori elementi (oltre al prezzo) 

può contribuire ad orientare positivamente la 

scelta dell’Amministrazione. 

Pare altrettanto evidente, tuttavia, che l’intervento 

della L. n. 166 del 2002 non sembra 

idoneo a risolvere definitivamente la rilevata 

incompatibilità della disciplina nazionale con 

quella comunitaria. Se, infatti, la modifica 

intervenuta appare, in via generale, pienamente 

conforme ai principi dettati dal giudice 

comunitario, del tutto irragionevole, invece, 

appare la restrizione di tale meccanismo ai soli 

appalti sopra soglia. 

Il legislatore, infatti, sembra aver di nuovo 

introdotto una sorta di meccanismo automatico 

(questa volta collegato al valore delle opere) 

che prescinde dalle fattispecie concrete e, sopra 

tutto, dalla necessaria aderenza della procedura 

(intesa in senso lato) concorsuale all’esigenza 

puntualmente prospettata dall’organismo 

aggiudicatore, fondata, appunto, su di un giudizio 

di ragionevolezza. 

Il principio enucleato dalla Corte di giustizia 

nella sentenza in commento, peraltro, non sembra 

poter essere interpretato restrittivamente 

nel senso di trovare applicazione nei soli appalti 

di rilievo comunitario, ma pare piuttosto 

espressione di una generale regola di condotta 

in tema di procedure concorsuali. 

Se quest’orientamento dovesse essere condiviso 

anche dalla giurisprudenza nazionale, essa 

potrebbe forse procedere ad una parziale disapplicazione 

dell’art. 21, co. 1°-ter, della L. n. 

166 del 2002, nella parte in cui limita la facoltà 

di scelta dell’Amministrazione ai soli appalti 

sopra soglia; ma su questa prospettiva occorre 

ancora attendere la verifica nei fatti. 

Non si nasconde, tuttavia, la difficoltà di una 

simile operazione interpretativa, dal momento 

che una disapplicazione parziale così come 

ipotizzata finirebbe per investire la disciplina 


(nazionale) di fattispecie non regolate direttamente 

dal diritto comunitario; ne segue che l’eventuale 

intervento del giudice nazionale 

(attraverso il sindacato c.d. “diffuso” di compatibilità 

delle norme interne rispetto all’ordinamento 

comunitario) andrebbe ricollegato alla 

violazione delle regole generali sulla concorrenza 

contenute nell’art. 81 del Trattato CE. 

Senza arrivare a prospettare un impatto così 

penetrante sull’ordinamento nazionale, dal 

punto di vista delle conseguenze della diretta 

applicabilità dei richiamati principi comunitari, 

l’incompatibilità dell’art. 21, co. 1-ter, della 

legge quadro, con riferimento al diversa disciplina 

dettata per gli appalti di lavori di rilievo 

comunitario e quelli sotto tale soglia, potrebbe 

essere sanzionata in ragione dell’irragionevole 

disparità di trattamento cui essa dà luogo sotto 

il profilo della violazione dell’art. 3 della 

Costituzione. Si potrebbe sostenere, allora, che 

la disciplina nazionale determina un’evidente 

disparità di trattamento nelle procedure di affidamento 

di appalti di lavori sotto soglia comunitaria, 

relativamente alla maggiore tutela della 

concorrenza garantita dal procedimento previsto 

nell’art. 21, co. 1°-ter, della L. n. 109 del 

1994. La Corte costituzionale potrebbe quindi 

rilevare l’irragionevolezza (o, meglio, l’incompatibilità 

rispetto al principio di uguaglianza) 

di un sistema che, nonostante la parità di situazioni 

sostanziali, ovvero la partecipazione 

all’affidamento di appalti di lavori di uguale 

difficoltà tecnica, prevede un trattamento differenziato 

in base al solo valore delle opere da 

realizzare. 

* * * 

Prof. TOMMASO EDOARDO 

FROSINI 

(Straordinario di Diritto pubblico comparato nella 

Facoltà di giurisprudenza dell’Università di Sassari) 

Riforma costituzionale: i paradossi 

dell’art. 138 

1. Nel breve giro di tre anni si sta nuovamente 

per procedere a una modifica sostanziale 

della nostra Costituzione. Al di là degli 

aspetti riguardanti il merito delle norme costituzionali 

proposte e ora in votazione alla 

Camera dei deputati, aspetti che certamente


sono molto importanti, qui si vuole sviluppare 

un breve ragionamento sul metodo per modificare 

la Costituzione. Il problema è il seguente: 

si può procedere ad una ripetuta modifica della 

Costituzione, consentendo che nel giro di pochi 

anni si cambino più volte le stesse regole costituzionali 

creando così confusione e incertezza 

tra i cittadini? Con l’effetto, poi, di indebolire 

la portata e il valore della Costituzione, in 

modo tale da farla diventare elastica in luogo di 

quella rigida voluta dal costituente, che si pensava 

essere fortificata sulle fondamenta dell’articolo 

138. Infatti, una Costituzione sottoposta 

a continue e ripetute modifiche non è più la 

Costituzione, ma rischia di diventare una legge 

come tante. La questione, così posta, investe il 

problema del metodo per la riforma costituzionale. 

Sul punto, occorre fare chiarezza; tenuto 

conto anche di alcune recenti sollecitazioni, 

davvero improvvide, di voler eleggere una 

Assemblea Costituente alla quale delegare il 

compito di riscrivere la Costituzione (e direi a 

questo punto addirittura l’intera Costituzione, 

perché al potere costituente non si possono certo 

porre limiti). 

Il punto di partenza è l’articolo 138 della 

Costituzione, che disciplina la procedura per 

approvare le leggi costituzionali e quelle di 

revisione costituzionale. Vi è poi l’articolo successivo, 

il 139, che individua nella forma 

repubblicana il limite assoluto alla revisione 

costituzionale, il quale va letto non tanto e non 

solo come articolo a sé stante, ma come se fosse 

un comma aggiuntivo all’articolo 138; così 

come va richiamato l’articolo 1, comma secondo, 

che attribuisce la sovranità al popolo. Inoltre, 

c’è la prassi; ovvero il criterio applicativo 

che si è finora adoperato per modificare la 

Costituzione. Qui va detto che, tranne la riforma 

del Titolo Quinto del 2001, tutte le modifiche 

costituzionali finora prodotte sono avvenute 

con una maggioranza qualificata, cioè di 

almeno due terzi dei componenti le Camere. 

Poi c’è la giurisprudenza costituzionale, che in 

una sentenza pluricitata, la n. 1146 del 1988, ha 

sostenuto che nella Costituzione vi sono dei 

principi supremi dell’ordinamento, che sarebbero 

sottratti persino alla revisione costituzionale; 

senza però dire, nello specifico, quali 

sono questi principi fondamentali. Compito 

questo ultimo, che si è assunto una parte della 

dottrina, la quale ha elaborato una teoria sulla 

immodificabilità formale e sostanziale della 

Costituzione, sia pure con ragionamenti e argomenti 

talvolta fin troppo radicali. 

Questo, in sintesi, il pacchetto entro il quale 

ci si dovrebbe muovere quando si ragiona giuridicamente 

di modifiche della Costituzione. 

Con una precisazione: modificare la Costituzione 

a maggioranza assoluta è legittimo, salvo 

la possibilità di ricorrere al referendum. Procedere 

a colpi di maggioranza, però, non solo non 

è né saggio né opportuno ma crea un effetto 

perverso e pericoloso: quello di instaurare una 

sorta di potere costituente permanente, sia pure 

circoscritto alla seconda parte della Costituzione, 

in virtù del quale la maggioranza di turno 

può cambiare la Costituzione secondo le sue 

aspirazioni e convenienze. 

2. C’è da dire che il primo limite alla rigidità 

costituzionale è dato proprio dall’articolo 138, 

che sembrerebbe disciplinare un procedimento 

forte e aggravato ma, a ben vedere, non lo fa. 

Proprio perché lascia aperta la possibilità alla 

maggioranza assoluta dei componenti le Camere 

di modificare la Costituzione, senza che vi 

debba essere il concorso della minoranza. Si 

tratta di una procedura che indebolisce la tenuta 

costituzionale: per avere conferma di ciò, 

basti confrontarla con le disposizioni sulla revisione 

costituzionale delle altre Costituzioni 

europee, le quali prevedono, tra l’altro, una 

distinzione tra revisione totale o parziale della 

Costituzione (è il caso della Spagna), oppure 

maggioranze più difficilmente raggiungibili 

(come in Germania), lo scioglimento automatico 

delle Camere (come avviene nei Paesi scandinavi) 

e una serie di altri limiti assai rilevanti. 

Certo, vi è un motivo del perché l’articolo 138 

ha previsto la possibilità di modifica della 

Costituzione alla sola maggioranza assoluta: è 

quello riferito all’allora sistema elettorale proporzionale, 

che i costituenti, sebbene non lo 

vollero costituzionalizzare (e fu scelta assai 

saggia), lo immaginarono però come l’unico e 

possibile sistema di elezione per le Camere 

nella democrazia italiana. Una formula elettorale, 

quella proporzionale, che si delinea e 

struttura sulla base del compromesso e del consociativismo 

politico-parlamentare. Pareva, 

allora nel 1947, difficilissimo se non impossibile 

che si potesse introdurre un sistema elettorale 

maggioritario, tale da consentire la forma-

zione di una maggioranza compatta in grado di 

riformare, da sola, le norme costituzionali. 

Quella del Costituente non fu miopia ma ingenuità. 

Certo, fino al 1993, anno in cui venne introdotto 

il sistema elettorale a prevalenza maggioritario, 

le modifiche costituzionali, per quanto 

minimali, vennero fatte con il concorso ampio 

e pluralistico della rappresentanza parlamentare. 

Questa convenzione si è spezzata nel 

momento in cui, come già ricordato, è stata 

votata, nel 2001, a stretta maggioranza la riforma 

del Titolo Quinto. È vero che poi c’è stato 

il referendum confermativo, che ebbe il consenso 

favorevole del corpo elettorale, ma fu 

paradossale e distorcente che la richiesta del 

referendum provenisse anche dalla stessa maggioranza 

che in Parlamento aveva già votato e 

approvato la riforma. Stravolgendo così l’uso 

del referendum costituzionale: non più strumento 

a tutela delle minoranze, come deve 

essere, ma plebiscito a favore delle riforme e 

della maggioranza. 

3. E proprio sul corretto uso del referendum, 

che occorre puntare affinché le riforme non siano 

manifestazione della politique politicienne, 

ma piuttosto frutto di un percorso che nasce in 

Parlamento, dove rimane un certo lasso di tempo, 

e che si può chiudere innanzi al corpo elettorale. 

Sia chiaro, ci deve essere innanzitutto 

uno sforzo Comune alle forze politiche per 

giungere a una collaborazione ampia e pluralistica 

per fare le riforme della Costituzione. Ma 

se questo non riuscisse ad avvenire? Fallita l’esperienza 

di ben tre commissioni bicamerali, 

concepite proprio come luogo di incontro e 

collaborazione, ormai spetta alla maggioranza 

proponente impegnarsi nel ridurre il suo disegno 

riformistico per avvicinarlo a quello dell’opposizione; 

a condizione, è ovvio, che ci sia 

il convincimento Comune sul fatto che si debbano 

fare le riforme. Se poi l’opposizione non 

vuole rendersi collaborativa, e decide di non 

votare la legge di modifica della Costituzione, 

allora si faccia, essa stessa soltanto, promotrice 

del referendum costituzionale. A questo punto, 

si aprirà una dialettica tra le forze politiche, 

ognuna delle quali spiegherà al corpo elettorale 

perché votare sì oppure no alla riforma della 

Costituzione. In tal modo, spetterà a un’autorità 

“differente” e “superiore”, qual è il corpo 


elettorale rispetto al Parlamento, decidere sulle 

scelte istituzionali che investono la Costituzione. 

Il popolo interviene pertanto nel procedimento 

di revisione come istanza di freno, di 

conservazione e di garanzia (come ha scritto la 

Corte costituzionale nella sentenza n.496 del 

2000). Con il voto favorevole alla riforma il 

popolo si afferma quale ratificatore della legge 

di revisione costituzionale, ultimo e decisivo 

(sia pure eventuale) passaggio del procedimento 

di produzione normativa di livello costituzionale. 

C’è inoltre da dire, che con il referendum si 

offre al corpo elettorale la possibilità di pronunciarsi 

sull’atto nel suo complesso, e non 

certo su singole parti di esso: perché il referendum 

agisce come una sorta di veto popolare 

che colpisce l’atto normativo in blocco. In tal 

modo, viene a cadere l’ipotesi, più volte avanzata 

in dottrina, di volere modellare il referendum 

costituzionale alla stregua del referendum 

abrogativo sulle leggi (di cui all’articolo 75 

Cost.). Se invece così si facesse, vorrebbe dire 

ancora una volta (mal)trattare la Costituzione 

come se fosse una qualsiasi legge ordinaria. 

Una Costituzione invece è rigida perché gode 

di un’autorità superiore a quella di altre leggi 

della Repubblica, e può essere modificata soltanto 

in un modo diverso da quello nel quale 

vengono approvate o abrogate quelle altre leggi. 

E così, come scrisse il costituzionalista 

James Bryce, che “una Costituzione appare al 

popolo come l’espressione immediata del suo 

potere, il simbolo evidente della sua sovranità”. 

* * * 

ROBERTO GIOVAGNOLI 

(Procuratore dello Stato) 

L’atto amministrativo in contrasto 

con il diritto comunitario: 

il regime giuridico e il problema 

dell’autotutela decisoria 

SOMMARIO: 1. Premessa - 2. La teoria dell’autonomia 

tra ordinamento nazionale e ordinamento 

comunitario e il rischio di neutralizzare 

il primato del diritto comunitario - 3. La 

patologia che affligge l’atto amministrativo in 

contrasto con il diritto comunitario: a) la tesi


dell’annullabilità; 3.1. (Segue): b) la tesi della 

nullità; 3.2 (Segue): c) la tesi che distingue a 

seconda che la norma nazionale in contrasto 

con il diritto comunitario attribuisca il potere o 

si limiti a disciplinarne l’esercizio (la sentenza 

del Consiglio di Stato, sezione V, 10 gennaio 

2003, n. 35); 3.3. (Segue): d) la tesi della disapplicabilità 

- 4. Confronto tra il regime dell’atto 

amministrativo in contrasto con il diritto comunitario 

e il regime dell’atto amministrativo 

emanato in base a legge incostituzionale - 5. La 

Corte di giustizia della Comunità europea si 

pronuncia sulla possibilità di disapplicare i 

bandi di gara in contrasto con il diritto comunitario: 

la sentenza, sezione VI, 27 febbraio 

2003, in causa C- 327/00 - 6. L’ordinanza del 

Consiglio di Stato, sezione V, 6 maggio 2002, 

n. 2406 e il non liquet della Plenaria - 7. L’atto 

amministrativo in contrasto con norme comunitarie 

non self-executing - 8. L’autotutela 

rispetto agli atti amministrativi in contrasto con 

il diritto comunitario. 

1. Premessa. 

La penetrante invasione del diritto comunitario 

negli ordinamenti degli Stati membri e l’estensione 

dei campi di intervento della disciplina 

di origine europea hanno portato alla ribalta 

il tema della c.d. illegittimità comunitaria dell’atto 

amministrativo. Al riguardo, deve innanzitutto 

essere sottolineato che l’individuazione 

del regime giuridico del provvedimento amministrativo 

in contrasto con il diritto comunitario 

è fortemente influenzata dalla soluzione che si 

accoglie in ordine alla questione dei rapporti 

tra l’ordinamento nazionale e l’ordinamento 

comunitario. Il problema assume, infatti, connotati 

diversi a seconda che si accolga la tesi – 

sostenuta dalla Corte costituzionale – dell’appartenenza 

delle disposizioni comunitarie ad 

ordinamento separato e autonomo, anche se 

coordinato con quello nazionale, ovvero la tesi 

– seguita dalla Corte di giustizia – secondo cui 

le disposizioni comunitarie concorrerebbero a 

comporre lo stesso ordinamento giuridico di 

cui fanno parte anche le norme di diritto interno. 

Aderendo alla tesi della separatezza degli 

ordinamenti, si dovrebbe, infatti, coerentemente 

ritenere che le norme comunitarie non si 

inseriscono nell’ordinamento interno. Ciò 

comporta, da un lato, che il contrasto tra le nor- 

me comunitarie e le norme di diritto interno 

non determina l’invalidità di queste ultime, 

comportandone solo ed esclusivamente la 

disapplicazione; dall’altro, che la stessa norma 

comunitaria, in quanto estranea all’ordinamento, 

non può essere assunta né come parametro 

di legittimità dell’azione amministrativa, né 

come fonte del potere che l’autorità amministrativa 

ha esercitato con l’emanazione dell’atto. 

Accogliendo la tesi dell’integrazione dei 

due ordinamenti, si giunge, invece, a conclusioni 

opposte, sia per quanto riguarda il regime 

della norma di diritto interno, da ritenersi invalida 

e non semplicemente disapplicabile, sia 

per quanto concerne la possibilità di rinvenire 

nella stessa norma comunitaria il parametro di 

legittimità dell’atto amministrativo e la fonte 

attributiva del potere di emanarlo. 

2. La teoria dell’autonomia tra ordinamento 

nazionale e ordinamento comunitario e il 

rischio di neutralizzare il principio del 

primato del diritto comunitario 

Come la dottrina più attenta non ha mancato di 

rilevare, una rigorosa applicazione della premessa 

teorica della separatezza degli ordinamenti, 

potrebbe neutralizzare, proprio sul piano della 

regolamentazione dell’azione amministrativa, il 

principio del primato del diritto comunitario (R. 

GAROFOLI, Annullamento di atto amministrativo 

contrastante con norme CE self-executing, in 

Urb. app., 1997, 339). Essa, invero, “induce a 

negare alle norme comunitarie direttamente 

applicabili qualsiasi efficacia diretta sull’operato 

amministrativo, non potendo le stesse costituire 

né il presupposto normativo fondante la potestà 

amministrativa di adozione dell’atto, né il parametro 

alla cui stregua valutarne l’eventuale illegittimità, 

o per converso, la legittimità di un 

provvedimento, nonostante la sua contrarietà 

rispetto alla norma interna incompatibile con il 

dettato comunitario e quindi disapplicabile” (R. 

GAROFOLI, op. cit., 339). Al riguardo, deve 

segnalarsi un precedente giurisprudenziale che, 

pur non condivisibile per alcuni aspetti, si caratterizza 

proprio per portare alle estreme conseguenze 

la premessa teorica della separatezza 

degli ordinamenti. Si fa riferimento alla sentenza 

del TAR Piemonte, sez. II, 8 febbraio 1989, n. 

34, secondo cui la norma comunitaria confliggente 

con quella interna, non entrando a far parte 

del sistema delle fonti, non è in grado di pro-

durre effetti invalidanti non solo sugli atti normativi 

con essa contrastanti, ma anche su quelli 

amministrativi, rispetto ai quali le disposizioni di 

origine europea, estranee all’ordinamento, non 

potrebbero mai assurgere a parametro di legittimità. 

Sulla base di tale percorso argomentativo, il 

Giudice piemontese giunge allora ad affermare 

che “se la norma che l’Amministrazione pretende 

di applicare non esiste o per qualunque motivo 

non produce effetti all’interno 3 dell’ordinamento 

nel quale è destinata ad operare la pronuncia 

giurisdizionale, il giudice non può che 

accertare l’inesistenza del necessario parametro 

per la valutazione della legalità amministrativa e, 

siccome non esiste attività amministrativa legibus 

soluta, egli non può che dare atto della radicale 

nullità dell’atto medesimo”. Tale pronuncia 

– sia pur non condivisibile laddove pretende di 

far discendere inevitabilmente la nullità dell’atto 

amministrativo dalla semplice constatazione dell’inesistenza 

di un parametro di legittimità – 

mostra come, portando alle estreme conseguenze 

la tesi dell’autonomia dei due ordinamenti, si 

può finire per vanificare il principio della supremazia 

del diritto comunitario. Alle norme comunitarie 

viene, infatti, negata qualsiasi efficacia 

diretta sull’operato amministrativo, non potendo 

le stesse costituire né il presupposto normativo 

fondante la potestà amministrativa di adozione 

dell’atto, né il parametro alla cui stregua valutare 

l’eventuale illegittimità. Proprio per ovviare a 

questi inconvenienti, sia in dottrina che in giurisprudenza 

si sono cercati percorsi alternativi che, 

pur allontanandosi dalla premessa teorica della 

autonomia degli ordinamenti accolta dal nostro 

giudice costituzionale, risultano più aderenti al 

principio della primauté del diritto comunitario. 

3. La patologia che affligge l’atto amministrativo 

in contrasto con il diritto comunitario: 

a) la tesi della annullabilità 

Al riguardo, possono essere individuati quattro 

diversi orientamenti. Secondo una prima 

tesi, condivisa anche dalla prevalente giurisprudenza 

amministrativa, la violazione del 

diritto comunitario produce conseguenze analoghe 

alla violazione del diritto interno, dovendo, 

quindi, inquadrarsi nella nozione di invalidità-annullabilità 

In tale ottica, rimarrebbero 

fermi i principi generali sulla invalidità degli 

atti amministrativi, sia in termini di configurazione 

dei vizi che di disciplina processuale per 


far valere tali vizi. Da qui la necessità: a) di un 

tempestivo ricorso in assenza del quale l’atto 

diverrebbe inoppugnabile; b) di puntuali gravami 

sull’“anticomunitarietà” altrimenti non rilevabile 

d’ufficio dal giudice; c) di una sentenza 

di annullamento per privare l’atto della sua 

efficacia. A questa conclusione si è giunti in 

dottrina assumendo come premessa interpretativa 

quella secondo cui il contrasto tra norma 

interna e norma comunitaria debba essere risolto 

secondo i consueti canoni dei rapporti tra 

norme appartenenti allo stesso sistema. In tale 

contesto, “la legge italiana, incompatibile con 

un regolamento comunitario risulterà abrogata 

se ad esso anteriore”, mentre se successiva, 

risulterà affetta da “un vizio di invalidità (non 

già di nullità-inesistenza) qualitativamente analogo 

a quello che presenta la legge incostituzionale” 

(G. GRECO, Trattato di diritto amministrativo 

europeo, vol. I, Milano, 1997, 601). 

Partendo da tale inquadramento, si conclude 

“nel senso che l’atto amministrativo, allorché 

risulti inficiato da un vizio scaturente dall’inapplicabilità 

della legge nazionale, presenta 

una patologia valutabile alla stregua dei comuni 

canoni della illegittimità-annullabilità, come 

si reputa avvenga nel caso di applicazione di 

legge incostituzionale” (G. GRECO, Trattato di 

diritto amministrativo europeo, cit., 601). 

3.1. (Segue): b) la tesi della nullità 

Una seconda tesi, invece, muovendo dall’assunto 

che la legge italiana “anticomunitaria” 

debba considerarsi nulla, perviene alla conclusione 

che l’atto amministrativo confliggente 

con il diritto comunitario vada ritenuto a sua 

volta nullo o inesistente per carenza di potere. 

In questo modo, per un verso, l’atto “anticomunitario” 

non sarebbe più suscettibile di divenire 

inoppugnabile e, per un altro, renderebbe 

problematica la giurisdizione del G.A., in 

quanto, mancando l’effetto degradatorio ricollegabile 

al provvedimento, la controversia, 

secondo i principi del sistema di giustizia 

amministrativa, dovrebbe essere devoluta al 

giudice ordinario (sul punto cfr. M. ANTONIOLI, 

Inoppugnabilità e disapplicabilità degli atti 

amministrativi, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 

1999, 1371; R. CARANTA, Inesistenza (o 

nullità) del provvedimento amministrativo 

adottato in forza di norma nazionale contra-


stante con il diritto comunitario?, in Giur. it., 

1989, III, 284 ss.). 3.2. (Segue) c): la tesi che 

distingue a seconda che la norma nazionale in 

contrasto con il diritto comunitario attribuisca 

il potere o si limiti a disciplinarne l’esercizio 

(la sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, 

10 gennaio 2003, n. 35). 

Un’opzione intermedia cercando di coniugare 

i due precedenti indirizzi, distingue l’ipotesi 

in cui la noma interna si limiti solo a disciplinare 

le modalità di esercizio del potere rispetto 

da quella in cui la norma medesima sia l’unica 

ad attribuire il potere amministrativo nel cui 

esercizio l’atto amministrativo è stato adottato. 

Mentre nel primo caso si avrebbe una semplice 

annullabilità, nel secondo, l’immediata non 

applicabilità, o secondo alcuni nullità, della 

norma interna fondante in via esclusiva la potestà 

di emanare l’atto non potrebbe che risolversi 

nell’inesistenza dell’atto stesso perché adottato 

in situazione di carenza di potere (Cfr. G. 

COCCO, “Le liasons dangereuses” tra norme 

comunitarie, norme interne e atti amministrativi, 

in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 1995, 698 

ss.; R. GAROFOLI, Annullamento di atto amministrativo 

contrastante con norme CE self-executing, 

in Urb. app., 1997, n. 3, 340). Tale posizione 

interpretativa ha ricevuto anche l’autorevole 

avallo del Consiglio di Stato, con la decisione, 

della V sezione 10 gennaio 2003, n. 35 

(in Urb. e app., 2003, 428, con nota di C.E. 

GALLO, Impugnazione, disapplicazione ed integrazione 

del bando di gara nei contratti della 

P.A.: una pronuncia di assestamento). In quell’occasione, 

i Magistrati di Palazzo Spada hanno 

chiaramente affermato che la violazione di 

una disposizione comunitaria da parte di un 

atto amministrativo implica un vizio di illegittimità-annullabilità 

dell’atto stesso contrastante 

con il relativo paradigma di validità e che la 

diversa forma patologica della nullità (o dell’inesistenza) 

risulta configurabile nella sola ipotesi 

in cui il provvedimento nazionale sia stato 

adottato sulla base si una norma interna, attributiva 

del potere nel cui esercizio è stato adottato 

l’atto, incompatibile con il diritto comunitario. 

Al di fuori di questa ipotesi, quindi, precisa 

la sentenza in esame, l’inosservanza di una 

disposizione comunitaria direttamente applicabile 

comporta, alla stregua degli ordinari canoni 

di valutazione della patologia dell’atto 

amministrativo, l’annullabilità del provvedi- 

mento viziato nonché, sul piano processuale, 

l’onere della sua impugnazione davanti al Giudice 

amministrativa, entro il prescritto termine 

di decadenza, pena la sua inoppugnabilità. 

3.3. (Segue): d) la tesi della disapplicabilità 

dell’atto amministrativo in contrasto con il 

diritto comunitario. 

Una quarta linea ermeneutica, infine, ha ritenuto 

di qualificare l’atto amministrativo né nullo 

né annullabile, ma viceversa, al pari della 

legge contrastante con il diritto comunitario, 

disapplicabile, anche dal giudice amministrativo 

e anche oltre il termine di decadenza. A 

sostegno di questa tesi, si rileva che non accettando 

il regime generale di disapplicabilità per 

gli atti amministrativi, si giungerebbe al paradosso 

di una loro capacità di resistenza agli 

effetti comunitari maggiore rispetto a quella 

degli atti normativi, i quali sono cedevoli (nel 

senso della disapplicabilità) in ogni caso si prospetti 

una loro anticomunitarietà. Si avrebbe 

allora “un’inversione del valore giuridico degli 

atti giuridici nazionali, non giustificata da nessun 

convincente argomento generale” (M.P. 

CHITI Diritto amministrativo europeo, Milano, 

1999, 355 ss.; ID., I signori del diritto comunitario: 

la Corte di Giustizia e lo sviluppo del 

diritto amministrativo europeo, in Riv. trim. dir. 

pubbl., 1991, 824 ss.; ID., L’invalidità degli atti 

amministrativi per violazioni di disposizioni 

comunitarie e il relativo regime processuale, in 

Dir. amm., 2003, 689 ss.). Si sottolinea, inoltre, 

come il principio di disapplicazione degli atti 

nazionali in contrasto con il diritto comunitario 

abbia per gli atti amministrativi un’efficacia ben 

maggiore che per gli atti normativi. L’atto normativo, 

infatti, anche dopo la disapplicazione, 

conserva integra la sua generale efficacia per 

ogni caso diverso da quello esaminato e continua 

ad essere percepito dai soggetti dell’ordinamento 

come vigente; per questo, per eliminare 

la violazione del diritto comunitario sarebbe 

necessaria l’espressa abrogazione della norma 

nazionale anticomunitaria. Al contrario, per gli 

atti amministrativi, normalmente destinati alla 

disciplina di situazioni particolari, la disapplicazione 

produce effetti più rilevanti in quanto 

consente di risolvere la questione nella sua integrità, 

rendendo così l’annullamento dell’atto 

solo un incombente formale. Questo orientamento 

dottrinale, volto ad estendere il principio

di disapplicabilità a tutte le situazioni di contrasto 

di atti giuridici nazionali, normativi e amministrativi, 

con il diritto comunitario è stato 

recentemente accolto dalla Corte di giustizia 

(Corte di Giustizia, 29 aprile 1999, in causa 

224/97, CIOLA, in Riv. dir. pubbl. comunitario, 

1999, 1347, con nota di M. ANTONIOLI, Inoppugnabilità 

e disapplicabilità degli atti amministrativi, 

e di V. STIGLIANI, Atti amministrativi 

nazionali e norme comunitarie). Nel rispondere 

a un quesito sollevato dal Tribunale superiore 

amministrativo austriaco, la Corte di giustizia, 

dopo aver rilevato che tra le disposizioni di 

diritto interno in contrasto con la disposizione 

comunitaria possono figurare anche disposizioni 

amministrative, le quali non includono unicamente 

norme generali e astratte ma anche provvedimenti 

individuali e concreti, ha affermato 

l’importante principio secondo cui il provvedimento 

amministrativo individuale e concreto 

divenuto definitivo che sia in contrasto con il 

diritto comunitario va disapplicato perché la 

tutela giurisprudenziale spettante ai singoli in 

virtù delle norme comunitarie aventi efficacia 

diretta non può dipendere dalla natura della 

disposizione di diritto interno contrastante con 

il diritto comunitario. Prima di tale arresto, la 

Corte aveva già in passato sostenuto che “il 

diritto comunitario osta all’applicazione di una 

norma processuale nazionale che, a condizioni 

analoghe a quelle del procedimento di che trattasi 

nella causa davanti al giudice a quo, vieta al 

giudice nazionale, adito nell’ambito della sua 

competenza, di valutare d’ufficio la compatibilità 

di un provvedimento di diritto nazionale 

con una disposizione comunitaria, quando quest’ultima 

non sia stata invocata dal singolo entro 

un determinato termine” (Corte di giustizia, 14 

dicembre 1995, causa C 312/93, in Riv. dir. pubbl. 

com., 1996, 688). 

4. Confronto tra il regime dell’atto amministrativo 


e il regime dell’atto amministrativo 

emanato in base a legge incostituzionale 

Secondo questa ricostruzione, quindi, l’invalidità 

comunitaria viene a ricevere un trattamento 

che non riceve neppure l’atto amministrativo 

emanato in applicazione di una legge dichiarata 

incostituzionale. Quest’ultimo, infatti, secondo 

la dottrina e la giurisprudenza prevalente, è semplicemente 

annullabile – e quindi soggetto allo 


stringente termine di decadenza pena l’inoppugnabilità 

– e ciò anche quando la norma incostituzionale 

sia la fonte attributiva del potere (sul 

punto sia consentito rinviare a R. GIOVAGNOLI, 

Atto amministrativo e legge incostituzionale: i 

profili sostanziali e processuali, in Urb. e app., 

2002, 226). In altri termini, mentre il decorso del 

termine impugnatorio viene ritenuto recessivo 

rispetto all’“anticomunitarietà” dell’atto amministrativo, 

in caso di norme interne dichiarate 

costituzionalmente illegittime la tutela contro la 

P.A. che a quelle norme abbia dato esecuzione 

incontra un limite nell’esigenza di certezza e stabilità 

assicurata dall’inoppugnabilità del provvedimento. 

Questa diversità di regime potrebbe 

rappresentare, come è stato rilevato, un indice 

“dell’esistenza di un rapporto gerarchico nel 

quale le norme comunitarie – direttamente 

applicabili – debbano ritenersi sovraordinate 

alle norme di rango costituzionale, qualora queste 

ultime non costituiscano espressione di principi 

di carattere fondamentale” (M. ANTONIOLI, 

Inoppugnabilità e disapplicabilità degli atti 

amministrativi, cit., 1375). Ciò, d’altra parte, 

sarebbe in linea con quell’orientamento, prevalente 

in dottrina e accolto dalla Corte costituzionale, 

volto ad ammettere la derogabilità da parte 

delle norme comunitarie delle norme costituzionali 

che non siano principi fondamentali della 

Costituzione. A questo punto, però, pur non 

dimenticando la fondamentale differenza tra la 

disapplicazione della norma interna come forma 

del controllo diffuso della legittimità comunitaria 

e il carattere accentrato del controllo di costituzionalità, 

ci si deve chiedere quale sia la sorte 

dell’atto amministrativo in contrasto con i principi 

fondamentali della Costituzione e, in particolare, 

se esso sia affetto da una patologia diversa 

della semplice annullabilità, che ne consenta 

un sindacato senza limiti temporali. Invero, se il 

provvedimento amministrativo che applica una 

norma interna contrastante con la norma comunitaria 

può essere ritenuto illegittimo, e di conseguenza 

disapplicato, anche dopo che è scaduto 

il termine di decadenza, potrebbe ritenersi che 

la stessa sorte debba toccare al provvedimento 

amministrativo emanato in attuazione di norma 

interna che viola i principi fondamentali della 

Costituzione, i quali, come si è detto, si collocano 

nella gerarchia delle fonti ad un livello superiore 

rispetto alla norma comunitaria. Altrimenti 

opinando, si avrebbe una ingiustificata inver-


sione del valore delle fonti, perché il contrasto 

con la fonte inferiore (la norma comunitaria) 

darebbe luogo ad una patologia più grave di 

quella che scaturisce dal contrasto con la fonte 

superiore (i principi fondamentali della Costituzione). 

Ammettere la sindacabilità anche oltre i 

termini impugnatori dei provvedimenti viziati 

da illegittimità comunitaria – e, secondo una 

possibile linea ricostruttiva, dei provvedimenti 

contrastanti con i principi fondamentali della 

Costituzione – impone, però, alcune riflessioni 

ulteriori. 

Si tratta in primo luogo di individuare l’autorità 

giudiziaria di fronte alla quale portare la 

controversia e, a tal fine, sarà necessario stabilire 

se l’atto anticomunitario o incostituzionale 

perda la sua capacità degradatoria o se, invece, 

il venire meno dell’oppugnabilità incida solo 

sul regime processuale dell’atto. Accogliendo 

questa seconda alternativa, la disapplicazione 

dovrebbe esser praticata dal giudice amministrativo, 

di fronte al quale, pertanto, diverrebbe 

esperibile un’azione difforme, per struttura ed 

oggetto, dalla consueta azione impugnatoria e 

più facilmente inquadrabile nell’ambito delle 

azioni di mero accertamento in quanto diretta 

ad accertare l’efficacia o meno degli atti amministrativi, 

in base alla conformità dei medesimi 

alla normativa comunitaria direttamente applicabile 

o ai principi costituzionali. La tesi della 

disapplicabilità dell’atto amministrativo anticomunitario 

è stata tuttavia sottoposta a serrata 

critica da parte di una autorevole dottrina, la 

quale ha osservato come essa finisce per toccare 

il principio generale alla stregua del quale 

l’ordinamento comunitario lascia ferma la 

sovranità degli Stati nazionali nel qualificare 

internamente le posizioni soggettive, affidarle 

ad un determinato giudice e stabilirne il regime 

processuale (cfr. F. CARINGELLA, Corso di diritto 

amministrativo, tomo II, cit., 1530). Si afferma, 

quindi, che il legislatore nazionale è libero 

di qualificare una posizione di derivazione alla 

stregua di un interesse legittimo, attribuirne la 

cognizione al giudice amministrativo e prevedere 

un termine di decadenza per l’impugnazione 

del provvedimento lesivo a patto che 

venga rispettata la duplice condizione di non 

discriminare la tutela della posizione comunitaria 

rispetto a quella nazionale e di non rendere 

eccessivamente difficile o addirittura impossibile 

la tutela della posizione comunitaria. 

5. La Corte di giustizia della Comunità europea 

si pronuncia sulla possibilità di disapplicare 

i bandi di gara in contrasto con il diritto 

comunitario: la sentenza, sezione VI, 27 febbraio 

2003, in causa C. - 327/00 

Sulla possibilità di disappliccare l’atto amministrativo 


è recentemente intervenuta a la Corte di giustizia 

della Comunità europea con la sentenza 

sezione VI, 27 febbraio 2003, C-327/00, Santex 

S.p.a. La Corte di Lussemburgo si è pronunciata 

in seguito ad una ordinanza di rinvio pregiudiziale 

del TAR Lombardia, Milano (sezione III, 

ord. 9 agosto 2000, n. 234, in Urb. e app., 2000, 

1243, con nota di A. CRISAFULLI, Disapplicazione 

del bando di gara: tra Corte di giustizia e 

giurisdizione esclusiva) il quale aveva deferito al 

giudice europeo due quesiti: il primo, riguardo 

alla compatibilità con il diritto comunitario del 

regime nazionale sui termini di ricorso nei confronti 

di clausole del bando di gara comunitarie 

illegittime; il secondo relativo alla possibilità per 

il giudice di applicare d’ufficio il diritto comunitario 

nel caso in cui l’applicazione di quest’ultimo 

sia gravemente impedita o resa difficile, o 

comunque ricorra un interesse pubblico di 

matrice comunitaria che tale applicazione giustifichi. 

Nell’ordinanza di rinvio pregiudiziale, il 

TAR Lombardia, in particolare, aveva rilevato 

che, anche prescindendo dalla definizione dogmatica 

del regime di invalidità dell’atto contrastante 

con la normativa europea e dalla distinzione 

delle posizioni soggettive (nonché delle 

relative forme di tutela processuale) in diritti 

soggettivi ed interessi legittimi, propria dell’ordinamento 

italiano e sconosciuta al diritto 

comunitario, la preminente esigenza di garantire 

l’attuazione di quest’ultimo e di assicurare l’effettività 

della tutela giurisdizionale di situazioni 

soggettive di matrice comunitaria doveva essere 

soddisfatta riconoscendo al giudice amministrativo 

il potere di sindacare d’ufficio la legittimità 

dell’atto nazionale difforme dal diritto europeo e 

di sancire l’applicazione di quest’ultimo 

mediante la rimozione dei provvedimenti che la 

ostacolassero (con un meccanismo doverosamente 

analogo alla disapplicazione degli atti 

normativi nazionali incompatibili con l’ordinamento 

europeo). 

La tesi del giudice milanese è stata respinta 

dalla Corte di giustizia della Comunità Euro-

pea con la sentenza della VI sezione 27 febbraio 

2003, in causa C.–327/00 (su tale sentenza 

v., fra gli altri, M.P. CHITI, L’invalidità degli 

atti amministrativi per violazioni di disposizioni 

comunitarie e il relativo regime processuale, 

cit., 687 ss.). 

Ribadendo le conclusioni già raggiunte nella 

sentenza 12 dicembre 2002, causa C-470/99, 

Universale Bau, la Corte di giustizia ha affermato 

che spetta all’ordinamento nazionale di 

ogni Stato membro definire le modalità relative 

al termine di ricorso destinate ad assicurare la 

salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto 

comunitario, purché siano rispettati il principio 

di equivalenza e il principio di effettività. Il 

principio di equivalenza, ricorda il giudice 

europeo, impone non discriminare la tutela della 

posizione comunitaria rispetto a quella 

nazionale; il principio di effettività richiede, 

invece, che le procedure nazionali non rendano 

praticamente impossibile od eccessivamente 

difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento 

comunitario. Sotto il primo profilo, 

la Corte di Lussemburgo rileva che il termine 

di decadenza di sessanta giorni previsto dall’ordinamento 

italiano rispetta il principio di 

equivalenza in quanto trova applicazione indifferentemente, 

a prescindere dalla circostanza 

che le posizioni giuridiche soggettive fatte 

valere siano fondate sulle norme nazionali 

oppure su quelle comunitarie. Quanto al principio 

di effettività, la sentenza comunitaria osserva 

che, in linea di principio, il termine di impugnazione 

di sessanta giorni non osta all’effettiva 

applicazione del diritto comunitario, essendo 

invece funzionale all’esigenza della certezza 

del diritto e di tutela dell’affidamento dei 

concorrenti in ordine alla fasi processuali già 

esauritesi. Tuttavia, prosegue la sentenza (punto 

56 della motivazione), “ai fini dell’applicazione 

del principio di effettività, ciascun caso 

in cui si pone la questione se una norma processuale 

nazionale renda impossibile o eccessivamente 

difficile l’applicazione del diritto 

comunitario deve essere esaminato tenendo 

conto, in particolare, del ruolo di detta norma 

nell’insieme del procedimento, nonché dello 

svolgimento e delle peculiarità di quest’ultimo 

(v. sentenza del 14 dicembre 1995, C-312/03, 

Peterbroek, Racc. pag. I-4599, punto 14). Pertanto, 

se un termine di decadenza come quello 

della causa principale non è, di per sé, contra- 


rio al principio di effettività, non si può escludere 

che, nelle particolari circostanze della 

causa sottoposta al giudice a quo, l’applicazione 

di tale termine possa comportare una violazione 

del detto principio”. Orbene, proprio 

considerando le particolarità della vicenda processuale 

sottoposta al suo esame, il giudice di 

Lussemburgo giunge alla conclusione che, nel 

caso di specie, il rispetto del principio di effettività 

imponeva al giudice nazionale di disapplicare 

le norme che prevedono il termine di 

decadenza di sessanta giorni per insorgere contro 

gli atti amministrativi illegittimi. Per una 

migliore comprensione della decisione giova, 

al riguardo ripercorrere brevemente gli aspetti 

salienti della fattispecie controversa. Nel procedimento 

a quo, la Società Alfa ha proposto 

un ricorso contro l’Unità Socio Sanitaria Locale 

n. 42 di Pavia a motivo della sua esclusione 

da una gara per l’aggiudicazione di un appalto 

di forniture. A tal fine, la ricorrente ha impugnato 

la delibera di aggiudicazione nonché il 

bando di gara, il quale, a suo avviso, conteneva 

un requisito di ammissione contrario al diritto 

comunitario. Tale bando conteneva, infatti, una 

clausola in base alla quale sarebbero state 

ammesse alla gara soltanto le imprese che 

avessero potuto dimostrare l’esistenza di un 

fatturato complessivo nell’ultimo triennio 

almeno triplo,per servizi identici a quelli 

oggetto della gara, rispetto all’importo annuo 

presunto posto a base d’asta. Con lettera 25 

novembre 1996, la ricorrente segnalava al commissario 

straordinario della convenuta che la 

suddetta clausola del bando di gara configurava 

un’indebita restrizione della concorrenza. 

Nella stessa lettera veniva precisato che, tenuto 

conto della recentissima introduzione di quel 

tipo di servizio da parte delle aziende sanitarie 

locali, l’applicazione della clausola in questione 

avrebbe comportato l’esclusione di numerosi 

concorrenti, tra i quali anche la ricorrente, 

malgrado quest’ultima avesse raggiunto nell’ultimo 

anno un fatturato complessivo pari al 

doppio dell’importo annuo presunto della fornitura 

oggetto dell’appalto. In seguito a tali 

rilievi, la commissione aggiudicatrice della 

convenuta rinviava l’apertura delle offerte e 

chiedeva alle imprese interessate l’invio di una 

documentazione completa, affermando che la 

clausola in questione poteva essere interpretata 

nel senso che si riferiva al fatturato complessi-


vo delle imprese partecipanti e che, pertanto, la 

fornitura di prodotti identici a quelli oggetto 

della gara costituiva non un requisito di ammissione 

alla gara stessa, bensì soltanto un titolo 

che sarebbe stato utilizzato ai fini dell’assegnazione 

del punteggio di qualità. Tale interpretazione 

veniva contestata dalla ditta Beta, titolare 

dell’appalto relativo alla fornitura di prodotti 

dello stesso tipo per il periodo precedente. 

Tale impresa inviava una lettera alla convenuta, 

pretendendo il puntuale rispetto della clausola 

del bando di gara controversa. Successivamente, 

la convenuta richiedeva alle imprese partecipanti 

di integrare la documentazione già presentata 

con la dichiarazione del fatturato da 

esse raggiunto relativo alle forniture di prodotti 

identici e di elencare le aziende sanitarie alle 

quali tali forniture erano state prestate. La gara 

si concludeva con l’esclusione della ricorrente 

e di altre due imprese e con l’aggiudicazione 

dell’appalto alla ditta Beta. La ricorrente, rilevando 

che, qualora fosse stata ammessa, avrebbe 

ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto, ha 

impugnato sia l’esclusione dalla gara disposta 

nei suoi confronti e la successiva aggiudicazione, 

sia il bando di gara, per violazione di legge 

ed eccesso di potere. La convenuta e la ditta 

Beta, costituitesi in giudizio, hanno eccepito la 

tardività dell’impugnazione del bando di gara, 

perché proposta, appunto, ben oltre il termine 

di decadenza di sessanta giorni dalla piena 

conoscenza della clausola lesiva. La Corte ha 

rilevato che, nel caso di specie, sebbene la clausola 

controversa sia stata portata a conoscenza 

degli interessati all’atto della pubblicazione del 

bando di gara, l’autorità aggiudicatrice, con il 

suo comportamento, ha creato uno stato d’incertezza 

in ordine all’interpretazione da dare a 

tale clausola e che questa incertezza è stata dissipata 

solo con l’adozione della decisione di 

esclusione. L’Amministrazione, infatti, all’inizio 

ha lasciato intendere che avrebbe tenuto 

conto delle riserve espresse dalla società Alfa e 

che non avrebbe applicato nella fase dell’ammissione 

delle offerte il requisito economico di 

cui alla clausola controversa. Soltanto con la 

decisione di esclusione, che ha estromesso dalla 

procedura di gara tutti gli offerenti che non 

rispondevano al detto requisito, l’autorità 

aggiudicatrice ha espresso la sua posizione 

definitiva sull’interpretazione della clausola 

controversa. Secondo la Corte, quindi, nella 

fattispecie principale, l’offerente leso ha potuto 

conoscere l’effettiva interpretazione della detta 

clausola del bando di gara da parte dell’autorità 

aggiudicatrice soltanto quando è stato informato 

della decisione di esclusione. Ed allora, si 

legge nella sentenza, “tenuto conto del fatto 

che, a quel punto, il termine previsto per l’impugnazione 

del detto bando era già scaduto, 

tale offerente è stato privato, per effetto delle 

norme di decadenza, di qualsiasi possibilità di 

far valere in giudizio, nei confronti di successive 

decisioni arrecantigli pregiudizio, l’incompatibilità 

di tale interpretazione con il diritto 

comunitario”. In definitiva, il comportamento 

mutevole dell’autorità aggiudicatrice, vista l’esistenza 

di un termine di decadenza, ha reso 

eccessivamente difficile per l’offerente leso 

l’esercizio dei diritti conferitigli dall’ordinamento 

giuridico comunitario. Da qui la conclusione, 

“che, in circostanze quali quelle della 

causa principale, spetta al giudice a quo assicurare 

il rispetto del principio di effettività derivante 

dalla direttiva 89/665, applicando il proprio 

diritto nazionale in modo tale da consentire 

all’offerente leso da una decisione dell’autorità 

aggiudicatrice, adottata in violazione del 

diritto comunitario, di conservare la possibilità 

di addurre motivi di diritto inerenti a tale violazione 

a sostegno di impugnazioni avverso altre 

decisioni dell’autorità aggiudicatrice, ricorrendo, 

se del caso, alla possibilità, derivante 

secondo il suddetto giudice dall’art. 5 della legge 

n. 2248/1865, di disapplicare le norme 

nazionali di decadenza che disciplinano tali 

impugnazioni”. Sulla scorta delle considerazioni 

che precedono, la Corte risolve la questione 

pregiudiziale rimessale dal TAR Lombardia 

dichiarando che il principio della primauté 

del diritto comunitario - una volta accertato 

che un’autorità aggiudicatrice con il suo 

comportamento ha reso impossibile o eccessivamente 

difficile l’esercizio dei diritti conferiti 

dall’ordinamento giuridico comunitario a un 

cittadino dell’Unione leso da una decisione di 

tale autorità - impone ai giudici nazionali competenti 

l’obbligo di dichiarare ricevibili i motivi 

di diritto basati sull’incompatibilità del bando 

di gara con il diritto comunitario, dedotti a 

sostegno di un’impugnazione proposta contro 

la detta decisione, ricorrendo, se del caso, alla 

possibilità prevista dal diritto nazionale di 

disapplicare le norme nazionali di decadenza in

forza delle quali, decorso il termine per impugnare 

il bando di gara, non è più possibile invocare 

una tale incompatibilità. La sentenza della 

Corte di giustizia si presta ad alcune riflessioni. 

Anzitutto, deve essere evidenziato che il 

giudice di Lussemburgo non fa propria la tesi – 

“suggerita” dal TAR Lombardia nell’ordinanza 

di rinvio – della disapplicabilità dell’atto 

amministrativo in contrasto con il diritto comunitario: 

al contrario, la sentenza 27 febbraio 

2003, C. - 327/00 ribadisce che la previsione di 

un termine di decadenza per impugnare i bandi 

di gara non è in contrasto con il diritto comunitario, 

ma anzi “risponde all’esigenza di effettività 

derivante dalla direttiva 89/665, in quanto 

costituisce l’applicazione del principio della 

certezza del diritto”. 

Fin qui, dunque, nulla di nuovo: le conclusioni 

cui giunge la sentenza sono perfettamente 

in linea con l’indirizzo prevalente nella giurisprudenza 

amministrativa nazionale secondo 

cui la violazione del diritto comunitario determina 

di regola la mera annullabilità dell’atto 

amministrativo. Potrebbe, invece, sembrare 

“eversiva” rispetto alla posizione del nostro 

giudice amministrativo l’affermazione secondo 

cui i giudici nazionali, in presenza determinate 

circostanze, hanno l’obbligo di dichiarare 

ricevibili i motivi di diritto basati sull’incompatibilità 

del bando di gara con il diritto 

comunitario, ricorrendo, se del caso alla 

disapplicazione della norme nazionali di 

decadenza in forza delle quali, decorso il termine 

per impugnare il bando, non è più possibile 

invocare tale possibilità. Ad un più attento 

esame, emerge, tuttavia, che anche sotto 

questo profilo, i principi affermati dal giudice 

comunitario – in apparenza dirompenti, laddove 

profilano la possibilità di chiedere l’annullamento 

dell’atto illegittimo anche oltre il 

termine di decadenza – si inseriscono, in 

realtà, in un solco già tracciato dalla giurisprudenza 

nazionale. La Corte di giustizia ha 

cura di precisare, infatti, che la disapplicazione 

delle norme nazionali che prevedono il termine 

di decadenza è consentita solo laddove 

l’Autorità aggiudicatrice abbia, con il suo 

comportamento contraddittoro, reso eccessivamente 

difficile l’esercizio dei diritti conferiti 

dall’ordinamento comunitario. Ciò si è verificato 

nel caso di specie, in quanto l’Amministrazione, 

in un primo momento, aveva accol- 


to i rilievi formulati dalla ricorrente, così 

facendo nascere in capo alla medesima una 

fiduciosa aspettativa in ordine all’aggiudicazione 

dell’appalto, mentre in un secondo 

momento aveva deciso di escludere l’impresa 

sulla base di una diversa interpretazione della 

clausola controversa. Orbene, la rilevanza che 

la Corte di giustizia riconosce – al fine di consentire 

una impugnazione oltre il termine di 

decadenza – all’affidamento riposta dall’impresa 

sulla corretta applicazione di una clausola 

la cui lesività non sia immediatamente 

percepibile, non solo non ha nulla di “rivoluzionario”, 

ma, al contrario, riecheggia quanto 

affermato dal nostro Consiglio di Stato a proposito 

delle clausole c.d. plurivoche, caratterizzate, 

cioè, da un sostanziale grado di ambiguità 

interpretativa (sul tema v. F. CARINGEL- 

LA, Corso di diritto amministrativo, tomo I, 

Milano, 2003, 252). È noto, infatti, che rispetto 

alle clausole suscettibili di più interpretazioni, 

l’orientamento consolidato del Consiglio 

di Stato – chiaramente espresso nella 

ordinanza dell’Adunanza Plenaria 4 dicembre 

1998, n.1 e confermato nelle decisioni successive 

– è nel senso di consentire l’impugnazione 

differita al momento dell’impugnazione 

del provvedimento di esclusione, atteso che 

solo in questo momento la loro lesività diviene 

chiara e percepibile. Giova rilevare, sul 

punto, che la distinzione tra clausole lesive ed 

immediatamente percepibili come tali e clausole 

ambigue riposa su criteri non sempre univoci 

e chiari, finendosi per lasciare al prudente 

apprezzamento del giudice la valutazione 

circa la natura della clausola, valutazione da 

compiere anche tenendo in considerazione il 

comportamento eventualmente assunto dall’Amministrazione 

aggiudicatrice (e dalle 

risposte da questa date ai rilievi formulati dai 

concorrenti). Ebbene, si può ritenere che nella 

fattispecie all’esame della Corte di giustizia, 

il comportamento contraddittorio tenuto 

dall’Amministrazione aggiudicatrice avesse 

reso ambigua la clausola controversia: ad un 

risultato analogo a quello cui giunge la Corte 

di Lussemburgo era possibile, quindi, arrivare 

anche applicando i criteri elaborati dalla giurisprudenza 

amministrativa nazionale, senza 

evocare il dovere del giudice di disapplicare le 

norme che prevedono il termine di decadenza 

in nome del primato del diritto comunitario.


6. L’ordinanza del Consiglio di Stato, sezione 

V, 6 maggio 2002, n. 2406 del 2002 e il 

non liquet della Plenaria. 

Il problema concernente le conseguenze 

della prevalenza del diritto comunitario sugli 

atti amministrativi adottati in difformità con 

esso era stato rimesso, sia pure con specifico 

riferimento al regime di impugnazione dei 

bandi di gara, all’Adunanza Plenaria del Consiglio 

di Stato dalla V sezione con ordinanza 

6 maggio 2002, n. 2406 (in Urb. app., 2002, 

921). Nella fattispecie sottoposta alla V 

sezione veniva in considerazione una clausola 

di un bando di gara, disciplinante i criteri 

di valutazione delle offerte anomale, di cui il 

ricorrente lamentava l’illegittimità per la violazione 

delle prescrizioni del diritto comunitario 

riguardanti il giusto procedimento nella 

valutazione in contraddittorio con l’impresa 

dell’anomalia dell’offerta. Chiamata a decidere 

sulla tempestività dell’impugnazione, la 

V sezione, in primo luogo, aveva rimesso 

all’Adunanza Plenaria la questione se le clausole 

del bando di gara diverse da quelle 

riguardanti i requisiti di partecipazione alla 

procedura selettiva dovessero essere impugnate 

entro il termine decorrente dalla loro 

conoscenza legale o se potessero essere 

impugnate contestualmente all’atto applicativo, 

che conclude per l’interessato, la procedura 

selettiva. L’ordinanza, inoltre, dopo aver 

richiamato l’orientamento di alcuni giudici di 

primo grado secondo cui il bando deve essere 

disapplicato almeno nelle ipotesi in cui l’illegittimità 

riscontrata derivi dal contrasto con 

la normativa comunitaria (cfr. TAR Lombardia 

sezione III, 8 agosto 2000, n. 234,cit.), 

aveva demandato alla decisione della Plenaria 

anche la soluzione di tale questione. L’Adunanza 

Plenaria è intervenuta con la decisione 

29 gennaio 2003, n. 1, la quale, tuttavia, non 

ha affrontato la questione in esame, ritenendola 

non necessaria ai fini della definizione 

della controversia. La questione sulla possibilità 

di disapplicare le disposizioni del bando 

di gara contrastanti con norme comunitarie 

presuppone, infatti, che si sia di fronte ad una 

omessa o tardiva impugnazione della clausola 

del bando di gara; circostanza, questa, non 

sussistente nel caso esaminato dall’Adunanza 

Plenaria, in cui il bando era stato impugnato 

con ricorso tempestivo. 

7. L’atto amministrativo in contrasto con 

norme comunitarie non self- executing. 

Il problema del rapporto tra atto amministrativo 

nazionale e diritto comunitario si pone 

anche rispetto alle norme di origine europea che 

non sono self-executing. Si pensi, ad esempio, al 

caso di un provvedimento amministrativo che 

sia in contrasto con una direttiva non direttamente 

applicabile e non ancora attuata. Sia in 

dottrina che in giurisprudenza c’è concordia nel 

ritenere che le direttive, anche se non direttamente 

applicabili, costituiscono comunque un 

vincolo per le autorità chiamate a dare ad esse 

attuazione sotto un duplice aspetto: da un lato, 

esse rappresentano un parametro di legittimità 

per l’attività esplicata in sede di attuazione; dall’altro, 

anche prima e in mancanza dell’attuazione 

precludono iniziative amministrative con esse 

contrastanti. In base al fondamentale principio 

dell’estoppel enucleato dalla Corte di giustizia, 

invero, “lo Stato singolo non può opporre ai singoli 

l’inadempimento da parte sua, degli obblighi 

derivanti dalla direttiva stessa” (Corte di giustizia, 

5 aprile 1979, in causa 148/78, in racc., 

1979, 1642). Da qui la conclusione secondo cui 

le prescrizioni contenute nelle direttive valgano 

da punto di riferimento nell’esercizio della potestà 

discrezionale da parte dell’Amministrazione 

e che la loro violazione, pur non integrando il 

vizio di violazione di legge, possa comunque 

rilevare sotto forma di eccesso di potere. Conclusioni 

analoghe sono state raggiunte per quanto 

riguarda gli atti di derivazione comunitaria 

non vincolanti, quali le raccomandazione, i 

pareri e le comunicazioni. La dottrina prevalente 

ritiene che tali atti, sebbene non vincolanti, 

debbano essere presi in attenta considerazione 

dall’autorità amministrativa nazionale nell’esercizio 

dei propri poteri discrezionali, non diversamente 

da quanto accade per i pareri non vincolanti 

previsti dall’ordinamento nazionale. Per 

queste ragioni, l’Amministrazione in sede di 

motivazione della propria deliberazione dovrà 

indicare le ragioni per le quali si sia eventualmente 

discostata da tali atti. In mancanza, la loro 

violazione, pur non potendo configurare una 

violazione di legge potrebbe rilevare sotto il profilo 

dell’eccesso di potere (cfr., per tutti F. 

CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, 

tomo II, Milano, 2002, 1327). Altro profilo da 

esaminare concerne il rapporto tra atti amministrativi 

nazionali e decisioni comunitarie. La

dottrina prevalente, sulla base del rilievo secondo 

cui la “decisione è obbligatoria in tutti i suoi 

elementi per i destinatari da essa designati” (art. 

249 Trattato CE), ritiene che la decisione comunitaria 

vincola i soggetti destinatari anche a 

livello di successiva attività amministrativa: l’atto 

in contrasto con essa deve quindi considerarsi 

illegittimo non diversamente da quanto accade 

per l’atto amministrativo adottato in violazione 

di un regolamento CE. In senso opposto si è 

tuttavia espresso il Consiglio di Stato in una non 

recente pronuncia che costituisce uno dei rari 

precedenti che affrontano il problema. Nella fattispecie, 

una decisione comunitaria aveva 

dichiarato incompatibile con il mercato Comune 

un regime di aiuti previsto da una legge italiana 

a favore di una determinata categoria di operatori 

economici. I giudici di primo grado hanno 

giudicato legittimi gli atti amministrativi nazionali 

che avevano provveduto ad eliminare gli 

aiuti previsti dalla suddetta legge dichiarata 

incompatibile con il mercato Comune. Il Consiglio 

di Stato, al contrario, con la sentenza 24 

gennaio 1989, n. 30, ha annullato tali atti considerandoli 

illegittimi. Alla base di questa conclusione 

sta la considerazione che la decisione 

comunitaria, in quanto priva di effetti generali, 

determina unicamente l’obbligo in capo allo 

Stato di abrogare la legge dichiarata incompatibile 

con il mercato Comune, legge che, tuttavia, 

fintantoché rimane in vigore deve essere applicata 

dall’Amministrazione. 

8. L’autotuela rispetto agli atti amministrativi 

in contrasto con il diritto comunitario. 

Per completare il quadro dei rapporti intercorrenti 

tra provvedimento amministrativo e 

diritto comunitario deve, infine, essere preso 

in considerazione il regime del potere di autotutela 

esercitabile dalla P.A. a fronte di un atto 

amministrativo illegittimo per violazione del 

diritto comunitario. In particolare, occorre 

chiedersi se i principi di diritto interno che 

regolano l’esercizio della potestà di annullamento 

d’ufficio possano costituire un argine 

alla piena e completa attuazione della primaute 

del diritto comunitario. Per orientamento 

giurisprudenziale consolidato, invero, il mero 

accertamento dell’originaria illegittimità dell’atto 

non giustifica ancora l’esercizio del 

potere di ritiro, essendo necessaria l’ulteriore 


verifica della rispondenza dello stesso ad un 

interesse pubblico prevalente su altre esigenze 

meritevoli di considerazione, tra le quali, in 

particolare, quella della certezza delle situazioni 

giuridiche e della salvaguardia delle 

posizioni soggettive sorte o rese esercitabili 

dall’atto viziato e ormai consolidate. Si pone, 

allora, il problema di verificare se tali principi 

di diritto interno debbano ritenersi operanti 

anche quando l’illegittimità originaria dell’atto 

amministrativo derivi dal contrasto con 

disposizioni di origine comunitaria direttamente 

applicabili o se, al contrario, la primazia 

del diritto comunitario imponga necessariamente 

l’annullamento d’ufficio, che in tal 

caso si presenterebbe in termini vincolati e 

non più discrezionali. In dottrina, si è rilevato 

come, secondo l’orientamento accolto dalla 

stessa Corte costituzionale, l’unico limite 

insormontabile alla penetrazione del diritto 

comunitario è costituito dai “principi fondamentali 

del nostro ordinamento costituzionale 

e dai diritti inalienabili della persona umana”. 

Di conseguenza – si è osservato – qualsiasi 

principio non attestato a livello a livello costituzionale 

non può costituire attenuazione della 

capacità di penetrazione del diritto comunitario. 

Da qui la conclusione che i principi di 

diritto interno volti a disciplinare la potestà 

amministrativa di annullamento d’ufficio, nella 

parte in cui richiedono per la caducazione 

un presupposto ulteriore rispetto alla contrarietà 

dell’atto a norme comunitarie, dovrebbero 

soccombere nel confronto con l’altro principio 

del primato del diritto comunitario, da 

cui deriva l’obbligo per l’autorità amministrativa 

di porre rimedio alle violazioni in cui sia 

incorsa. La tesi secondo cui l’annullamento 

d’ufficio dell’atto amministrativo in contrasto 

con il diritto comunitario si presenta in termini 

sostanzialmente vincolati è stata accolta 

anche dal Consiglio di Stato con la sentenza 5 

giugno 1998, n. 918 (in Urb. app., 1998, 

1342, con nota di R. GAROFOLI, Annullamento 

di atto amministrativo contrastante con norme 

CE self executing). Tale pronuncia, pur 

ritenendo necessario accertare l’esistenza di 

un interesse pubblico, afferma, tuttavia, che 

“in presenza di una illegittimità derivante dalla 

violazione di norme comunitarie, il concreto 

ed attuale interesse pubblico al ritiro dell’atto 

amministrativo è da considerare non


solo in re ipsa, ma anche prevalente su altri 

interessi privati militanti a favore della conservazione 

dell’atto”. L’opposta soluzione, 

secondo cui è sempre necessario verificare 

l’esistenza di un interesse pubblico attuale e 

concreto alla caducazione dell’atto, è stata 

invece accolta dal TAR Lazio in una non 

recente sentenza ed è sostenuta da una autorevole 

dottrina. (cfr. TAR Lazio sezione III, 7 

ottobre 1996, n. 1834, in Urb. app., 1997, 

335; in dottrina v., per tutti, R. GAROFOLI, 

Annullamento di atto amministrativo contrastante 

con norme CE self executing, cit. 340). 

A sostegno di questa conclusione si è osservato 

che nell’ambito dell’ordinamento comunitario 

esiste un principio del tutto analogo a 

quello che nel nostro diritto interno impone 

all’autorità amministrativa di verificare, prima 

di rimuovere un atto illegittimo, l’esistenza di 

un interesse pubblico concreto ed attuale a 

quella rimozione. La Corte di giustizia ha, 

infatti, avuto modo di affermare, con riferimento 

ad un provvedimento di autotutela 

adottato dalla Commissione, che “la revoca di 

un atto illegittimo è consentita entro un termine 

ragionevole e se la Commissione ha adeguatamente 

tenuto conto della misura in cui la 

ricorrente ha potuto eventualmente fare affidamento 

sulla legittimità dell’atto” (Corte di 

giustizia, sentenza 26 febbraio 1987, in causa 

15/85, in Racc. 1987, 1032). Da questa pronuncia 

emerge, quindi, l’insufficienza, anche 

nell’ordinamento europeo, della sola illegittimità 

dell’atto per giustificare la sua rimozione 

in via amministrativa e la necessità di una 

attenta ponderazione di altri interessi ritenuti 

meritevoli di considerazione, tra cui quello 

del destinatario del provvedimento illegittimo, 

laddove questo sia produttivo di effetti 

favorevoli. Sembra, anzi, come la dottrina non 

ha mancato di rilevare, che i principi elaborati 

a livello comunitario per regolare l’annullamento 

in via di autotutela di un atto illegittimo 

siano ancor più rigorosi di quelli corrispondenti 

valevoli nel diritto interno. Basti 

pensare che il decorso di un consistente lasso 

di tempo, che nel nostro ordinamento costituisce 

soltanto uno dei fattori da prendere in considerazione 

per decidere se sussiste un interesse 

pubblico concreto e attuale alla rimozione, 

sembra costituire, a giudizio del giudice 

comunitario, un fattore ostativo all’esercizio 

del potere di autotutela. Tali conclusioni risultano 

confermate dalla recentissima sentenza 

della Corte di giustizia 14 gennaio 2004, in 

causa C- 453/00, Kunhe & Heitz (in Giust. 

civ., 2004, 865, con nota di R. BARATTA, Sull’erronea 

interpretazione del diritto comunitario 

in applicazione della teoria “dell’atto 

chiaro”, nonché in Guida al dir., 2004, 111, 

con nota di A. MONDINI, Autotutela: il riesame 

della Corte rende necessario il riesame 

amministrativo). Nel caso di specie, il quesito 

rimesso in via pregiudiziale alla Corte di giustizia 

consiste proprio nello stabilire se un 

organo amministrativo interno sia obbligato a 

riesaminare ed eventualmente a ritirare un 

proprio provvedimento divenuto definitivo 

quando da una successiva sentenza della Corte 

risulta che quel provvedimento (e la pronuncia 

che l’ha confermato) sono basati su 

una interpretazione erronea del diritto comunitario. 

Anche qui, per una migliore comprensione 

della sentenza della Corte di Lussemburgo, 

appare opportuno riperocorrere i tratti 

essenziali della vicenda processuale. 

La controversia pendente davanti al giudice 

nazionale riguardava al corretta applicazione 

della regolamento del Consiglio n. 2777 del 

29 ottobre 1975, in materia di organizzazione 

del mercato di pollame. Tale normativa ha 

istituito in favore dei produttore che esportano 

verso paesi terzi un regime di contributi, detti 

“restituzioni” per compensare la differenza 

fra prezzo sul mercato comunitario e prezzo, 

inferiore, sul mercato mondiale. L’ammontare 

delle restituzioni varia a seconda della classificazione 

tariffaria doganale dei prodotto 

esportati. La società Kunhe & Heitz, con sede 

in Olanda, fra il dicembre del 1986 e il dicembre 

del 1987, sulla base di una serie di dichiarazioni 

di esportazione, otteneva le restituzioni 

richieste. Subito dopo, però, l’autorità 

amministrativa olandese competente emanava 

un provvedimento con cui imponeva il parziale 

rimborso sul motivo che le contribuzioni 

conferite, per inesattezza della classificazione 

tariffaria data dalla Kunhe & Heitiz dei prodotti 

esportati, sarebbero stati superiori a 

quelli dovuti. Avverso detto provvedimento la 

Kunhe & Heitiz proponeva reclamo all’autorità 

giudiziaria. Respinto il reclamo in primo 

grado, la società ricorreva al “College van 

Beroepvoor het bedtijsleven” (giudice di ulti-

ma istanza in materia commerciale) che, con 

sentenza 22 novembre 1991, riteneva corretta 

l’interpretazione della normativa adottata dall’Amministrazione 

e rigettava, quindi, i ricorso. 

Nel farlo, il “College” si era ritenuto 

dispensato dall’obbligo, previsto dall’art. 234 

CE, di effettuare il rinvio pregiudiziale alla 

Corte di giustizia, in quanto – conformemente 

alla c.d. teoria dell’atto chiaro di cui alla sentenza 

6 ottobre 1982, causa C-283/81 – aveva 

ritenuto che l’interpretazioni delle sottovoci 

tariffarie non desse adito ad alcun dubbio. Il 5 

ottobre 1994, tuttavia, in relazione ad altro 

caso involgente la medesima normativa, la 

Corte di giustizia adottava un’interpretazione 

conforme a quella a suo tempo sostenuta dalla 

Kunhe & Heitz. La società, allora, richiamando 

la sopravvenuta sentenza della Corte, 

presentava una istanza riesame all’autorità 

amministrativa olandese. Rigettata l’istanza 

da parte dell’Amministrazione, la società 

impugnava il provvedimento di nuovo di fronte 

al “College”. Il “College” ha allora rimesso 

alla Corte la seguente questione pregiudiziale: 

“Se il diritto comunitario, nel quale in particolare 

si deve prendere in considerazione il 

principio dell’affidamento di cui all’art. 10 

CE, in circostanza quale quelle descritte (….) 

comporti che in organo amministrativo sia 

tenuto a rivedere una decisione che è divenuta 

definitiva, al fine di assicurare la completa 

efficacia del diritto comunitario, così come 

quest’ultimo deve essere interpretato in base a 

quanto risulta dalla soluzione data ad una successiva 

domanda pregiudiziale”. Nel rispondere 

al quesito, la Corte rileva, in primo luogo, 

che il diritto comunitario non esige, in 

linea di principio, che un organo amministrativo 

sia obbligato a riesaminare una decisione 

amministrativa che ha acquistato carattere 

definitivo. Ciò in quanto, si legge nella sentenza, 

la certezza del diritto è inclusa tra i 

principi generali riconosciuti nel diritto comunitario 

e il carattere definitivo di una decisione 

amministrativa, acquisito alla scadenza dei 

termini ragionevoli di ricorso o in seguito 

all’esaurimento dei mezzi di tutela giurisdizionale, 

contribuisce a tale certezza. Ciò premesso 

in via generale, la Corte di Lussemburgo 

osserva, tuttavia, che in presenza di alcune 

circostanze, può sorgere, in capo alle autorità 

amministrative nazionali, l’obbligo di riesa- 


minare, in sede di autotutela, un atto amministrativo 

in contrasto con il diritto comunitario. 

Tali circostanze solo le seguenti: 

– che il diritto nazionale riconosca all’organo 

amministrativo la possibilità di ritornare 

sulla decisione in discussione della causa 

principale divenuta definitiva; 

– che la decisione amministrativa abbia 

acquisito il suo carattere definitivo solo in 

seguito alla sentenza di un giudice nazionale 

le cui decisioni non siano suscettibili di un 

ricorso giurisdizionale; 

– che tale sentenza sia fondata su una interpretazione 

del diritto comunitario che, alla 

luce di una sentenza successiva della Corte di 

giustizia, si sia rivelata errata e che era stata 

adottata, senza che la Corte fosse stata adita in 

via pregiudiziale, alle condizioni previste dall’art. 

234, n. 3 CE; 

– che l’interessato si rivolga all’organo 

amministrativo sollecitando l’esercizio del 

potere di autotutela immediatamente dopo 

essere stato informato di tale sentenza della 

Corte; In tali circostanze, tutte presenti nella 

fattispecie sottoposta dal giudice olandese allo 

scrutinio della Corte, l’organo amministrativo 

interessato è tenuto, in applicazione del principio 

di cooperazione derivante dall’art. 10 CE, a 

riesaminare la sua precedente decisione al fine 

di tener conto dell’interpretazione della disposizione 

pertinente del diritto comunitario nel 

frattempo accolta dalla Corte. La sentenza della 

Corte di giustizia offre, come si diceva, un 

argomento decisivo a favore della tesi che nega 

la doverosità per l’Amministrazione di procedere 

all’annullamento, in via di autotuela, dell’atto 

in contrasto con il diritto comunitario. Il 

giudice di Lussemburgo chiarisce, infatti, che 

tale obbligo può sussistere solo in presenza 

delle circostanze sopra ricordate. In mancanza 

di esse, al contrario, la regola è che, anche a 

fronte di un atto amministrativo affetto da illegittimità 

comunitaria, l’esercizio dei poteri di 

autotutela, al pari di quanto accade per le ipotesi 

di illegitimità interna, non è obbligatorio e 

l’autoannulamento, specie laddove si tratti di 

atto ampliativo ed emanato da tempo, è comunque 

subordinato alla prevalenza di interessi 

pubblici concreti e prevalenti rispetto ad esigenze 

contrapposte ingeneratesi sulla base del 

medesimo atto.


Dott.ssa ANNA GRAGNANI 

(Dottoranda di ricerca in Giustizia costituzionale e 

tutela internazionale dei diritti fondamentali, 

Università di Pisa) 

I poteri cautelari della Corte 

costituzionale e le procedure 

non giurisdizionali per la tutela 

urgente degli interessi costituzionali 

nelle “controversie 

federali” 

SOMMARIO: 1. Premessa - 2. Il divieto di 

soluzione unilaterale dei conflitti fra soggetti 

costituzionali come fondamento dei poteri cautelari 

della Corte costituzionale - 3. Violazione 

del divieto di soluzione unilaterale dei conflitti 

come vizio teleologico delle funzioni costituzionali, 

naturale tendenza al compiuto esercizio 

delle competenze e procedure unilaterali 

per la tutela urgente delle competenze costituzionali 

- 4. Il rapporto fra i poteri cautelari del 

Tribunale costituzionale federale e gli strumenti 

unilaterali di composizione dei conflitti fra 

Bund e Länder nell’ordinamento tedesco - 5. 

Osservazioni conclusive. 

1. L’oggetto di questo contributo si presenta 

come aspetto particolare di un tema assai più 

ampio: la tutela cautelare nella giustizia costituzionale. 

È per questo opportuno far precedere 

la sua trattazione da qualche considerazione 

preliminare relativa al contesto in cui esso si 

inserisce. 

La tutela cautelare è oggi considerata una 

componente essenziale di pressoché ogni sistema 

processuale moderno. 

L’idea che la tutela cautelare sia necessaria 

per garantire l’effettività di ogni ordinamento 

processuale rappresenta ormai un valore condiviso 

non soltanto nell’ordinamento interno ma 

anche nel diritto internazionale e in quello 

(1) A. PIZZORUSSO, Ipotesi di giustizia costituzionale 

nei trattati istitutivi dell’Unione Europea e nel progetto 

di Trattato-Costituzione, in Giur. cost., 2003, 2443 ss. 

(2) Sul tema N. TROCKER, La Carta dei diritti fondamentali 

dell’Unione europea ed il processo civile, in 

Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2002, 

1171 ss. 

comunitario, in particolare presso giurisdizioni, 

come le Corti europee, che si prestano ad essere 

qualificate come giurisdizioni costituzionali (1). 

È agevole constatare che la tutela cautelare 

ha conosciuto negli anni più recenti un notevole 

sviluppo proprio in relazione all’esercizio di 

forme giurisdizionali e giustiziali di controllo 

dell’esercizio del potere pubblico, in un percorso 

che attraverso la condivisione sul piano 

internazionale dei valori costituzionali frutto 

delle elaborazioni giuridiche nazionali, ha 

rafforzato quei valori ampliandone le potenzialità 

di applicazione all’interno di quegli stessi 

ordinamenti che li hanno concepiti (2). 

È però altrettanto agevole constatare che i 

poteri cautelari della Corte costituzionale non 

hanno sino ad oggi acquisito un rilievo significativo 

nell’esperienza italiana di giustizia costituzionale, 

né ad oggi è dato sapere se la recente 

introduzione del potere di sospensione cautelare 

delle leggi e degli atti aventi forza di legge 

impugnati nei giudizi in via principale, dischiuda 

su questo orizzonte nuove prospettive. 

Di qui la curiosità di trovare le ragioni per le 

quali alcuni dati che di per sé considerati nessuno 

sarebbe disposto a mettere in discussione, 

hanno trovato invece, nel nostro ordinamento, 

qualche difficoltà a combinarsi utilmente nel 

processo costituzionale: il valore dell’effettività 

della giustizia costituzionale, la scelta di 

congegnare il controllo di costituzionalità 

secondo moduli processuali e la considerazione 

della tutela cautelare come componente 

essenziale a garanzia dell’effettività di pressoché 

ogni sistema processuale moderno. 

La ricerca di una risposta a questo interrogativo 

non è fine a se stessa, è infatti guidata dall’intuizione 

che il potere cautelare rappresenti 

una posizione utile di osservazione di alcuni 

temi centrali della giustizia costituzionale (3): 

in quanto strumento di ottimizzazione dei 

rimedi disponibili esso espone l’interprete ad 

(3) Per un’analoga impostazione di questo tema come 

aspetto particolare di una più ampia ricerca, si vedano i 

riferimenti all’esercizio del potere cautelare nei conflitti 

intersoggettivi, in Il giudizio costituzionale sui conflitti 

di attribuzione tra Stato e Regioni e tra Regioni, Milano, 

GIUFFRÈ, 1985, 150, 163, 220, 249, 266, 279, 290, 345, 

379; dello stesso Autore, cfr. il testo provvisorio dell’in-

un confronto diretto con i limiti dell’anima giurisdizionale 

della Corte e del suo processo e 

con le conseguenze che se ne possono derivare, 

innanzitutto per l’individuazione di ciò che è, o 

si sceglie di rendere, giustiziabile. 

Si è infatti potuto subito constatare che quasi 

ogni aspetto del tema è sensibilmente condizionato 

dalla convergenza di alcuni fattori decisivi 

per la comprensione della giustizia costituzionale: 

da una parte la configurazione del 

sistema italiano attraverso i tempi imposti dalle 

c.d. “vie d’accesso” alla Corte e la questione 

- sia pur solo nella loro dimensione temporaledel 

controllo di costituzionalità; dall’altra il 

ruolo istituzionale della Corte e il riflesso di 

questo sull’interpretazione delle regole che 

disciplinano il suo processo, con particolare 

attenzione alle aspettative di garanzia che è 

ragionevole riporre nella giustizia costituzionale 

(4). Sotto questo profilo l’individuazione 

delle possibili ragioni di un utile impiego del 

potere cautelare ha reso infatti necessaria la 

ricognizione del bisogno di protezione cautelare. 

Il parametro di questo bisogno è la garanzia 

di effettività della giustizia costituzionale che a 

sua volta presuppone l’individuazione delle 

questioni giustiziabili. 

A questi interrogativi ho cercato di dare una 

risposta in altra sede attraverso lo studio della 

tutela cautelare nei diversi giudizi affidati alla 

Corte e attraverso una comparazione con l’e- 

tervento al Convegno di studi Corte costituzionale e 

Regioni due anni dopo la riforma, svoltosi a Firenze il 30 

gennaio 2004. Per un’analisi della tutela cautelare con 

riferimento all’intero sistema di giustizia costituzionale e 

con ampi riferimenti alle soluzioni adottate in altri ordinamenti 

e in particolare in quello tedesco, A. PREDIERI, 

Appunti sui provvedimenti cautelari nella giustizia costituzionale, 

in La giustizia costituzionale, a cura di G. 

MARANINI, Firenze, VALLECCHI, 1966, 173 ss.; sul tema 

ancora centrale il saggio di A. PACE, Sulla sospensione 

cautelare dell’esecuzione delle leggi autoapplicative 

impugnate per incostituzionalità, in Studi in memoria di 

Carlo Esposito, Padova, Cedam, 1972, 1197 ss.; A. PIZ- 

ZORUSSO, La tutela cautelare nei giudizi costituzionali fra 

enti, in I processi speciali, studi offerti a Virgilio ANDRIO- 

LI dai suoi allievi, Napoli, JOVENE, 1979, 295 ss.; sul tema 

successivamente alla riforma del titolo V della Costituzione, 

P. CARETTI, Stato, regioni ed EE.LL. tra innovazione 

e continuità, Torino, GIAPPICHELLI, 2003, 81 ss. 

(4) Per un quadro, E. CHELI, Il giudice delle leggi, 

Bologna, il Mulino, 1996. 


sperienza del Tribunale federale costituzionale 

della Germania (5). 

In questa sede, come accennato, ho scelto di 

trattare un aspetto particolare del tema sopra 

illustrato: il rapporto fra i poteri cautelari della 

giurisdizione costituzionale e gli strumenti non 

giurisdizionali di tutela urgente degli interessi 

costituzionali. La complessità del tema non 

consente qui una sua trattazione esauriente, mi 

limiterò nelle pagine che seguono ad una sintetica 

esposizione dei profili direttamente collegati 

all’esercizio del potere cautelare. 

L’esposizione seguirà il seguente ordine. 

In primo luogo è sembrato utile ripercorrere 

brevemente la giurisprudenza costituzionale 

che dalle disposizioni che disciplinano il sindacato 

di costituzionalità desume un generale 

“divieto di autotutela” (6), (rectius soluzione 

unilaterale dei conflitti), nei rapporti fra soggetti 

costituzionali, poiché tale divieto offre un 

solido ed evidente fondamento costituzionale 

alla disciplina che prevede l’esercizio di poteri 

cautelari nel sindacato di costituzionalità. 

In secondo luogo si sono individuati due 

limiti a questo divieto. Il primo è individuato 

attraverso la distinzione della naturale aspirazione 

nell’esercizio della competenza alla sua 

più compiuta realizzazione (7) dalla violazione 

del divieto come vizio teleologico della funzione 

costituzionale (8). Il secondo è rappresentato 

da un importante strumento non giurisdizio- 

(5) A questo rinvio per la descrizione del potere cautelare 

nel sistema tedesco e per ogni relativa indicazione 

bibliografica. 

(6) L’espressione “divieto di risoluzione unilaterale dei 

conflitti costituzionali” appare più appropriata rispetto a 

quella di “autotutela” il cui impiego nell’ambito del diritto 

costituzionale è talora contestato quale indebita trasposizione 

del concetto di autotutela amministrativa che 

presuppone una coincidenza fra sfera di autarchia e sfera 

di autotutela, sul tema F. BENVENUTI, Autotutela (dir. 

amm.), in Enc. dir., Milano, GIUFFRÈ, 1959, 537 ss., 543. 

L’espressione autotutela è utilizzata nel testo nell’accezione 

più ampia, diffusa specialmente nel diritto privato, 

cfr. C. M. BIANCA, Autotutela, in Enc. dir., aggiornamento 

IV, Milano, GIUFFRÈ, 2000, 130. 

(7) Si richiama l’espressione di F. BENVENUTI, Autotutela 

(dir. amm.), cit., 539. 

(8) Sul tema, F. MODUGNO, Legge (vizi della), in Enc. dir., 

Milano, GIUFFRÈ, 1973, 1000 ss.; A. PIZZORUSSO, Il controllo 

della Corte costituzionale sull’uso della discrezionalità 

legislativa, in Riv. trim. dir. proc. civ,. 1986, 795 ss.


nale per la tutela urgente degli interessi costituzionali: 

il potere sostitutivo disciplinato dall’art. 

120 Cost. 

La riflessione si sposta allora sul rapporto fra 

esercizio dei poteri cautelari nella giurisdizione 

costituzionale e disponibilità di altri rimedi idonei 

ad una tutela urgente degli interessi costituzionali. 

Sulla scorta della comparazione con l’esperienza 

dell’ordinamento tedesco ci si domanda, 

infine, se la disponibilità di tali strumenti 

impedisca allo Stato la richiesta di provvedimenti 

cautelari per difetto di interesse al giudizio 

cautelare o per difetto del presupposto dell’urgenza 

intesa come requisito di fondatezza 

dell’istanza. Si tratta di un interrogativo che 

ancora non si è posto all’attenzione della giurisprudenza 

della Corte italiana. Sebbene si tratti 

di un aspetto particolare, è a mio avviso significativo 

per la comprensione di come la disponibilità 

e l’esercizio, ovvero il mancato esercizio, 

dei poteri cautelari possa incidere sulla definizione 

del ruolo della Corte come giudice delle 

competenze statali e regionali. 

2. All’interno di un ordinamento federale, la 

giustizia costituzionale rappresenta soltanto 

uno dei possibili strumenti di soluzione delle 

controversie che possono insorgere fra i diversi 

soggetti che lo costituiscono. La giurisdizione 

costituzionale convive con strumenti di 

composizione politica dei conflitti, ma si pone 

idealmente come strumento alternativo, in certo 

senso antagonista agli istituti che in un’accezione 

ampia potremmo definire di , nel senso di 

tutela unilaterale e quindi parziale del principio 

di supremazia della Costituzione. Tali strumenti, 

per l’intrinseca attitudine a produrre unilateralmente 

la realizzazione dell’interesse leso o 

della competenza contestata, si profilano - sia 

pur solo temporaneamente - come sostitutivi 

dell’attività giurisdizionale e, ove previsti dall’ordinamento, 

concorrono a definire l’ambito 

delle autonomie costituzionalmente garantite 

(9) Una conferma di questa osservazione può dedursi 

dalla giurisprudenza costituzionale sul potere di annullamento 

straordinario previsto dall’art. 6 del T.U. 383/1934 

e poi dall’art. 2 lett. p) della L. n. 400/1988, particolarmente 

significativa, Corte costituzionale, sentenza 21 

aprile 1989, n. 229. 

(10) Si tratta di Corte costituzionale, sentenza 28 giu- 

poiché di esse rappresentano un limite (9). La 

giurisdizionalizzazione delle controversie 

federali, cioè la soluzione dei conflitti ad opera 

di un soggetto super partes, rappresenta invece 

un rafforzamento della garanzia relativa all’autonomia 

costituzionale dei soggetti che compongono 

l’ordinamento. Dalle disposizioni che 

disciplinano la giurisdizione costituzionale è 

allora possibile desumere il divieto di risoluzione 

unilaterale dei conflitti fra Stato e Regioni, 

fatte salve eventuali procedure a tale scopo 

esplicitamente previste, o implicitamente consentite, 

da disposizioni costituzionali. 

È alla luce di queste considerazioni che a 

mio avviso deve essere letta l’affermazione 

contenuta in una recente sentenza della Corte 

costituzionale (10): “né lo Stato né le Regioni 

possono pretendere, al di fuori delle procedure 

previste da disposizioni costituzionali, di risolvere 

direttamente gli eventuali conflitti tra i 

rispettivi atti legislativi tramite proprie disposizioni 

di legge”. Conseguentemente la Corte ha 

dichiarato l’illegittimità costituzionale delle 

leggi delle Regioni Toscana, Friuli-Venezia 

Giulia, Marche ed Emilia-Romagna che avevano 

disposto la disapplicazione nei rispettivi territori 

delle disposizioni in materia di condono 

edilizio dettate dallo Stato con l’art. 32 del 

D.L. 30 settembre 2003, n. 269 e della relativa 

legge di conversione per violazione dell’art. 

127 Cost. La Corte ha invece dichiarato inammissibile 

la censura di incostituzionalità relativa 

all’art. 134 Cost. in mancanza di autonome 

motivazioni a suo sostegno. 

Il divieto di risolvere unilateralmente i conflitti 

di competenza, ribadito nella sentenza 

appena citata con riferimento alla potestà legislativa, 

era stato già affermato dalla Corte 

costituzionale con riferimento alla potestà 

amministrativa. Significativa in proposito una 

vicenda in parte analoga a quella appena ricordata 

(11). La pronuncia della Corte era stata 

originata da un conflitto di attribuzione nel 

gno 2004, n. 198. Sulle sentenze relative all’ultimo condono 

edilizio, si vedano in questa stessa Rivista, G. MOR- 

BIDELLI, Il condono edilizio secondo la Corte costituzionale: 

non è tutto incostituzionale, ma è tutto (o quasi) da 

riscrivere. 

(11) Corte costituzionale, 14 luglio 1976, n. 166, in 

Foro it., 2537.

quale lo Stato impugnava un decreto dell’Assessore 

per le finanze della Regione Sicilia che 

disponeva nel rispettivo territorio la disapplicazione 

di un D.M., contestualmente impugnato 

davanti alla Corte dalla medesima Regione. La 

Corte dichiarava allora la non spettanza alla 

Regione del potere di disapplicare il D.M. sulla 

base della considerazione che “contemporaneamente 

all’esperimento del ricorso e senza 

nemmeno attenderne l’esito, la Regione, adducendo 

come esplicitamente si desume dal 

preambolo del decreto assessoriale - che l’atto 

dello Stato si appalesava illegittimo e lesivo 

delle spettanze, delle competenze e delle potestà 

regionali costituzionalmente assistite, ha 

ritenuto di poter “rimuovere dette turbative e 

ripristinare il preesistente regime”, facendo 

leva sugli stessi argomenti e sugli stessi parametri 

posti a base del suo ricorso. In un certo 

senso, si è fatta giustizia da sé, non considerando, 

come avrebbe dovuto, che a questa Corte il 

sistema instaurato dalla Costituzione attribuisce 

sui conflitti di attribuzione competenza 

esclusiva, con pienezza di effetti della decisione; 

ed ha, quindi, violato il richiamato art. 134 

della Costituzione”. Significativa l’ulteriore 

precisazione contenuta nella stessa decisione, 

oltre alla dichiarazione sulla spettanza dell’attribuzione 

e al potere di annullamento, compete 

alla Corte il potere cautelare di sospensione 

dell’esecuzione degli atti impugnati. 

Questo indirizzo giurisprudenziale, che può 

dirsi risalente e consolidato, offre lo spunto per 

alcune considerazioni, che peraltro prescindono 

dalla condivisione in relazione ai casi di 

specie sopra esaminati, dalle conclusioni tratte 

dalla Corte con riguardo alle fattispecie dedotte 

in giudizio sotto il profilo del discrimine fra 

naturale tendenza della competenza alla sua 

più compiuta realizzazione e sua idoneità a 

violare il divieto. 

In particolare dal principio più volte ribadito 

dalla giurisprudenza costituzionale, e tenuto conto 

delle ragioni di tutela delle autonomie costituzionali 

che secondo l’interpretazione sopra indi- 

(12) Cfr. Corte costituzionale, sentenza 3 luglio 1985, 

n. 190, con nota di A. PROTO PISANI, Rilevanza costituzionale 

del principio secondo cui la durata del processo 

non può andare a danno dell’attore che ha ragione, in 

Foro it., 1985, I, 1881 ss.; 


cata ne costituiscono il fondamento, è possibile 

trarre una prima fondamentale conclusione. 

Quanto meno nei limiti in cui la giurisdizione 

costituzionale si pone come mezzo esclusivo di 

risoluzione dei conflitti costituzionali, quella 

medesima “direttiva di razionalità” del sistema 

(12) che nelle giurisdizioni comuni rende la tutela 

cautelare costituzionalmente doverosa quando 

essa sia necessaria per scongiurare danni gravi e 

irreparabili agli interessi dedotti in giudizio, non 

può non valere anche per il processo costituzionale. 

Il bisogno di una protezione urgente degli 

interessi sub iudice si pone infatti anche nel processo 

costituzionale. Per ragioni diverse, ma 

altrettanto spesso di quanto accade presso le giurisdizioni 

comuni, nel processo costituzionale è 

difficile che si possa pervenire rapidamente ad 

una soluzione giuridica definitiva capace di sorreggere 

con la forza dell’argomentazione giuridica 

l’efficacia non solo di giudicato, ma soprattutto 

di precedente (13), di una decisione inoppugnabile. 

È chiaro che altrimenti nella maggior 

parte dei casi i soggetti pubblici particolarmente 

qualificati quali lo Stato e le Regioni troverebbero 

un accordo ed eviterebbero di sottoporre le 

relative questioni alla giurisdizione costituzionale. 

Di fronte al dato di fatto incontestabile che 

tempi lunghi di giudizio sono talvolta inevitabili 

per la complessità delle questioni da decidere, 

considerata anche l’importanza di procedere alla 

più completa valutazione di ogni profilo della 

questione con l’apporto del contraddittorio delle 

parti, il rilascio di provvedimenti provvisori con 

finalità cautelare si presenta come l’unico strumento 

capace di assicurare che nelle more del 

giudizio si eviti il prodursi di fatti compiuti che 

rendano successivamente inutile la decisione della 

Corte e quindi indeboliscano la credibilità dell’istituzione 

prescelta dall’ordinamento a garanzia 

dello Stato di diritto costituzionale. Il principio 

costituzionale dell’effettività dei rimedi previsti 

dall’ordinamento avvicina sotto questo profilo 

la giurisdizione costituzionale a quelle comuni. 

Le peculiarità dei giudizi costituzionali che 

hanno giustificato la creazione di una speciale 

(13) A. PIZZORUSSO, Effetto di “giudicato” ed effetto di 

“precedente” delle sentenze della Corte costituzionale - 

in Giur. cost., 1966, 1976 ss.


giurisdizione per i conflitti costituzionali possono 

trovare il loro spazio in un autonomo svolgimento 

di questo canone di effettività che necessariamente 

si riflette nell’interpretazione dei 

requisiti per il rilascio delle misure cautelari, ma 

non nella rinuncia a questo principio. Il sindacato 

di costituzionalità come garanzia dello Stato di 

diritto costituzionale perderebbe invero la sua 

credibilità se si accettassero le considerazioni critiche 

di uno dei più illustri e altrettanto scettici 

studiosi della giustizia costituzionale circa il possibile 

impiego del potere cautelare nel processo 

costituzionale. L’assunto su cui esse si fondano 

inoltre, poiché riferito alla natura propriamente 

giurisdizionale di ogni Corte costituzionale (14), 

dovrebbe condurre per coerenza a negare anche 

per la giurisdizione Comune il valore costituzionale 

della tutela cautelare, valore ormai irrinunciabile 

in ogni sistema processuale moderno. 

Ci si riferisce alle critiche di Carl Schmitt: “La 

logica interna di ogni tipo di giurisdizione pensata 

a cose fatte conduce inevitabilmente a che la 

giusta decisione giudiziaria giunga soltanto post 

eventum. Si cerca di correggere questo svantaggio 

con , cosicché il giudice viene a trovarsi nella 

situazione di dover prendere misure politiche o 

di doverle impedire e diventare politicamente 

attivo in un modo che lo rende un potente fattore 

della politica statale interna ed eventualmente 

anche di quella estera; la sua indipendenza giudiziaria 

non lo può allora preservare più davanti 

alla responsabilità politica, se pure deve ancora 

esistere una responsabilità politica. L’indipendenza 

giudiziaria perde il suo fondamento di 

diritto costituzionale nella stessa misura in cui 

essa si allontana dal contenuto non dubbio delle 

disposizioni legislative costituzionali. È proprio 

inevitabile che la giurisdizione, finché rimane 

giurisdizione, giunga politicamente troppo tardi, 

tanto più tardi quanto più il processo si svolge in 

modo preciso e accurato, in modo conforme allo 

Stato di diritto ed alla giurisdizione” (15). 

(14) Con questo non si intende prendere posizione sul 

dibattito relativo alla natura giurisdizionale o sui generis 

della Corte costituzionale, ciò che rileva in relazione alle 

considerazioni indicate nel testo è invero la scelta sottesa 

ad ogni sistema di giustizia costituzionale di congegnare 

il sindacato di costituzionalità secondo i moduli processuali 

comuni sia ad attività propriamente giurisdizionali 

che a istituti di amministrazione giustiziale o addirittura 

Nessuno sarebbe oggi disposto ad accettare 

che la giurisdizione debba necessariamente arrivare 

troppo tardi. Questo significherebbe negare 

le conquiste di civiltà giuridica e di pace sociale 

che nell’ordinamento interno come in quello 

internazionale sono sottese alla giurisdizionalizzazione 

dei conflitti, politici e non. D’altra parte, 

la considerazione della pericolosità degli 

effetti di un provvedimento provvisorio che si 

inserisce nella dinamica del processo politico 

non può condurre alla sottovalutazione della 

pericolosità e della politicità della scelta di non 

impedire la produzione di fatti compiuti qualora 

sia seriamente contestata una violazione delle 

regole costituzionali. Il difficile compito di individuare 

il punto di equilibrio fra queste contrapposte 

esigenze attraverso una responsabile 

gestione dei tempi del suo giudizio e attraverso 

l’impiego degli strumenti processuali della sua 

funzione è affidato dalla Costituzione alla Corte 

costituzionale. Altre esperienze di giustizia 

costituzionale dimostrano la disponibilità di 

soluzioni giuridiche idonee a consentire un utile 

impiego della tutela cautelare nei processi costituzionali 

anche nei conflitti ad alta valenza politica, 

dove il rilascio di una misura cautelare 

attraverso l’impedimento dei fatti compiuti può 

attenuare l’esasperazione dei conflitti e garantire 

alla Corte i tempi necessari alla serenità del 

giudizio. Deve invece essere respinta l’idea che 

mi sembra alla base di una diffusa diffidenza circa 

l’utile impiego della tutela cautelare nel sindacato 

di costituzionalità e che nasce probabilmente 

da una non chiara distinzione fra poteri di 

cautela sostanziale e poteri cautelari di natura 

processuale. L’equivoco cela il pregiudizio che 

attraverso il rilascio di misure cautelari nel processo 

costituzionale si possa chiedere alla Corte 

di esercitare un potere estremo capace di garantire 

con urgenza e ad ogni costo l’ordine costituzionale 

delle competenze e idoneo a risolvere, 

ove necessario, situazioni di emergenza di 

di giustizia privata, proprio in ragione delle garanzie che 

l’osservanza di quelle forme è preordinata ad assicurare. 

(15) C. SCHMITT, Il custode della costituzione, nella 

traduzione italiana di Der Hüter der Verfassung, 1969, 

Berlin, Duncker & Humblot, ristampa anastatica della 

prima edizione, 1931, a cura di A. CARACCIOLO, Milano, 

Giuffrè, 1981; per i passi citati nel testo, con l’omissione 

delle note a piè di pagina, 55-57.

dimensione istituzionale. Il potere cautelare è 

invece più modestamente preordinato ad impedire 

che la singola decisione della Corte sia inutiliter 

data in ragione del prodursi di modifiche 

irreversibili della realtà fattuale o giuridica su 

cui essa è destinata ad incidere. Si tratterebbe 

altrimenti di un potere assimilabile ai poteri cautelari 

degli organi di governo e di amministrazione 

attiva, in contrasto con l’idea che sorregge 

ogni sistema di giustizia costituzionale, cioè la 

scelta di predisporre forme processuali di controllo 

sull’esercizio del potere politico sebbene 

esse, secondo un’opinione diffusa, non siano 

propriamente e del tutto riconducibili al genere 

della funzione giurisdizionale. Ma sarebbe 

soprattutto illusorio riporre in una Corte una tale 

aspettativa di giustizia che non può che essere il 

risultato del comportamento complessivo delle 

istituzioni (16). 

Nelle controversie tra soggetti istituzionali il 

potere cautelare della Corte, se correttamente 

interpretato, può invece rappresentare un utile 

strumento per garantire l’effettività della giustizia 

costituzionale ed evitare l’inasprimento 

dei conflitti che può derivare dal compimento 

di fatti o atti che modificano in modo irreversibile 

la realtà in violazione delle regole costituzionali 

e favorire in questo senso la mediazione 

di conflitti e il rispetto delle regole sostanziali 

e procedurali della democrazia. Una sorta 

di richiamo delle parti del giudizio al rispetto 

dei principi di lealtà e leale collaborazione che, 

perlomeno in pendenza del giudizio, di per sé 

sarebbero in molti casi sufficienti ad evitare gli 

inasprimenti che derivano dai fatti compiuti. 

Per rendere più concrete queste affermazioni, 

che necessiterebbero di uno spazio più 

ampio di quello che qui è opportuno, mi sembra 

sufficiente un semplice accenno ai numerosi 

conflitti, datati e recenti, fra Stato e Regioni 

innescati dall’uso del D.L. nelle materie di 

competenza regionale, non a caso seguiti da un 

giudizio costituzionale con istanza cautelare di 

sospensione degli atti impugnati. 

(16) Sul tema, anche se non con specifico riferimento 

alla tutela cautelare, si vedano le considerazioni di A. 

CERRI, Corso di giustizia costituzionale, terza edizione, 

Milano, GIUFFRÈ, 2001, 470 ss. 

(17) Sulle tecniche decisorie utilizzate dalla Corte, cfr. 

G. CERRINA FERONI, Riforma del Titolo V: determina 


3. Con la sentenza 198/2004 sopra ricordata, 

la Corte costituzionale si espone ad un’interpretazione 

molto forte del proprio ruolo di 

garante delle competenze statali e regionali, 

attraverso l’esplicita estensione del proprio sindacato 

allo sviamento di potere come vizio 

teleologico della funzione e alla perentoria 

affermazione del divieto di risoluzione unilaterale, 

cioè “diretta” secondo le parole della Corte, 

dei conflitti fra i soggetti costituzionali. Non 

c’è qui spazio per soffermarsi sulla motivazione 

data dalla Corte a fondamento del riscontrato 

vizio funzionale e sui criteri eventualmente 

seguiti dal giudice costituzionale per distinguere 

la riscontrata forma di autotutela da ciò che 

dovrebbe invece considerarsi una naturale tendenza 

della funzione legislativa verso la sua 

compiuta realizzazione secondo le intenzioni 

dichiarate dal legislatore regionale di derogare, 

legittimamente, ad una normativa statale di dettaglio, 

quindi cedevole, in una materia attribuita 

alla sua concorrente potestà legislativa, potestà 

si noti per diversi profili riconosciuta dalla 

stessa Corte in altra sentenza relativa al medesimo 

conflitto (17). Per completare il discorso 

sopra iniziato preme invece soffermarci su un 

inciso contenuto nella stessa decisione. La Corte 

afferma: “né lo Stato né le Regioni possono 

pretendere, al di fuori delle procedure previste 

da disposizioni costituzionali (18), di risolvere 

direttamente gli eventuali conflitti tra i rispettivi 

atti legislativi tramite proprie disposizioni di 

legge”. È naturale chiedersi quali siano queste 

procedure. L’inciso potrebbe intendersi riferito 

alle norme che disciplinano il sindacato di 

costituzionalità. Non è però escluso che l’espressione 

possa assumere un significato più 

ampio. Il dubbio è avvalorato dalla lettura di 

un’altra pronuncia del giudice costituzionale. 

Si tratta della sentenza 236/2004 che interpreta 

il potere sostitutivo disciplinato dall’art. 120 

Cost. (19) come uno strumento a “presidio di 

fondamentali esigenze di eguaglianza, sicurezza, 

legalità che il mancato o l’illegittimo eser- 

anche nuove tecniche decisorie della Corte costituzionale?, 

in questa Rivista, copertina di ottobre 2004. 

(18) Corsivo aggiunto. 

(19) Sul potere sostitutivo, P. CARETTI, Stato, Regioni, 

EE.LL., tra innovazione e continuità, cit. 43 ss.; C. MAI- 

NARDIS, Il potere sostitutivo, in Stato, Regioni ed EE.LL.


cizio delle competenze attribuite, nei precedenti 

artt. 117 e 118, agli Enti substatali, potrebbe 

lasciare insoddisfatto o pregiudicare gravemente”, 

sciogliendo così i dubbi formulati in dottrina 

circa la possibilità di rinvenire il presupposto 

della sostituzione nell’atto illegittimo oltre 

che nella semplice inerzia. Ne segue che il 

potere sostitutivo può essere considerato un 

istituto di garanzia ulteriore rispetto alla giurisdizione 

costituzionale poiché esso può essere 

esercitato nei casi in cui si tratti di rimediare a 

situazioni di illegittimo esercizio delle competenze 

previste dagli artt. 117 e 118 Cost. 

Nell’ordinamento tedesco la disponibilità 

per la Federazione del Bundeszwang, uno strumento 

unilaterale di tutela in caso di inadempimento 

dei Länder, ha dato luogo a un’interessante 

questione proprio in relazione all’ammissibilità 

di un’istanza cautelare al Tribunale 

costituzionale federale nel caso in cui il ricorrente 

disponga di strumenti unilaterali e urgenti 

di tutela. Si è posto infatti un interrogativo 

cruciale nella definizione dei rapporti fra sindacato 

di costituzionalità e strumenti unilaterali 

di risoluzione delle controversie federali. Il 

ricorso al Tribunale federale in caso siano 

disponibili altri rimedi mira a scaricare indebitamente 

sulla Corte la responsabilità di decisioni 

politiche che competono al Governo che ne 

è responsabile o, al contrario, la scelta fra i due 

rimedi previsti dall’ordinamento è rimessa ad 

una libera scelta politica del Governo? 

Nel paragrafo che segue è sembrato utile 

riferire la giurisprudenza del Tribunale costituzionale 

federale in materia per capire come la 

disponibilità di adeguate forme di tutela cautelare 

possa incidere sulla scelta di evitare il 

ricorso a forme di tutela alternative ma siccome 

unilaterali, meno garantiste per le autonomie 

costituzionali. 

nella legge 5 giugno 2003, n. 131, Bologna, il Mulino, 

2003, 157 ss.; sottolinea il carattere straordinario che 

dovrebbe rivestire l’esercizio di questo potere, G. MOR- 

BIDELLI, Energia, pianificazione del territorio, infrastrutture, 

Relazione presentata al XV Convegno Associazione 

Amministrativisti Italo-Spagnoli (AAIS), su “Il diritto 

all’energia”, Siviglia 20-21-22 maggio 2004, in corso di 

pubblicazione. Per un accenno alla tematica della distinzione 

fra potere sostitutivo e giurisdizione costituzionale, 

che l’Autore considera in rapporto di reciproca esclusio- 

4. Secondo l’art. 37 GG “se un Land non 

adempie gli obblighi federali impostigli dal 

Grundgesetz o da un’altra legge federale, il 

Governo federale con il consenso del Bundesrat 

può prendere i necessari provvedimenti per 

costringere il Land attraverso il potere coercitivo 

federale ad adempiere i propri obblighi. Per l’esercizio 

del potere coercitivo federale, il Governo 

federale o il suo delegato ha il potere di direttiva 

nei confronti di tutti i Länder e dei loro uffici”. 

Questo istituto è l’erede della Reichsexecution, 

prevista nell’art. 19 della Costituzione del 

Reich tedesco del 1871 e nell’art. 48, I co. della 

Costituzione della Repubblica di Weimar. 

Già sotto il vigore della Costituzione della 

Repubblica di Weimar sorge il problema del 

rapporto tra l’esercizio del potere coercitivo 

federale la devoluzione allo Staatsgerichtshof 

delle “controversie di natura non privata” tra il 

Land e il Reich (art. 19). Secondo l’art. 48, I 

comma, “se un Land non adempie gli obblighi 

impostigli dalla Costituzione o dalle leggi del 

Reich, il Presidente del Reich può costringerlo 

a ciò con l’aiuto della forza armata”. In dottrina 

si prospettano già sin da allora due soluzioni 

contrapposte. Secondo Heinrich Triepel il 

presidente del Reich non potrebbe ordinare l’esecuzione 

federale prima che la Corte costituzionale 

abbia accertato, ai sensi dell’art. 19, 

l’esistenza dell’inadempimento da parte del 

Land (20). Viceversa secondo Gerhard 

Anschütz il Presidente può decidere ai sensi 

dell’art. 48 se un Land abbia violato i propri 

doveri ed egli sia pertanto autorizzato ad esercitare 

il potere coercitivo federale contro di 

esso, anche senza un previo accertamento da 

parte della Corte costituzionale (21). Il contrasto 

ha notevole valore simbolico. Vi si può 

cogliere in una importante fase del suo divenire 

storico la tendenza verso la compressione 

ne, ma sulla base della giurisprudenza costituzionale 

anteriore alla sentenza 236/2004, G. MARAZZITA, I poteri 

sostitutivi fra e assetto dinamico delle competenze, in 

www. forumcostituzionale.it. 

(20) Così H. TRIEPEL, Streitigkeiten zwischen Reich 

und Ländern, cit., 1923, 61 ss. 

(21) Cosi, G. ANSCHÜTZ, Die Verfassung des Deutschen 

Reichs vom 11. August 1919: ein Kommentar für 

Wissenschaft und Praxis, terza e quarta ed., Berlin, 1926, 

168 ss.

della “autotutela” nelle controversie tra Federazione 

e Länder a vantaggio dell’accertamento 

della violazione ad opera di un Tribunale. 

Anschütz avanza nei confronti della tesi di 

Triepel la critica che essa esprimerebbe “in 

realtà una veduta da diritto processuale civile 

che si atteggia a tesi da Stato di diritto e (..) che 

assolutamente non si adatta ai rapporti costituzionali 

del Reich con i suoi membri, i Länder” 

(22). Un argomento che non poteva non attirare 

la recisa critica di Hans Kelsen: “l’esigenza 

che la fattispecie illecita sulla quale si fonda 

l’atto coattivo venga accertata con l’obiettività 

di un tribunale è un postulato tecnico-giuridico 

che non vale per il solo settore del diritto civile 

ma interessa tutto il campo del diritto” (23). 

L’incertezza dei rapporti tra esecuzione federale 

e devoluzione alla Corte costituzionale delle 

controversie tra Federazione e Länder, che 

Kelsen è in grado di risolvere già nel 1927, con 

riferimento alla Costituzione austriaca del 1920, 

“nel senso della esecuzione di una sentenza”, 

bollando l’esecuzione federale come “una tecnica 

giuridica primitiva” (24), non è stata risolta, 

come sopra accennato, dal Grundgesetz, che 

non prevede norme di coordinamento tra il Bundeszwang 

e il Bund-Länder-Streit, e riemerge 

nelle pieghe delle motivazioni delle prime pronunce 

sulle istanze cautelari strumentali alle 

controversie “federali” (instaurate dinanzi alla 

Corte ex art. 93, I co. n. 2 e n. 3 GG). 

A sostegno della tesi che comprende sotto il 

profilo del difetto di interesse ad agire l’ipotesi in 

cui la Federazione possa ricorrere allo strumento 

del Bundeszwang, la dottrina può invocare infatti 

la risalente pronuncia della Corte costituzionale 

nella controversia promossa (ai sensi dell’art. 

93, I comma, n. 3 GG) dal Governo federale nei 

confronti dei Länder Baviera e Assia sulla validità 

delle disposizioni relative al pagamento della 

tredicesima, emanate nonostante la precedente 

determinazione contraria del Governo federale. 

Nel motivare il rigetto dell’ istanza cautelare di 

sospensione la Corte, dopo aver osservato che i 

pregiudizi derivanti al bilancio della Federazione 

(22) Cosi, G. ANSCHÜTZ, Die Verfassung des Deutschen 

Reichs vom 11. August 1919, 168. 

(23) Così, H. KELSEN, La giustizia costituzionale, traduzione 

a cura di C. GERACI, Milano, Giuffrè, 1981 , 123. 


e dei Länder da un pagamento della tredicesima 

contrastante con il diritto federale potrebbero 

ripararsi attraverso un’adeguata manovra di perequazione 

finanziaria, aggiunge che “il provvedimento 

cautelare non è infine l’unica via con la 

quale il governo federale potrebbe raggiungere la 

finalità cui aspira. Poiché esso è dell’opinione 

che le controparti con la corresponsione della 

gratifica natalizia violino gli obblighi loro imposti 

dal Grundgesetz, potrebbe, con il consenso 

del Bundesrat ai sensi dell’art. 37 GG, interdire 

ai Länder della Baviera e dell’Assia di corrispondere 

la gratifica natalizia”. Afferma ancora 

la Corte che i provvedimenti cautelari non sono 

pensati come lo strumento per scaricare sul Tribunale 

costituzionale la responsabilità per decisioni 

politiche che spettano al Governo federale 

in rapporto con i Länder e ai Governi dei Länder 

in rapporto con i rispettivi parlamenti” (25). 

La dottrina critica l’ultimo passaggio della 

motivazione poiché esso non appare in linea con 

la considerazione che l’instaurazione della controversia 

non mira a scaricare sulla Corte costituzionale 

la responsabilità di una decisione politica, 

ma aspira semplicemente a sottoporre ad un 

giudizio di conformità costituzionale la decisione 

politica adottata dai due Länder, come accade 

tipicamente in una controversia tra Federazione 

e Länder, in cui la Federazione prende l’iniziativa 

processuale. Tale quadro non può 

mutare se a ciò si abbina un’istanza cautelare. 

Detto in altri termini se due sono i rimedi 

messi a disposizione dall’ordinamento entrambi 

devono essere effettivi. 

In una successiva pronuncia la Corte muta 

orientamento. Si tratta del giudizio promosso 

dal Governo federale sulla legge della Città di 

Amburgo che indice un referendum sull’armamento 

dell’esercito tedesco con armi atomiche, 

sul deposito di armi atomiche nonché sul posizionamento 

di basi di lancio di missili atomici 

nel territorio della Repubblica federale tedesca. 

Il Governo federale affianca a questa richiesta 

un’istanza cautelare di sospensione della legge. 

A fronte dell’obiezione della Città di Ambur- 

(24) Così, H. KELSEN, La giustizia costituzionale, cit., 

123. 

(25) Cfr. BVerfG 10 dicembre 1953, in BVerfGE 

3, 52.


go, secondo la quale non ci sarebbe spazio per 

un provvedimento cautelare, poiché il Governo 

federale disporrebbe della strada più breve dell’esercizio 

del potere coercitivo federale, la 

Corte risponde che “se il Governo federale, al 

fine del mantenimento dell’ordine costituzionale, 

intenda servirsi dello strumento del Bundeszwang 

(art. 37 GG) oppure provocare una 

decisione della Corte costituzionale secondo 

l’art. 93, I comma, n. 2 GG è rimesso alla sua 

discrezionalità, non censurabile dalla giurisdizione 

costituzionale” (26). 

Per meglio comprendere il significato di 

queste decisioni occorre una precisazione. Nella 

storia della Repubblica federale tedesca – al 

contrario che al tempo della Repubblica di 

Weimar – l’istituto del Bundeszwang non ha 

trovato ancora applicazione (27). Ciò significa 

che al Governo federale è sempre apparso politicamente 

opportuno ricorrere alla Corte, piuttosto 

che costringere il Land renitente a rispettare 

gli obblighi federali attraverso l’istituto del 

Bundeszwang. Questo dato, al quale ha forse 

contribuito l’ammissibilità della tutela cautelare 

nel Bund-Länder-Streit, non è certamente 

privo di significato per il riconoscimento del 

ruolo della Corte costituzionale. 

5. È forse prematuro ipotizzare che questioni 

analoghe possano presentarsi nell’immediato 

futuro nel nostro ordinamento. In ogni caso, 

i diversi orientamenti giurisprudenziali appena 

sintetizzati sono parsi significativi per comprendere 

come una giurisdizione costituzionale 

effettiva nella garanzia delle competenze statali 

e regionali possa, insieme alle opportune sedi 

di composizione consensuale delle controversie, 

evitare l’inasprimento dei rapporti che può 

invece derivare dalla soluzione unilaterale dei 

conflitti e favorire una migliore attuazione del 

principio autonomistico. In senso contrario non 

è sempre pertinente l’invocazione dell’esigenza 

di evitare una sovraesposizione della Corte 

nelle contese politiche, anche perché l’impiego 

di strumenti unilaterali di soluzione dei conflitti 

è comunque soggetto nei suoi esiti al sindacato 

di costituzionalità. 

(26) Cfr. BVerfG 27 maggio 1958, in BVerfGE 7, 367. 

(27) Per questo dato, Erbguth, Art. 37, in Grundgesetz 

Kommentar, München, Beck, 2003, 1208 ss. 

Dott. ENRICO MAURO 

Appunti sul riparto di giurisdizione 

in materia di revoca sanzionatoria 

dei finanziamenti 

pubblici alle imprese 

SOMMARIO: 1. Premessa - 2. La giurisprudenza 

sul riparto di giurisdizione in materia di 

revoca sanzionatoria dei finanziamenti pubblici 

alle imprese - 3. La nozione di revoca sanzionatoria 

o decadenza - 4. Spunti critici sul 

criterio di riparto sposato dalla giurisprudenza 

prevalente alla luce del concetto di decadenza 

elaborato dalla dottrina - 5. Postilla. 

1. Premessa 

Svolgendo una ricerca giurisprudenziale in 

tema di finanziamenti pubblici, con particolare 

riguardo a quelli diretti alle imprese, capita di 

imbattersi in un orientamento relativo al riparto 

di giurisdizione che merita, forse, qualche 

attenzione e persino qualche appunto critico. 

La materia della sovvenzioni pubbliche non 

è tra quelle devolute alla giurisdizione esclusiva 

del giudice amministrativo; perlomeno, non 

è tra quelle che vi sono devolute in blocco, 

rientrando nella giurisdizione esclusiva le sole 

sovvenzioni riconducibili a una delle materie di 

cui il giudice amministrativo è dominus incontrastato 

(1). 

Nel settore dei finanziamenti pubblici, dunque, 

il criterio di riparto tra giurisdizione ordinaria 

e amministrativa continua a essere rappresentato, 

di regola, dalla situazione soggettiva 

dal privato contrapponibile al potere amministrativo: 

diritto soggettivo, cioè pretesa di 

un’utilità a fronte di una potestà vincolata, o 

interesse legittimo, ossia pretesa, a fronte di 

una potestà discrezionale, della legittimità del- 

(1) Per una sintesi dell’evoluzione storica del riparto 

tra giurisdizione ordinaria e amministrativa, nonché per 

arguti commenti alla recente pronuncia con cui la Corte 

costituzionale ha ridimensionato la giurisdizione esclusiva 

del giudice amministrativo nelle materie urbanisticoedilizia 

e dei servizi pubblici (6 luglio 2004, n. 204, in 

Dir. proc. amm., 2004, 799, con note di V. CERULLI IREL- 

LI E R. VILLATA), V. CARBONE – C. CONSOLO – A. DI 

MAJO, Il “waltzer delle giurisdizioni” rigira e ritorna a 

fine ottocento, in Corr. giur., 2004, 1125.

l’azione amministrativa volta a stabilire se sottrarre 

o attribuire un’utilità. 

Sennonché, dalla ricerca giurisprudenziale 

sulle sovvenzioni pubbliche emerge che, in 

relazione alle fattispecie di revoca sanzionatoria, 

il tradizionale criterio di riparto giurisdizionale 

non solo non è ancora applicato pacificamente 

(2), ma è applicato dalla giurisprudenza 

maggioritaria a prescindere dalla benché 

minima riflessione sulla natura discrezionale o 

meno del provvedimento medesimo, vale a dire 

dandone per scontato in ogni caso il carattere 

assolutamente vincolato. 

Ciò detto, occorre dar conto un po’ più nel 

dettaglio dell’indirizzo giurisprudenziale dalle 

cui pieghe traggono motivo le presenti considerazioni, 

prima di dare uno sguardo alla conformazione 

che la dottrina, tanto scarsa quanto 

autorevole, che se n’è occupata ha elaborato, 

ricavandola dalle innumerevoli disposizioni 

normative di riferimento, della revoca sanzionatoria 

(3) e prima di spiegare, alla luce di tale 

dottrina, perché la giurisprudenza cui si è 

accennato non persuade e meriterebbe di essere 

rivista. 

2. La giurisprudenza sul riparto di giurisdizione 

in materia di revoca sanzionatoria 

dei finanziamenti pubblici alle imprese 

L’orientamento giurisprudenziale di cui 

occorre dar conto è quello in forza del quale, 

(2) È solo grazie a una certa dose di enfasi, infatti, che 

Consiglio di Stato, sezione VI, 13 febbraio 2004, n. 570, 

in www.giustizia-amministrativa.it, può qualificare l’orientamento 

de quo come “ormai consolidato”. 

(3) Il contributo più significativo sulla specie provvedimentale 

in questione, che non ha costituito oggetto di 

monografia alcuna, è rappresentato da M.A. SANDULLI, 

Decadenza e sanzione amministrativa, in Dir. società, 

1980, 459, i cui risultati, in netta controtendenza rispetto 

al resto della dottrina (ma anche rispetto alla giurisprudenza), 

sono sinteticamente riproposti in Decadenza, II) 

Diritto amministrativo, in Enc. giur., X, 1988: per il 

resto, tra gli autori che hanno dedicato all’istituto almeno 

un minimo di attenzione: P. STELLA RICHTER, Atti e 

poteri amministrativi (tipologia), in G. GUARINO (a cura 

di), Dizionario amministrativo, I, II ed., 1983, 397 s.; P. 

VIRGA, Il provvedimento amministrativo, IV ed., 1972, 

477 ss.; S. CASSARINO, Considerazioni sulla decadenza 

da rapporti amministrativi, in Studi in onore di Gaetano 

Zingali, II, 1965, 83; M. AMENDOLA, Dispensa e decadenza 

(Impiego pubblico), in Enc. dir., XIII, 1964, 150; 


nel campo delle agevolazioni pubbliche, 

soprattutto alle attività produttive, il privato 

può vantare, nei confronti dell’amministrazione 

finanziatrice, a seconda dei casi, un interesse 

legittimo o un diritto soggettivo (4). 

Più in dettaglio, il privato può vantare un interesse 

legittimo: a) allorché il procedimento concessorio 

non si è ancora concluso e, quindi, il 

finanziamento non è ancora stato attribuito in via 

definitiva; b) quando è avviato un procedimento 

di autotutela discrezionale (annullamento d’ufficio 

o revoca in senso stretto (5) in riferimento a 

provvidenze già concesse, anche solo in via 

provvisoria; c) se è attivato un procedimento cautelare 

in vista della possibile emanazione di un 

provvedimento di secondo grado a esito demolitorio 

per ragioni di legittimità o di merito. 

La posizione soggettiva azionabile è un diritto 

soggettivo, invece: d) allorchè la sovvenzione 

è già stata concessa a titolo definitivo, anche 

se non ancora erogata; e) nell’ipotesi in cui, in 

presenza di un’agevolazione già concessa a 

titolo definitivo, corrisposta o meno, è avviato 

un procedimento volto alla revoca sanzionatoria 

della stessa e al conseguente ordine di restituzione 

delle somme indebitamente percepite. 

Questa essendo la giurisprudenza di riferimento, 

l’assunto sul quale si intende focalizzare 

l’attenzione è proprio l’ultimo, quello che, 

partendo dall’aprioristica asserzione della 

natura sempre e comunque integralmente vin- 

G. SANTANIELLO, Decadenza, c) Diritto amministrativo, 

in Enc. dir., XI, 1962, 800. 

(4) Tra le più recenti pronunce rappresentative dell’indirizzo 

in discorso: TAR Calabria, sezione I, 1 aprile 2004, n. 

877, in www.giustizia-amministrativa.it; TAR Veneto, 

sezione III, 1 marzo 2004, n. 433, in www.lexitalia.it; TAR 

Trentino-Alto Adige 24 febbraio 2004, n. 52, in Foro amm. 

tar, 2004, 358; Consiglio di Stato, sezione VI, 13 febbraio 

2004, n. 570, cit.; TAR Lazio, sezione III-bis, 6 novembre 

2003, n. 9620, in Foro amm. TAR, 2003, 3264. 

(5) La più recente indagine monografica in tema di 

revoca vera e propria, istituto tra i più spinosi e studiati 

del diritto amministrativo e, nonostante ciò, frequentemente 

confuso, nel lessico sia legislativo che giurisprudenziale, 

con la revoca sanzionatoria, è costituita da M. 

IMMORDINO, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, 

1999; cui conviene accostare, anche per 

uno sguardo all’ormai probabile codificazione, in seno 

alla legge sul procedimento amministrativo, della potestà 

medesima, G. LIGUGNANA, Profili evolutivi dell’autotutela 

amministrativa, 2004, in part. 46 ss.


colata della revoca sanzionatoria di un finanziamento, 

perviene all’altrettanto aprioristica 

conclusione della spettanza in ogni caso al giudice 

ordinario della controversia avente ad 

oggetto un provvedimento del tipo in discussione, 

ovviamente passando per la non meno 

aprioristica configurazione sempre e comunque 

in termini di diritto alla conservazione del 

beneficio ormai giuridicamente acquisito 

(anche se non ancora materialmente incamerato) 

della situazione soggettiva prospettabile dal 

cittadino a fronte di un ritiro sanzionatorio. 

L’indirizzo di cui si tratta è divenuto decisamente 

prevalente per (de)merito di una fitta 

sequenza di decisioni del giudice della giurisdizione 

(6), cui si è docilmente accodata una 

parte consistente dei giudici amministrativi (7). 

Le decisioni di segno opposto, tuttavia, non 

sono mancate e ve ne sono di recenti e di autorevoli 

(8). 

Resta da vedere perché l’orientamento giurisprudenziale 

minoritario pare meritevole di 

condivisione e ciò presuppone una breve divagazione 

teorica che, lungi dall’essere fine a se 

stessa, vuole porsi come base di un diverso e 

meglio ponderato riparto di giurisdizione nella 

materia in esame. 

(6) Si fa riferimento, senza pretesa di esaustività, a: 

CASS., sezioni unite civ., 20 settembre 2004, n. 18844, 

in www.lexitalia.it; ID 7 maggio 2002, n. 6489, in Giust 

civ. Mass., 2002, 772; ID. 25 maggio 2001, n. 225, in 

www.lexitalia.it; ID. 10 maggio 2001, n. 183, in Giust. 

civ. Mass., 2001, 896; ID. 12 novembre 1999, n. 758, ivi, 

1999, 2225; ID. 25 maggio 1999, n. 288, ivi, 1152. 

(7) Alle sentenze di cui alla nota 4 si possono aggiungere, 

a conferma della diffusione dell’orientamento in 

oggetto e sempre a titolo ampiamente esemplificativo, le 

poco meno recenti: TAR Basilicata 7 luglio 2003, n. 686, 

in Foro amm. TAR, 2003, 2423; TAR Trentino-Alto Adige, 

sezione Bolzano, 18 dicembre 2002, n. 579, in 

www.lexitalia.it, con nota di O. CARPARELLI; TAR Trentino-Alto 

Adige 9 giugno 2003, n. 239, in Foro amm. TAR, 

2003, 1874; Consiglio di Stato, sezione IV, 11 aprile 

2002, n. 1989, in Foro amm. C.d.S., 2002, 888; TAR 

Basilicata 22 marzo 2002, n. 258, in Riv. giur. Mezzogiorno, 

2002, 1581; TAR Puglia, sezione II Lecce, 27 

luglio 2001, n. 4357, in Foro amm., 2001, 2552. 

(8) Anche qui senza velleità di completezza, si possono 

ricordare: Consiglio di Stato, sezione IV, 14 maggio 

2004, n. 3040, in www.lexitalia.it; ID., sezione VI, 23 

settembre 2002, n. 4810, in Foro amm. C.d.S., 2002, 

3264; ID., sezione IV, 12 aprile 2001, n. 2224, in Foro 

amm., 2001, 826; ID., sezione VI, 3 aprile 2001, n. 1960, 

3. La nozione di revoca sanzionatoria o 

decadenza 

Il provvedimento amministrativo intorno al 

quale orbita la giurisprudenza in argomento, 

noto come revoca sanzionatoria o decadenza, è 

sicuramente inquadrabile tra quelli di secondo 

grado a esito eliminatorio (9). 

Altrettanto sicuramente esso, incidendo, con 

efficacia ex nunc, sul rapporto costituito da un 

atto concessorio o autorizzatorio e non sull’atto 

stesso, di cui non pone in discussione la 

legittimità né l’opportunità, è ulteriormente 

qualificabile come provvedimento di revisione, 

anziché di riesame (10). 

Anch’esso viene detto generalmente un atto 

di autotutela, ma, ai fini delle odierne considerazioni, 

incentrate sul tentativo di soluzione di 

una questione tecnica ben specifica, quella della 

distribuzione della giurisdizione nella materia 

dei finanziamenti pubblici alle imprese, 

poco importa indagare se la revoca sanzionatoria 

sia fondata sul principio di autotutela (11) o 

sulla stessa norma attributiva del potere esercitato 

in primo grado o, ancora, su una previsione 

normativa ad hoc (12). 

Le circostanze in cui il potere in questione 

può essere attivato sono, da un lato, l’omesso 

ivi, 881; TAR Lombardia, sezione Brescia, 6 marzo 

1997, n. 271, ivi, 1997, 3167; TAR Abruzzo 11 agosto 

1993, n. 393, in Trib. amm. reg., 1993, I, 3710. 

(9) Per una panoramica sui provvedimenti di secondo 

grado, R. Villata, L’atto amministrativo, in L. MAZZAROLLI 

– G. PERICU – A. ROMANO – F.A. ROVERSI MONACO – F.G. 

SCOCA, Diritto amministrativo, II, III ed., 2001, 1576 ss. 

(10) Secondo l’ormai classica, benché utile soltanto 

sul piano didattico e non accettata da tutta la dottrina (la 

respinge, ad es., P. VIRGA, Il provvedimento amministrativo, 

cit., 478 s.), distinzione proposta da M.S. GIANNINI, 

da ultimo in Diritto amministrativo, II, III ed., 1993, 556 

ss. e 594 s.; ma è curioso notare che proprio l’illustre A. 

disconosce l’etichettabilità della revoca sanzionatoria tra 

i provvedimenti di secondo grado (595 s.). 

(11) Resta imprescindibile, su tale controversa nozione, 

F. BENVENUTI, Autotutela, b) Diritto amministrativo, 

in Enc. dir., IV, 1959, 537; cui giova affiancare il recentissimo 

G. LIGUGNANA, Profili evolutivi dell’autotutela 

amministrativa, cit. 

(12) Sia consentito comunque rinviare, per una sintesi 

critica delle opinioni in merito al fondamento dei provvedimenti 

di secondo grado, a E. MAURO, Osservazioni in 

tema di revoca del provvedimento amministrativo e di 

recesso dagli accordi procedimentali, in Foro amm. TAR, 

2003, 557 ss.

adempimento, da parte del destinatario di un 

atto accrescitivo ed entro un determinato termine 

(che, ovviamente, se non è precisato, 

deve essere congruo), di un obbligo posto da 

fonte normativa o provvedimentale di primo 

grado o consensuale (convenzione correlata a 

concessione) e, dall’altro, il mancato o tardivo 

esercizio, da parte del medesimo beneficiario, 

di un diritto derivantegli da una delle stesse 

fonti. 

Una parte della dottrina e della giurisprudenza, 

peraltro, considera come terza ipotesi di 

decadenza quella fondata sulla sopravvenuta 

carenza di un requisito soggettivo o, meno frequentemente, 

oggettivo necessario, oltre che 

alla costituzione, alla prosecuzione del rapporto 

amministrativo (13); ma pare preferibile la 

prospettazione dell’atto di secondo grado in 

questione come abrogazione o rimozione, 

quantomeno nei casi in cui il medesimo non ha 

connotazione sanzionatoria, bensì è strumentale 

all’interruzione di un rapporto che, generato 

da un provvedimento di primo grado conforme 

alla fattispecie legale, diviene antigiuridico in 

un secondo momento per il venir meno, a prescindere 

da qualunque condotta al destinatario 

del provvedimento imputabile a titolo doloso o 

colposo, di un presupposto la cui sopraggiunta 

mancanza, benchè non meritevole di alcuna 

sanzione, comunque non consente la conservazione 

del rapporto (14). 

Anche l’abrogazione, dunque, è un provvedimento 

di secondo grado con funzione di revisione 

(anch’esso incide non sull’atto di primo 

grado, ma solo sul rapporto da esso costituito) 

(13) Così, p.es.: M.A. SANDULLI, Decadenza e sanzione 

amministrativa, cit., 497 ss., e Decadenza, cit., 6 s., la 

quale, addirittura, estende la nozione in oggetto alle ipotesi 

di carenza originaria di requisiti (risp. 500 e 6) e, 

comunque, nega (anche) a questa specie decadenziale 

qualunque connotato sanzionatorio; P. VIRGA, Il provvedimento 

amministrativo, cit., 438 e 477 ss., che a tal proposito 

parla di “decadenza accertativa” (480), distinguendola 

dalla “decadenza sanzionatoria” (479), alla 

quale riconduce le altre due fattispecie, ma puntualizzando 

che anche la decadenza accertativa ha “natura costitutiva” 

(480); G. SANTANIELLO, Decadenza, cit., 802; TAR 

LOMBARDIA, sezione II, 20 ottobre 1994, n. 611, in Trib. 

amm. reg., 1994, I, 4396; Consiglio di Stato, sezione V, 6 

dicembre 1993, n. 1252, in Foro amm., 1993, 2377. 

(14) Ritengono di dover distinguere l’abrogazione 

dalla decadenza, sempre a titolo esemplificativo: R. 


cassatoria, ma si differenzia dalla revoca sanzionatoria, 

oltre che sotto il fondamentale e già 

evidenziato profilo teleologico, sia quanto a 

decorrenza dell’efficacia sia quanto a discrezionalità 

nell’an. 

Dal primo punto di vista, all’efficacia ex 

nunc della decadenza si contrappone la decorrenza 

parzialmente retroattiva della rimozione, 

che, almeno secondo la più attenta dottrina, elimina 

l’antigiuridicità sopravvenuta non dal 

momento della propria emanazione, bensì da 

quello in cui la situazione contra ius si è venuta 

a determinare (15): l’antigiuridicità consente 

all’abrogazione, come all’annullamento d’ufficio, 

di derogare al principio di irretroattività dei 

provvedimenti amministrativi. 

Per quanto concerne il secondo aspetto, 

mentre la revoca sanzionatoria, come si cercherà 

di spiegare tra un momento, ha carattere 

intrinsecamente discrezionale nell’an, seppur 

non necessariamente e comunque entro determinati 

limiti, l’abrogazione è frutto di un potere 

vincolato (l’esempio paradigmatico è quello 

della requisizione giustificata da una guerra 

ormai conclusa) (16). 

La finalità sanzionatoria della decadenza 

pare, invece, nonostante l’opinione decisamente 

e motivatamente contraria dell’Autore cui si 

deve il maggior approfondimento dell’istituto, 

di tutta evidenza nella fattispecie del mancato (o 

tardivo) adempimento e, benchè meno evidente, 

comunque sussistente e idonea a differenziare la 

revoca sanzionatoria da quella in senso stretto 

nell’ipotesi del mancato (o tardivo) esercizio 

VILLATA, L’atto amministrativo, cit., 1592 ss.; L. 

GALATERIA – M. STIPO, Manuale di diritto amministrativo, 

Principi generali, III ed., 1998, 420; P. SALVATO- 

RE, Revoca degli atti, III) Revoca degli atti amministrativi, 

in Enc. giur., XXVII, 1991, 5. 

(15) In tal senso, tra gli altri: E. CASETTA, Manuale 

di diritto amministrativo, IV ed., 2002, 499; A. CORPA- 

CI, Ritiro e rimozione del provvedimento amministrativo, 

in Dig. disc. pubbl., XIII, 1997, 478; A.M. m, 

Manuale di diritto amministrativo, I, XV ed., 1989, 

723. 

(16) Così, specialmente, seppur nel contesto della 

non isolata giustificazione della categoria teorica in 

oggetto in termini di inefficacia, anziché di illegittimità, 

sopravvenuta, S. LESSONA, Interesse privato e 

dovere di abrogazione di provvedimenti successivamente 

inefficaci, in Riv. trim. pubbl., 1952, 293 ss.


(17): se l’assegnatario di un alloggio pubblico ne 

omette l’occupazione entro un termine ragionevole 

(mancato esercizio), così dimostrando di 

non averne necessità, non si vede perché l’assegnazione 

non debba essere sanzionatoriamente 

ritirata in funzione dell’attribuzione del bene a un 

cittadino effettivamente bisognoso; esattamente 

come, se l’imprenditore beneficiario di un’agevolazione 

pubblica omette di destinarla allo scopo 

per il quale gli è stata erogata (inadempimento), 

merita di essere sanzionato con la decadenza 

e l’ordine di restituzione delle somme indebitamente 

percepite in funzione della loro corresponsione 

a un più onesto e serio imprenditore. 

Riprendendo l’accenno fatto poco sopra, 

occorre a questo punto vedere in che cosa consiste 

l’intrinseca discrezionalità nell’an della 

decadenza e, dunque, quali ne sono i limiti. 

Preliminarmente, peraltro, è opportuno 

sgombrare il campo dalle ipotesi in cui è la 

stessa fonte normativa o provvedimentale di 

primo grado o convenzionale (correlata a un 

atto concessorio) a collegare automaticamente 

la sanzione dell’estinzione del rapporto all’omesso 

o tardivo assolvimento di un determinato 

obbligo o esercizio di un determinato diritto. 

In simili fattispecie, che dottrina e giurisprudenza 

sono solite raggruppare sotto l’etichetta 

(17) Sostiene, invece, M.A. SANDULLI, Decadenza e 

sanzione amministrativa, cit., passim, e Decadenza, 

cit., passim, che il profilo finalistico dello strumento 

in esame, alieno da qualsivoglia connotazione sanzionatoria, 

risponde all’esigenza, nel caso del mancato 

esercizio, di certezza delle situazioni soggettive e, nel 

caso dell’inadempienza, di garanzia della parte pubblica 

e dell’effettivo perseguimento del pubblico interesse 

alla stessa affidato; affermazione che, se appare 

difficilmente contestabile, tuttavia non impedisce di 

replicare che il soddisfacimento delle dette esigenze 

non esclude affatto la natura sanzionatoria dell’istituto: 

stabilizzazione delle posizioni soggettive e salvaguardia 

della corretta realizzazione dei fini pubblici 

altro non sono che positivi e per nulla trascurabili 

corollari di provvedimenti diretti a “retribuire” condotte 

antigiuridiche capaci in ogni caso di vulnerare 

un interesse generale. 

(18) Ricorrono alla prima denominazione P. m, Revoca, 

cit., 5, e TAR Veneto, sezione III, 1 marzo 2004, n. 

433, cit.; preferiscono la seconda, più esplicita, P. VIRGA, 

Il provvedimento amministrativo, cit., 480, nota 118, e 

TAR Veneto, sezione I, 16 dicembre 1996, n. 2162, in 

Foro amm., 1997, 1748. 

risoluzione o decadenza automatica (18) e a 

proposito delle quali si potrebbe anche parlare 

di mero effetto decadenziale, un problema di 

discrezionalità ovviamente non si pone, perché 

l’effetto estintivo-sanzionatorio si produce ipso 

iure, cioè non è l’esito di alcun provvedimento; 

cosicché l’Amministrazione può solo dichiararlo 

con un atto non provvedimentale. 

Per quanto concerne il provvedimento decadenziale, 

invece, la dottrina che se n’è interessata 

meno di sfuggita non esita, salvo eccezioni 

(19), a riconoscergli un certo tasso di discrezionalità; 

la giurisprudenza, dal canto suo, pare 

decisamente più incline ad ammetterne la 

discrezionalità in materie diverse da quella delle 

sovvenzioni pubbliche (20). 

La valutazione discrezionale che l’Amministrazione 

che avvia un procedimento di revoca 

sanzionatoria non può esimersi dall’operare 

deve avere ad oggetto, in primo luogo, la gravità 

e la reiterazione o la permanenza dell’omissione 

da sanzionare, giacchè, naturalmente, 

non è pensabile che sia punito con il ritiro di un 

atto concessorio o autorizzatorio chi commette 

un’infrazione non rilevante e isolata o di insignificante 

durata (21). 

Successivamente, l’apprezzamento discrezionale 

deve focalizzarsi sul carattere ingiu- 

(19) Ci si riferisce, in particolare, a M.A. SANDULLI, 

Decadenza e sanzione amministrativa, cit., 478, nota 39, 

e Decadenza, cit., 2, la quale considera la decadenza per 

mancato esercizio, salvo eccezioni, un atto meramente 

ricognitivo di un effetto già verificatosi ope legis. 

(20) Come confermano, tra le tante, TAR Piemonte, 

sezione I, 4 settembre 2003, n. 1145, in Foro amm. TAR, 

2003, 2535, e TAR Marche 4 febbraio 2003, n. 23, ivi, 

567, concernenti fattispecie diverse di concessione demaniale, 

nonché Consiglio di Stato, sezione IV, 29 ottobre 

2002, n. 5949, in Foro amm. C.d.S., 2002, 2397, e TAR 

Lombardia, sezione II, 11 febbraio 2002, n. 501, in Foro 

amm. TAR, 2002, 376, relative all’assegnazione di alloggi 

pubblici. 

(21) Chiarissimo su tali profili P. VIRGA, Il provvedimento 

amministrativo, cit., 482 s., il quale afferma che 

“l’inadempimento … deve rivestire, in relazione alla natura, 

entità e contenuto del provvedimento, una gravità tale, 

da fare ritenere che il provvedimento stesso non sarebbe 

stato emanato, se si fosse potuto prevedere che il privato 

destinatario si sarebbe reso inadempiente o comunque 

quando la prosecuzione del rapporto potrebbe gravemente 

ledere gli interessi pubblici”; e prosegue: “poiché la pronuncia 

di decadenza costituisce la più grave delle sanzio-

stificato del comportamento da sanzionare, 

poiché, altrettanto naturalmente, non è immaginabile 

che il ritiro colpisca un soggetto che, 

per un caso fortuito (evento imprevedibile) o 

una forza maggiore (evento irresistibile) o un 

factum principis (intervento iure imperii di 

un’autorità non necessariamente amministrativa: 

si pensi al sequestro penale di un’azienda), 

si sia trovato nell’impossibilità materiale 

o giuridica di assolvere un obbligo o di esercitare 

un diritto (22). 

Corollario della finalità sanzionatoria della 

decadenza è l’imprescindibilità, peraltro non 

ancora pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza 

in presenza di poteri decadenziali 

(eccezionalmente) vincolati, della comunicazione 

di avvio del procedimento in funzione 

di contestazione degli addebiti (23); 

imprescindibilità che la discrezionalità del 

provvedimento non determina, ma, se possibile, 

accentua. 

Corollario diretto della discrezionalità del 

ririro sanzionatorio è, invece, la necessità di un 

approfondito supporto istruttorio-motivazionale 

(24). Certo, accade di frequente che la normativa 

di riferimento non specifica l’impossibilità 

di disporre la revoca sanzionatoria qualora 

l’infrazione sia dipesa da una delle cause 

poco sopra accennate, ma il silenzio della legge 

è chiaramente da interpretare, in circostanze 

del genere, come una dimenticanza, alla quale 

è agevole rimediare attraverso il ricorso al principio 

generale dell’ordinamento secondo cui, 

salvo deroghe espresse, non è sanzionabile un 

comportamento non addebitabile a titolo doloso 

o colposo (25). 

ni, che l’Amministrazione può applicare al destinatario 

inadempiente, a tale sanzione può farsi luogo, solo allorché 

il privato, nonostante che sia stato richiamato, persista 

nella sua … omissione … ovvero allorché il destinatario 

del provvedimento, dopo essere incorso in una prima 

infrazione, incorra in ulteriori infrazioni egualmente gravi. 

Solo in queste ipotesi, la prosecuzione del rapporto può 

gravemente pregiudicare le esigenze di pubblico interesse; 

chè se invece il destinatario, dopo l’intimazione ad adempiere, 

dà esecuzione all’obbligo … ovvero se il destinatario 

sia incorso solo in una isolata infrazione … sarebbe 

eccesiva l’applicazione della sanzione estrema costituita 

dalla pronuncia di decadenza”. 

(22) Anche su tale aspetto, per tutti, P. VIRGA, Il provvedimento 

amministrativo, cit., 483. 


D’altro canto, se quella sinteticamente prospettata 

è la configurazione che del tipo provvedimentale 

in oggetto ha elaborato, a partire 

dalle numerosissime previsioni normative di 

poteri di revoca sanzionatoria, la dottrina e se 

tale configurazione postula le descritte ponderazioni 

discrezionali, non può affatto escludersi 

che, con prescrizioni normative esplicite, la 

potestà in discorso sia attribuita in termini 

totalmente vincolati; ma si tratterebbe di un’eccezione, 

perché tale non può non essere la 

potestà di infliggere una sanzione a prescindere 

dall’apprezzamento della natura “qualificata 

… cioè grave e ingiustificata” (26), della trasgressione 

che si sanziona. 

4. Spunti critici sul criterio di riparto sposato 

dalla giurisprudenza prevalente alla luce 

del concetto di decadenza elaborato dalla 

dottrina 

Premesso quanto appena detto a proposito 

della natura intrinsecamente discrezionale nell’an, 

salvo eccezioni, della specie provvedimentale 

de qua, la non-condivisibilità dell’orientamento 

giurisprudenziale maggioritario di 

cui si è precedentemente dato conto dovrebbe 

apparire in tutta la sua limpidezza. 

La giurisprudenza a cui ci si riferisce, infatti, 

fa in ogni caso aprioristicamente discendere 

dalla natura sanzionatoria del provvedimento 

in oggetto il suo carattere integralmente vincolato 

e da tale carattere, poi, non può non ricavare, 

in prima battuta, la conformazione in termini 

di diritto della situazione soggettiva contrapponibile 

dal privato al potere decadenziale 

e, in seconda, la spettanza al giudice ordinario 

(23) In rapporto a fattispecie di revoca sanzionatoria 

vincolata, l’imprescindibilità in parola è affermata da 

TAR Lazio, sezione II-bis, 15 aprile 2004, n. 3297, in 

www.lexitalia.it, mentre è disconosciuta da TAR Calabria, 

sezione II, 8 ottobre 2002, n. 2339, in Foro amm. 

TAR, 2002, 3395. 

(24) Di esemplare chiarezza, su tale punto e nella 

materia di cui si tratta, TAR Calabria, sezione I, 22 marzo 

2001, n. 495, in www.giustizia-amministrativa.it, 

altrettanto chiare, ma relative a concessioni demaniali, 

TAR Piemonte, sezione I, 4 settembre 2003, n. 1145, cit., 

e TAR Marche 4 febbraio 2003, n. 23, cit. 

(25) Di tale avviso, ad es., S. CASSARINO, Considerazioni 

sulla decadenza, cit., 103. 

(26) G. SANTANIELLO, Decadenza, cit.,


della giurisdizione sulla controversia avente ad 

oggetto il ritiro sanzionatorio di un atto concessorio 

o autorizzatorio. 

L’acclarata discrezionalità della revoca sanzionatoria 

impone, al contrario, che la posizione 

soggettiva azionabile dal beneficiario di una 

concessione o di un’autorizzazione sia qualificata 

come interesse legittimo e che, di conseguenza, 

la giurisdizione sia devoluta al giudice 


Probabilmente, la nebbia che offusca i giudici 

che si riconoscono nell’indirizzo in contestazione 

è dovuta all’incapacità di tenere 

nettamente separate due situazioni soggettive 

del destinatario dell’atto ampliativo che subisce 

la revoca sanzionatoria: da una parte, il 

diritto soggettivo costituito dalla concessione 

(da quella definitiva, se, come spesso in 

materia di finanziamenti pubblici alle imprese, 

è previsto un atto protoprocedimentale 

denominato concessione provvisoria) o 

sbloccato (reso esercitabile) dall’autorizzazione; 

dall’altra, l’interesse legittimo che sorge 

nel momento in cui è avviato il procedimento 

volto alla pronuncia discrezionale di 

decadenza. 

Le due posizioni soggettive in questione non 

sono tali da escludersi a vicenda; sono, invece, 

perfettamente in grado di coesistere in capo al 

medesimo soggetto, che, però, non può che far 

valere la seconda allorché si trova alle prese 

con l’esercizio di un potere discrezionale, sia 

che si tratti di revoca sanzionatoria sia che si 

tratti di annullamento d’ufficio, revoca vera e 

propria o altro. 

Il destinatario di un provvedimento concessorio 

o autorizzatorio deve ritenersi, invece, 

legittimato a vantare un diritto soggettivo e, 

dunque, ad adire il giudice ordinario laddove la 

legge, in via di eccezione e, quindi, espressamente, 

disciplina la revoca sanzionatoria come 

potere totalmente vincolato. 

Ricapitolando, il provvedimento decadenziale 

si caratterizza per un certo grado di 

discrezionalità nell’an, sicchè il privato può 

contrapporgli, innanzi al giudice amministrativo, 

un interesse legittimo. 

Con disposizioni espresse, tuttavia, il potere 

in questione può essere normato come integralmente 

vincolato, nel qual caso il titolare dell’atto 

favorevole che ne subisce l’esercizio è 

legittimato a far valere, dinanzi al giudice ordinario, 

un diritto soggettivo. 

Il riparto tra giurisdizione ordinaria e amministrativa 

in materia di finanziamenti pubblici, 

in definitiva, non è un dato assoluto, non è, in 

altri termini, una questione risolvibile una volta 

per tutte in favore dell’uno o dell’altro giudice, 

perché l’identificazione di quello da adire 

postula che, di volta in volta, si ricavi dalla 

normativa il carattere discrezionale o vincolato 

della revoca sanzionatoria e, in via mediata, la 

natura di interesse legittimo o di diritto della 

situazione soggettiva azionabile dal sovvenzionato. 

5. Postilla 

Volendo aggiungere una postilla alla conclusione 

cui le presenti note sono pervenute, si 

può rilevare che le risorse concettuali forgiate 

dalla dottrina (e dalla giurisprudenza che, del 

tutto legittimamente e forse non abbastanza 

spesso, “fa dottrina”) sono sempre da adoperare, 

a maggior ragione nella vita pratica del 

diritto, con la giusta dose di elasticità, per l’evidente 

ragione che il legislatore (che non sempre 

legge o consulta la dottrina prima di legiferare!), 

come può, in casi specifici ed entro 

determinati limiti, derogare ai principi, così 

può, sempre in casi specifici ed entro determinati 

limiti, configurare in termini divergenti da 

quelli “ontologici” categorie teoriche anche 

sorrette da consolidate tradizioni di studi e di 

applicazioni pratiche. 

Come dire che il ricorso a un istituto la cui 

“essenza” presenta certi lineamenti deve 

imprescindibilmente essere filtrata da un’approfondita 

esegesi dei relativi dati normativi, la 

quale può riservare (e spesso riserva) sorprese. 

Non è sufficiente, quindi, per esemplificare 

restando al tema affrontato, sapere che un potere 

amministrativo è, “di natura”, discrezionale 

o vincolato per ricavarne determinate conclusioni; 

occorre, invece, interpretare accuratamente 

le norme che lo regolano, le quali possono 

modellarlo diversamente da come ci si 

attenderebbe, fermo restando che le caratteristiche 

“ordinarie” dell’istituto, come ricostruite 

in sede dottrinale (o giurisprudenziale), sono 

da tenere ben presenti a fini sia di supporto 

all’interpretazione sia di rimedio alle lacune. 

* * *

Prof. GIUSEPPE MORBIDELLI 

(Ordinario di istituzioni di diritto costituzionale 

presso la facoltà di giurisprudenza 

dell’università La Sapienza di Roma) 

Le note a sentenza di A. M. SAN- 

DULLI (intervento al Convegno 

sul pensiero giuridico di A. M. 

SANDULLI - Roma, Palazzo 

Spada, 6 febbraio 2004) 

Aldo M. Sandulli ha avuto, tra l’altro, il 

merito e l’umiltà di coltivare, anche da studioso 

affermatissimo, e con estrema intensità, il 

genere letterario “note a sentenza”. Del resto, 

si tratta di un genere praticato con continuità 

proprio dai grandi: come non ricordare – per 

restare al diritto amministrativo - le tantissime 

(e spesso ancora preziose) note di Cammeo 

sulla Giur.it, quelle di Guicciardi, di M.S. 

Giannini, di Cannada Bartoli o – per riferirci 

al diritto costituzionale (cui pure Aldo M. 

Sandulli si dedicò con contributi di primo piano, 

dimostrando in ciò ulteriore affinità con 

Maestri come Orlando e Romano che ebbero 

ad eccellere in entrambe le discipline) - a 

quelle di Esposito e Crisafulli sulla Giur. cost. 

Nelle sue note, Aldo M. Sandulli non solo 

verifica la corretta applicazione al caso concreto 

dei principi generali, ma anche – e 

soprattutto – ne costruisce di nuovi. Non si 

limita cioè al momento della critica, ma traendo 

spunto dalla realtà, che è sempre più sfrenata 

dalla fantasia, elabora, spiega e sistema 

nuove regole dell’azione amministrativa. Il 

materiale oggetto del severo quanto fertile 

scrutinio è imponente e variegato: si va dai 

danni di guerra agli usi civici, dalle requisizioni 

ai contratti delle Pubbliche Amministrazioni, 

dalle cave di marmo di Carrara regolate 

dalle leggi estensi ai provvedimenti della RSI. 

Di riflesso, sono tantissimi gli istituti che vengono 

ad essere rivisitati: si va dalla revoca 

all’atto politico, dall’incompetenza al silenzio, 

dalla forma degli atti amministrativi ai 

beni pubblici, dalla responsabilità a innumerevoli 

profili di giustizia amministrativa. Si 

può dire che su tutti questi argomenti gli scritti 

di Aldo M. Sandulli hanno costituito (e 

spesso ancora costituiscono) un punto di rife- 


rimento per studiosi e operatori: basti pensare 

agli scritti sul silenzio-inadempimento, sul 

rapporto tra deliberazione a contrattare e contratto, 

sui beni demaniali. Ciò che va rimarcato, 

e che del resto costituisce la ragione della 

solidità del pensiero sandulliano, è l’attenzione 

trasversale e onnicomprensiva al diritto, 

nel senso della lettura dell’episodio di vita 

non attraverso l’ottica della specializzazione, 

cioè della disciplina di settore (che, ça va sans 

dire, è sempre accuratamente tenuta presente 

e scandagliata fin nei dettagli), bensì nel contesto 

generale del diritto, visto come fenomeno 

ontologicamente unitario. Di qui, la continua 

ricerca di conferme o di spiegazioni nelle 

leggi amministrative “forti” (non è un caso 

che la individuazione della normativa di riferimento 

del silenzio nel T.U. imp. civili dello 

Stato, affermatasi in giurisprudenza, nasce – 

come è risaputo – dalla dottrina di Sandulli), 

ma anche nel c.c., nel codice di procedura 

civile, nella teoria generale. 

Tutto ciò è particolarmente evidente, tra 

l’altro, nelle note in materia di urbanistica, 

edilizia, espropriazione. È a tutti noto che 

Aldo M. Sandulli ha fondato la Rivista giuridica 

dell’edilizia (nel 1958) e che ha contribuito 

sia con la sua scuola sia in prima persona 

al successo della Rivista, con saggi e note. 

Ma molte altre riviste hanno ospitato note del 

Nostro nella materia in esame, anche dopo il 

1958. Tali scritti necessitano una attenzione a 

se stante. Intanto per l’importanza della materia. 

All’epoca – siamo nel periodo della ricostruzione 

e del c.d. boom edilizio - le controversie 

in materia edilizia erano quelle suscettibili 

di attirare la maggiore attenzione anche 

sotto il profilo dogmatico. Così come ora i 

leading cases riguardano di solito servizi pubblici, 

autorità indipendenti, contratti pubblici, 

e ai tempi della bell’epoque riguardavano le 

concessioni di derivazione di acque o le attività 

connesse al fenomeno della emigrazione 

(e non si pensi solo al caso Laurens: si veda la 

sentenza del Consiglio di Stato 17 maggio 

1907 n. 178, circa i noli per il trasporto di 

emigranti, in cui la Società di navigazione 

generale era patrocinata da V.E. Orlando, 

Giorgio Arcoleo e Enrico Presutti, e che ebbe 

a teorizzare l’obbligo di motivazione in relazione 

all’indole del provvedimento), nel 

periodo 1950-1980 sono l’edilizia e l’urbani-


stica che costituiscono l’humus di elaborazione 

dei principi o di verifica sul campo degli 

stessi. I grandi Maestri delle generazioni precedenti 

(e lo stesso Aldo M. Sandulli, nella 

sua monografia dedicata al “Il procedimento 

amministrativo”) in un continuum dialettico 

con il Consiglio di Stato avevano individuato 

la rete dei principi e le garanzie di istituto dell’attività 

amministrativa. Principi e garanzie 

che peraltro andavano sottoposti alla prova di 

resistenza dei singoli casi concreti, e comunque 

della legislazione speciale, il che in passato 

(Cammeo a parte) veniva di solito trascurato. 

Come pure era necessario misurarne 

(attraverso una prova all’untempo di resistenza 

e di elasticità) la rispondenza con la Costituzione. 

Ed infatti, proprio negli anni ‘50 e 

‘60, si collocano scritti di vari Autori (penso a 

note o a saggi di Giannini, di Benvenuti, di 

Miele, di Amorth, di Nigro) che, pur avendo 

la loro origine o occasione in questioni di 

ordine urbanistico-edilizio, hanno fornito 

contorni precisi e coordinate stabili ad istituti 

generalissimi quali l’atto complesso ineguale, 

l’atto amministrativo generale, l’atto endoprocedimentale 

la autorizzazione, la concessione, 

la discrezionalità, l’annullamento d’ufficio. 

Aldo M. Sandulli è stato un protagonista di 

questa stagione, anzi “il protagonista”. Per 

convincersene, è sufficiente menzionare - per 

quanto concerne la verifica di costituzionalità 

degli istituti della legislazione urbanistica – i 

suoi studi ormai classici sul contenuto essenziale 

del diritto di proprietà, o quelli in cui 

contrasta – anticipando la Corte costituzionale 

– lo “scorporo” tra proprietà e jus aedificandi 

o quelli imperniati sulla effettività della 

tutela giurisdizionale. Mentre sul piano della 

costruzione degli istituti amministrativistici è 

da ricordare lo studio sui piani regolatori di 

cui analizza partitamente procedure, natura ed 

effetti (facendo applicazione dei risultati della 

monografia su “Il procedimento amministrativo”) 

quelli sulla tutela dei terzi contro gli abusi 

edilizi, quelli sul silenzio-assenso. La parola 

d’ordine è la difesa della legalità, che sente 

come un vero e proprio impegno morale, 

come si ricava già dal titolo di alcune note (v. 

ad es. Più legalità per le licenze edilizie, più 

severità per le costruzioni senza licenza, in 

Riv. giur. edil., 1962, II, 68), e più volte ne 

stigmatizza l’assenza rilevando (siamo pro- 

prio nel tempo in cui veniva girato “Mani sulla 

città), il “dilagare dell’arbitrio degli EE.LL. 

e la carenza di interventi repressivi e sostitutivi 

da parte delle autorità centrali – fenomeno 

che trova forse nel campo dell’urbanistica e 

dell’edilizia le sue manifestazioni più vistose” 

(Repressione di abusi edilizi e interessi di terzi, 

in Giustizia civile, 1963, II, pp. 38-46). 

Aldo M. Sandulli però non segue gli indirizzi 

giurisprudenziali in ragione della loro convenienza 

o eticità. Anche se una sentenza risponde 

ad un principio naturale di giustizia – osserva 

il Nostro – ciò “non esime la dottrina dall’obbligo 

di vagliare l’esattezza delle affermazioni 

giurisprudenziali sotto il profilo strettamente 

tecnico. In un sistema basato sul diritto 

scritto, il criterio più valido per l’adeguamento 

del diritto positivo alla realità sociale dovrebbe 

essere infatti quello di fare appello all’opera 

del legislatore, e non quello di plaudire alle 

manifestazioni di spirito pretorio della giurisprudenza. 

In un sistema di tal fatta ogni breccia 

che si apra nel quadro dei principi rischia 

infatti di avere ripercussioni imprevedibili, e 

forse inopportune, in campi remoti e bene ordinati”. 

Si tratta di un monito che spesso viene 

dimenticato in un periodo di interpretazioni 

creative e di ricerca del diritto “mite”: ma il 

diritto è ….. diritto, né mite né forte, e ciò 

anche quando fa applicazione di clausole indeterminate. 

La riprova di questa attenzione al diritto 

positivo e di questo rispetto della legge che è 

nel contempo la base della stabilità della 

società e della certezza del diritto) è rinvenibile 

ripercorrendo il pensiero di Aldo M. Sandulli 

sul rapporto tra diniego illegittimo di licenza 

edilizia e ius superveniens. 

I termini del problema sono noti. In caso di 

contrasto fra situazione soggettiva di “diritto” 

ad ottenere la licenza edilizia accertata dal giudice 

e la disciplina giuridica sopravvenuta ostativa 

alla edificazione, si deve dare la prevalenza 

alla prima oppure alla seconda? Per dare una 

risposta al problema sono state date da parte di 

dottrina e giurisprudenza soluzioni variegate. 

Chi fa leva sul principio di effettività della tutela 

giurisdizionale, sostiene che il processo deve 

servire a ricostituire la situazione la cui illegittima 

lesione ha dato corso alla domanda di giustizia. 

Chi parte dalla considerazione che il

potere normativo e quello di conformazione 

dell’attività edificatoria dei privati sono esercitati 

in vista del perseguimento di interessi pubblici, 

nel senso che è sempre l’attività conformativa 

che come concede così sopprime il 

diritto di costruire, conclude nel senso della 

rigorosa applicazione del tempus regit actum: 

le situazioni soggettive sono cioè sempre cedevoli 

rispetto al potere pubblico di pianificazione 

del territorio. 

La difficoltà di dare una soluzione al problema 

che ha nel suo svolgimento due termini 

antitetici trova riscontro nei difformi orientamenti 

della giurisprudenza che, dopo aver privilegiato 

ora l’una ora l’altra esigenza, si è stabilizzata 

nell’affermare la prevalenza dell’interesse 

pubblico sopravvenuto, con taluni temperamenti. 

Il principale dei quali è la cristallizzazione 

della disciplina giuridica vigente al 

momento della notifica della sentenza di 1° 

grado di accoglimento del ricorso (è la nota 

sentenza dell’Adunanza Plenaria 8 gennaio 

1986, n. 1). 

Un tema di sì grande importanza, sia teorica 

che giuridica, non poteva sfuggire alla vigile 

attenzione di Aldo M. Sandulli. Il quale in 

un primo tempo ebbe a sostenere la tesi 

“garantistica” richiamando l’istituto della 

“licenza ora per allora”, e dunque di applicazione 

della norma vigente al tempo che doveva 

essere rilasciato il titolo edificatorio. I due 

valori da raffrontare sono, in sostanza, non già 

quello della tutela giurisdizionale e quello 

della tutela urbanistica; il primo infatti è 

intangibile, bensì il secondo e quello della 

protezione dell’iniziativa economica. “Non si 

ammettesse, dopo il giudicato che abbia 

dichiarato l’illegittimità del diniego della 

licenza, l’obbligo dell’Amministrazione di 

rilasciare quest’ultima “ora per allora”, la pronuncia 

del giudice rimarrebbe in sostanza un 

inutiliter dictum”: tantopiù – sostiene ancora 

il Nostro ribadendo i suoi strali verso la cattiva 

amministrazione in materia edilizia ed 

urbanistica – che tale materia “è di quelle di 

cui maggiormente abusano oggi le autorità 

comunali per interessi partitici, se non peggio”. 

Per cui qualora si escludesse la possibilità 

della licenza “ora per allora” quando ne 

ricorrano le condizioni, il privato rischierebbe 

di rimanere assolutamente disarmato di fronte 


alle frequenti prevaricazioni cui la materia, 

appunto per tale ragione, si presta: v. In tema 

di licenze edilizie “ora per allora” (in Giurisprudenza 

italiana, 1972). Aldo M. Sandulli 

però, a riprova del suo continuo atteggiamento 

critico e della sua onestà intellettuale non 

esitava a rivedere le proprie tesi. Riscontri di 

un pensiero in continua rimeditazione dialettica 

con legislazione, dottrina e giurisprudenza 

sono diffusi nelle varie edizioni del Manuale; 

notissimo è poi il revirement circa la indennizzabilità 

dei vincoli paesistici. Ed infatti nel 

saggio “Sopravvenienza dello strumento urbanistico 

e domande edilizie pretermesse” (in 

Riv. giur. edil., 1978, II, 190) rivedendo 

espressamente il proprio precedente avviso, 

rileva che i due interessi in conflitto, quello 

del privato a costruire e quello dell’Amministrazione 

a salvaguardare la realizzabilità del 

programma urbanistico (il quale, per natura, 

rappresenta un tutto armonico e non può subire 

occasionali e sporadiche alterazioni) – sono 

inconciliabili: e l’ordinamento considera preminente, 

in via di principio, il secondo, di 

fronte al quale ogni diritto o interesse privato 

recede. 

Né a far prevalere il primo può essere validamente 

invocato, nell’ipotesi in discussione, 

il fatto che l’Amministrazione era tenuta a 

provvedere (e illegittimamente non provvide) 

in un tempo in cui nessuna antitesi sussisteva 

(coincidendo allora l’interesse privato con 

quello pubblico canonizzato nelle prescrizioni 

urbanistiche all’epoca operanti), e che addirittura 

si sia formato, in tali sensi, un giudicato. 

Una volta intervenuto il nuovo strumento 

urbanistico, è esso a esprimere l’interesse preminente, 

con il quale qualsiasi interesse privato 

deve misurarsi. Ci troviamo cioè in presenza 

di una di quelle ipotesi “in cui lo jus superveniens 

rende impossibile la realizzazione del 

summum jus”. 

Ma la tutela del privato e la effettività della 

tutela giurisdizionale? Rendendosi conto della 

summa iniuria di tale conclusione dettata – a 

mio avviso – anche da una visione razionalista 

dell’urbanistica, sintesi di scelte coordinate e 

integrate e come tali non emendabili, Aldo M. 

Sandulli pur a fronte di una giurisprudenza 

“pietrificata” contraria alla risarcibilità degli 

interessi legittimi, cerca egualmente di percor-


rere la strada del risarcimento patrimoniale, 

potendosi ravvisare, a seconda delle circostanze 

il reato di abuso di ufficio o quello di omissione 

di atti d’ufficio secondo gli artt. 323 e 

328 c.p.c. nel testo allora vigente. Del resto un 

brevissimo spunto in tal senso era rinvenibile 

già nella nota Autorizzazione a costruire e “jus 

superveniens”, in Riv. giur. ed., 1967, II, pp. 3- 

9, dove lascia intendere che è proponibile l’azione 

di risarcimento danni ove, prima del 

venire meno della normativa originaria, l’interessato 

abbia provocato l’espresso o implicito 

rifiuto dell’amministrazione. 

È chiaro che si trattava di una extrema 

ratio, e per di più di difficile percorribilità 

(occorrendo, la dimostrazione del dolo dell’agente). 

Successivamente però, nel suo intervento 

alla tavola rotonda su La responsabilità 

per lesioni di interesse legittimo (in Foro 

amm., 1982, 1686), il Nostro enunciava la tesi 

della risarcibilità senza collegarla a comportamenti 

delittuosi. In ogni caso, già nel 1978 

emergeva l’intuizione verso una soluzione che 

oggi, dopo la sentenza Cass. n. 500/1999 e 

l’art. 7 l. 205/2000, appare come la più ragionevole, 

in quanto in grado di contemperare i 

contrapposti interessi, senza ricorrere a quel 

“pasticciaccio” della sentenza dell’Ad. Plen. 

1/1996 che in definitiva lascia la decisione sul 

conflitto tra i due valori alla durata (aleatoria) 

del processo: così che la giustizia più è lenta 

più produce effetti sacrificativi delle situazioni 

soggettive pur degne di tutela. D’altra parte, 

è un soluzione che ha una forte base nell’art. 

2933, co. 2° cod. civ. (sostituzione dell’esecuzione 

in forma specifica con il risarcimento 

danni, se la distruzione della cosa è di 

pregiudizio all’economia nazionale) e nell’art. 

2058, co. 2° cod. civ. ai sensi del quale il 

risarcimento può avvenire per equivalente in 

luogo della reintegrazione in forma specifica 

se quest’ultima è eccessivamente onerosa per 

il debitore. Segni in tal senso sono rinvenibili 

nella più recente giurisprudenza del Consiglio 

di Stato: sono sicuro che, in via diretta o 

mediata “per lì rami” del nostro pensiero giuridico, 

tale indirizzo – che riteniamo essere in 

via di affermazione – ha la sua radice anche 

nei testi di Aldo M. Sandulli. 

* * * 

Avv. PAOLA PALMERINI 

Prof. STEFANO TARULLO 

Lo sportello telematico per le 

informazioni sull’attività normativa 

del Governo: dalla trasparenza 

normativa al rapporto 

comunicativo 

L’utilizzo delle tecnologie informatiche rappresenta 

un fattore chiave delle politiche di 

modernizzazione delle Amministrazioni Pubbliche 

perseguite dall’attuale Governo. Per 

questa ragione, con DPCM 27 settembre 2001, 

pubblicato su G.U. n. 242 del 17/10/2001, nella 

presente legislatura è stato istituito, all’interno 

della Presidenza del Consiglio dei ministri, 

un Dipartimento per l’innovazione e le tecnologie 

ed è stata introdotta la figura del ministro 

(senza portafoglio) per l’innovazione e le tecnologie 

a cui è stato attribuito il potere di emanare 

direttive di indirizzo per concretizzare il 

disegno organico di innovazione illustrato nelle 

“Linee Guida del Governo per lo sviluppo 

della Società dell’Informazione”, approvate dal 

Consiglio dei ministri a maggio 2002 e condivise 

con le Autonomie Locali con la sottoscrizione 

del documento “L’e-Government per un 

federalismo efficiente: una visione condivisa, 

una realizzazione cooperativa” (1). 

Dette Linee Guida individuano tre direttrici 

strategiche di intervento la prima delle quali, 

denominata “La trasformazione della P.A. tramite 

le tecnologie dell’Informazione e della 

Comunicazione”, prevede che “ un sistema di 

eGovernment (2) nei suoi sviluppi più avanzati 

rappresenterà anche un potente strumento di 

coinvolgimento e partecipazione dei cittadini ai 

processi decisionali, evolvendo, verso modelli 

innovativi di eDemocracy (3)”. 

(1) Entrambi i documenti sono facilmente reperibili 

sul sito del ministero dell’Innovazione http://www.innovazione.gov.it 

(2) Generalmente si indica con questo termine l’insieme 

delle politiche per agevolare il processo di riorganizzazione 

e innovazione delle Pubbliche Amministrazioni. 

(3) In questo periodo di forte crisi della democrazia 

rappresentativa con conseguente allontanamento dei cittadini 

dalle istituzioni una possibile via d’uscita viene

Il primo passo da realizzare in tal senso è 

sicuramente una maggior conoscenza dell’attività 

normativa delle istituzioni: infatti la pubblicità, 

intesa come effettiva conoscenza dell’azione 

pubblica, è connaturata all’essenza stessa della 

democrazia. Naturalmente questo presuppone 

una diffusione capillare del messaggio legislativo, 

avvicinando così i cittadini allo Stato e rendendoli 

più consapevoli delle regole che presiedono 

alla vita associata e quindi maggiormente 

partecipi dell’andamento dell’attività statale. 

Nella cosiddetta “Società dell’Informazione” 

o “Epoca della Comunicazione” è emerso un 

paradosso: la legge, primo anello di congiunzione 

fra i cittadini e lo Stato, rischia di rimanere 

esclusa dalle varie iniziative volte alla trasparenza, 

rivelandosi a tutt’oggi oscura e sconosciuta. 

Proprio dall’esigenza, sempre più avvertita, di 

operare per assicurare la conoscibilità effettiva 

della legge è nata l’idea dello sportello telematico 

per le informazioni sull’attività normativa del 

Governo attivo dal febbraio di quest’anno. I cittadini 

(singoli o associati) che siano interessati 

ad aggiornarsi in ordine all’attività normativa 

del Governo possono soddisfare agevolmente e 

tempestivamente ogni loro esigenza informativa 

collegandosi al sito internet www.governo.it ed 

inviando una email contenente un quesito all’indirizzo 

trasparenzanormativa@governo.it. La 

risposta viene garantita entro 24 ore. 

Nel documento che si allega vengono spiegati 

il senso e lo scopo dell’iniziativa, finalizzata 

a consentire una interazione (dato l’intervallo 

di tempo tra domanda e risposta, non possiamo 

ancora parlare di vero e proprio “dialogo”) 

tra Governo ed amministrati, in una pro- 

indicata nell’integrazione con forme di democrazia diretta. 

Le tecnologie dell’informazione, rendendo tecnicamente 

possibile una partecipazione più immediata dei 

cittadini alle fasi della proposta, della decisione e del 

controllo, potrebbero svolgere un ruolo fondamentale per 

“disegnare” la democrazia del nuovo secolo. 

Come il concetto di democrazia, anche il concetto di edemocracy 

si articola in più dimensioni. La partecipazione 

dei cittadini alla vita delle istituzioni democratiche 

può essere facilitata intervenendo su più versanti, a partire 

dalle cosiddette pre-condizioni della partecipazione 

(inclusione sociale, accesso all’informazione, elettorato 

passivo ed attivo, iniziativa diretta) passando attraverso 

forme di consultazione dei cittadini nel corso dei processi 

di decisione, fino al coinvolgimento nella fase finale 


spettiva di maggiore diffusione della “cultura 

della trasparenza”. 

Il progetto, presentato nel Forum della P.A. 

dello scorso maggio (XV edizione) non è isolato, 

andandosi a ricongiungere sinergicamente 

con altri due ambiti operativi: 

- la pubblicazione sul sito telematico della 

Presidenza del Consiglio delle deliberazioni 

del Consiglio dei ministri; 

- l’attivazione di una banca dati contenente i 

provvedimenti approvati dal Governo durante 

la legislatura. 

A giudicare dal tenore del documento che 

pubblichiamo, sembra che la stessa definizione 

di “sportello telematico sull’attività normativa 

del Governo” sia inappropriata, posto che l’obiettivo 

informativo si spinge ben oltre il versante 

puramente “normativo”, puntando a 

garantire una conoscenza più penetrante dell’attività 

politica del Consiglio, almeno di quella 

preparatoria rispetto agli atti normativi 

(saranno infatti accessibili gli ordini del giorno 

del Preconsiglio e del Consiglio dei ministri). 

In questa direzione sembra che l’art. 18 della 

L. n. 229/2003 (“Interventi in materia di qualità 

della regolazione, riassetto normativo e 

codificazione - Legge di semplificazione 

2001”) sia stato interpretato estensivamente 

(4). A rigore la disposizione si riferirebbe soltanto 

alla pubblicazione sul sito telematico delle 

“notizie relative ad iniziative normative del 

Governo” e dei disegni di legge ai quali possa 

essere riconosciuta una “particolare rilevanza”. 

Il documento allegato realizza invece un superamento 

dell’angusto dato letterale tramite la 

valorizzazione del richiamo, operato dalla cita- 

del processo decisionale (attraverso il voto). 

(4) La legge 29 luglio 2003 n.229 ha assegnato alla 

Presidenza del Consiglio dei Ministri il compito di provvedere 

alla comunicazione legislativa in generale, coerentemente 

con le funzioni di coordinamento dell’azione 

di Governo assegnata dalla Costituzione e dalla legge alla 

Presidenza del Consiglio dei Ministri. L’art. 18 della suddetta 

legge di semplificazione ha, infatti, previsto che “la 

Presidenza del Consiglio dei Ministri può pubblicare su 

sito telematico le notizie relative ad iniziative normative 

del Governo, nonché i disegni di legge di particolare rilevanza, 

assicurando forme di partecipazione del cittadino 

(…). La Presidenza del Consiglio dei Ministri può inoltre 

pubblicare atti legislativi e regolamentari in vigore 

(…)”.


ta norma, alla “partecipazione del cittadino”, 

intesa nell’accezione di “partecipazione informativa” 

all’attività normativa del Governo ed 

alla attività ad essa prodromica, senza distinzioni 

in punto di “rilevanza”. 

Non a caso il sito del Governo, considerato 

nella sua globalità, è solitamente giudicato uno 

dei migliori, sia per grafica che per usabilità e 

contenuti, fra i vari siti internet delle diverse 

istituzioni della nostra Repubblica (5). 

Comunque l’obiettivo di trasparenza non 

sembra ancora essere stato perseguito nella sua 

pienezza, tenuto conto della sostanziale intercambiabilità 

che connota oggi il sistema delle 

fonti del diritto: spesso le leggi ed i regolamenti 

dicono poco (hanno, cioè, uno scarsissimo 

contenuto informativo, anche per effetto di 

mediazioni politiche “edulcorative” dei testi 

originari), mentre i provvedimenti, anche interni, 

tendono ad assumere valenza di accentuata 

predeterminazione delle decisioni future, o a 

spingersi ben oltre i pur dichiarati scopi esclusivamente 

organizzativi. Ma per questa frontiera 

i tempi della comunicazione pubblica non 

appaiono ancora maturi. 

Un altro elemento degno di nota è il particolare 

contesto nel quale viene a calarsi questa nuova 

attività informativa, caratterizzato da una sorta 

di “competizione virtuosa” tra siti istituzionali: 

il sito della Presidenza si propone infatti di 

rendere pubbliche le delibere del Consiglio dei 

ministri prima ancora che esse compaiano su 

altri siti (Camera dei Deputati, Senato della 

Repubblica) o sulla stessa Gazzetta Ufficiale (6). 

Il complesso di queste attività, affidato ad un 

apposito Servizio (Servizio per la trasparenza 

sull’attività normativa) istituito nell’ambito dell’Ufficio 

del Segretario Generale di Palazzo 

Chigi, costituisce peraltro lo stadio iniziale di un 

più articolato sistema di comunicazioni tra Presidenza 

del Consiglio e cittadini nel cui ambito 

entrambi i poli del rapporto comunicativo sono 

(5) Il sito del Governo anche quest’anno si è confermato 

fra i migliori nella tradizionale ricerca annuale 

condotta dal prof. Francesco Pira e dagli studenti di 

Relazioni Pubbliche presso l’Università di Udine, 

ricerca che mira a fare il punto sullo “stato di salute” 

della comunicazione istituzionale e politica on-line. I 

risultati sono consultabili sul sito della Associazione 

chiamati a rivestire un “ruolo attivo”. Il documento 

che si allega non spiega quali potrebbero 

essere gli sviluppi futuri (ossia, per usare un termine 

che compare nel documento stesso, le possibili 

“linee di attività”), ma non sembra eccessivamente 

ardito attendersi l’istituzione: 

di apposite strutture (sul modello dei call 

centers) volte a consentire uno scambio di 

informazioni più immediato e colloquiale, 

quindi maggiormente fruibile da coloro che, 

come gli anziani, hanno scarsa dimestichezza 

con i mezzi telematici; 

di punti informativi telematici dislocati sul 

territorio (ad esempio, presso gli uffici pubblici), 

destinati a favorire coloro che non posseggono 

mezzi informatici propri e, sul piano dei 

contenuti, ad incentrarsi sull’attività amministrativa 

più che su quella normativa. 

Il comunicato sembra ben cogliere un altro 

punto che appare nodale al fine di ottimizzare 

il rapporto informativo: la comunicazione non 

si incentra solo sullo strumento (che deve essere 

duttile, economico e di agevole impiego), ma 

anche sul linguaggio. Il comunicato accede 

però ad una visione parziale del problema, nel 

momento in cui prefigura esclusivamente una 

“semplificazione del linguaggio normativo”: in 

realtà sembra piuttosto che sia il linguaggio 

burocratico a dover essere depurato da alcune 

incrostazioni terminologiche legate al tempo in 

cui l’amministrare era tanto più apprezzabile 

quanto più era oscuro, nei meccanismi decisionali 

non meno che nei moduli espressivi. 

Ad uno sguardo d’insieme, tuttavia, il progetto 

esposto nel comunicato sembra meritevole 

di apprezzamento, rappresentando un decisivo 

passo avanti nel farraginoso processo di rinnovamento 

telematico che ambirebbe a trasformare 

la nostra P.A., sempre più, in un apparato 

di e-government. 

Per ora sembra vicino il traguardo della einformation, 

e non è cosa da poco. 

dei comunicatori Pubblici www.compubblica.it 

(6) Non può omettersi di citare il progetto “Norme in 

rete”, avviato nel gennaio 1999, con l’obiettivo dichiarato 

di migliorare l’efficacia dei servizi di informazione 

normativa per i cittadini, offrendo loro “un punto di 

accesso unitario” alla documentazione legislativa e giuridica 

pubblicata sul web dalle istituzioni pubbliche.

Dott. GIUSEPPE VERZÌ 

Aggiudicazione ed esecuzione 

di lavori in caso di ricorso 

amministrativo e/o giurisdizionale 

secondo l’art. 21-bis 

della legge n. 109/94 nel testo 

coordinato con le leggi Regione 

Sicilia nn.7/2002 e 7/2003 

Una significativa novità in materia di lavori 

pubblici è quella introdotta dalla recente legislazione 

regionale siciliana all’art. 21-bis della 

L.reg. nn.7/2002 (integrato dall’art. 16 della 

successiva L.reg. n. 7/2003 che ha esteso la portata 

della norma anche alle forniture di lavori e 

servizi), ove viene in particolare posta disciplina 

alle sorti dell’aggiudicazione delle gare di 

appalto e del relativo contratto anche in fase di 

esecuzione, laddove nelle more risulti azionato 

ricorso amministrativo e/o giurisdizionale 

avverso la aggiudicazione medesima (1). 

La norma così recita: 

“ 1. Il verbale di gara di appalto dei lavori 

deve essere redatto immediatamente, sottoscritto 

dall’impresa aggiudicataria, se presente, 

e pubblicato, per almeno tre giorni consecutivi 

non festivi nella sede degli enti dove è svolta la 

gara. Ove l’aggiudicatario non sia presente, 

deve essergli data comunicazione immediata 

da parte del responsabile del procedimento. 

2. In assenza di rilievi o di contestazioni, che 

devono essere effettuati nei sette giorni successivi 

a quello di espletamento della gara, il verbale 

di gara diviene definitivo. 

3. In caso di rilievi e contestazioni l’ente 

appaltante, e per esso il responsabile del procedimento, 

è tenuto a decidere entro il termine 

perentorio di dieci giorni dalla loro trasmissione. 

4. Decorso inutilmente il termine di cui al 

co. 3°, in mancanza di decisione, i rilievi e le 

(1) I principi richiamati nella disposizione in parola 

non sono in verità nuovi nell’ambito della legislazione 

siciliana sui lavori pubblici, poiché furono introdotti dall’art. 

23 della L.reg. n. 5 dell’8.03.1971, richiamato dall’art. 

17 della L.reg. n. 19 del 1972 – nel testo poi modificato 

dall’art. 33 della L.R. n. 35/1978 – come dall’art. 

2, co. 3, della L.reg. n.8/1975, tutte norme ora espressa- 


contestazioni si intendono respinti ed il verbale 

di gara diviene definitivo. 

5. Fatto salvo l’esercizio del potere di autotutela, 

in caso di ricorso in sede amministrativa 

e/o giurisdizionale l’Ente appaltante, in assenza 

di provvedimento cautelare sospensivo definitivo, 

è tenuto a consegnare i lavori all’aggiudicatario 

risultante dal verbale divenuto definitivo 

ai sensi dei commi 2°, 3° e 4° senza attendere 

la definizione nel merito del giudizio. 

6. La disposizione di cui al co. precedente si 

applica anche per le procedure relative agli 

appalti di fornitura e servizi” (2). 

L’articolata disciplina introdotta dalla 

disposizione in esame sembrerebbe concretare 

in pratica “un sistema di pubblicità degli 

atti di gara espressamente preordinato ad una 

sollecita definizione di eventuali controversie 

aventi ad oggetto il procedimento di gara e 

quindi a rendere noto alle imprese concorrenti 

il relativo verbale, al fine di consentire, in 

termini abbreviati, la proposizione di ricorsi e 

di reclami” (3). 

Viene da chiedersi tuttavia se il dichiarato 

intento sollecitatorio della norma muova dalla 

esigenza di garantire una più celere tutela in 

favore dei soggetti concorrenti a gara, o invece 

non abbia come precipuo fine quello di assicurare 

all’Amm.ne committente un percorso procedurale 

spedito al fine di pervenire rapidamente 

all’aggiudicazione definitiva e all’effettivo 

inizio dei lavori, ponendo la tutela delle 

ragioni del soggetto controinteressato in posizione 

gradata e funzionale rispetto al perseguimento 

di tale fine. 

La richiamata disposizione, infatti, incidendo 

in maniera significativa sul termine ordinario 

ai fini della proposizione del ricorso in via 

amministrativa e sui relativi tempi di decisione, 

oltre che sugli effetti del provvedimento cautelare 

in caso di ricorso giurisdizionale, è volta 

ad evitare che l’incidenza di rilievi o contestazioni 

avverso la aggiudicazione provvisoria 

mente abrogate dall’art. 42 della L.reg. n. 7/2002 e dall’art. 

30 della L.reg. n. 7/2003. 

(2) La giurisprudenza, con orientamento consolidato, 

ha ritenuto la procedura introdotta dal richiamato art. 23 

della L.reg. n.5/1971 ( estendibile a quella di cui alla norma 

in commento) come tipica del ricorso gerarchico 

improprio.


della gara possa gravare sui programmi di esecuzione 

dell’opera, considerato che la risoluzione 

di siffatto contenzioso non perviene in 

genere in tempi ragionevoli (4): sovente infatti 

la pendenza di ricorso giurisdizionale o amministrativo, 

ponendo in predicato la figura dell’aggiudicatario, 

remora l’Amministrazione 

committente dal procedere alla aggiudicazione 

definitiva o alla stipula del contratto di appalto, 

così anche alla consegna dei lavori qualora sussistano 

ragioni di urgenza ex art. 129 D.P.R. n. 

554/1999 (5). 

È noto del resto come la ratio del termine 

decadenziale nel giudizio impugnatorio se pur 

volta a garantire la effettività della tutela, risieda 

soprattutto nel non lasciare i provvedimenti 

della P.A. – ispirati all’interesse generale – a 

lungo esposti alla eventualità di annullamento 

da parte di soggetti privati (6). 

La norma regionale sembra per certi aspetti 

conformarsi ai principi comunitari in materia 

di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, 

che impongono agli Stati membri l’adozione di 

mezzi di ricorso efficaci e rapidi tali da consentire 

“al ricorrente di ottenere una tempestiva 

ed efficace tutela dell’interesse ritenuto violato” 

(cfr. Circ. Min. Inf. e Trasporti n. 2107 del 

12.03.2003); tuttavia la Corte di giustizia CEE 

con sentenza 28.10.1999 (citata dalla richiamata 

Circolare ministeriale) nel sancire che il 

provvedimento di aggiudicazione deve essere 

comunicato a tutti i partecipanti alla procedura 

di gara, ha evidenziato come “debba esistere un 

lasso di tempo ragionevole tra la data di ado- 

(3) cfr. C.G.A.R.S. Sezione giurisd. 18.11.1998 n. 668 

sulla disciplina dell’ art. 23 della L.reg. n. 5/1971 v. nota 

1.. 

(4) L’art. 31-bis della L.reg. cit. dispone peraltro che 

nei giudizi amm.vi aventi ad oggetto controversie in 

materia di oo.pp., ove sia stata presentata istanza di provvedimento 

d’urgenza, i soggetti controinteressati e 

l’Amm.ne resistente possono chiedere che la questione 

venga decisa nel merito. In tale caso il Presidente del Tribunale 

fissa l’udienza della discussione della causa entro 

90 gg. dal deposito dell’istanza, mentre se l’istanza è presentata 

nel giorno per la discussione del provvedimento 

di urgenza, l’udienza per la decisione nel merito verrà 

fissata entro 60 gg. 

(5) Medesimo fine acceleratorio e di salvaguardia dell’aggiudicazione 

persegue, sia pure limitatamente al ricorso 

giurisdizionale, l’art. 14 del D. L.vo n. 190/2002 (c.d. 

zione di detto provvedimento e la data di stipula 

del relativo contratto”: ciò al fine – come 

precisato dal medesimo Ministero sulla scorta 

del disposto di cui all’art.14 del D.L.vo n. 

190/2002 - di consentire ai controinteressati 

ogni adeguata eventuale tutela delle loro ragioni. 

In relazione agli aspetti appena considerati 

la disposizione regionale non sembra assicurare 

la garanzia voluta dalle norme comunitarie e 

nazionali sotto un duplice profilo: 

1) comprime in maniera estremamente riduttiva 

il termine entro il quale il soggetto controinteressato 

può proporre ricorso gerarchico 

riguardo alle risultanze della gara, vanificando 

in pratica la possibilità di esperire il predetto 

rimedio avverso la lesione del suo interesse; 

2) rende aleatorio parimenti il ricorso giurisdizionale, 

ai fini del ripristino della situazione 

violata, da parte del soggetto escluso o pretermesso 

da gara, poiché consente alla P.A. di 

procedere alla consegna dei lavori nei confronti 

dell’aggiudicatario “in assenza di provvedimento 

cautelare sospensivo definitivo” senza in 

coerenza attendere la definizione del giudizio 

di merito. 

Analizziamo la norma dunque nei suoi incipit 

sostanziali. 

Comma 1° 

La norma prevede, con chiaro intento acceleratorio, 

la redazione del verbale di gara 

immediatamente: essa deve dunque avvenire 

senza alcun indugio anche qualora la gara si 

articoli in diverse fasi o in più sedute di gara; in 

ogni caso l’atto conclusivo della selezione in 

Decreto Lunardi) ove viene stabilito un termine breve 

(entro 45 gg.) per la celebrazione dell’udienza di merito e 

il mantenimento del contratto di appalto già stipulato in 

caso di sospensione o annullamento dell’aggiudicazione. 

(6) Cfr. CASSARINO, Manuale di diritto proc. Amministrativo 

MI 1990. Peraltro la facoltatività del ricorso 

amministrativo (fatta eccezione per quello straordinario) 

rispetto al ricorso giurisdizionale, ed il ruolo preminente 

dato dalla carta costituzionale agli organi di giustizia 

amministrativa nei confronti della P.A., non attenuano in 

ogni caso il carattere di strumento di tutela attribuito dall’ordinamento 

al ricorso amministrativo nei riguardi di 

una situazione giuridica soggettiva che si assume lesa da 

un provvedimento o comportamento dell’Amministrazione, 

poiché attraverso il ricorso amministrativo si consente 

alla medesima P.A. di poter riesaminare, in funzione 

paragiurisdizionale, gli atti non conformi a legge.

uno al resoconto delle precedenti fasi va redatto 

tempestivamente e deve riportare la sottoscrizione 

da parte dell’impresa aggiudicataria, 

ove presente. 

Si precisa peraltro che il verbale di gara deve 

essere portato alla conoscenza dell’aggiudicatario 

– ove assente - nella sua interezza, poiché 

l’uso del termine comunicazione equivale nel 

suo significato letterale e giuridico a trasmissione. 

All’aggiudicatario assente dunque non 

vanno inoltrati surrogati del verbale, né estratti 

del medesimo. 

Nei confronti dell’aggiudicatario deve ritenersi 

che la comunicazione del verbale di gara 

abbia natura di atto ricettizio, in quanto volto a 

produrre i suoi effetti nella sfera del destinatario 

e onerarlo degli obblighi scaturenti dalla 

aggiudicazione medesima. La pubblicità dell’atto 

giova del resto a darne legale conoscenza 

ai fini di eventuale impugnativa in sede amministrativa 

o giurisdizionale. 

La disposizione in parola tuttavia non pone 

riferimento al concorrente che segue nella graduatoria, 

contemplato dall’art. 10, co. 1° quater, 

della legge, né alla possibilità che ove quest’ultimo 

sia presente alla gara anch’egli sia 

chiamato a sottoscrivere il relativo verbale; la 

comunicazione degli esiti di gara, per gli 

incombenti che ne derivano, assume infatti 

valenza significativa anche nei riguardi del 

concorrente secondo graduato (7). 

La redazione contestuale del verbale nelle 

varie fasi di gara, anche in ipotesi di concorso 

abbastanza articolato nella procedura (si pensi 

ad affidamento di lavori da aggiudicare con 

il criterio dell’offerta economicamente più 

vantaggiosa o alla verifica dell’anomalia per 

appalti di importo superiore a 5 milioni di 

DSP o alla aggiudicazione tramite ribasso sulla 

lista delle categorie, da sottoporre a successiva 

verifica) non costituisce peraltro una 

(7) Infatti la disposizione dell’art. 10, co. 1° quater , 

della L. n. 109/94 e s.m.i. prevede che “entro dieci giorni 

dalla conclusione delle operazioni di gara “ l’aggiudicatario 

e il concorrente che segue in graduatoria, ove già 

non sorteggiati in sede di concorso, devono fornire la 

prova delle dichiarazioni rese in ordine al possesso dei 

requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnicoorganizzativa. 

Laddove l’aggiudicatario non dimostri il 

possesso di tali requisiti, la gara va aggiudicata al secon- 


remora poiché l’uso ormai diffuso degli strumenti 

informatici consente di poter rilevare ad 

horas i vari accadimenti del procedimento. Il 

verbale (o i verbali) di gara così redatto(i) 

deve(ono) essere dunque reso(i) pubblico (i) 

tramite affissione, presso l’albo dell’Ente 

committente, per almeno tre giorni non festivi 

“consecutivi”; la consecutio voluta da norma 

non va peraltro riferita al termine breve di tre 

giorni (che consecutivi possono anche non 

essere in quanto trattasi di giorni non festivi), 

bensì al momento della redazione del verbale 

di gara (e non anche alla sua sottoscrizione da 

parte dell’aggiudicatario), che rappresenta 

dunque il dies a quo da cui far decorrere il 

predetto termine. 

Cosa accade se l’Amm.ne committente non 

redige con tempestività il verbale di gara o non 

lo pone a pubblicazione nei termini prescritti 

da norma? 

La disposizione in commento sanziona in 

via indiretta tale comportamento nella parte in 

cui prevede la conversione ipso iure dell’aggiudicazione 

provvisoria in aggiudicazione 

definitiva (8) per il semplice decorso dei sette 

giorni successivi all’espletamento della gara 

(ove frattanto non siano pervenute contestazioni 

o rilievi): la perentorietà del predetto 

termine non giova infatti a superare eventuali 

omissioni dell’Amm.ne committente, poiché 

il concorrente eventualmente escluso o pretermesso 

potrà far valere in sede di ricorso giurisdizionale 

avverso l’aggiudicazione divenuta 

definitiva non solo la illegittimità della sua 

esclusione quant’anche la palese violazione di 

legge e l’eccesso di potere in cui è incorsa 

l’Amm.ne, ove deduca che tale comportamento 

non gli ha consentito di conoscere per tempo 

le ragioni della sua esclusione ed impedito 

in coerenza di poter esperire rituale ricorso 

gerarchico. 

do graduato che abbia comprovato i requisiti dichiarati, 

in mancanza dovendosi procedere alla rideterminazione 

della soglia di anomalia. Si è peraltro ritenuto che qualora 

entrambi i soggetti non forniscano la prova dei requisiti 

dichiarati la gara vada riaperta. Cfr. TAR Sicilia, 

Catania, sezione I, 16.05.2001 n. 1029. 

(8) L’eventuale atto deliberativo con cui viene approvato 

il risultato della gara ha valenza ed efficacia meramente 

ricognitiva cfr. CGA n. 1217 del 28.09.2001


Commi 2°, 3° e 4° 

Il 2°, 3° e 4° co. del richiamato art. 21 bis 

introducono aspetti di particolare significato. 

La disposizione infatti esordisce facendo riferimento 

all’ “assenza di rilievi e contestazioni” 

eventualmente opposti alle risultanze di gara 

come emerse dal relativo verbale prima che 

l’aggiudicazione divenga definitiva; e aggiunge 

che tali rilievi e contestazioni devono essere formulati 

dall’opponente “nei sette giorni successivi 

a quello di espletamento della gara”. 

Le contestazioni cui si riferisce la norma 

sono in genere quelle susseguenti l’avvenuta 

pubblicità degli esiti di gara, come dedotte dal 

relativo verbale (9); esse tuttavia possono 

anche consistere in eccezioni che pur connesse 

con la procedura ad evidenza pubblica non 

traggono fonte esclusiva dal verbale, potendo 

riguardare aspetti estranei alla fase di mera 

selezione (ad es. contestazioni sul bando di 

gara, o sulla composizione della commissione 

giudicatrice ecc.), salvo poi a valutare se esse 

siano pertinenti o ammissibili (10). 

Soggetti legittimati a promuovere eccezioni o 

rilievi sono certamente le imprese non ammesse a 

gara, certamente le imprese escluse in sede di esame 

delle loro offerte (perché non in possesso dei 

(9) La norma prende in considerazione solo le eccezioni 

e i rilievi opposti successivamente alla redazione 

del verbale di gara; infatti le contestazioni che i concorrenti 

possono aver mosso nel corso della procedura di 

ammissione e di esame delle offerte trovano riscontro 

nelle valutazioni della commissione giudicatrice, la quale 

è chiamata a rimuovere e definire ogni eventuale riserva 

avanzata dai concorrenti al fine di pervenire all’aggiudicazione 

provvisoria, fatto salvo il successivo potere di 

autotutela dell’amm.ne committente; non può tuttavia 

escludersi che le eccezioni opposte dal concorrente in 

sede di gara e respinte dalla commissione giudicatrice, 

possano essere ribadite dopo la conclusione della gara 

medesima, al fine di ricevere ulteriore tutela attraverso 

l’avvio della procedura richiamata dal citato art. 21 bis. 

La presenza di un rappresentante della ditta esclusa, o di 

altro soggetto munito di apposito mandato, comporta 

peraltro piena conoscenza dell’atto di esclusione ai fini 

della decorrenza del termine per l’impugnazione cfr.da 

ultimo TAR Campania, Salerno, 02.07.2004 n. 1707, 

TAR Lazio, sezione I bis, 03.05.2004 n. 3667. Il principio 

trova applicazione in sede di ricorso amministrativo 

oltre che giurisdizionale. 

(10) TAR Sicilia, sezione I, 11.09.1986 n. 730 che 

ritiene i reclami dei veri e propri ricorsi gerarchici impropri, 

cui è applicabile l’art.2, co. 2°, D.P.R. n. 1199/1971. 

requisiti richiesti in bando o perché la loro offerta 

è risultata o è stata ritenuta anomala dopo le 

opportune verifiche) ovvero le imprese non utilmente 

collocate in graduatoria, certamente il concorrente 

risultato secondo graduato il quale ha 

potenziale possibilità di divenire aggiudicatario. 

Si ritiene peraltro poco probabile che contestazioni 

possano essere mosse dall’aggiudicatario 

della gara, specie in questa fase endoprocedimentale 

conclusa con l’aggiudicazione 

provvisoria, in quanto egli non vi ha in genere 

concreto interesse (11). 

La pubblicazione dell’atto ha efficacia, oltre 

che per la decorrenza del termine breve ai fini 

della proposizione di rilievi o reclami, anche ai 

fini della decorrenza del termine per la proposizione 

di ricorso giurisdizionale (salvo, come 

diremo in appresso, l’onere di impugnare anche 

l’aggiudicazione definitiva) avverso l’aggiudicazione 

provvisoria disposta dalla commissione 

di gara, ma non già ai fini della eventuale proposizione 

di ricorso straordinario al Presidente 

della Regione, che presuppone in ogni caso la 

definitività del provvedimento (12). 

Altro aspetto di rimarchevole rilievo sottolineato 

dalla norma in esame è quello che riguarda 

il responsabile del procedimento (13). 

(11) Si pensi all’ipotesi in cui l’aggiudicatario contesti 

ad es. inesattezze in ordine alla determinazione del ribasso 

offerto, ovvero un palese errore nella valutazione di 

detto ribasso, laddove tuttavia tali errori non modificano 

la individuazione dell’aggiudicatario medesimo. 

(12) TAR Lazio, sezione II, 18.08.2004 n. 7763 ha di 

recente confermato principi pacifici in giurisprudenza in 

base ai quali “ la pubblicazione di un atto…negli albi 

degli uffici di una P.A. è valida agli effetti della presunzione 

della piena conoscenza solo quando sia prescritta 

da una disposizione di legge che tale effetto espressamente 

riconosce e venga effettuata nei modi previsti dalla 

disposizione stessa “ cfr. anche C.d.S. sez V, 

22.07.2002 n. 4012. 

(13) È generalmente riconosciuto, ex artt. 4-5 della 

legge sul procedimento amministrativo (L. n. 

241/1990), come la figura del responsabile del procedimento 

sintetizzi in sé la cura dell’interesse pubblico 

soddisfatto attraverso l’organizzazione degli uffici ed il 

raggiungimento dell’obiettivo assegnato, in uno alla 

conseguente responsabilità verso i terzi ai fini dell’appagamento 

dei loro interessi e diritti; nell’ambito poi 

della specifica disciplina del settore dei lavori pubblici 

(art. 7 della legge n. 109/94 e s.m.i. e LL.RR. nn.7/2002 

e 7/2003, e artt. 7 e 8 DPR n. 554/1999) è stato giustamente 

rilevato come egli rappresenti “il vero dominus,

Nel quadro della normativa generale sui lavori 

pubblici competono infatti al responsabile del 

procedimento ampi poteri in ordine allo sviluppo 

dell’iter procedimentale volto alla realizzazione 

dei lavori, rimanendo tuttavia nella attribuzione 

delle competenze del responsabile l’unità 

organizzativa i momenti decisionali inerenti 

la costituzione ed efficacia del rapporto, 

rispetto ai quali il responsabile del procedimento, 

laddove non rivesta anche tale ruolo, ha solo 

compiti propulsivi e preparatori (14). 

Tuttavia la richiamata norma regionale, nell’intento 

di dare impulso al procedimento attraverso 

il quale si perviene all’aggiudicazione 

definitiva, attribuisce al RUP una competenza 

esclusiva che vede accentuato il suo ruolo centrale 

nella fase delicata e complessa di costituzione 

del rapporto di appalto, conferendogli un 

vero e proprio potere risolutorio in ordine alle 

eventuali eccezioni o rilievi opposti dal soggetto 

controinteressato, sì da poter decidere il relativo 

ricorso gerarchico (improprio) nell’interesse 

dell’Amm.ne committente (la norma 

espressamente dispone che egli determini per 

essa amministrazione). 

La norma regionale se pur conferma dunque 

il ruolo di vigilanza proprio del responsabile 

del procedimento (in quanto la L. reg. sui ll.pp. 

riproduce fedelmente la figura del RUP come 

delineata dall’art. 7 della L. n. 109/1994 e artt. 

7 e 8 D.P.R. n. 554/1999), qualifica tuttavia in 

maniera più incisiva i suoi compiti, attribuendogli 

potestà decisorie tali da consentirgli di 

poter eventualmente annullare in sede di ricorso 

l’aggiudicazione provvisoria disposta dalla 

commissione di gara. 

È da ritenere peraltro che nell’ambito del più 

generale e ampio istituto dell’ autotutela in forza 

del quale l’Amm.ne committente provvede 

il vero centro unitario di imputazione delle funzioni di 

scelta, controllo e vigilanza” (cfr. Consiglio di Stato Ad. 

Gen. Parere n. 123/1999) avuto riguardo ad un modulo 

organizzativo volto a garantire speditezza, trasparenza ed 

efficacia dell’azione amministrativa. 

(14) In senso conforme cfr. Cianflone-Giannini, L’appalto 

di OO.PP, MI 2003. Parimenti Corte dei conti, 

sezione contr. Reg. Sicilia 03.12.1996 n. 80 ritiene che il 

RUP che non abbia qualifica dirigenziale deve limitarsi 

alla attività di istruttoria e di proposta, mentre l’emanazione 

dell’atto finale rientra tra i poteri esclusivi del competente 

dirigente. In senso parzialmente difforme A. 


autonomamente ad eliminare i propri atti illegittimi 

o inopportuni, il RUP viene investito del 

potere di rimozione di tali atti esclusivamente 

attraverso la decisione del ricorso, rimanendo il 

riesame d’ufficio nella competenza di altri organi; 

sicchè tale potestà permane ad es. in capo al 

medesimo organo che ha emanato l’atto (commissione 

di gara), ovvero in capo all’organo 

responsabile dell’unità organizzativa. 

In tale guisa è ipotizzabile ad es. che ancor 

prima che pervengano contestazioni o rilievi la 

commissione di gara possa rivedere il proprio 

operato, rideterminandosi in ordine alla individuazione 

dell’aggiudicatario (15), ovvero che 

il responsabile dell’unità organizzativa provveda 

autonomamente all’annullamento dell’aggiudicazione 

come disposta dalla commissione 

di gara, ove rinvenga motu proprio elementi 

perturbatori della legittimità. 

Per contro la decisione del RUP sul ricorso 

gerarchico improprio non può subire interventi 

d’ufficio, trattandosi, come già rilevato, di 

competenza esclusiva attribuita da legge. 

Ma cosa accade sul piano sostanziale della 

tutela? 

Esaminiamo le varie ipotesi come disciplinate 

dai commi 3° e 4° della norma: 

Affisso all’albo dell’Ente committente il 

verbale di gara che dispone l’aggiudicazione 

provvisoria, il concorrente escluso o pretermesso 

o che vi abbia comunque concreto interesse 

può impugnare l’aggiudicazione medesima 

dinanzi al giudice amministrativo, nei termini 

previsti dalla legislazione vigente. Il termine 

decorre dalla data di pubblicazione, valida 

ai fini della presunzione di conoscenza. 

Infatti per un verso la provvisorietà dell’aggiudicazione 

non esclude la facoltà del non 

COSTANTINI, Il Responsabile del procedimento in Mazzocco-Angeletti-Costantini-Galli-Guccione-Leggiadro- 

Zoppolato, Il Regolamento della legge sui ll.pp. MI 2000 

. Va tuttavia rilevato che la posizione di terzietà che la 

norma attribuisce al RUP viene messa in non cale dalla 

possibilità, espressamente riconosciuta da giurisprudenza 

(cfr. Consiglio di Stato, sezione V, 128.09.2003 n. 5322), 

che il RUP medesimo possa assumere il ruolo di presidente 

della commissione giudicatrice. Sul potere del 

RUP e sul potere dell’autotutela dell’Ente v. cit. Marzocco 

pag. 35 e cit. Cassese pag. 851. 

(15) cfr. da ultimo TAR Marche, 18.03.2004 n. 141.


aggiudicatario di impugnarla, in quanto autonomamente 

lesiva (cfr. da ultimo Cons. Stato 

sez. V 28.05.2004 n. 3465, 28.06.2004 n. 4793 

salvo poi a dover ulteriormente impugnare 

l’aggiudicazione definitiva), per altro verso il 

ricorso amministrativo gerarchico rimane in 

ogni caso facoltativo rispetto al rimedio giurisdizionale, 

potendo il ricorrente impugnare sia 

in via gerarchica che giurisdizionale: in caso di 

contemporaneità la tutela giurisdizionale prevale 

tuttavia su quella amministrativa. 

Altra ipotesi è che una volta reso pubblico il 

verbale di gara, il concorrente non aggiudicatario 

interponga, nei sette giorni successivi alla 

pubblicazione, eccezioni o rilievi avverso l’aggiudicazione 

provvisoria.; in tale evenienza il 

Resp. del Procedimento è tenuto a decidere 

entro 10 gg. dal ricevimento del reclamo 

potendo accogliere i rilievi dell’istante – ed in 

coerenza annullare l’aggiudicazione provvisoria 

con rinnovazione totale o parziale della procedura 

di gara e rimessione degli atti alla Commissione 

– (16) ovvero respingerli, anche attraverso 

l’istituto del silenzio rifiuto. La decisione 

su ricorso gerarchico, dato il suo carattere giustiziale, 

non può essere tardiva né annullabile 

d’ufficio o revocabile da parte dell’autorità che 

l’ha emessa. 

Una ulteriore ipotesi possibile, ma in concreto 

poco praticata, vede, dopo l’intervenuta aggiudicazione 

definitiva, il soggetto controinteressato 

proporre avverso il provvedimento ricorso 

straordinario dinanzi al Presidente della Regione 

Siciliana ex art. 23 Statuto Regionale (17). 

Infine la ipotesi che risulta maggiormente praticata, 

e che trova peraltro riguardo in altra disposizione 

normativa regionale - cfr. art. 25 L.reg. n. 

(16) Principio pacifico. Cfr. Consiglio di Stato, sezione 

V. 03.02.2000 n. 661 e da ultimo TAR Sardegna sezione 

I, 04.03.2004 n. 303. In caso di provvedimento di 

revoca dell’aggiudicazione definitiva, e diversamente che 

nel caso di aggiudicazione provvisoria, occorre dare 

comunicazione all’aggiudicatario di avvio del procedimento 

ex art. 7 L. n. 241/1990, vista la sua posizione giuridica 

qualificata cfr. Cons. Stato, sezione IV, 29.10.2002 

n. 5903, TAR E. Romagna, sezione I, 09.06.2004 n. 

1091. 

(17) A seguito di parere della Commissione Speciale 

del Consiglio di Stato n. 16 del 23 maggio 1991, con Circolare 

Presidenza Reg. Sic. del 30.11.1992 n. 

14978/41.12 si è ritenuta ammissibile l’istanza cautelare 

10/1991- è quella della formale richiesta di 

accesso agli atti di gara tramite la quale il soggetto 

controinteressato ha la possibilità di conoscere 

tutta la serie procedimentale e acquisire la 

documentazione completa della procedura. 

Si tratta a ben vedere di strumento ormai 

generalmente adoperato dai concorrenti a gara, 

che vedono nel diritto di accesso una sicura 

garanzia tramite la quale pervenire non solo 

alla partecipazione al procedimento, quanto e 

soprattutto alla verifica dei comportamenti della 

P.A. ai fini della tutela dei propri interessi. 

Nella ipotesi in commento se si considera 

che le eccezioni sono opponibili all’Amm.ne 

committente solo se espresse nei sette giorni 

successivi all’espletamento (conclusione) della 

gara e se si tien conto che il concorrente eventualmente 

pretermesso, non ammesso od escluso 

ha solo tre giorni (il tempo della affissione 

del verbale sull’albo dell’Ente committente) 

per apprendere della sua non ammissione o 

esclusione ovvero della sua collocazione in 

graduatoria, ben si comprende la esiguità del 

termine stabilito da legge nei confronti del soggetto 

che intenda valutare con cognizione di 

causa la eventuale illegittimità delle conclusioni 

della commissione di gara ed in coerenza 

agire per far valere in prima istanza le ragioni 

del suo diritto (18). 

Va peraltro rilevato che le imprese concorrenti 

in genere non hanno conoscenza della 

data in cui il verbale di gara viene pubblicato 

all’albo dell’Ente committente, e che la pubblicità 

voluta da norma si palesa inefficace nei 

confronti di quei concorrenti che sono distanti 

dall’ambito territoriale in cui opera l’Amm.ne 

appaltante. 

in sede di ricorso straordinario al Presidente della Regione; 

la pronuncia sulla sospensiva verrà pertanto emessa 

con decreto presidenziale, previo parere del Cons. di 

Giust. Amm.va. 

(18) Il concorrente escluso o pretermesso, infatti, poco 

confida sul verbale di gara affisso all’albo dell’Ente committente, 

vuoi perché sovente non ha possibilità di acquisire 

direttamente da esso il dettaglio della gara (ad es. 

perché residente in luogo distante rispetto alla sede dell’ente 

e non è parimenti fiducioso nelle eventuali informazioni 

acquisite de relato), vuoi perché si palesa non 

esauriente la semplice “notizia” dello svolgimento della 

procedura che gli perviene dalla lettura del verbale di 

gara.

I concorrenti preferiscono dunque conoscere 

medio tempore – in forza del diritto alla informazione 

come corollario del diritto all’accesso 

agli atti sancito dall’art. 22 L. n. 241/1990 e 25 

L.reg. n. 10/1991 - degli esiti della selezione 

per le vie brevi (telefono, fax, e-mail), salvo 

poi ad instare per l’accesso documentale degli 

atti di gara (20); dedotta in via informale la 

propria esclusione – o magari non ammissione 

- il concorrente reputa infatti pleonastico avere 

conferma di tali notizie attraverso la semplice 

lettura del verbale affisso sull’albo dell’ente, 

ritenendo invece più rispondente ai propri interessi 

avere copia del verbale medesimo, onde 

valutare in piena conoscenza es. la fondatezza 

delle ragioni della sua esclusione, oppure la 

concreta possibilità di risultare eventualmente 

aggiudicatario ove dovesse constare la illegittimità 

delle motivazioni poste a sostegno della 

sua estromissione da gara ovvero la illegittimità 

della estromissione di altro (i) concorrente 

(i) che, ove ammesso(i), gli consentirebbe di 

divenire aggiudicatario. (21) 

Il diritto di accesso documentale può essere 

esercitato subito dopo l’aggiudicazione provvisoria, 

laddove il concorrente abbia avuto informale 

notizia, ovvero abbia appreso della sua 

non ammissione o esclusione dalla pubblica- 

(19) Alle considerazioni che precedono altre ne vanno 

aggiunte di non residuale rilievo. A meno infatti di gare di 

appalto di significativo importo ( o che si concretano in 

procedure di scelta del contraente abbastanza articolate, 

come l’appalto-concorso, la concessione o il pubblico 

incanto da aggiudicare tramite offerta economicamente 

più vantaggiosa, e più in generale in procedure ove la individuazione 

dell’aggiudicatario presuppone valutazioni 

discrezionali e/o tecniche dell’Amm.ne) i concorrenti a 

gara non ritengono necessario presenziare alla procedura 

di selezione, limitandosi a partecipare tramite la presentazione 

della documentazione richiesta in bando con allegata 

la relativa offerta di ribasso. Laddove poi la procedura di 

selezione del concorrente si articola in fasi complesse di 

valutazione (si pensi ad es. all’ipotesi della verifica dell’offerta 

afflitta da anomalia ex art. 21 co. 1° bis della legge 

siciliana, nel caso di appalti di importo pari o superiore 

a 5 milioni di DSP), le motivazioni tecnico - discrezionali 

della commissione giudicatrice vengono in genere riportate 

solo per sintesi nel verbale di gara, con conseguente 

necessità del concorrente di avere contezza degli atti completi 

della procedura. Tuttavia di recente Consiglio di Stato, 

sezione V, n. 5440 del 03.08.2004 ha ritenuto che nell’ipotesi 

di gara da aggiudicare sulla base del criterio dell’offerta 

economicamente più vantaggiosa, stilare un sinte- 


zione del verbale; tuttavia poiché la possibilità 

di avere materiale accesso agli atti di gara mal 

si concilia in genere con la brevità del termine 

(sette gg. dall’espletamento della gara) previsto 

dal richiamato art. 21 bis L.R. n. 7/2002 per 

poter avanzare reclamo, il soggetto controinteressato 

potrà opporre formali eccezioni al verbale 

di gara e parimenti richiedere l’accesso 

agli atti, atteso che “l’avvenuta presentazione 

del ricorso gerarchico (o anche giurisdizionale 

n.d.t.) non affievolisce la rilevanza della documentazione 

richiesta né tantomeno l’interesse 

alla sua visione – ex art. 7 legge 7 agosto 1990 

n. 241 – da parte del soggetto interessato” (cfr. 

Con. Stato, sezione IV, 11.01.1994 n. 22); è 

infatti ius receptum che ai fini della decorrenza 

del termine per l’impugnazione di un determinato 

atto non è indispensabile conoscerne compiutamente 

il contenuto ma è sufficiente la 

conoscenza degli estremi e la sua lesività , salvo 

poi a integrare con motivi aggiunti le proprie 

doglianze non appena si sarà acquisita la 

piena conoscenza dell’atto (22) 

Il diritto di accesso documentale può essere 

parimenti esercitato subito dopo l’aggiudicazione 

divenuta definitiva. In questa ipotesi tuttavia 

la tutela residuale al concorrente controinteressato 

è quella del ricorso giurisdizio- 

tico verbale delle complesse operazioni di valutazione rende 

non sufficientemente chiara e inidonea la relazione, la 

quale è destinata a “fungere da necessario strumento di 

verifica della regolarità delle operazioni in parola…a 

garanzia della imparzialità dell’apprezzamento dei dati (e 

della) trasparenza dell’attività della P.A.”. 

(20) Sul diritto alle informazioni come corollario del 

più ampio diritto di accesso cfr. Consiglio di Stato, sezione 

V, 23.01.2001 n. 207. 

(21) Sulla carenza di legittimazione a impugnare in 

capo al ricorrente che vuol far valere l’esclusione di altre 

imprese nell’interesse della propria aggiudicazione, si 

veda TAR Veneto, sezione I, 24.06.2004 n. 2479 

(22) Tuttavia di recente TAR Lazio se. II, 18.08.2004 

n. 7764 ha statuito che “Ai fini della decorrenza del termine 

per l’impugnazione di un atto dinanzi al giudice 

amministrativo la piena conoscenza si consegue solo con 

l’integrale cognizione dell’atto stesso ‘in relazione a tutte 

le sue molteplici componenti’” In buona sostanza se il 

tenore del provvedimento non fa emergere immediatamente 

la sua lesività, l’istanza di accesso dell’interessato, 

se pure in genere non vale a sospendere il termine per 

ricorrere, è idonea a spostare in avanti i termini per l’impugnazione 

nell’ipotesi sopra considerata e ove all’accesso 

l’Amm.ne non abbia dato tempestivo riscontro.


nale (o al più del ricorso straordinario al Presidente 

della Regione), risultando comunque il 

termine per l’accesso agli atti di gara pienamente 

compatibile con il termine per proporre 

rimedio giurisdizionale; è peraltro ipotizzabile 

che il ricorrente escluso, a intervenuta aggiudicazione 

definitiva, ancorché agire in via giurisdizionale 

possa denunciare all’Amm.ne motivate 

(o anche gravi) ragioni apprese successivamente 

– e subito dopo la conoscenza degli 

atti - nei riguardi della sua esclusione. In tale 

ipotesi l’Amm.ne, munita del proprio potere di 

autotutela, potrebbe anche dare accoglimento a 

tali eccezioni, disponendo in coerenza l’annullamento 

degli atti di gara e della intervenuta 

aggiudicazione definitiva. (23) 

Comma 5° 

La disposizione in parola costituisce in buona 

sostanza la chiosa della procedura posta in 

essere con riguardo ai rimedi giuridicamente 

esperibili da parte del concorrente escluso o 

pretermesso. 

Ribadito il generale potere di autotutela dell’Amm.ne 

(che può essere esercitato in ogni 

tempo e quindi anche ad aggiudicazione divenuta 

definitiva laddove emergano ragioni diverse 

- ad es. segnalazione prefettizia in materia di 

violazione delle norme antimafia - rispetto a 

quelle eventualmente decise in sede di ricorso 

amministrativo e/o giurisdizionale), viene poi 

posto riferimento a provvedimento cautelare 

sospensivo definitivo in ipotesi di ricorsi sia 

giurisdizionali che amministrativi (consistano 

questi ultimi nel ricorso gerarchico o nel ricorso 

straordinario); quanto ai ricorsi gerarchici 

infatti l’autorità adita ha il potere (peraltro 

poco usato) di disporre – per gravi motivi d’ufficio 

o su istanza del ricorrente – la sospensione 

dell’esecuzione dell’atto impugnato. 

La definitività cui fa riferimento la norma 

(mutuando dalla nozione di definitività della 

sentenza nel giudizio amm.vo) va allora vista 

nel senso omnicomprensivo di intervenuta 

decisione che esaurisce, in sede amministrativa 

e/o giurisdizionale e nel relativo grado di giu- 

(23) Riconosce la tangibilità dell’aggiudicazione divenuta 

definitiva per mancanza di reclami Consiglio di Stato, 

sezione VI, 23.10.1981 n. 539 e TAR Sicilia, sezione 

I, 15.07.1991 n. 450. 

dizio, il procedimento cautelare, statuendo sulla 

relativa domanda nel senso dell’accoglimento 

o rigetto. 

La norma prospetta tuttavia aspetti di peculiare 

rilievo. 

- Viene innanzitutto disconosciuta in maniera 

palese la fase della stipulazione del contratto 

di appalto come momento significativo per 

l’insorgere dell’obbligazione ad adempiere 

(24). La norma infatti conferisce significato 

sostanziale alla definitività del provvedimento 

di aggiudicazione, facendo scaturire da esso le 

obbligazioni tipiche del contratto di appalto e 

consentendo, pur in mancanza della formale 

stipula, la consegna dei lavori all’aggiudicatario 

divenuto “definitivo”. 

- Viene in particolare posto in predicato il 

momento della tutela giurisdizionale delle 

ragioni dei concorrenti non aggiudicatari poiché 

si impone al committente pubblico 

(l’Amm.ne è tenuta) di procedere alla consegna 

dei lavori all’aggiudicatario sia pure in presenza 

di ricorso amministrativo e/o giurisdizionale, 

ove si versi in ipotesi di assenza di provvedimento 

cautelare sospensivo definitivo e senza 

attendere l’esito del giudizio di merito. 

Preliminarmente si rileva che “l’assenza” 

configurata da norma può significare o che il 

ricorrente, inoltrato il ricorso giurisdizionale, 

non lo abbia munito di istanza cautelare, confidando 

esclusivamente sulla valutazione nel 

merito (sì da ritenere che egli non abbia da 

lamentare pregiudizio grave ed irreparabile 

derivante dall’esecuzione dell’atto impugnato), 

ovvero che il ricorso medesimo, corredato da 

istanza cautelare, sia in attesa della relativa 

decisione. 

La norma, nel disciplinare la consegna dei 

lavori all’aggiudicatario in pendenza della 

decisione cautelare, non sembra condizionare 

l’attività dell’Amm.ne committente a valide 

motivazioni, o quant’anche a ragioni di impellente 

opportunità, di preminente interesse o a 

mero vano decorso del tempo (ad es. ritardo 

nella decisione cautelare): sulla scia degli indi- 

(24) La giurisprudenza ritiene che l’aggiudicazione definitiva 

equivalga a contratto, salvo che l’Amm.ne committente 

non abbia previsto in bando che le obbligazioni contrattuali 

scaturiscono dalla stipula del contratto medesimo.

izzi espressi dal legislatore nazionale (che 

come abbiam veduto - cfr. sub nota n. 5 - 

all’art. 14 del D.L.vo n. 190/2002, sia pure nell’ambito 

della realizzazione di infrastrutture e 

insediamenti produttivi, preserva l’aggiudicatario 

ed il relativo contratto di appalto dalla 

sospensione o annullamento dell’aggiudicazione, 

prevedendo l’eventuale risarcimento di 

interessi o diritti lesi tramite equivalente e non 

in forma specifica) la disposizione regionale 

preferisce risolvere con estrema sintesi il problema 

delle sorti della esecuzione dell’opera in 

pendenza del giudizio amministrativo e della 

relativa fase cautelare, superando gli aspetti 

topici del momento della stipula del relativo 

contratto di appalto, non precisando le sorti 

dell’aggiudicazione definitiva (che tiene luogo 

al contratto) in caso di annullamento della 

medesima, e lasciando alle valutazioni (non 

uniformi a dire il vero) del giudice la delicata 

questione inerente la soddisfazione del danno 

subito dal ricorrente risultato vittorioso in sede 

giurisdizionale. 

Tuttavia l’assenza (in senso letterale “mancanza”) 

del provvedimento cautelare è termine 

talmente sibillino, che non può non dare luogo 

all’apporto dell’interprete al fine di consentire 

una valutazione coerente e sistematica della 

disposizione medesima; una mera lettura della 

norma infatti consentirebbe il sovvertimento di 

quei principi, ormai radicati nell’ordinamento, 

di buon andamento e garanzia della tutela che 

certamente non è nell’intento del legislatore 

regionale. 

Preliminarmente può osservarsi che la eventuale 

pendenza del ricorso giurisdizionale e 

relativo procedimento cautelare presuppone 

che il concorrente escluso abbia ribadito in 

sede giurisdizionale e avverso l’aggiudicazione 

le eccezioni già opposte tramite ricorso gerarchico 

(improprio), ovvero tali eccezioni abbia 

prospettato per la prima volta ed ex novo in 

sede giurisdizionale. 

Deve parimenti ritenersi che la pendenza del 

giudizio cautelare e la correlata “mancanza” 

della relativa decisione non possano essere 

valutati in astratto, ma vadano riferiti ad una 

concreta esigenza dell’Amm.ne e dell’interesse 


* * * 

pubblico di cui essa è titolare (ad es. necessità 

di eseguire con urgenza l’opera aggiudicata sì 

da non poter ulteriormente attendere l’esito del 

giudizio medesimo), in uno alle ragioni che di 

fatto determinano il ritardo della decisione cautelare 

rispetto al momento in cui l’Amm.ne 

deve provvedere. 

Nel senso sopra precisato deve dunque 

intendersi il “monito” del richiamato 5° co. in 

materia di autotutela, ove si demanda in pratica 

all’Amm.ne non solo una valutazione di opportunità 

(in ragione dell’appagamento di quegli 

interessi che la realizzazione dell’opera pubblica 

sottintende) quant’anche un giudizio prioritario 

ed autonomo rispetto a quello che verrà 

espresso dal giudice amministrativo; infatti 

laddove il ricorrente abbia proposto in sede 

giurisdizionale le stesse eccezioni e argomentazioni 

prese in esame in sede di reclamo, e ivi 

respinte, è ipotizzabile che l’Amm.ne, in 

“assenza” del provvedimento cautelare ed in 

forza del convincimento già espresso, ben possa 

ribadire l’aggiudicazione già disposta attraverso 

la mera consegna dei lavori; laddove 

invece il ricorrente dovesse proporre in sede 

giurisdizionale eccezioni “nuove”, l’Amm.ne 

dovrà dapprima valutarle al proprio interno e 

solo qualora ne ravvisi la infondatezza potrà 

procedere alla consegna “motivata” dei lavori, 

in pendenza del provvedimento cautelare del 

giudice. 

Il potere-dovere di cui è investita l’Amm.ne 

committente in ordine alla consegna dei lavori 

all’aggiudicatario definitivo non scaturisce 

infatti dall’esercizio di una attività vincolata 

bensì discrezionale (tecnica e/o amministrativa), 

come tale propria all’esercizio dell’autotutela, 

sì da risultare coerente con l’interesse 

pubblico perseguito e ponderata nella considerazione 

dell’interesse privato coinvolto. 

Diversamente argomentando verrebbe ceduta 

al libero arbitrio dell’Amm.ne committente 

la aggiudicazione di ogni pubblico appalto 

regionale, men che meno scalfito dalla possibilità 

del concorrente escluso di esperire ricorso 

amministrativo o giurisdizionale avverso la sua 

esclusione da gara.

APPALTI PUBBLICI 

CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMU- 

NITÀ EUROPEE – Sentenza 14 settembre 

2004 – Pres. C.W.A. Timmermans, Rel. 

J.N. Cunha Rodrigues – Avv. Gen. J. Kokott 

– Commissione delle Comunità europee 

contro Repubblica italiana. 

Contratti della Pubblica Amministrazione – 

Bandi ed avvisi di gara – Direttiva 

93/37/CEE – Appalti di lavori pubblici – 

Ricorso alla procedura negoziata senza 

pubblicazione preliminare di un bando di 

gara – Assenza dei presupposti – Inadempimento 

dello Stato italiano – Ricorso alla 

CGCE – Accoglimento del ricorso – Condanna 

alle spese. 

L’attribuzione di appalti di lavori pubblici 

mediante la procedura negoziata, senza pubblicazione 

preliminare di un bando di gara, è 

consentita soltanto nei casi tassativamente previsti 

dall’art. 7, n. 3, lett. b), c), ed e), della 

Direttiva 93/37/CEE; pertanto, tali disposizioni, 

autorizzando deroghe alle norme miranti a 

garantire l’efficacia dei diritti conferiti dal 

TCE nel settore degli appalti di lavori pubblici, 

devono essere interpretate restrittivamente e 

(1) Cfr. la sentenza in epigrafe al § 19 e le sentt. da 

essa richiamate: CGCE, 18 maggio 1995, causa C-57/94, 

Commissione/Italia, § 43; 28 marzo 1996, causa C- 

318/94, Commissione/Germania, § 13. 

(2) Sulle modalità formali di partecipazione alle procedure 

di aggiudicazione degli appalti pubblici cfr. BER- 

TA, Aspetti operativi per lo svolgimento delle procedure di 

gara, in Nuova Rass., 2000, 2540 e ss.; TESCAROLI, Principi 

comunitari in materia di appalti, in I Contratti dello 

Stato e degli Enti pubblici, 2001, 189 e ss.; BANDINI, Le 

procedure di aggiudicazione dei contratti di lavori pubblici, 

in Riv. trim. appalti, 2002, 383 e ss. 

In particolare, sulla Direttiva CEE 93/37, si vedano, ex 

plurimis, PICOZZA, Le direttive comunitarie e la normativa 

nazionale sugli appalti pubblici con particolare riferimento 

ai lavori pubblici, in Dir. com e degli scambi inter- 

PARTE II 

GIURISPRUDENZA 

«l’onere di dimostrare l’effettiva sussistenza 

delle circostanze eccezionali che giustificano 

una deroga grava su colui che intende avvalersene» 

(1). 

Commento della dott.ssa GIOVANNA PISTORIO 

Un’ennesima condanna della Repubblica italiana 

per inadempimento di obblighi comunitari 

La CGCE condanna la Repubblica italiana, in 

quanto, venendo meno agli obblighi che le incombono 

in forza della Direttiva del Consiglio 14 giugno 

1993, 93/37/CEE, volta a coordinare le procedure 

di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, 

ha deciso di ricorrere alla procedura negoziata 

senza pubblicazione preliminare di un bando 

di gara, nonostante non ne sussistessero i presupposti 

(2). 

I motivi di difesa, esposti dal governo italiano, 

volti a dimostrare la sussistenza delle circostanze 

eccezionali in presenza delle quali la direttiva 

comunitaria giustifica tale procedura, in luogo di 

quella aperta o ristretta, vengono respinti, in quanto 

infondati. 

In primo luogo, autorizzando la direttiva comunitaria 

(art. 7, n. 3, lett. b)) la procedura negoziata non 

preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara 

qualora si debbano svolgere lavori, la cui esecuzione, 

per motivi tecnici, debba essere affidata unicamente 

ad un imprenditore determinato, le autorità 

italiane rilevano che risulti assolutamente necessa- 

naz., 1994, 519 e ss.; FLORIDIA, Opere di urbanizzazione 

e disciplina comunitaria degli appalti pubblici, in Nuove 

autonomie, 2002, 395 e ss.; CRIVELLI, Nuovi interventi 

giurisprudenziali e normativi in materia di concessioni di 

servizi e di lavori, in Dir. e formaz., 2002, 807 e ss. 

Sulla proposta di Direttiva relativa al coordinamento 

delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici 

di forniture, servizi e lavori, quale risulta dalla posizione 

comune adottata dal Consiglio il 20 marzo 2003 e volta a 

semplificare, aggiornare e rendere più flessibile l’attuale 

disciplina, si veda DALLARI, Proposta di Direttiva del 

Parlamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento 

delle procedure di aggiudicazione degli appalti 

pubblici di forniture, di servizi e di lavori COM (2000) 

275 def. – 2000/0115 (COD), in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 

2003, 1333 e ss.

ia l’assegnazione degli appalti controversi all’impresa 

cui era stato aggiudicato l’appalto iniziale per 

assicurare la continuità delle opere inerenti ad un 

progetto particolarmente complesso (3). Tuttavia, la 

CGCE non ritiene sufficiente che la particolare difficoltà 

o delicatezza di determinati lavori o costruzioni 

richieda necessariamente l’affidamento degli 

stessi ad un solo imprenditore. 

In secondo luogo, il governo italiano afferma che 

la procedura adottata debba essere giustificata dall’urgenza 

di completare i lavori per evitare il pericolo 

di destabilizzanti eventi naturali; infatti, la direttiva 

comunitaria (art. 7, n. 3, lett. c)) consente il ricorso 

alla procedura negoziata senza pubblicazione del 

bando di gara qualora l’urgenza imperativa, risultante 

da eventi imprevedibili per le Amministrazioni 

aggiudicatici, sia incompatibile con i termini previsti 

dalle normali procedure. Tuttavia, l’assenza di tale 

presupposto emerge chiaramente sia constatando 

che gli appalti iniziali, inerenti alle opere delle quali 

si procede al completamento, sono stati attribuiti 

negli anni ottanta, sia rilevando che, sin dall’inizio, 

l’esecuzione dei lavori avveniva in funzione degli 

stanziamenti di volta in volta disponibili. 

Infine, la direttiva comunitaria (art. 7, n. 3, lett. 

e)) autorizza la procedura de qua per nuovi lavori 

consistenti nella ripetizione di opere simili già affidate 

ad una determinata impresa dalle stesse Amministrazioni 

aggiudicatici, limitatamente, però, al 

triennio successivo alla conclusione dell’appalto 

iniziale; il dies a quo comincia a decorrere dalla 

conclusione del contratto iniziale e non dalla conclusione 

dei lavori sui quali verte l’appalto; pertanto, 

questa seconda soluzione adottata dal governo 

italiano causata da un errore, a suo avviso, scusabile 

derivante dal tenore della versione italiana della 

disposizione comunitaria non può essere accolta, 

non solo perché foriera di incertezza ed ambiguità, 

in quanto la data di conclusione dei lavori, oltre ad 

essere difficilmente definibile, può agevolmente 

subire modifiche accidentali o intenzionali durante 

l’esecuzione dell’appalto, ma anche alla luce di 

quanto confermato dall’oggetto della disposizione 

comunitaria e dalla sua contestualizzazione nel 

sistema della direttiva. 

* * * 

(3) Nel caso di specie, oggetto degli appalti sono le 

opere di completamento della costruzione di una cassa di 

espansione per la laminazione delle piene del torrente 

Parma in località Marano (Comune di Parma), di sistemazione 

e di completamento di una cassa di espansione del 

torrente Enza e di regimazione delle piene del torrente 

Terdoppio a sud-ovest di Cerano. 

GIURISPRUDENZA 947 

TAR LOMBARDIA, MILANO, SEZ. III – 

Sentenza 29 settembre 2004 n. 4202 – 

Pres. Raggio, Est. Dongiovanni - La Porta 

(avv. G. Tanzarella) c. Comune di Milano 

(avv.ti M. R. Surano e M. T. Maffey), Vezzola 

S.p.a. (avv.ti P. Tirale e M. Vanzo). 

Appalti pubblici – Lavori manutenzione 

straordinaria – Gara – Collegamento di 

tipo sostanziale tra imprese – Esclusione – 

Legittimità 

È legittima l’esclusione delle imprese che 

presentino tra loro caratteri oggettivi di collegamento 

sostanziale 

Commento dell’avv. SERGIO D’ARIENZO 

Commento a TAR Lombardia, Milano, sezione 

III – Sentenza 29 settembre 2004, n. 4202 

Il TAR Lombardia – Milano, sez. III, con le sentenze 

in commento 29 settembre 2004, nn. 4202-3 

ha dichiarato la legittimità dell’esclusione comminata 

dal Comune di Milano a due imprese che presentavano 

caratteri di collegamento di tipo “sostanziale” 

tra loro, tale da poter inficiare la regolarità 

della procedura di selezione. 

Le sentenze si inseriscono in una giurisprudenza 

oramai consolidatasi dopo l’intervento del Consiglio 

di Stato, sez. V, con la pronuncia 4 maggio 

2004, n. 2727, che ha confermato la precedente pronuncia 

del medesimo TAR Lombardia – Milano, 

sez. III, 31 marzo 2003, n. 584. 

Nello stesso senso si vedano, inoltre, la sentenza 

del Consiglio di Stato, sez. V, 15 aprile 2004, n. 

2150 e la recentissima sentenza della sezione IV, 1° 

ottobre 2004, n. 6369. 

Come è stato affermato dalla dottrina (cfr. A.M. 

BALESTRERI “Le modificazioni e trasformazioni del 

contraente privato e la verifica della comunanza del 

‘centro di interessi’ negli appalti pubblici di servizi”, 

di prossima pubblicazione sulla Riv. Trim. 

Appalti) le cause di esclusione delle offerte provenienti 

dal medesimo “centro di interessi” devono 

essere quindi considerate sotto un profilo “sostanzialista” 

e non con limitato riferimento alle fattispecie 

di controllo, collegamento, direzione e/o coordinamento 

di cui agli artt. 2359 e 2497 c.c. 

Il caso ora in esame si distingue, tuttavia, per la 

particolarità che nella gara in questione i caratteri di 

collegamento di tipo “sostanziale” sono stati desunti 

da antecedenti esclusioni comminate dal Comune 

di Milano alle medesime imprese, e non a formalità 

afferenti direttamente alle offerte concernenti la 

selezione in corso. 

È stato ritenuto sufficiente, infatti, il ragionevole 

sospetto sorto alla stazione appaltante circa la rife-


ribilità delle offerte ad un centro decisionale comune, 

risultando la situazione di collegamento da precedenti 

accertamenti. 

Né questi ultimi sono stati reputati superabili dalla 

semplice rimozione, nella competizione di che 

trattasi, degli elementi materiali comuni delle offerte, 

atteso che tale circostanza è stata attribuita ad 

una mera redazione delle proposte in forma più 

accurata, a seguito delle contestazioni in precedenza 

subite. 

* * * 


NITÀ EUROPEE – Sentenza 7 ottobre 

2004 – Pres. C.W.A. Timmermans, Rel. R. 

Schintgen – avv.generale C. Stix-Hackl Sintesi 

S.p.A. c. Autorità per la Vigilanza sui 

Lavori Pubblici. 

Comunità europee – Gare d’appalto – Procedure 

di gara aperte o ristrette – Metodo 

di aggiudicazione – Criterio del prezzo 

più basso – Viola l’art. 30, n. 1, della direttiva 

del Consiglio 14 giugno 1993, 

93/37/Comunità economica europea. 

L’art. 30, n. 1, della direttiva del Consiglio 

14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le 

procedure di aggiudicazione degli appalti di 

lavori pubblici, dev’essere interpretato nel senso 

che osta ad una normativa nazionale la quale, 

ai fini dell’aggiudicazione degli appalti di 

lavori pubblici mediante procedure di gara 

aperte o ristrette, imponga, in termini generali 

ed astratti, alle Amministrazioni aggiudicatici 

di ricorrere unicamente al criterio del prezzo 

più basso. 

* * * 

ATTIVITÀ 

DI GUARDIA GIURATA 

TAR EMILIA ROMAGNA, BOLOGNA, 

SEZ. I – Sentenza 22 settembre 2004 n. 

3443 – Pres. Perricone, Est. Trizzino – ric. 

Iannilli David contro Prefetto di Forlì-Cesena. 

Revoca della patente di guida ex artt.120, co. 

2° e 130, co. 1°, lett. b), D. L.vo 30 aprile 

1992 n. 285 – Declaratoria di incostituzionalità 

– Sopravvenuta illegittimità del 

provvedimento amministrativo – Sussistenza. 

Gli artt.120, co. 2° e 130, co. 1°, lett. b), D. L. 

n. 30 aprile 1992 n. 285 prevedono la revoca 

della patente di guida nei confronti delle persone 

condannate a pena detentiva non inferiore a 

tre anni, quando l’utilizzazione del documento 

possa agevolare la commissione di reati della 

stessa natura. In seguito è intervenuta la Corte 

costituzionale che con sentenza 30 giugno 2003, 

n. 239, ha dichiarato l’incostituzionalità della 

citata normativa. La declaratoria di incostituzionalità 

della norma in base a cui è stato adottato 

il suddetto atto amministrativo ne determina 

la sopravvenuta illegittimità. 

Commento dell’avv. GWENDOLINE GUCCIONE 

Attività di guardia giurata e requisito della buona 

condotta 

Con la sentenza in epigrafe il TAR di Bologna 

accoglie le doglianze di parte ricorrente, annullando 

i provvedimenti di revoca del decreto di 

guardia giurata e della relativa licenza di porto 

d’armi per violazione dell’art. 10 e ss. T.U. 18 

giugno 1931 n. 773 e difetto di motivazione. 

Secondo il giudice amministrativo la mera denuncia 

di un fatto di reato (nel caso di specie di 

minaccia grave), non è di per sé idonea a determinare 

la mancanza dei requisiti di natura morale 

prescritti dalla legge per lo svolgimento dell’attività 

di guardia giurata. 

La pendenza di un procedimento penale, infatti, 

non fa venire meno in capo all’Amministrazione 

procedente l’obbligo di fornire un’esaustiva 

motivazione in ordine ad abusi o carenze del 

ricorrente ostative al mantenimento della licenza, 

specie nelle ipotesi in cui la revoca viene disposta 

per la mancanza della buona condotta dell’interessato. 

Occorre aggiungere che il procedimento di 

cui trattasi, nelle more del ricorso, si era, peraltro, 

concluso con il decreto di archiviazione, determinando 

per tale via la caducazione del presupposto 

unico posto a base dei provvedimenti di ritiro 

impugnati. 

L’art. 10 testé citato, da leggasi in combinato 

disposto con i successivi artt.11 e 138 T.U.L.P.S., 

dispone che la revoca dell’autorizzazione di polizia 

è consentita in caso di abuso da parte della 

persona autorizzata, e va disposta sulla base di 

una valutazione discrezionale dell’abuso accertato 

e della sua eventuale ripetitività. La pendenza di 

un procedimento penale, quindi, anche per fatti 

attinenti all’attività autorizzata, può costituire 

l’occasione per l’Amministrazione di svolgere 

proprie autonome verifiche, onde determinarsi in 

ordine ad una eventuale revoca della licenza, dal 

momento che in tale fase non vi è ancora alcun

accertamento di fatti costituenti abuso (1). 

In particolare, ai fini del diniego di rilascio o di 

revoca di una autorizzazione di pubblica sicurezza è 

necessaria, pur dopo la dichiarazione d’incostituzionalità 

dell’art. 138, co. 1°, n. 5), R.D. n. 773 cit., 

una buona condotta per aspetti incidenti sull’attitudine 

e l’affidabilità dell’aspirante a esercitare le 

funzioni connesse al titolo di polizia (2). 

La giurisprudenza è costante nel riconoscere 

l’ampiezza del potere discrezionale della Pubblica 

Amministrazione in materia di rilascio o revoca di 

autorizzazioni di polizia in genere e di quelle relative 

alle armi in particolare, proprio con specifico 

riguardo alla moralità ed affidabilità dei soggetti 

(3). La mancanza del requisito dell’affidabilità del 

soggetto autorizzato può, infatti, anche fondarsi su 

considerazioni probabilistiche e su circostanze di 

fatto assistite da sufficiente fumus, in quanto in 

materia di autorizzazioni di polizia, l’espansione 

della sfera di libertà dei soggetti recede a fronte del 

bene della sicurezza collettiva, particolarmente 

esposto ove non vengano osservate tutte le possibili 

cautele. Nell’operare tale delicato bilanciamento tra 

beni che godono di pari protezione costituzionale, 

non appare irragionevole la determinazione amministrativa 

che prende in considerazione anche l’ambiente 

sociale e familiare in cui concretamente 

esplica la sua vita di relazione colui che richiede 

l’autorizzazione, al fine di valutare se esista o meno 

(1) Cons. Stato, sez. IV, 16 novembre 1993, n. 1067; 

Id., 5 giugno 1995, n. 406. 

(2) La Corte costituzionale, con sentenza 25 luglio 

1996, n. 311, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale 

dell’art. 138, co. 1°, n. 5), R.D. n. 773 del 1931, nella 

parte in cui, stabilendo i requisiti che devono possedere 

le guardie particolari giurate: a) consente di valutare la 

condotta “politica” dell’aspirante; b) richiede una condotta 

morale “ottima” anziché “buona”; c) consente di 

valutare la condotta “morale” per aspetti non incidenti 

sull’attuale attitudine ed affidabilità dell’aspirante ad 

esercitare le relative funzioni. 

(3) Cons. Stato, sez. IV, 5 luglio 2000, n. 3709; TAR 

Lazio, sez. I, 14 febbraio 1997, n. 256. 

(4) TAR Puglia, Lecce, sez. I, 8 ottobre 2001, n. 5921. 

Sul valore da darsi alla sentenza di patteggiamento ex. 

art. 444 c.p.p., cfr. TAR Friuli-Venezia Giulia, 30 agosto 

2001, n. 563, secondo cui tale pronuncia non prova né la 

sussistenza né l’addebitabilità dei fatti cui essa inerisce, 

dato che nel sistema del nuovo codice di procedura penale 

la sede di valutazione dei fatti è quella dibattimentale 

(artt.493, 496 ss. c.p.p.), che ben può essere assente nel 

procedimento di patteggiamento, ed atteso altresì che 

l’art. 445 c.p.p. esclude ogni rilevanza della sentenza di 

patteggiamento nei giudizi extrapenali (alla stregua del 

principio sono stati ritenuti illegittimi i provvedimenti 

con i quali il prefetto aveva revocato la nomina a guardia 


un pericolo per l’ordine e la sicurezza pubblica 

sulla base di un giudizio prognostico ex ante circa 

la possibilità del soggetto medesimo di abuso della 

licenza di porto d’armi (4). 

Ciò premesso, dall’esame dell’elaborazione 

pretoria, emerge come dato univoco che la valutazione 

discrezionale dell’autorità non possa 

prescindere da una congrua ed accurata attività 

istruttoria, di cui dare conto in una motivazione, 

che evidenzi i fatti rilevanti ai fini dell’accertamento 

o meno della sussistenza del requisito della 

buona condotta (5). 

Tornando alla fattispecie in esame, il prefetto di 

Ravenna, avendo valutato, nel corso degli adempimenti 

istruttori, i fatti oggetto del procedimento 

penale a carico del ricorrente di particolare gravità 

in relazione allo svolgimento della sua attività di 

guardia giurata, avrebbe dovuto, non già limitarsi 

al mero riferimento alla pendenza del suddetto procedimento 

quale elemento di per sé idoneo a giustificare 

la revoca della relativa nomina, bensì indicare 

le ragioni, previamente accertate, per cui la 

notitia criminis denunciata era da reputarsi ostativa 

alla ricorrenza del requisito della moralità e dell’affidabilità 

della persona autorizzata, in modo da 

soddisfare il puntuale obbligo motivazionale prescritto 

dalla legge a pena di illegittimità (6). 

* * * 

particolare giurata del ricorrente ed aveva revocato al 

medesimo la licenza di porto d’armi, facendo mero riferimento 

ad una sentenza ex art. 444 c.p.p. emessa nei suoi 

riguardi per detenzione illegale di una pistola e delle relative 

munizioni). 

(5) Cons. Stato, sez. IV, 5 luglio 2000, n. 3709 secondo 

cui la valutazione dell’autorità di pubblica sicurezza 

sulla eventuale pericolosità di chi chiede la licenza di 

porto d’armi e sulla probabilità che lo stesso possa abusarne 

è ampiamente discrezionale, ma non può prescindere 

da una congrua e adeguata istruttoria, di cui dar conto 

in motivazione, al fine di evidenziare i fatti per i quali 

il soggetto che ha avanzato la richiesta sia ritenuto capace 

di abusi, fermo restando che in linea generale non possono 

compiersi apprezzamenti negativi in presenza di un 

solo episodio ostativo mai più ripetuto. 

(6) La giurisprudenza amministrativa è alquanto 

variegata circa la valenza da dare ai precedenti penali e 

giudiziari. In alcune sentenze il Consiglio di Stato si è 

espresso sulla legittimità della sospensione, non già della 

revoca, dei titoli di polizia concernenti la nomina a 

guardia giurata, per la durata del processo penale, salvo 

ed impregiudicato il ripristino della posizione, in presenza 

di una sentenza assolutoria (cfr. Cons. Stato, sez. I, 4 

marzo 1992, n. 694; Id., sez. IV, 7 aprile 1990, n. 257); 

TAR Friuli-Venezia Giulia, 16 febbraio 1994, n. 90, 

secondo cui è illegittimo il rifiuto di approvazione della


ATTO AMMINISTRATIVO 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sentenza 

1° ottobre 2004 n. 6405 – Pres. Riccio, 

Est. Poli – Ministero dell’Interno (Avvocatura 

dello Stato) c/ Romano (avv. Colalillo). 

Atto amministrativo – Discrezionalità tecnica 

– Sindacato – Bandi di arruolamento – 

Requisiti psico-fisici – Legittimità del 

relativo atto di accertamento – Va valutata 

con riguardo alla situazione di fatto e di 

diritto presente all’adozione dell’atto – 

Valutazioni mediche difformi – Inammissibilità 

– Consulenza tecnica d’ufficio – 

Inammissibilità – Verificazione – Ammissibilità. 

I requisiti psico-fisici richiesti dai bandi, 

devono essere posseduti dai candidati al reclu- 

nomina di una guardia giurata per la negativa valutazione 

della condotta morale, basata soltanto sulla pendenza 

di procedimenti penali, alcuni conclusi con l’assoluzione 

di merito e altri con il proscioglimento per amnistia, 

essendo invece necessario che siano indicati ulteriori fatti 

e circostanze che possano giustificare detta valutazione; 

Cons. Stato, sez. IV, 29 novembre 2000, n. 6347, che 

afferma la legittimità del diniego di licenza di guardia 

giurata nonché di licenza di porto d’arma per difetto del 

requisito della buona condotta a soggetto nei cui confronti 

siano pendenti procedimenti penali o di prevenzione, 

risultino presentate circostanziate denunce di reato ed 

acquisite negative informazioni di polizia circa un suo 

ingiustificato tenore di vita e sulla sua pubblica estimazione, 

stanti l’ampiezza e la funzione preventiva del potere 

di valutazione discrezionale dell’amministrazione in 

materia, in ragione della pericolosità delle attività soggette 

ad autorizzazione e della delicatezza degli interessi 

pubblici coinvolti (fattispecie di diniego di “approvazione 

di nomina” a guardia particolare giurata e di licenza di 

porto di pistola a persona già impiegata come portavalori 

ed autista del figlio di noto esponente della criminalità 

organizzata, in rapporti con soggetti cui era stato vietato 

l’uso di armi e denunciato per attività di vigilanza privata 

senza licenza, ex art. 134 T.U.L.P.S); TAR Toscana, 

sez. I, 6 novembre 2000, n. 2276, in cui stabilisce che 

non è la pendenza del procedimento penale a far venire 

meno il requisito della buona condotta ai sensi dell’art. 

138, co. 1°, n. 5), R.D. n. 773 del 1931, bensì la gravità 

intrinseca dei fatti addebitati in relazione, soprattutto, al 

titolo di polizia richiesto; Cons. St., sez. IV, 7 marzo 

1997, n. 218, che ha ritenuto illegittima la sospensione 

della nomina a guardia particolare giurata, ai sensi dell’art. 

138, co. 1°, n. 5), R.D. n. 773 cit., in ragione di una 

semplice denuncia di reato non ancora esaminata dal 

pubblico ministero. 

tamento nelle Forze armate o nei Corpi di polizia 

o dei Vigili del fuoco unicamente al momento 

in cui vengono sottoposti a visita medica 

collegiale giacché la legittimità dei provvedimenti 

amministrativi deve essere apprezzata 

avuto riguardo allo stato di fatto e di diritto 

presente al momento dell’adozione dei provvedimenti 

stessi. Ne consegue che le valutazioni 

sanitarie difformi (sia anteriori che successive 

alla visita collegiale effettuata in sede concorsuale), 

se provenienti da medici di parte non 

sono in grado ex se di scalfire o prevalere sui 

giudizi tecnico-discrezionali degli organismi 

accertatori mentre, in sede di istruttoria processuale, 

non con la c.t.u., ma solo con la verificazione 

è possibile vagliare la correttezza del 

procedimento e la congruità della valutazione 

tecnica espressa dagli specifici organismi 

accertatori. 

Commento del prof. NINO PAOLANTONIO 

Dei caratteri degli accertamenti medici nelle visite 

mediche collegiali 

Un signore ha la sventura di subire un intervento 

alla cornea prima di sottoporsi alla visita medica 

collegiale per l’accertamento dei requisiti psico-fisici 

ai fini del reclutamento nel corpo dei Vigili del 

Fuoco. In quel momento, infatti, egli ha subìto una 

riduzione del visus di circa la metà, e quindi per la 

commissione medica è inidoneo; anche se qualche 

tempo dopo, terminata la convalescenza, le sue diottrie 

torneranno a fare invidia a quelle di un pilota di 

aerei di linea. 

Il Consiglio di Stato si rende perfettamente conto 

di tutto ciò: a seguito di una c.t.u. eseguita in primo 

grado e di una verificazione disposta in appello, 

entrambe favorevoli al cittadino, prende atto che la 

riduzione del visus fosse “… compatibile con il 

periodo di transizione successivo ad un tipo di intervento 

quale quello al quale è stato sottoposto il 

Romano” (così la verificazione citata nella decisione 

in commento), e quindi del tutto temporanea; 

cionondimeno, poiché nel momento della visita 

medica il visus era oggettivamente dimezzato, lo 

sfortunato aspirante pompiere non ha scampo. 

Il principio si giustificherebbe, secondo il Consiglio 

di Stato, alla stregua dell’esigenza di salvaguardare 

la par condicio: nel nostro caso, se al 

momento della visita il candidato non vedeva bene, 

egli andava escluso, a nulla rilevando che, in un 

secondo momento, il suo visus avrebbe potuto 

migliorare per ragioni che la commissione, priva di 

“capacità profetiche” – sono parole della sentenza – 

non può prevedere.

Questo ragionamento, ad avviso di chi scrive, 

incorre in diverse inesattezze che si tenta di riassumere 

nei limiti di una breve nota di commento. 

In verità, la corretta soluzione del problema 

dovrebbe essere ricercata nel significato tecnicogiuridico 

che si attribuisce al sostantivo “accertamento” 

(del requisito di idoneità fisica); perché, si 

badi: se con tale espressione si allude semplicemente 

alla registrazione di un dato numerico – il numero 

di diottrie che l’oculista registra all’esito della 

visita – allora il ragionamento del Consesso può 

anche condividersi. 

Se viceversa quando si parla di “accertamento” ci 

si intende riferire non solo alla misurazione del 

visus, ma anche all’anamnesi condotta sul paziente, 

alla situazione del bulbo oculare – che reca vistosi i 

segni di un recente intervento chirurgico – alla 

documentazione di parte allegata dall’interessato 

(cartelle cliniche, referti medici, e così via), insomma 

a tutte le informazioni, dirette ed indirette, che 

collocano quell’arida misurazione del visus in un 

ambiente di valutazione più complesso e problematico, 

allora l’impostazione seguìta dal Consiglio di 

Stato deve essere completamente capovolta. 

Proprio perché, come rammenta la sentenza nella 

rassegna di giurisprudenza inserita nella motivazione, 

la congruità della valutazione tecnica è affidata 

dalla legge a “specifiche commissioni con predeterminate 

composizioni”, il cittadino deve poter 

presumere che codeste commissioni siano in grado 

di apprezzare che un visus di 5/10 in un occhio che 

ha subito un intervento alla cornea è passibile di tornare 

ad espandersi sino al massimo – come nella 

specie accaduto – di lì a pochi giorni o, al più, settimane, 

sicché l’accertamento di cui si sta parlando 

deve a sua volta tenere conto di codesta circostanza; 

altrimenti si tratterà di un accertamento inesatto. 

In una parola, l’accertamento amministrativo non 

si riduce esclusivamente al riscontro oggettivo della 

sussistenza o insussistenza di quegli elementi di 

“sicura acquisizione” di cui parlava Aldo Maria 

Sandulli nel noto e non più aggiornato Manuale, ma 

si deve (si dovrebbe) anche arricchire di elementi 

conoscitivi estrinseci, acquisiti con l’apporto partecipativo 

del cittadino, e connotarsi doverosamente 

di giudizi prognostici (non “profetici”), che fanno 

parte integrante del giudizio tecnico sullo stato 

fisiologico (o patologico) del soggetto, mirando ad 

assicurare all’Amministrazione il risultato migliore: 

quello di arruolare pompieri che ci vedano bene. 

Nella specie questo risultato era stato conseguito, 

seppure a seguito di una sentenza di primo grado 

che aveva – correttamente – investito della questione 

controversa un tecnico imparziale, e non un verificatore 

incardinato nei ruoli della stessa Amministrazione 

resistente; ma il principio affermato dalla 


sentenza annotata, della irripetibilità dell’accertamento 

del requisito psico-fisico, ha condotto al 

ribaltamento dell’esito del giudizio: con il risultato, 

sotto gli occhi di tutti, che l’appellato, ancorché in 

possesso di una vista invidiabile, perderà ora l’impiego. 

AUTONOMIA 

E DECENTRAMENTO 

TAR PUGLIA, BARI, SEZ. III – Sentenza 

23 settembre 2004 n. 4178 – Amedeo Urbano 

Pres., Doris Durante Est. – Giannini e 

altro (avv. L.M. Giannini, P. Nasca) c. 

Comune di Barletta (avv. R.M. Danzi, D. 

Cuocci Martorano), Curatela fallimentare 

della Soc. Lian S.r.l. (n.c.). 

Autonomia e decentramento – Disciplina di 

Province, Comuni ed EE.LL. – Ordinanza 

contingibile ed urgente – Adozione – Vice- 

Sindaco – Delega di funzioni da parte del 

Sindaco – Legittimità. 

Non sussiste il difetto di competenza del 

viceSindaco ad adottare un provvedimento 

contingibile ed urgente quando le relative 

funzioni sono state espletate in forza di 

delega dei poteri da parte del Sindaco. 

Commento del dott. BIAGIO DELFINO 

Sulla delegabilità del potere di adottare ordinanze 

contingibili ed urgenti 

Con la sentenza in epigrafe, il TAR Puglia afferma 

che le funzioni relative alla adozione di ordinanze 

contingibili ed urgenti sono delegabili in caso 

di assenza o di impedimento del Sindaco, potendo 

essere espletate dal viceSindaco in forza di delega 

di poteri. 

Così decidendo, il predetto giudice risolve in 

senso positivo una questione che, da anni, divide la 

giurisprudenza amministrativa. 

In passato, a favore della soluzione positiva, si è 

espresso il Consiglio di Stato, sostenendo che il 

T.U. 4 febbraio 1915 n. 148, dopo aver elencato le 

varie funzioni del Sindaco sia come capo dell’Amministrazione 

comunale sia in veste di autorità 

governativa (artt.151-154), stabiliva, con formulazione 

generale, la possibilità per l’assessore anziano 

di sostituire il Sindaco o l’assessore delegato in caso 

di loro assenza o di impedimento (art. 157) (Consiglio 

di Stato, sez. V, 1 settembre 1986 n. 403, in 

Consiglio di Stato 1986, I, 1172). 

La tesi opposta negava la delegabilità perfino


all’assessore competente nel settore di riferimento, 

sull’assunto della natura atipica del potere sindacale 

alla adozione di ordinanze contingibili ed urgenti. 

Per quest’orientamento, nemmeno rilevava la 

facoltà di delegazione agli assessori, di cui all’art. 

67 co. 2°, R.D. 12 febbraio 1911 n. 297, stante la 

sua riferibilità alle sole funzioni del Sindaco quale 

capo dell’Amministrazione comunale e non quindi 

alle funzioni esercitate dallo stesso in qualità di ufficiale 

di governo (C.G.A. reg. Sic., 31 luglio 1989 n. 

359, in Foro it. 1990, III, 467; contro la possibilità 

di delega: Consiglio di Stato, sez. V, 11 aprile 1990 

n. 369, in Foro amm. 1990, 945). 

In posizione intermedia, si collocava la tesi che 

ammetteva l’adozione di ordinanze contingibili ed 

urgenti da parte degli assessori solo in presenza di 

una espressa delega del Sindaco (TAR Lombardia, 

Milano, sez. II, 1 marzo 1986 n. 47, in I TAR 1986, 

I, 1740). 

In anni più vicini, il Consiglio di Stato ha nuovamente 

invocato l’art. 157, R.D. n. 148 del 1915, affermando 

che la funzione vicaria ivi prevista concerne 

tutte le attribuzioni del Sindaco, comprese quelle esercitate 

in veste di ufficiale di governo, e che il potere di 

sostituzione non richiede l’indicazione di ragioni giustificative, 

in quanto la sussistenza dell’impedimento 

è da ritenersi presunta (Consiglio di Stato, sez. V, 18 

maggio 1998 n. 598, in Foro amm. 1998, 1413). 

Tuttavia, anche l’indirizzo contrario è stato confermato 

di recente: il TAR Abruzzo ha sostenuto 

che il potere di adottare ordinanze contingibili ed 

urgenti costituisce una prerogativa del Sindaco non 

delegabile ad altri, non potendo aver rilievo una 

generica delega avente ad oggetto l’emanazione 

degli atti del Sindaco in qualità di capo dell’Amministrazione 

comunale (TAR Abruzzo 3 ottobre 2003 

n. 835, in Foro amm.-TAR 2003, 3022). 

Chiariti i termini del contrasto giurisprudenziale, 

è importante precisare che il quadro normativo in 

cui collocare la questione va individuato oggi nel 

D.L. 18 agosto 2000 n. 267, recante il T.U. sull’ordinamento 

degli EE.LL. 

Ulteriore precisazione da compiere preliminarmente 

consiste nel distinguere il tipo di ordinanza 

contingibile ed urgente, perché il T.U., oltre a quella 

tradizionale regolata dall’art. 54, prevede pure 

che “in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica 

a carattere esclusivamente locale le ordinanze 

contingibili ed urgenti sono adottate dal Sindaco, 

quale rappresentante della comunità locale” (art. 50 

co. 5°, D.L. n. 267 del 2000). 

Questa norma è strettamente legata alla disposizione 

contenuta nel comma precedente, secondo cui 

“il Sindaco esercita altresì le altre funzioni attribuitegli 

quale autorità locale nelle materie previste da 

specifiche disposizioni di legge” (art. 50 co. 4°, 

D.L. n. 267 del 2000). 

Dalla interpretazione congiunta di tali norme, si 

deduce che il potere appena descritto non solo è 

delimitato in via oggettiva (emergenze sanitarie o di 

igiene pubblica a carattere esclusivamente locale), 

ma non ha portata generale, essendo esercitabile 

soltanto in presenza di apposite disposizioni di legge 

che a tanto autorizzino il Sindaco. 

In compenso, la puntualizzazione legislativa che 

il Sindaco agisce in qualità di rappresentante della 

comunità locale, consente di ammettere che, in presenza 

di apposita previsione nello statuto o nei regolamenti, 

il potere in questione possa essere delegato 

dal Sindaco ad un dirigente, in sintonia con l’art. 

107 co. 3° lett. i), D.L. n. 267 del 2000. 

Più complesso resta il discorso riguardo alle ordinanze 

contingibili ed urgenti che il Sindaco adotta 

nella veste di ufficiale di governo. 

In particolare, l’art. 54 co. 2°, D.L. n. 267 del 

2000, prevede che “il sindaco, quale ufficiale del 

Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei 

princìpi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti 

contingibili e urgenti al fine di prevenire 

ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità 

dei cittadini; per l’esecuzione dei relativi ordini 

può richiedere al prefetto, ove occorra, l’assistenza 

della forza pubblica”. 

Il comma non contiene elementi utili per risolvere 

il problema della delegabilità del potere di adottare 

siffatte ordinanze, ma il co. 5° dello stesso articolo 

stabilisce in modo perentorio che “chi sostituisce il 

Sindaco esercita anche le funzioni di cui al presente 

articolo” (art. 54 co. 5°, D.L. n. 267 del 2000). 

Che quest’ultima previsione riguardi il potere di 

adottare le ordinanze contingibili ed urgenti sembrerebbe 

arguirsi dal fatto che là dove, nello stesso 

art. 54, si è voluto distinguere detto potere dalle 

altre funzioni che il Sindaco esercita in veste di ufficiale 

del governo, lo si è statuito espressamente, 

come dimostra il settimo comma. 

Pertanto, il Vicesindaco, quale sostituto del Sindaco, 

avrebbe il potere di adottare siffatte ordinanze, 

ma è una conclusione che va armonizzata con 

l’ultimo comma dello stesso art. 54, secondo cui, 

ove il Sindaco non adotti le ordinanze in oggetto, è 

il prefetto a provvedere (art. 54 co. 10°, D.L. n. 267 

del 2000). 

Ora, tenendo conto della necessità di interpretare 

il dettato normativo in modo costituzionalmente 

orientato specie dopo la riforma del titolo V, è da 

ritenersi che il potere di adottare ordinanze contingibili 

ed urgenti ai sensi dell’art. 54 co. 2°, D.L. n. 

267 del 2000, possa, anzi debba, essere esercitato 

dal viceSindaco nel momento in cui si concretizzano 

le condizioni per la sostituzione del Sindaco (art. 

53, D.L. n. 267 del 2000) e che, in caso di mancata

adozione dell’ordinanza (es. inerzia) senza che sussistano 

le condizioni per la sostituzione, il relativo 

potere possa essere esercitato dal prefetto. 

Vi è, infatti, una riflessione finale da compiere 

che collide in maniera ineludibile con l’orientamento 

contrario alla delegabilità del potere in discussione: 

quando l’ordinamento giuridico contempla un 

potere per ovviare a situazioni emergenziali, 

ammettendo persino la possibilità di derogare a norme 

vigenti, è impensabile che non sussista un meccanismo 

tale da consentire ad altro soggetto di intervenire 

in via sostitutiva, perché l’alternativa sarebbe 

l’inazione a detrimento proprio di quei fondamentali 

valori per i quali il potere è stato previsto. 

* * * 

AUTORIZZAZIONI 

E CONCESSIONI 


Sentenza 11 ottobre 2004 n. 5526 – Pres. 

Riggio, Est. Giordano – Francesco Redemagni 

(avv. F. Rossetto) v. Ministero dell’interno 

e Prefettura di Como (Avv. Stato). 

1. Autorizzazioni e concessioni – Autorizzazioni 

di polizia – Detenzione di porto d’armi 

– Natura – È interesse legittimo – Conseguenze. 


di polizia – Porto d’armi – Rifiuto di 

autorizzazione – Presupposti 


di polizia – Porto d’armi – Rilascio 

dell’autorizzazione – Presupposti – Dimostrato 

bisogno – Sussistenza – Condizioni. 

1. La facoltà di detenere armi non corrisponde 

ad un diritto il cui affievolimento debba 

essere assistito da garanzie di particolare 

ampiezza, ma ad un interesse da reputarsi 

senz’altro cedevole a fronte del ragionevole 

sospetto dell’abuso della facoltà medesima, 

nonché recessivo rispetto all’esigenza di evitare 

rischi di sorta per l’incolumità pubblica e 

per la tranquilla convivenza della collettività. 

2. L’autorità di pubblica sicurezza può legittimamente 

rifiutare l’autorizzazione al porto 

d’armi, salvo l’obbligo di motivare le proprie 

determinazioni, in presenza di segni di pericolosità 

o anche di indizi di inaffidabilità tali da 

giustificare un giudizio prognostico circa la 

possibilità di abuso delle armi. 


3. Il rilascio della licenza del porto d’armi 

implica la sussistenza del presupposto oggettivo 

del dimostrato bisogno di portare armi e di 

quello soggettivo concernente l’onorabilità del 

soggetto richiedente. In merito al requisito del 

“dimostrato bisogno”, è da escludere la possibilità 

di considerarlo sussistente ogni qual volta 

l’esigenza rappresentata a fondamento della 

richiesta risulti intrinsecamente astratta in 

quanto comune ad una categoria indefinita di 

soggetti; al contrario, tale presupposto deve 

denotare una concreta ed individuale esposizione 

dell’istante al pericolo di diventare vittima 

di attenzioni criminose. 

Commento dell’avvv. CHIARA COMMIS 

Con la sentenza in commento, il TAR per la 

Lombardia, accogliendo il ricorso dell’interessato, 

ha disposto l’annullamento di un provvedimento di 

diniego relativo ad un’istanza concernente il rinnovo 

della licenza del porto d’armi per la difesa personale. 

Tale pronuncia risulta ascrivibile al filone 

giurisprudenziale volto a qualificare la facoltà di 

detenzione delle armi non in termini di diritto, bensì 

di interesse destinato a cedere d’innanzi alla preminente 

esigenza di evitare qualsivoglia rischio per 

l’incolumità pubblica (TAR. Campania, Napoli, sez. 

III, 13 novembre 2003, n. 13579). Detta facoltà è 

normativamente subordinata ad un giudizio discrezionale 

dell’Amministrazione di pubblica sicurezza 

sindacabile, in quanto tale, solo sotto il profilo dell’illogicità 

e manifesta incoerenza, ovvero per difetto 

dei presupposti espressamente indicati dalla legge 

(TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 4 marzo 2002, 

n. 492). Con tale pronuncia, il TAR lombardo è 

intervenuto a confermare che i provvedimenti di 

rigetto o revoca delle autorizzazioni di polizia, in 

ragione del loro carattere preventivo rispetto a fatti 

lesivi della sicurezza della collettività, non devono 

necessariamente basarsi su un oggettivo ed acclarato 

abuso, essendo sufficiente un giudizio di tipo 

prognostico (TAR Campania, Napoli, sez. III, 4 settembre 

2003, n. 11324). La sentenza in commento 

risulta focalizzata, in particolare, sul requisito 

oggettivo del “dimostrato bisogno” in merito al quale 

provvede a specificare le condizioni concrete in 

cui esso deve identificarsi; a tal proposito, il Collegio 

milanese ha precisato la necessità di ancorare il 

giudizio di sussistenza di tale presupposto all’accertamento 

di una situazione di pericolo resa manifesta 

da fatti delittuosi realizzati a danno del soggetto 

istante, tale da far sorgere l’esigenza di dotazione di 

armi a tutela dell’incolumità dell’interessato da 

ulteriori, possibili, eventi criminosi. 

* * *




Riggio, Est. Giordano – Luigi Bonza Prodotti 

Petroliferi S.r.l (avv.ti A. Romano, M. 

Romano e P. Romano) c/ Comune di Turbigo 

(n.c.) e Prefettura di Milano (n.c.). 

1. Autorizzazione e concessione – Rinnovo 

concessione per deposito olii minerali – 

Parere comunale di conformità al P.R.G. – 

È necessario. 

2. Industria e Commercio – Nuove previsioni 

urbanistiche – Incidenza sulle attività 

già insediate – Non sussiste. 

1. L’installazione di un deposito di olii minerali 

incide in modo rilevante sull’assetto del 

territorio e sull’ordinario insediamento della 

comunità; pertanto necessariamente il Comune, 

nel corso del procedimento di rinnovo dell’autorizzazione 

disciplinato dal R.D. 20 luglio 

1934 n. 1303, deve esprimersi sulla conformità 

della localizzazione dell’impianto alle prescrizioni 

del piano regolatore. 

2. Le nuove previsioni urbanistiche non possono 

limitare lo svolgimento delle attività già 

insediate ed imporre autoritativamente la delocalizzazione 

autoritativa immediata degli 

impianti produttivi esistenti divenuti incompatibili. 

Commento dell’avv. LORELLA FUMAROLA 

Le questioni poste all’esame del Tribunale lombardo 

sono due: 

1. – la prima concerne i profili valutabili dal 

Comune in sede di rilascio del parere concernente il 

rinnovo della concessione per deposito di olii minerali, 

di cui all’art. 46 del R.D. 30 luglio 1934 n. 

1303; 

2.- la seconda riguarda la possibilità per le nuove 

previsioni di piano di incidere sulle attività già insediate. 

Con riferimento al primo profilo, il TAR meneghino 

ha ritenuto che il Comune non può limitarsi a 

considerare gli aspetti di sicurezza pubblica, ma 

deve altresì verificare la conformità della localizzazione 

alle prescrizioni del piano regolatore generale, 

in considerazione della particolare incidenza che 

l’installazione di un deposito di olii minerali ha sull’assetto 

del territorio. Similmente si era pronunciato 

il Consiglio di Stato nella sentenza del 17 maggio 

2000 n. 2834, affermando che “la consultazione dell’Amministrazione 

comunale trova la propria ragion 

d’essere nella esigenza che la localizzazione dell’impianto 

sia adeguatamente ponderata alla luce 

degli interessi che trovano espressione negli atti di 

pianificazione urbanistica”. 

Riprova della validità di tale orientamento si rinviene, 

peraltro, nel D.P.R. 18 aprile 1994 n. 420 che, 

nell’innovare la disciplina del rilascio della concessione 

in questione, ha espressamente previsto, 

all’art. 4, co. 8°, che il Comune “esprime una valutazione 

di conformità dei progetti di costruzione 

degli impianti alle previsioni dei piani regolatori”. 

Con riferimento alla seconda questione esaminata, 

i giudici lombardi affermano, invece, che le nuove 

previsioni urbanistiche non possono limitare lo 

svolgimento delle attività insediate, così conformandosi 

all’orientamento giurisprudenziale secondo 

il quale la strumentazione urbanistica non può 

costituire una misura espulsiva per gli insediamenti 

produttivi esistenti, neanche in via indiretta (in tal 

senso, ex multis, Cons. di Stato, sez. V, 1 aprile 

1997 n. 303; TAR Brescia, 23 aprile 2002 n. 783). 

* * * 

CONTRATTI DELLA P.A 

TAR LOMBARDIA, BRESCIA – Sentenza 

23 luglio 2004 n. 826 – Pres. Mariuzzo, Est. 

Pedron – Tacconi S.p.a. (avv. Y. Messi) c. 

Azienda Mobilità e Trasporti S.p.a. (avv.ti P. 

Alberti e V. Salvatori). 

1. Contratti della P.A. – Bandi ed avvisi di 

gara – Limitazioni alla partecipazione – 

Lettera del bando – chiarezza. 

2. Contratti della P.A. – Bandi ed avvisi di 

gara – Carenza di specificazioni tecniche 

della fornitura – Discriminazione tra forniture 

ugualmente idonee – Non ammesse 

1. Le restrizioni alla partecipazione alla 

gara non possono ricavarsi in via interpretativa 

senza un chiaro fondamento nella lettera del 

bando. 

2. Il bando di gara che non precisa le specifiche 

tecniche della fornitura non consente discriminazioni 

tra forniture ugualmente idonee ad 

assolvere all’impiego cui sono destinate. 

Commento dell’avv. NADIA MACCABIANI 

Il sindacato giurisdizionale sull’esercizio della 

discrezionalità tecnica (TAR Brescia sentenza n. 

826/2004) 

Nella controversia risolta del TAR Brescia con la 

sentenza n. 826/2004 la ricorrente lamentava l’illegittimità 

della valutazione – della stazione appaltan-

te – relativa al requisito della capacità tecnica. In 

particolare, il bando di gara per la fornitura di 

vestiario invernale ed estivo per il personale viaggiante 

prevedeva l’aggiudicazione all’offerta economicamente 

più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 24 co. 

1°, lett. b), D.L.vo. n. 158/1995. Tra i requisiti 

assunti a prova della capacità tecnica, chiedeva la 

sottoscrizione, negli anni solari 2000-2001-2002, di 

almeno due contratti di fornitura aventi “oggetto 

similare” a quello di gara, con la precisazione che 

“non si intendono similari le forniture per il personale 

operaio”. La stazione appaltante escludeva 

l’offerta della ricorrente considerando non soddisfacente 

il requisito della “similarità” in quanto la gara 

riguarderebbe “indumenti della tipologia capo/spalla, 

non riscontrabile nelle dichiarazioni inviate”. Il 

giudice adito annulla tale provvedimento di esclusione 

e ciò fa dopo un approfondito riesame della 

valutazione tecnica espressa dalla stazione appaltante. 

Esso rileva che “il bando non descrive in dettaglio 

le specifiche tecniche degli indumenti ma 

piuttosto la loro funzione, che è quella di individuare 

il personale viaggiante … e di facilitarne le mansioni 

… Queste circostanze sono coerenti con una 

lettura del bando che non discrimini gli indumenti 

con fogge o lavorazioni particolari, purché idonei 

all’impiego in ambienti esterni”; rileva, inoltre, che 

le forniture pregresse indicate dalla ricorrente – pur 

riguardando personale operativo, non impegnato in 

compiti amministrativi – non implica “che si tratti 

di capi utilizzabili da soggetti con mansioni di operaio”, 

per i quali soli è prevista l’esclusione. Infatti, 

esiste un’ampia categoria intermedia tra il personale 

che svolge “mansioni amministrative” e quello 

che svolge mansioni “manuali”, nel quale può essere 

inquadrato il personale destinatario delle pregresse 

forniture della ricorrente oltre che quello dipendente 

dalla stazione appaltante, tanto più in quanto 

– osserva, pur sempre, l’adito giudice – in entrambi 

i casi si versa in ipotesi di servizio pubblico. Pertanto, 

rileva il TAR, “se il bando avesse voluto limitare 

la prova della capacità tecnica alle sole forniture 

nel settore del trasporto o in settori affini avrebbe 

dovuto utilizzare formule più precise. Una simile 

restrizione della partecipazione non può essere ottenuta 

per via interpretativa senza un chiaro fondamento 

nella lettera del bando. D’altra parte si tratterebbe 

di una limitazione eccessiva, non essendovi 

particolari ragioni tecniche per ritenere che il settore 

del trasporto pubblico abbia esigenze del tutto 

peculiari e non confrontabili con quelle di altri servizi”. 

Quanto al requisito della “similarità”, il TAR 

reputa che “le pregresse forniture della ricorrente 

dimostrano la capacità tecnica di proporre indumenti 

(completi, giubbetti, pantaloni, camicie, giacconi, 

berretti) qualificabili come divise. A questo si 


aggiungono le caratteristiche specifiche dei singoli 

capi forniti (proprietà ignifughe, resistenza all’arco 

elettrico, isotermia, impermeabilità). Tali caratteristiche 

non snaturano gli indumenti ma ne accrescono 

la funzionalità. Poiché il bando non ha indicato 

delle caratteristiche precise per gli indumenti oggetto 

della gara non è possibile discriminare le forniture 

pregresse in base a ipotetiche caratteristiche adeguate 

al servizio di trasporto”. 

In questo modo il TAR limita considerevolmente 

la discrezionalità tecnica della commissione di gara 

nella possibilità di introdurre “elementi di specificazione, 

nell’ambito dei criteri generali stabiliti dal 

bando o dalla lettera di invito, mediante la previsione 

di sottovoci rispetto alle categorie generali già 

fissate, ove queste ultime non risultino adeguate a 

rappresentare la peculiarità delle singole offerte” 

(Consiglio di Stato, V, 25 novembre 2002, n. 6479). 

Nella fattispecie, il criterio generale della “similarità” 

richiesto dal bando ben si prestava ad un ampio 

esercizio di discrezionalità da parte della commissione 

di gara, della quale – peraltro – essa ha fatto 

uso nel momento in cui ha precisato che il bando 

riguarderebbe “indumenti della tipologia capo/spalla”. 

Tale argomentazione non sembra prestarsi alla 

censura di manifesta illogicità ed irragionevolezza, 

ché risulta coerente con l’attività svolta dal destinatario 

della fornitura (trasporto pubblico). Né – infatti 

– è stata censurata come tale. Il TAR Brescia (sulla 

base degli eccepiti vizi) si è addentrato in una 

vera e propria “rivalutazione” del profilo della 

capacità tecnica della ricorrente. I passi, sopra 

riportati, della motivazione lo evidenziano. Esso, 

pertanto, ha preferito svolgere un sindacato “forte” 

sull’esercizio della discrezionalità tecnica, così 

accogliendo – e rafforzando – l’orientamento giurisprudenziale 

che depone in tal senso (TAR Sicilia 

Catania, II, 4 febbraio 2004, n. 140; Consiglio di 

Stato, IV, 13 ottobre 2003, n. 6201). 

In questo modo, seguendo l’impostazione della 

sentenza in questione, risulta notevolmente rafforzata 

la garanzia per il singolo: ciò vale sia per il piano 

sostanziale che strumentale. In particolare, da un lato 

(piano sostanziale) viene ristretta la potestà della 

commissione di gara relativamente a quanto non è 

espressamente e inequivocabilmente sancito nel bando 

di gara, ancorché riconducibile nell’alveo della 

discrezionalità tecnica, sacrificando quest’ultima al 

principio della trasparenza e della certezza; dall’altro 

lato (piano strumentale), viene ad approfondirsi il 

sindacato giurisdizionale che non si arresta più al 

mero controllo formale ed “estrinseco” dell’iter logico 

seguito dall’Amministrazione, ma si sviluppa 

attraverso una propria autonoma “(ri)valutazione”. 

* * *


CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Sentenza 

1° ottobre 2004 n. 6457 – Pres. Schinaia, 

Est. Montedoro; Enterprise Digital Architects 

S.p.a. (avv. F. Cardarelli) c. Ministero 

dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca 

(avv. Stato), Auselda Aed Group S.p.a, 

Eds Electronic Data System Italia S.p.a. 

(avv.ti A. Clarizia, B.G. Carbone E M. Zoppolato), 

I.B.M. Italia S.p.a. in proprio e quale 

capogruppo Rti, Rti Finsiel Consulenza ed 

Applicazioni Informatiche S.p.a., Rti Engineering 

Ingegneria Informatica S.p.a., Rti 

Metropolis, Rti Società per le Valorizzazioni 

e Diversificazioni Patrimoniali, Pirelli & C. 

Real Estate Facility Management S.p.a. 

(avv.ti F. Lattanzi, F. Satta, G.F. Ferrari, M. 

Sanino, M. Annesi), Commissione di gara 

per l’aggiudicazione del Sistema Informativo 

Miur, Enel It. S.p.a., Eds Electronic Data 

System S.p.a., Accenture S.p.a. (N.C.). 

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – 

Annullamento dell’esclusione e dell’aggiudicazione 

– Rinnovo degli atti di gara 

in sede di ottemperanza – Mera nuova 

verbalizzazione delle operazioni di gara 

da parte della Commissione – È elusiva 

del giudicato – Rinnovazione delle valutazioni 

– È necessaria – Motivazione postuma 

degli atti di gara – È inammissibile. 


Annullamento dell’aggiudicazione – Rinnovo 

degli atti di gara – Ipotesi della gara 

a buste aperte – Violazione del principio 

di segretezza – Non sussiste – Motivi. 

1. In tema di rinnovazione degli atti di gara 

d’appalto ai fini dell’ottemperanza del giudicato, 

ferma la scelta discrezionale per l’Amministrazione 

tra l’indizione di nuova gara o la 

rinnovazione parziale delle attività pregresse 

(giustificata dal principio utile per inutile non 

vitiatur), la Commissione non può limitarsi ad 

una verbalizzazione già svolta; difatti da un 

lato tale condotta sarebbe elusiva del giudicato 

che impone una rinnovazione dell’attività 

valutativa, dall’altro darebbe luogo ad una 

inammissibile motivazione postuma. 

2. Il principio di segretezza delle offerte non 

assume, nell’ipotesi di rinnovazione parziale di 

una gara a buste aperte, un valore di assoluta 

inderogabilità, in quanto da un lato è necessario 

che esso sia coordinato con altri principi di 

rilevanza costituzionale, quali la giustiziabilità 

delle posizioni giuridiche e l’eseguibilità dei 

giudicati amministrativi, dall’altro la immutabilità 

delle offerte stesse consente una loro 

nuova valutazione con salvezza del principio 

della par condicio 


Rinnovazione della gara e corretta esecuzione 

del giudicato 

(Commento a Consiglio di Stato, Sezione VI, 1° 

ottobre 2004 n. 6457) 

La sentenza qui annotata merita segnalazione, 

contenendo spunti innovativi sui quali certamente i 

cultori del processo amministrativo dovranno soffermarsi 

a meditare. 

Balza immediatamente agli occhi un dato: la 

società ricorrente in ottemperanza puntava ad ottenere 

una decisione che affermasse che l’Amministrazione, 

rebus sic stantibus, dovesse rinnovare la 

procedura di gara: non avesse, cioè, nessun’altra 

scelta percorribile, da un lato perché il giudicato da 

ottemperare imponeva una rinnovazione di valutazione 

delle offerte, e non una mera verbalizzazione 

delle valutazioni già espresse dai commissari, dall’altro 

perché – e conseguenza di tale prima premessa 

– una nuova valutazione era preclusa dalla 

circostanza che erano ormai note a tutti gli astanti le 

offerte economiche. 

La prospettazione defensionale, riportata anche 

nella decisione (“Enterprise precisa che il ricorso 

era chiaramente volto al recupero della chanche di 

aggiudicazione mediante indizione di un nuovo procedimento 

di gara, in quanto la rinnovazione delle 

operazioni era resa impossibile dalla piena conoscibilità 

dell’offerta anche in ordine al suo contenuto 

economico”) è stata accolta per la prima istanza, 

disattesa per la seconda. 

L’argomento principe (ed unico) per accogliere il 

ricorso in ottemperanza si fonda sull’affermazione 

della inammissibilità della “motivazione postuma”; 

nel senso che, dice la sentenza, “limitare l’operato 

della commissione, in sede di rinnovazione degli 

atti di gara, ad una verbalizzazione delle operazioni 

a suo tempo svolte, significa ridurre l’effetto di 

annullamento degli atti di gara alla mera necessità 

di fornire, per quanto possibile, una prova dello 

svolgimento dei fatti, prova che tuttavia sarebbe 

legata alla evenienza fattuale di una esatta memoria 

dei commissari di gara”. E, poco dopo: “la rinnovazione 

delle operazioni di gara non può poi mai risolversi 

in una inammissibile motivazione postuma”. 

Questo è il principio, davvero nuovo, desumibile 

dall’arret: quando si rinnova una gara la commissione, 

chiamata alla rinnovazione, non può mai 

limitarsi a confermare puramente e semplicemente,

seppure corredandola con una motivazione prima 

mancante, una valutazione illo tempore formulata, 

anche perché di quella valutazione si potrebbe aver 

perso memoria; ad una nuova valutazione delle 

offerte, viceversa, essa commissione deve pur sempre 

e comunque procedere 

È evidente l’anelito al massimo garantismo che 

pervade questa breve massima; tuttavia, ad avviso di 

chi scrive, l’esigenza di sostanziale correttezza delle 

operazioni di gara che la commissione si approccia a 

rinnovare non può essere garantita (o, verrebbe da 

dire, imposta) a spese delle regole formali sull’ottemperanza 

che, nella specie, avrebbero dovuto, ad 

avviso di chi scrive, condurre ad un rigetto, se non ad 

una declaratoria di improcedibilità del ricorso. 

Muoviamo dalla premessa che la sentenza ottemperanda, 

com’è ovvio, nulla diceva in ordine alla 

futura attività dell’Amministrazione; peraltro, che 

la scelta di rinnovare le operazioni di gara lasciando 

ferme quelle non travolte dall’annullamento fosse 

legittima è attestato dalla stessa decisione in commento. 

Ebbene, data legittima la scelta dell’Amministrazione 

di rinnovare le operazioni di gara, si poneva il 

problema di come operare la rinnovazione, alla luce 

della decisione ottemperanda; e la risposta a tale 

quesito, ancora e sempre, è una sola: è nella motivazione 

della decisione da eseguirsi che l’Amministrazione 

prima, ed eventualmente il giudice dell’ottemperanza 

poi, debbono rintracciare gli “scampoli” 

per tradurre in forma quei “consigli del Consiglio” 

(parafrasando il compianto Feliciano Benvenuti) 

che rappresentano i capisaldi dell’attività rinnovativa. 

Ed allora, cosa “consigliava” all’Amministrazione 

la sentenza n. 1458/2004, oggetto d’ottemperanza? 

V’era davvero un’indicazione circa il dovere 

giuridico di procedere ad una nuova valutazione 

delle offerte, ossia al riesercizio del potere sostanziale 

– ormai consumato – di attribuzione dei punteggi? 

O viceversa la decisione si soffermava, come 

pare desumersi anche dalla sentenza in commento, 

su un difetto meramente formale, quale quello della 

carenza di verbalizzazione, che ovviamente non 

presuppone alcun riesercizio di attività di giudizio? 

Per rispondere alla domanda appare opportuno 

richiamare alcuni passaggi della ottemperanda sentenza 

n. 1458/2004, che fra l’altro recitava: “… in 

punto di fatto, … la commissione di gara, a partire 

dal verbale n. 7 … e fino al termine delle operazioni 

di valutazione, ha attribuito i punteggi alle varie sottovoci 

delle offerte tecniche, semplicemente a maggioranza, 

ma senza tener conto dell’esigenza di consentire 

di ripercorrere l’iter della formazione della 

decisione di maggioranza, attraverso l’indicazione 

della proposta messa ai voti, della motivazione della 


stessa, con l’eventuale individuazione del soggetto 

proponente, verbalizzando eventuali dichiarazioni di 

voto in dissenso e così via. In sostanza, in assenza di 

tali accorgimenti, l’adozione della regola di maggioranza 

con la diretta attribuzione di un punteggio 

numerico si risolve in una valutazione immotivata, 

non idonea a dare conto della scelta dell’offerta economicamente 

più vantaggiosa. … Ciò premesso 

deve rilevarsi che la natura di collegio perfetto della 

commissione di gara, impone, quantomeno, che debba 

indicarsi non l’espressione motivata e palese di 

tutti i suoi componenti ma, voce per voce, punto per 

punto, la proposta motivata di attribuzione dei punteggi 

messa ai voti, il soggetto che avanza la proposta, 

nonché eventualmente (non necessariamente) 

l’esistenza di riserve o dichiarazioni di dissenso o 

proposte alternative dei commissari rimasti in minoranza 

… Come evidenziato dall’appello non è dato 

sapere se siano state formulate una o più proposte di 

attribuzione del punteggio da parte del presidente 

della commissione, se non ne sia stata formulata 

alcuna (ogni commissario potrebbe aver provveduto 

ad indicare un proprio punteggio) ovvero rispetto ai 

punteggi formulati da ciascuno si sia provveduto 

all’eliminazione del punteggio più alto e del più basso, 

ovvero si sia proceduto a voto palese o segreto 

sulle proposte, se le proposte alternative o ulteriori 

fossero per attribuzione di punteggi più alti o più 

bassi di quelli definitivamente approvati, se uno o 

più commissari si siano astenuti, se la maggioranza 

si sia formata immediatamente o dopo una o più 

votazioni. La laconicità della verbalizzazione amputa 

sensibilmente le possibilità di controllo e sindacato 

giurisdizionale, oltre a delineare un metodo in 

sostanza contrastante con l’esigenza di rispetto del 

canone di piena partecipazione che comunque connota 

il collegio perfetto ed illumina il modus operandi 

della commissione anche quando essa decide 

di procedere a maggioranza …” Ed ancora: “… La 

verbalizzazione non deve condurre alla minuziosa 

descrizione delle attività svolte e delle singole opinioni 

espresse, ma deve essere proporzionata ed adeguata 

rispetto all’attività esercitata, e, quindi, in relazione 

all’esistenza di ampi poteri discrezionali di 

valutazione di offerte tecniche complesse, come 

quella in esame, deve dare conto compiutamente ma 

con economia di mezzi, dell’iter logico seguito nell’attribuzione 

dei punteggi a maggioranza”. 

Perdonerà il lettore l’ampiezza della citazione, 

che appariva tuttavia necessaria per avvedersi di 

come, almeno ad avviso di chi scrive, dalla decisione 

oggetto di ottemperanza emerga un chiaro ed 

univoco monito: allorché una commissione di gara 

decida di valutare offerte a maggioranza, badi bene 

a verbalizzare ciò che fa in modo adeguato, in modo 

da consentire ai terzi di capire chi all’interno della


commissione abbia votato come, quale sia stata l’opinione 

di ciascuno dei commissari, quale la giustificazione 

della scelta imputabile alla maggioranza 

dei votanti: tutto qui. 

Viceversa, non pare davvero che dalla sentenza 

ampiamente riportata possa desumersi l’affermazione 

di alcun vizio di “eccesso di potere e di mancato 

rispetto del principio di collegialità”, idoneo a giustificare 

il riesercizio del potere sostanziale di valutazione 

delle offerte, che davvero non si saprebbe 

come giustificare alla luce del tenore della sentenza 

della cui ottemperanza si discute. 

Ove mai l’annullamento avesse avuto a base il 

riscontro di un vizio nelle operazioni di apprezzamento 

di un singolo commissario, o di più commissari, 

allora chi scrive avrebbe pienamente concordato 

con la decisione in commento (anche se, in difetto di 

una congrua verbalizzazione, come avrebbe potuto il 

giudice accertare e sindacare un vizio siffatto?). 

Quanto all’istituto giuridico utilizzato per sostenere 

la decisione di accoglimento, quello della 

motivazione postuma, il richiamo non appare invero 

conferente, se è vero, com’è vero, che la costruzione 

giurisprudenziale di tale istituto sostanziale 

presuppone la pendenza del ricorso di legittimità 

mentre, quando si procede in ottemperanza, è proprio 

l’introduzione in via postuma della motivazione 

in origine mancante a costituire uno dei più diffusi 

doveri dell’Amministrazione. 

Pienamente condivisibile, invece, è il dictum 

secondo cui la rinnovazione delle operazioni di gara 

è in taluni casi ammissibile anche quando siano state 

aperte le buste contenenti le offerte economiche; 

da segnalare soprattutto il rilievo che “… le offerte 

sono ormai cristallizzate”, non solo nel senso che 

esse sono immodificabili (questo varrebbe poco in 

presenza di una commissione facilmente condizionabile), 

ma che la nuova valutazione interviene in 

una fase procedimentale in cui sarebbe difficile, 

conoscendo ex ante le offerte economiche, condizionare 

più di tanto l’esito della gara, soprattutto, 

come sempre esattamente rileva la decisione, in presenza 

di “… criteri di massima predeterminati che 

non sono stati travolti dal giudicato”. 

Non si dimentichi infine che la decisione è resa 

in sede di giurisdizione di merito: non v’è da meravigliarsi 

allora che il Consiglio di Stato abbia potuto 

apprezzare in concreto – ed anche tradurre 

sostanzialmente in affermazione – il rilievo che i 

margini di “manovra” di una ipoteticamente spregiudicata 

commissione siano, nel caso di specie, 

non poi così ampi da porre in pericolo la par condicio 

nella fase rinnovativa. 

* * * 



Riggio, Est. Giordano – STAV S.p.a. (avv.ti 

Tanzarella e Mastrangelo) v/ Comune di 

Vigevano (avv. Romano) e Line S.p.a. (avv. 

Balestreri). 

1. Giustizia amministrativa – Art. 23-bbiiss L. 

n. 1034/1971 – Motivi aggiunti – Termine 

– È quello dimidiato applicabile a tutti i 

termini processuali. 

2. Giustizia amministrativa – Impugnazione 

dei documenti di gara – Attualità dell’interesse 

a ricorrere – Non viene meno per 

l’irricevibilità dei motivi aggiunti con cui 

sia stato impugnato il provvedimento di 

aggiudicazione. 


Impugnazione del bando di gara e del 

capitolato – Presentazione dell’offerta – 

Acquiescenza – Non sussiste. 

4. Trasporto pubblico locale – Gara a prezzo 

netto – Definizione della base d’asta – 

Ricavo da tariffa del 35% ex art. 19 

D.L.vo n. 422/1998 – Natura. 

1. La dimidiazione dei termini nel rito 

riguardante le materie elencate dall’art. 23-bis 

della L. n. 1034 del 1971 si applica a tutti i termini 

endoprocessuali, compreso quello per la 

proposizione dei motivi aggiunti di ricorso, a 

nulla rilevando, data l’eccezionalità della 

deroga al regime acceleratorio di cui alla citata 

norma, l’oggetto dell’impugnazione proposta 

con i motivi aggiunti di ricorso. 

2. Quand’anche il ricorso per motivi aggiunti, 

che abbia esteso l’oggetto dell’impugnazione 

al provvedimento definitivo di aggiudicazione 

di una gara d’appalto, sia stato dichiarato 

irricevibile, ciò non comporta il venir meno 

dell’interesse ad insorgere contro il bando di 

gara, il cui annullamento condurrebbe comunque 

alla caducazione di tutti i provvedimenti 

successivi incompatibili con la rimozione del 

provvedimento ad essi preordinato. 

3. La presentazione dell’offerta nel corso di 

una gara d’appalto di cui la concorrente abbia 

impugnato il bando ed il capitolato, lungi dal 

poter configurare acquiescenza alle prescrizioni 

contestate, costituisce invece in capo alla 

ricorrente una situazione giuridica differenziata 

rispetto a quella delle altre ditte presenti nel 

mercato del riferimento, che la abilita a sinda-

care la legittimità del bando della gara alla 

quale ha dimostrato in concreto di voler prendere 

parte. 

4. Il ricavo minimo del 35% assicurato al 

gestore del servizio di T.P.L. dall’art. 19 del 

D.L.vo n. 422 del 1998, che non è stato abrogato 

dalla legge reg. della Lombardia n. 1 del 

2002, costituisce un obiettivo da perseguire da 

parte dell’aggiudicatario a regime, una volta 

stipulato il contratto di servizio, e non una precondizione 

che debba essere garantita in sede 

di gara. 

Commento dell’avv. ANDREA BULLO 

La pronuncia in esame offre interessanti spunti 

sia in relazione alle questioni prettamente processuali, 

sia in relazione al merito del contenzioso. 

Sotto il primo profilo, essa conferma l’indirizzo, 

ormai consolidato, per cui la dimidiazione dei termini 

processuali sancita nei giudizi regolati dall’art. 

23-bis della L. n. 1034 del 1971, introdotto dalla L. 

n. 205 del 2000, è da ritenersi applicabile anche al 

termine per la proposizione dei motivi aggiunti, 

senza che, al riguardo, possano assumere rilievo le 

argomentazioni volte a parificare il ricorso per 

motivi aggiunti ad un ricorso autonomo destinato ad 

innestarsi nel giudizio principale. 

Conferma si trae, al riguardo, da una serie di condivisibili 

motivazioni espresse dal Collegio, quali 

l’eccezionalità delle deroghe al regime acceleratorio 

sancito dall’art. 23-bis (assurto ormai al rango di 

norma di portata generale nelle materie ivi espressamente 

contemplate) e l’irrilevanza dell’oggetto 

dell’impugnazione tramite motivi aggiunti, impedendo 

l’unicità dello strumento e della sua ratio di 

distinguere se esso riguardi un nuovo provvedimento 

ovvero il medesimo provvedimento originariamente 

gravato, sotto nuovi e diversi profili. 

Va peraltro rilevato che, nel giudizio definito con 

la sentenza massimata, la controinteressata aveva 

sollevato l’eccezione d’improcedibilità del ricorso 

per sopravvenuta carenza dell’interesse in capo alla 

ricorrente, derivante dalla ritenuta irricevibilità dei 

motivi aggiunti avverso il provvedimento definitivo 

di aggiudicazione. 

L’eccezione è stata rigettata dal Collegio sul rilievo 

per cui “per rendere improcedibile la prima iniziativa 

giudiziaria, è necessario che l’atto con essa 

impugnato rivesta valore esclusivamente endoprocedimentale 

e come tale portata non definitivamente 

lesiva della sfera giuridica dell’interessato che è 

incisa direttamente dall’atto finale, ovvero che l’atto 

iniziale o intermedio non si trovi in rapporto di 

consequenzialità immediata, diretta e necessaria 

con l’atto conclusivo”, mentre “non è configurabile 


la dedotta improcedibilità per sopravvenuta carenza 

di interesse, quanto il provvedimento impugnato 

con il ricorso introduttivo rappresenti il presupposto 

logico e giuridico in base al quale è stato emanato il 

successivo e conclusivo provvedimento”. 

Una siffatta motivazione, tuttavia, lascia aperte 

talune perplessità. 

L’impugnazione di un atto endoprocedimentale – 

come tale privo della capacità di ledere definitivamente 

la sfera giuridica del destinatario – dovrebbe 

infatti, a rigore, rendere inammissibile il gravame 

ab origine, senza che su tale inammissibilità possano 

successivamente assumere rilievo le vicende 

interenti l’estensione dell’impugnazione con motivi 

aggiunti. 

La giurisprudenza sul punto manifesta un’estrema 

prudenza nel ritenere l’autonoma impugnabilità 

degli atti endoprocedimentali. Dal principio generale 

per cui “gli atti endoprocedimentali non sono 

impugnabili autonomamente, ma attraverso l’atto 

finale del procedimento” (Consiglio di Stato, sez. V, 

29 settembre 2003, n. 5509, in Foro Amm., CdS, 

2003, 2584; cfr. altresì Consiglio di Stato, sez. VI, 3 

settembre 2003, n. 4882, in Guida al Diritto, 2003, 

47, 91; sez. V, 26 maggio 2003, n. 2857, in Foro 

Amm., CdS, 2003, 1641) sono state infatti tratte 

talune limitate eccezioni, riconducibili al caso in cui 

l’atto impugnato, pur dotato d’un’efficacia meramente 

endoprocedimentale, sia in realtà idoneo a 

compromettere le posizioni giuridiche di un concorrente, 

per essere stato posto in essere in violazione 

– od in elusione – delle garanzie partecipative (cfr. 

in questo senso TAR Liguria, sez. I, 13 marzo 2003, 

n. 309 e 19 marzo 2003, n. 354. Sul punto, cfr. 

anche TAR Friuli V.-Giulia, 30 agosto 2003, n. 

644). 

Altro aspetto della pronuncia in esame, meritevole 

di attenzione, riguarda l’eterno dibattito in merito 

all’effetto della presentazione dell’offerta in relazione 

ai vizi, dedotti e/o deducendi, dei documenti 

di gara. 

Mentre la decisione in lettura ha radicalmente 

escluso che la presentazione dell’offerta comporti 

acquiescenza alla lex specialis – conducendo anzi 

alla formazione d’una posizione giuridica differenziata 

e, in definitiva, alla cristallizzazione della 

legittimazione a ricorrere –, la giurisprudenza di 

merito registra alcune oscillazioni, intese ad attribuire 

alla presentazione dell’offerta una funzione di 

acquiescenza alle regole del bando (cfr. in questo 

senso TAR Piemonte, sez. II, 10 luglio 1997, n. 369, 

in Foro Amm., 1998, 785; 21 maggio 1996, n. 293, 

in Foro It., 1996, III, 518; TAR Sicilia Catania, sez. 

II, 29 gennaio 2002, n. 148, in Foro Amm. TAR, 

2002, 279) ovvero ad escluderla (TAR. Campania 

Napoli, sez. II, 29 gennaio 2003, n. 454; TAR Ligu-


ria, sez. II, 29 agosto 2001, n. 899, in Foro Amm., 

2001; TAR Lombardia Brescia, 26 marzo 2001, n. 

140, in Giur. It., 2001, 198). 

Dal canto suo il Consiglio di Stato, sulla scorta 

del principio generale per cui “l’acquiescenza 

postula, da parte del ricorrente, un comportamento 

chiaro ed inequivocabile, dal quale possa evincersi 

la sua volontà di accettare gli effetti delle determinazioni 

a lui sfavorevoli, rinunciando a far valere 

contro di esse eventuali motivi di impugnativa” ha 

ritenuto “non inammissibile per acquiescenza il 

ricorso proposto da un’impresa esclusa, avverso l’esito 

negativo della gara per l’aggiudicazione di 

lavori di completamento di un acquedotto, che abbia 

ritirato l’offerta otto giorni prima dell’approvazione 

degli atti” (Consiglio di Stato, sez. V, 20 giugno 

2001, n. 3259, in Foro Amm., 2001, f. 6). 

Altro profilo della decisione in esame su cui 

occorre soffermarsi brevemente riguarda la natura 

del “ricavo tariffario minimo” del 35% sancito dall’art. 

19, co. 5°, del D.L.vo n. 422 del 1997 in tema 

di T.P.L. 

La norma in esame statuisce che il contratto di 

servizio dovrà prevedere, tra l’altro, “un progressivo 

incremento del rapporto tra ricavi da traffico e 

costi operativi, rapporto che, al netto dei costi di 

infrastruttura, dovrà essere pari almeno allo 0,35 a 

partire dal 1 gennaio 2000”. 

Correttamente, il TAR per la Lombardia ha ritenuto 

che tale prescrizione, lungi dal costituire un 

prerequisito del contratto già applicabile in sede di 

gara, non possa affatto condurre a “garantire all’affidatario 

del servizio un risultato minimo”, ma 

risponda invece all’intento di “coprire con i ricavi 

del traffico almeno il 35% dei costi di esercizio… 

prevedendo il progressivo incremento del rapporto 

ricavi/costi nella prospettiva tendenziale del recupero 

di efficienza delle imprese del settore e della 

costante riduzione dei trasferimenti di risorse pubbliche”, 

che hanno viceversa ispirato il settore del 

Trasporto pubblico “in passato caratterizzato da 

pesanti disavanzi di gestione che venivano ripianati 

con il ricorso a sussidi pubblici”. 

In quest’ottica, non può che essere condiviso l’orientamento 

del Collegio –a maggior ragione nell’ambito 

d’una gara a “costo netto”- per cui il gestore “è 

stimolato ad attivare iniziative dirette non solo al contenimento 

dei costi operativi mediante miglioramenti 

nella gestione del servizio, ma anche all’incremento 

delle entrate”, intervenendo –con logiche assai prossime 

a quelle del marketing privatistico- sulla distribuzione 

dell’offerta del servizio volta ad una maggiore 

redditività dello stesso, fermi restando i livelli minimi 

da garantire a norma del Contratto di servizio. 

In altri termini, il rispetto del parametro dello 

0.35 costituisce un “obiettivo da perseguire da parte 

dell’aggiudicatario a regime una volta stipulato il 

contratto di servizio e non come una precondizione 

che debba essere garantita in sede di gara”. 

Così inteso, dunque, il requisito sembrerebbe 

sfuggire alla valutazione sotto il profilo della sinallagmaticità, 

risolvendosi piuttosto in una prestazione 

a carico del gestore, volta non già ad assicurargli 

un ricavo ma ad evitare che si ripetano, in futuro, gli 

assalti ai rimborsi dei disavanzi di gestione con 

denaro pubblico che hanno contraddistinto la passata 

gestione dei servizi di T.P.L. 

* * * 

CORRISPETTIVI 

DOVUTI DAL S.S.N. 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 

20 ottobre 2004 n. 6840 – Pres. Frascione, 

Est. Corradino – Laboratorio di Analisi 

“Dr. Siracusa Rizzi” (avv. D’Ottavio) c. 

Azienda sanitaria locale n. 11 di Reggio 

Calabria (avv. Battaglia). 

Sanità e sanitari – Aziende sanitarie locali – 

Delibere di ripartizione delle spese per i 

pagamenti alle strutture convenzionate 

con il S.S.N. – Immediata incisività sulle 

situazioni soggettive dei convenzionati – 

Conseguenze – Onere di impugnazione 

dei termini di decadenza – Sussiste. 

Le delibere delle Aziende sanitarie locali 

che provvedono ad individuare limiti di spesa 

per la ripartizione delle somme spettanti alle 

strutture convenzionate devono essere impugnate 

dagli interessati negli ordinari termini di 

decadenza. Non vale obiettare infatti che l’azionabilità 

di dette pretese patrimoniali, in 

quanto diritti soggettivi perfetti, prescinderebbe 

dall’impugnativa di provvedimenti formali 

dell’Amministrazione poiché le delibere in 

questione, in quanto idonee a produrre effetti 

immediati nella sfera giuridica dei soggetti 

interessati, costituendo il presupposto dell’attività 

successiva dell’Amministrazione, vanno 

impugnate nei termini decadenziali previsti in 

genere per gli atti amministrativi. 


Diritti patrimoniali e termini di decadenza 

Afferma il Consiglio di Stato nella sentenza 

impugnata che un soggetto convenzionato con il 

S.S.N., che chieda la condanna dell’Amministrazio-

ne al pagamento dei corrispettivi dovuti per le prestazioni 

specialistiche eseguite in favore degli assistiti 

del servizio sanitario nazionale in regime di 

accreditamento esterno, è onerato dell’impugnativa 

delle delibere con le quali la A.S.L. ha stabilito di 

ripartire le somme impegnate per onorare codesti 

pagamenti, e ciò perché le delibere in questione 

sarebbero idonee a produrre effetti immediati nella 

sfera giuridica dei soggetti interessati. 

Non credo che questa soluzione sia corretta. Riemerge 

nella motivazione della sentenza – pur se non 

esternata – la preistorica teoria della degradazione 

dei diritti soggettivi ad opera dei provvedimenti 

autoritativi. Ma sono le delibere in commento provvedimenti 

autoritativi? Senz’altro no: si tratta di 

provvedimenti a rilievo meramente contabile, che 

non prendono in alcuna considerazione le posizioni 

dei soggetti convenzionati, limitandosi solo a stabilire 

quanto le AA.SS.LL. possono spendere di anno 

in anno. Si tratta di atti di gestione pura – se si vuole 

evocare una terminologia d’altri tempi – dove 

l’autorità è del tutto assente, e l’unico interesse dell’Amministrazione 

– come di qualunque altro soggetto 

che si trovasse in condizioni analoghe – è 

quello di prevedere uno stanziamento in bilancio 

congruo con le disponibilità di cassa. 

L’impugnativa, viceversa, voleva tutelare un 

diritto nascente dalla legge, e l’interpretazione che 

il ricorrente ne offriva – forse discutibile, ma questo 

non giustificava certo una pronuncia di inammissibilità 

– si fondava sulla immediata applicabilità della 

disciplina che attribuisce ai convenzionati la pretesa 

di ottenere integralmente dalle strutture sanitarie 

il pagamento dei corrispettivi per le prestazioni 

effettivamente rese al S.S.N.: che, si badi, se ne è 

avvantaggiato, ma, grazie alla sentenza in commento, 

oggi, non sborsa un centesimo in più di quanto 

stabilito dalla delibera che stabilisce i limiti ai pagamenti, 

che però, come qui sostenuto, non andava 

affatto impugnata nei termini decadenziali. 

È questo l’epilogo della vicenda giudiziaria? 

Non lo credo, e la situazione andrà monitorata dagli 

osservatori interessati. 

Il Consiglio di Stato, infatti, avrebbe dovuto 

dichiarare il difetto sopravvenuto della propria giurisdizione 

a seguito della nota sentenza della Corte 

costituzionale n. 204 del 2004, che ha sottratto al 

giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva 

sui diritti soggettivi nelle controversie in materia di 

servizi pubblici – quale la presente controversia è – 

dando applicazione all’art. 5 c.p.c., nell’interpretazione 

comunemente condivisa da dottrina e giurisprudenza, 

trattandosi appunto di lite su diritti soggettivi 

nella quale non vengono in giuoco provvedimenti 

d’autorità, e rimane quindi esclusa anche la 

giurisdizione generale di legittimità. 


Il ricorrente potrà quindi impugnare la sentenza 

in commento dinanzi alla Corte di cassazione a 

sezioni unite per motivi di giurisdizione e, ottenutone 

l’annullamento, reiterare la propria richiesta di 

merito dinanzi al giudice ordinario, anche, ovviamente, 

con l’agile strumento della tutela monitoria. 

* * * 

DISCREZIONALITÀ TECNICA 

TAR TOSCANA, FIRENZE, SEZ. I – Ordinanza 

14 luglio 2004 n. 798 – Pres. G. 

Vacirca, Est. A. Migliozzi – Moro Simone c. 

Ministero dell’interno. 

Discrezionalità tecnica – Accertamenti sanitari 

– Controllo del giudice amministrativo 

– Insindacabilità 

In caso di impugnazione del giudizio di non 

idoneità fisica al servizio di polizia di Stato, 

propedeutico all’esclusione dal concorso pubblico 

di allievo agente di polizia di Stato, le 

certificazioni prodotte dalla parte ricorrente 

non possono smentire l’apprezzamento espresso 

dalla Commissione per l’accertamento dei 

requisiti psico fisici di cui al provvedimento 

impugnato. 

Commento dell’avv. MARIA VITTORIA LUMETTI 

(Avvocato dello Stato presso l’Avvocatura Distrettuale 

dello Stato di Firenze) 

La discrezionalità tecnica dell’Amministrazione 

e il controllo del giudice amministrativo 

1) Le cause di inidoneità al servizio di polizia 

2) Gli accertamenti medici e la discrezionalità 

tecnica 

3) Discrezionalità tecnica dell’Amministrazione 

e insindacabilità del giudice amministrativo. 

I – Le cause di inidoneità al servizio di polizia 

Il ricorrente impugna il giudizio di non idoneità 

fisica al servizio di polizia di Stato, propedeutico 

all’esclusione dal concorso pubblico di allievo 

agente di polizia di Stato. 

Com’è noto l’arruolamento nella Polizia di stato 

comporta l’espletamento di attività delicatissime, 

che richiedono una ottima condizione psico-fisica. 

Il Consiglio di Stato ha precisato, già in riferimento 

al vecchio D.P.R. del 1983, ora abrogato e 

sostituito dal D.M. n. 198 del 30.6.2003, che “L’art. 

2 D.P.R. 23 dicembre 1983 n. 904 annovera quali 

cause di inidoneità al servizio di polizia le infermità 

ed imperfezioni dell’apparato osteo-articolare e tut-


te le alterazioni dello scheletro consecutive a fatti 

congeniti e le malattie ostacolanti la funzionalità 

organica o alteranti l’euritmia corporea”. Detta norma, 

stante il carattere onnicomprensivo, ricomprende 

anche la scoliosi, congenita o sopravvenuta, in 

quanto alterazione della normale conformazione 

della struttura ossea (1). 

L’art. 2, co. 10° prevedeva come causa di esclusione: 

“le infermità ed imperfezioni dell’apparato 

osteo-articolare e muscolare: tutte le alterazioni dello 

scheletro consecutive a fatti congeniti; rachitismo, 

malattie o traumi, deturpanti od ostacolanti la 

funzionalità organica o alteranti l’euritmia corporea; 

malattie ossee o articolari in atto; limitazione 

della funzionalità articolare; malattie delle aponeurosi, 

dei muscoli e dei tendini, tali da ostacolarne la 

funzione”. 

La legittimità dell’esclusione operata dal Ministero 

dell’interno risulta confermata dal decreto 

del Ministero dell’interno 30 giugno 2003, n. 198, 

(in G.U., 1° agosto, n. 177), recante il “Regolamento 

concernente i requisiti di idoneità fisica, 

psichica e attitudinale di cui devono essere in possesso 

i candidati ai concorsi per l’accesso ai ruoli 

del personale della Polizia di Stato e gli appartenenti 

ai predetti ruoli”, il cui art. 8 ha abrogato il 

D.P.R. del 1983. 

In particolare l’ Allegato unico, Tabella (ai sensi 

degli articoli 3 e 6) prevede tra le cause di non 

idoneità per l’ammissione ai concorsi pubblici per 

l’accesso ai ruoli del personale della polizia di Stato: 

7. Le infermità ed imperfezioni dell’apparato 

osteo-articolare e muscolare: le patologie ed i loro 

esiti, anche di natura traumatica, dell’apparato 

scheletrico, dei muscoli, delle strutture capsulolegamentose, 

tendinee, aponeurotiche e delle borse 

sinoviali causa di dismorfismi o alterazioni della 

meccanica articolare. Non v’è dubbio, quindi, che 

l’Amministrazione si sia attenuta al dato normativo 

che ricomprende inequivocabilmente anche le 

patologie di natura traumatica. All’organo medico 

è rimesso, infatti, il potere di valutare, alla stregua 

delle conoscenze e delle regole della medicina, le 

condizioni psico-fisiche del dipendente pubblico, e 

accertare, in particolare, la reale sussistenza di 

quell’idoneità fisica che è dalla legge assunta a 

necessario presupposto per la permanenza in servizio 

(2). 

Nel ricorso introduttivo ci duole del fatto che 

l’Amministrazione dell’interno non abbia accettato 

(1) Consiglio di Stato, sez. IV, 25/09/2002, n. 4911, in 

Foro Amm. CDS, 2002 

(2) Consiglio di Stato, Ssez.IV, 30/06/2003, n. 3880, 

in Foro Amm. CDS, 2003, 1869 

l’istanza di rinvio della visita medica presentata dal 

ricorrente. 

Com’è noto gli accertamenti medici nei confronti 

di chi aspira ad entrare nelle forze di Polizia o nella 

difesa non costituiscono una mera formalità e 

neppure ricoprono una scarsa rilevanza. 

Essi si configurano come una prova rilevantissima 

nell’economia del concorso, che non può essere 

sminuita da continui rinvii per malattia. 

Anzi, questi ultimi già depongono a sfavore del 

richiedente e della sua idoneità fisica: si osserva che 

le condizioni fisiche richieste in tali casi devono 

essere “perfette” e che anche una sia pur non grave 

frattura, soprattutto riportata in età adulta, può comprometterle, 

soprattutto se si considerano gli inevitabili 

postumi. 

Questi ultimi potranno risultare ininfluenti per 

l’impiegato pubblico in generale, non preposto ad 

attività operative, ma non per un aspirante appartenente 

alle forze di polizia. 

Oltretutto si rileva che nel caso de quo si tratta di 

una frattura trattata chirurgicamente e riportata alla 

caviglia: sono di per sé evidenti sia la gravità sia le 

ripercussioni sull’attività locomotoria. 

Non vi è dubbio che la discrezionalità espressa 

dall’Amministrazione, in sede di accertamento 

sanitario, attenga al merito dell’azione amministrativa 

e che gli atti che ne costituiscono espressione 

restano insindacabili da parte del giudice 

amministrativo, se non per i profili che concernono 

la reale sussistenza di presupposti, la logicità 

del giudizio e la congruenza delle conclusioni che 

ne sono scaturite (3). 

In sede di accertamento dell’idoneità fisica di 

un pubblico dipendente all’impiego o di un aspirante 

tale, gli organi sanitari non sono di per sè 

tenuti ad esternare esplicitamente il procedimento 

tecnico-logico attraverso cui pervengono alle proprie 

valutazioni che risultano dalla diagnosi formulata 

(4). 

Tale giudizio di inidoneità fisica, non è possibile 

sindacare: secondo principi consolidati, 

infatti, la valutazione espressa dalle Commissioni 

mediche in ordine all’idoneità fisica o attitudinale 

alla prestazione non è in generale censurabile 

davanti al giudice amministrativo nella sede della 

giurisdizione di legittimità se non nel caso di 

manifesta contraddittorietà o di irrazionalità, adeguatamente 

prospettata e documentata dall’interessato. 

(3) Consiglio di Stato, sez. IV, 30/06/2003, n. 3880, in 

Foro Amm. CDS, 2003, 1869 

(4) Consiglio di Stato, sez.V, 12/10/1995, n. 1402, in 

Foro Amm., 1995, 2186.

II – Accertamenti sanitari e discrezionalità tecnica 

Il personale di polizia, proprio in ragione delle 

particolari funzioni e mansioni alle quali è adibito, 

deve possedere l’idoneità fisica al servizio incondizionato 

per essere impiegato dovunque in ragione 

delle esigenze dell’Amministrazione. 

Si osserva, al riguardo, che le visite mediche 

sono prevista dal bando di concorso. 

L’Amministrazione dell’interno in questo caso, è 

deputata alla scelta di personale operativo cui vengono 

attribuiti compiti di alto livello. 

L’esclusione del ricorrente persegue l’interesse 

pubblico a che: venga selezionato il personale di 

polizia migliore; ad egli venga preferito altro soggetto 

che presenti doti fisiche più confacenti all’attività 

da espletare; e, non da ultimo, venga combattuto 

l’odioso fenomeno dell’assenteismo per malattia 

nel pubblico impiego, che determina gravi danni 

organizzativi ed economici in capo allo Stato, penalizzandone 

altresì l’efficienza e l’immagine. 

Nel caso de quo rileva solo ed esclusivamente la 

discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, trattandosi 

di un accertamento sanitario. 

Le valutazioni tecnico-discrezionali degli organi 

sanitari non sono sindacabili in sede di giudizio di 

legittimità, salvo il limite del palese difetto di motivazione 

o dei macroscopici vizi logici (5). 

Ne consegue che, se si accoglie la tesi che non 

ascrive la discrezionalità tecnica al merito e che la 

considera svincolata anche dai supposti ristretti 

ambiti dell’eccesso di potere, ma riconducibile al 

vizio di violazione di legge, rimane ben poca cosa il 

segmento valutativo espresso dalla Amministrazione 

che il giudice non possa sindacare. 

Il problema si sposta sul piano probatorio, laddove 

il giudice amministrativo ha la possibilità di verificare 

la correttezza delle valutazioni tecnico-scientifiche 

espresse dalla P.A. 

Tant’é che in dottrina si é formata la tesi che 

ascrive la discrezionalità tecnica al merito amministrativo 

e che il sindacato relativo al suo corretto 

esercizio resti ammissibile, al pari di quanto accade 

per la discrezionalità amministrativa, esclusivamente 

attraverso il vizio dell’eccesso di potere, ossia solo 

nei casi di macroscopica o manifesta illogicità, o di 

travisamento palese dei fatti in cui emerga in modo 

eclatante l’errore commesso in sede valutativa. 

Quest’ultimo, peraltro, é da ritenersi circoscritto 

a poche figure sintomatiche, in quanto la stragrande 

maggioranza presuppone l’esistenza di un momento 

di scelta. 

(5) Consiglio di Stato, Sez.VI, 26/06/2003, n. 3836, in 

Foro Amm. CDS, 2003, 1978 


Seguendo tale tesi, infatti, si perviene alla conclusione 

della sostanziale insindacabilità di tutti gli atti 

adottati nell’esercizio della discrezionalità tecnica. 

Nell’ambito di tale attività comparativa accade di 

sovente che la P.A. debba acquisire dati ed informazioni 

di carattere tecnico, indispensabili per la verifica 

dell’efficacia di un determinato intervento 


In questo caso la discrezionalità cambia nome e 

viene definita discrezionalità tecnica. 

Nella discrezionalità tout court la P.A. nel suo 

esame comparativo degli interessi non é ancorata 

all’osservanza di nozioni aventi carattere tecnico. 

III – Discrezionalità tecnica e insindacabilità del 

giudice amministrativo 

Una delle problematiche affrontate dai TAR nelle 

controversie in cui rilevano notazioni di carattere 

tecnico riguarda innanzi tutto il potere del giudice 

amministrativo ed i suoi limiti. 

Il giudice amministrativo, infatti, non può sostituirsi 

alla P.A., esercitare il potere di determinazione 

di cui essa è titolare e, conseguentemente, non 

può modificare gli atti da questa posti in essere o 

eseguire compiti spettanti alla medesima: il suo ruolo 

consiste in un controllo di legittimità e solo talvolta 

di merito sugli atti. 

Il giudice non potrebbe giudicare la scelta fatta 

nel merito, in quanto con ciò eserciterebbe una funzione 

amministrativa: può solo rilevare se le scelte 

sono state fatte con ragionevolezza. 

Il controllo del rispetto delle norme istruttorie offre 

occasione al giudice di verificare se effettivamente 

sono stati presi in considerazione tutti gli aspetti. 

Giova in particolare osservare che il potenziamento 

dei mezzi istruttori utilizzabili dal giudice 

amministrativo ai fini del sindacato sulle valutazioni 

di stampo tecnico-specialistico, sancito dall’innesto 

della consulenza tecnica ai sensi dell’art. 16 L. 

n. 205/2000, consente certo il pieno e diretto accertamento 

dei fatti presi in esame dall’Amministrazione, 

ma non la sostituzione del giudice amministrativo, 

per il tramite del consulente tecnico, ai giudizi di 

tipo tecnico formulati dall’Amministrazione. 

Il controllo del giudice amministrativo sul giudizio 

tecnico dell’organo amministrativo è rimasto un 

controllo debole, nel rammentato senso dell’inammissibilità 

di una logica sostitutiva che consenta al 

giudice di sostituire la sua opinione all’opinione, non 

condivisa, ma non risultante erronea, della P.A. (6). 

In base a tali considerazioni, la consulenza tecnica 

d’ufficio potrebbe determinare che i quesiti pro- 

(6) Consiglio di Stato sez. IV, 04/11/2002 n. 6004; 

Cons Stato, sez. VI, 23/04/2002 n°2199. Consiglio di


posti non mirano ad accertare l’erronea applicazione 

dei criteri tecnici ma, piuttosto, a fondare in via 

di fatto i presupposti su cui poi arbitrariamente proporre 

una logica di valutazione sostitutiva di quella 

adottata dalla Commissione. 

Stato, sez. VI, 05/12/2002, n. 6652, in Foro Amm. CDS, 

2002, 3242. “Il potere di annullamento del nullaosta paesaggistico 

attribuito al Ministero per i beni culturali dall’art. 

82 D.P.R. n. 616 non comporta un riesame complessivo delle 

valutazioni tecnico-discrezionali compiute dalla Regione, 

tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di 

una propria valutazione di merito a quella compiuta in sede 

di rilascio del titolo autorizzativo, ma si estrinseca in un 

controllo di mera legittimità che peraltro può riguardare tutti 

i possibili vizi dell’eccesso di potere. Consiglio di Stato, 

sez.VI, 01/10/2002, n. 5156, in Diritto e Giustizia, 2002, f. 

36, 49: le deliberazioni dell’Autorità per la concorrenza e il 

mercato attengono a valutazioni complesse che rinviano a 

scienze inesatte ed opinabili, di carattere prevalentemente 

economico, con cui si perviene alla definizione di concetti 

giuridici indeterminati (mercato rilevante, dominanza, intesa 

restrittiva della concorrenza, ecc.). Tali deliberazioni 

possono essere sindacate solo per vizi di legittimità, e non 

di merito attraverso il cd. “sindacato di tipo debole”, che 

non consente un potere sostitutivo del giudice”. I provvedimenti 

dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato 

sono sindacabili in giudizio per vizi di legittimità e non 

di merito (si precisa altresì che il sindacato del giudice 

amministrativo sull’attività discrezionale di natura tecnica 

esercitata dall’autorità antitrust è un sindacato di tipo debole, 

che non consente un potere sostitutivo del giudice tale da 

sovrapporre la propria valutazione tecnica opinabile, il proprio 

modello logico di attuazione del “concetto indeterminato”, 

all’operato dell’Autorità; pertanto nell’esercizio di 

un tale sindacato è inammissibile far “ripercorrere” al consulente 

tecnico d’ufficio le complesse valutazioni rimesse 

in prima battuta all’Amministrazione e sottoposte poi, con 

gli anzidetti limiti, al sindacato giurisdizionale, poiché a 

questo spetta solo il compito di verificare la legittimità dell’impostazione 

generale seguita dall’Autorità nello svolgere 

una determinata indagine e nient’altro, e ciò con la sola 

eccezione del sindacato sulle sanzioni pecuniarie irrogate 

dall’Autorità, poiché in quel caso è consentito invece al giudice 

amministrativo un controllo più penetrante, che si spinge 

fino alla sostituzione della sanzione irrogata dall’Autorità). 

“Purchè si rimanga nell’ambito dei vizi di legittimità, 

il sindacato giurisdizionale sui provvedimenti dell’Autorità 

garante della concorrenza e del mercato non incontra limiti, 

potendo essere esercitato, oltre che in relazione ai vizi di 

incompetenza e violazione di legge, anche in relazione a 

quello di eccesso di potere in tutte le sue forme. Allorché, 

peraltro, viene dedotto, avverso provvedimenti dell’Autorità, 

il vizio di eccesso di potere, il giudice, nell’ambito del 

suo sindacato, circoscritto alla sola legittimità dell’atto, e 

non esteso al merito delle scelte amministrative, può solo 

verificare se il provvedimento impugnato appaia logico, 

congruo, ragionevole, correttamente motivato e istruito, ma 

non può anche sostituire proprie valutazioni di merito a 

quelle effettuate dall’Autorità e a queste riservate Consiglio 

È, però, insito nel nuovo sistema il pericolo di 

ridurre a meri giudizi tecnici, verificabili in tutti i 

loro aspetti dal giudice con l’ausilio di consulenti, 

anche le valutazioni che il legislatore ha inteso 

riservare ad organi amministrativi. 

di Stato, sez.VI, 23/04/2002, n. 2199, in Giur. It., 2002, 

1957. “È inammissibile la censura dedotta avverso la valutazione 

che la Commissione giudicatrice ha fatto dei titoli 

presentati dal candidato, trattandosi di valutazione di merito 

sulla quale il giudice della legittimità può esercitare il 

proprio sindacato solo in presenza di vizi (che il ricorrente 

ha l’onere d’individuare e documentare) di palese travisamento 

dei fatti ovvero di illogicità manifesta. TAR Puglia 

Bari, sez. I, 01/10/2002, n. 4176, in Foro Amm. TAR, 2002, 

f. 10. “Risultato immune dai vizi prospettati il giudizio 

negativo formulato dalla commissione nei confronti del 

candidato ricorrente, sono inammissibili le doglianze dallo 

stesso mosse in merito alle valutazioni concernenti i candidati 

risultati vincitori, atteso che dall’eventuale accoglimento 

delle stesse non deriverebbe, comunque, nessun 

beneficio, Consiglio di Stato, sez. VI, 14/02/2002, n. 849, 

in Foro Amm. CDS, 2002, 466. Rientra nei compiti del giudice 

di merito il giudizio circa la idoneità degli elementi 

presuntivi a consentire illazioni che ne discendano secondo 

il criterio dell’id quod plerumque accidit, essendo il relativo 

apprezzamento sottratto al controllo in sede di legittimità 

se sorretto da motivazione immune da vizi logici o giuridici 

ed in particolare ispirato al principio secondo il quale i 

requisiti della gravità, della precisione e della concordanza, 

richiesti dalla legge, devono essere ricavati in relazione al 

complesso degli indizi, soggetti ad una valutazione globale, 

e non con riferimento singolare a ciascuno di questi, pur 

senza omettere un apprezzamento così frazionato, al fine di 

vagliare preventivamente la rilevanza dei vari indizi e di 

individuare quelli ritenuti significativi e perciò da ricomprendere 

nel suddetto contesto articolato e globale, Cass. 

civ., sez. III, 04/11/2002, n. 15399, in Diritto e Giustizia, 

2002, f. 42, 50. Nell’ambito dei poteri di governo dei vincoli 

paesaggistici il merito, che non può essere oggetto di 

sostituzione, è un giudizio estetico di natura tecnico-discrezionale, 

demandato alle Regioni ed agli altri Enti sub-regionali. 

Ciò, tuttavia, non comporta alcuna insindacabilità delle 

valutazioni operate dalle autorità locali, essendo l’annullamento 

per vizi di legittimità comprensivo di tutti i profili 

dell’eccesso di potere; non v’è dubbio, poi, sulla circostanza 

della riconduzione all’area della legittimità del vizio d’omessa 

acquisizione di parere obbligatorio e vincolante o 

dell’insufficienza della motivazione, Consiglio di Stato, 

sez.VI, 06/09/2002, n. 4561, in Foro Amm. CDS, 2002, f. 9. 

In sede di pianificazione urbanistica, le scelte dell’Amministrazione 

concernenti la destinazione di singole zone 

costituiscono apprezzamento di merito e per ciò sono sottratte 

al Sindaco di legittimità, salvo che la nuova destinazione 

sia inficiata da errori di fatto o vizi di illogicità e contraddittorietà, 

Consiglio di Stato, sez. IV, 09/07/2002, n. 

3817, in Foro Amm. CDS, 2002, f. 7. In sede di pianificazione 

urbanistica, le scelte dell’Amministrazione concernenti 

la destinazione di singole zone costituiscono apprezzamento 

di merito e per ciò sono sottratte al Sindaco di

È questo il vero limite del sindacato di legittimità, 

che postula un’attenta discriminazione fra fattispecie 

apparentemente assai simili e una responsabile 

autolimitazione del giudice (7). 

Se si pensa, poi, a quella giurisprudenza che ritiene 

che il riesame degli elaborati di un concorso non 

implica la riformulazione di una scelta di merito, 

ma solo un accertamento di fatto o che assimila la 

discrezionalità all’accertamento tecnico, pervenendo 

anche alla conseguenza di un mancato affievolimento 

del diritto soggettivo e alla competenza del 

giudice ordinario a giudicare (8), é agevole notare 

come l’invasione del giudice nel merito e nell’attività 

dell’amministrazione sia da considerarsi sempre 

più pregante ed incisiva. 

Con dei riflessi, tuttavia, non incoraggianti sulla 

garanzia e l’equilibrio tra i poteri dello Stato e sugli 

stessi principi costituzionali. 

Per lo stesso motivo è irrilevante la dichiarazione 

medica prodotta dalla controparte alla richiesta del 

ricorrente di nominare un ctu. 

Si constata, tuttora, un settore in cui le operazioni 

di discrezionalità tecnica rilevano nel merito e 

l’insindacabilità non sembra suggerita da prerogative 

riservate alla P.A., quanto dalla carenza del minimo 

di obiettività, normalmente richiesto per l’esplicarsi 

della funzione terziaria del giudice, della 

materia sulla quale egli debba pronunciarsi (9). 

La motivazione dell’ordinanza, dunque, sulla 

base di tali assunti, rigetta l’istanza in quanto “le 

certificazioni prodotte dalla parte ricorrente non 

possono smentire l’apprezzamento espresso dalla 

Commissione per l’accertamento dei requisiti psico 

fisici di cui al provvedimento impugnato”. 

legittimità, salvo che la nuova destinazione sia inficiata da 

errori di fatto o vizi di illogicità e contraddittorietà, Consiglio 

di Stato, sez.IV, 09/07/2002, n. 3817, in Foro Amm. 

CDS, 2002, f. 7-8. 

(7) G. Vacirca, Prime riflessioni sul nuovo regime delle 

prove nelle controversie in materia di pubblico impiego, 

in Foro amm., 1987, 1346. 

(8) V. la problematica inerente l’iscrizione all’albo 

degli psicologi e le differenti posizioni della Cassazione 

e di una parte della giurisprudenza amministrativa da un 

lato e del Consiglio di Stato dall’altro (Cass., Sez. Un., 

25.5.1995, n. 5803, Cons. Stato, sez. IV, 12.12.1996, n. 

1299). Il Consiglio di Stato ha ribadito, infatti, che nella 

discrezionalità tecnica permane, pur a seguito dell’accertamento 

dei fatti, un momento di giudizio connotato da 

un margine di opinabilità e di elasticità, di fronte al quale 

il privato é titolare di una mera posizione di interesse 

legittimo. 

(9) G.Vacirca, Riflessioni sui concetti di legittimità..., 

1589; P.G.Ponticelli, Merito amministrativo (e giurisdizione 

di merito), voce, in Enc. giur., 3. 


EDILIZIA RESIDENIZIALE 

PUBBLICA 

TAR LOMBARDIA, MILANO, SEZ. I – 


Pres. Spadavecchia, Est. Giani – S.I.C. eT. 

Regionale della Lombardia e S.I.C. eT territoriale 

di Milano (avv.ti V. Angiolini e E. 

Martinelli) c. Regione Lombardia (avv.ti G. 

Ruggeri e M.L. Tamborino). 

1. Edilizia residenziale pubblica – Deliberazione 

Giunta regionale A.S.L. – Regolamento 

– Valorizzazione requisito residenza 

nella Regione – Sviamento – Illegittimità. 

2. Edilizia residenziale pubblica – Soggetti 

portatori di interessi superindividuali – 

Sindacato inquilini – Regolamento – Interesse 

all’impugnazione – Sussiste. 

1. È illegittima la deliberazione della Giunta 

regionale della Lombardia approvativa di 

regolamento il quale preveda che si tenga conto 

della durata della residenza nella Regione 

Lombardia ai fini dell’assegnazione degli 

alloggi di E.R.P. 

2. Sussiste per un soggetto superindividuale 

l’interesse differenziato e qualificato, tale da 

conferire la legittimazione ad agire in giudizio, 

qualora lo stesso abbia stabile organizzazione, 

collegamento territoriale coll’interesse perseguito 

nonché persegua la tutela di un fine istituzionale 

individuato nello Statuto. 


Con la sentenza della Prima sezione n. 4196, 

depositata il 29 settembre 2004, il TAR Lombardia 

– Milano ha affermato l’illegittimità della deliberazione 

della Giunta regionale della Lombardia con la 

quale è stato approvato il Regolamento sui “Criteri 

generali per l’assegnazione e la gestione degli alloggi 

di edilizia residenziale pubblica”. 

Il Tribunale amministrativo milanese, dopo aver 

respinto per inammissibilità il ricorso presentato da 

alcuni privati cittadini e dai sindacati dei lavoratori 

con intervento adesivo del S.U.N.I.A. (sentenza n. 

4194/2004), ha ritenuto di accogliere quello analogamente 

avanzato dal Sindacato Inquilini Casa e 

Territorio. 

In particolare, il TAR di Milano ha annullato gli 

artt. 9 e 10 del predetto Regolamento, così come 

integrati dall’allegato 1 dello stesso, nella parte in 

cui prevedono che, al fine dell’assegnazione degli


alloggi di edilizia residenziale pubblica, si debba 

tener conto anche del periodo di residenza nella 

Regione Lombardia e non soltanto del disagio abitativo, 

familiare ed economico. 

Sulla scia di quanto stabilito dalla Corte costituzionale 

con ordinanza 25 maggio 2004, n. 150 e con 

le sentenze 7 maggio 2004, n. 135 e 19 luglio 2000, 

n. 299, è stato infatti ricordato che la legislazione 

sull’edilizia residenziale pubblica ha la “finalità di 

favorire l’accesso all’abitazione, a condizioni inferiori 

a quelle di mercato, a categorie di cittadini 

meno abbienti”. 

Secondo il Tribunale amministrativo milanese, 

dunque, non è possibile prendere in considerazione 

la residenza in Lombardia quale indice di valutazione 

al fine dell’assegnazione degli alloggi di edilizia 

residenziale pubblica, a meno di introdurre una 

disciplina estranea alle predette finalità, con l’effetto 

di determinare lo sviamento della correlata funzione 


* * * 

ENERGIA 

TAR LOMBARDIA, MILANO, SEZ. IV – 


Nicolosi, Est. Cacciari – ASSOGAS + 7 

(avv. Zoppolato) c. Autorità per l’Energia 

Elettrica ed il Gas (Avv. Stato). 

1. Energia – Gas naturale – Fornitura – 

Delibera AEEG – Determinazione condizioni 

contrattuali inderogabili – Illegittimità 

– Non sussiste. 

2. Energia – Attività di vendita – Concorrenza 

e regolazione – Asserita incompatibilità 

– Non sussiste. 

1. Nonostante l’avvenuta liberalizzazione 

del mercato del gas naturale – a seguito del 

D.L.vo n. 164/2000 – e l’acquisizione della 

qualifica di clienti idonei da parte di tutti i consumatori, 

permane in capo all’Autorità di 

regolazione del settore, ai sensi della legge istitutiva 

della stessa, un potere di direttiva comprendente 

quello di dettare norme che si 

impongono coattivamente nei rapporti obbligatori 

tra gli esercenti l’attività di vendita del 

gas ed i consumatori. 

2. L’effetto del mutato quadro normativo 

non ridimensiona affatto i poteri dell’organismo 

di regolazione ed anzi lascia intatta la fondamentale 

funzione affidata all’Autorità consi- 

stente nell’assicurare la concorrenzialità dell’offerta 

e la possibilità di migliori scelte da 

parte degli utenti. Del resto, la liberalizzazione 

del mercato non si esaurisce nel definire idonei 

tutti i clienti finali, ma richiede il realizzarsi di 

altre condizioni tra le quali, principalmente, 

l’emersione di una pluralità di autonomi soggetti 

competitori (cfr., ancora, Consiglio di 

Stato, sez. VI, n. 6628/2003). 

* * * 

ESAME D’AVVOCATO 

TAR LOMBARDIA, MILANO, SEZIONE 

III – Sentenza 25 ottobre 2004 n. 5556 – 

Pres. Riggio, Est. Dongiovanni – Sguazzi 

Gianluigi (avv. De Rosa) c. Ministero della 

giustizia (avv. Stato) – Commissione per gli 

esami di avvocato (n.c.). 

1. Professioni e mestieri – Avvocato – Esami 

di abilitazione – Prove scritte – Valutazione 

– Punteggio numerico – Motivazione – 

Dopo L. n. 241/1990 – Non occorre. 



– Fissazione criteri – Illegittimità – L. 

n. 487/1994 – Inapplicabilità. 



– Tempo impiegato – Insindacabilità. 

1. Anche dopo l’entrata in vigore della L. n. 

7 agosto 1990, n. 241, l’onere di motivazione 

del giudizio relativo alla valutazione della prova 

scritta di un esame, adempiuto con l’attribuzione 

di un voto numerico, costituisce sufficiente 

motivazione, configurandosi quest’ultimo 

come formula sintetica, ma eloquente, che 

esterna la valutazione tecnica compiuta dalla 

commissione, senza che sia necessario che la 

stessa commissione lasci segni grafici o glosse 

a commento dell’elaborato. 

2. Per gli esami di abilitazione alla professione 

di avvocato, nessuna norma impone alla 

commissione di predeterminare i criteri di 

massima per la correzione degli elaborati; pertanto, 

la L. n. 487/1994 – riferendosi esclusivamente 

all’accesso agli impieghi nelle Pubbliche 

Amministrazioni ed alle modalità di 

svolgimento dei concorsi, è inapplicabile alla 

fattispecie in esame.

3. Sfugge al sindacato di legittimità del giudice 

amministrativo il controllo dei tempi medi 

di correzione degli elaborati. 

Commento dell’avv. ILARIA BATTINO 

Con la sentenza in esame, vertente sulla valutazione 

della prova scritta dell’esame di abilitazione 

alla professione di avvocato e, conseguentemente, 

sulla mancata ammissione alla prova orale, la sezione 

III del TAR Lombardia – Milano – confermando 

un orientamento oramai consolidato anche dal 

Supremo Consesso Amministrativo (cfr., ex multis, 

Consiglio di Stato sez. IV, 17 settembre 2004, n. 

6155; 19 luglio 2004, n. 5175; 7 maggio 2004, n. 

2881), ha sostenuto che anche dopo l’entrata in 

vigore della L. n. 241/1990 - la quale impone l’obbligo 

di motivazione degli atti amministrativi - il 

semplice punteggio numerico attribuito dalla commissione 

alla valutazione della prova scritta d’esame, 

esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale 

della commissione stessa, contenendo orbene 

in sé la sua stessa motivazione, senza bisogno di 

ulteriori spiegazioni o chiarimenti. 

Al riguardo, si precisa che, inoltre, nessuna norma 

prescrive espressamente la fissazione di criteri 

di massima per la correzione degli elaborati da parte 

della commissione stessa. 

La motivazione espressa numericamente, infatti, 

oltre a rispondere ad un principio di economicità 

dell’attività amministrativa di valutazione, assicura, 

inoltre, la necessaria chiarezza sulle valutazioni di 

merito compiute dalla commissione. 

Rientra, infine, nella discrezionalità della commissione 

stessa la valutazione dei tempi medi di 

correzione degli elaborati, in quanto quest’ultima 

sfugge al sindacato di legittimità del TAR. 

* * * 

ESPROPRIAZIONE PER P.U. 

CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DEL- 

L’UOMO – Sentenza 29 luglio 2004 – Président 

MM. C.L. ROZAKIS, Greffier de section 

M. S. NIELSEN – Scordino e altri c. Italia. 

Espropriazione per pubblica utilità – Quantum 

dell’indennizzo – Durata della procedura 

volta all’ottenimento dell’indennizzo 

– Ricorso Pinto – Esaurimento delle vie di 

ricorso interne – Violazione art. 6 C.e.d.u. 

– Violazione art. 1 Prot. n. 1 C.e.d.u. – 

Decisione sulla ricevibilità 

Espropriazione per pubblica utilità – Quantum 

dell’indennizzo –Ammontare dell’in- 


dennizzo – C.e.d.u. – Protocollo n. 1, articolo 

1 – Indennizzo per privazione della 

proprietà – Retroattività della legge – Violazione 

– Pubblico interesse – Diritti fondamentali 

– Equo bilanciamento – Interferenze 

arbitrarie – Pacifico godimento 

della proprietà – Legalità – Articolo 6 

C.e.d.u. – Durata del procedimento – 

Esaurimento delle vie di ricorso interne – 

c.d. ricorso Pinto – Giurisprudenza di 

Strasburgo – Certezza e prevedibilità dell’esito 

del procedimento – Effettiva tutela 

del diritto. 

Commento del dott. EMILIANO SIMONELLI 

Un’importante sentenza della Corte europea dei 

Diritti dell’Uomo in materia di espropriazione 

per pubblica utilità ed esperimento del c.d. 

ricorso Pinto. 

La sentenza in esame rappresenta un fondamentale 

intervento della Corte di Strasburgo in materia 

di espropriazione per pubblica utilità ed esperimento 

del “ricorso Pinto”. 

In primo luogo, invocando l’articolo 1 del Protocollo 

addizionale n. 1 e l’articolo 6 della Convenzione, 

i ricorrenti lamentano la circostanza per cui 

sono stati indennizzati a più di venti anni dalla privazione 

del loro terreno in forza di un procedimento 

espropriativo, per di più in misura nettamente 

inferiore al valore venale del terreno, in ragione dell’applicazione 

al caso di specie di disposizioni legislative 

entrate in vigore nel corso della procedura 

innanzi le giurisdizioni nazionali. 

La Corte europea dichiara l’avvenuta violazione 

tanto dell’articolo 1 del Protocollo addizionale n. 1, 

quanto dell’articolo 6 della Convenzione in relazione 

all’equità della procedura. 

In secondo luogo, invocando l’articolo 6 della 

Convenzione, i ricorrenti lamentano la durata eccessiva 

delle procedure esperite innanzi le giurisdizioni 

interne. A tal proposito, i ricorrenti affermano di 

aver esperito il “ricorso Pinto” innanzi la Corte 

d’appello competente, ma contestano l’effettività di 

un eventuale ricorso in Cassazione, volto a contestare 

il quantum riconosciuto dalla Corte d’appello. 

Essi notano infatti che la Corte di cassazione non ha 

di fatto mai assunto a parametro i criteri propri della 

giurisprudenza di Strasburgo in materia di quantificazione 

del danno derivante dall’eccessiva durata 

di una procedura interna. 

La Corte europea, dopo aver rigettato l’eccezione 

di non esaurimento delle vie di ricorso interne 

sollevata dal Governo, alla luce del carattere uniforme 

e costante assunto nel corso degli anni dalla giurisprudenza 

della Suprema Corte in materia, dichia-


ra l’avvenuta violazione dell’articolo 6 par. 1 della 

Convenzione, per ciò che concerne la durata della 

procedura. 

* * * 

FALSO IN BILANCIO 


NITÀ EUROPEE – 14 ottobre 2004 – 

Conclusioni dell’avvocato generale Juliane 

Kokott nelle cause riunite C-387/02, C- 

391/02 e C-403/02 – Silvio Berlusconi e a. 

secondo l’avvocato generale una legge penale 

più favorevole adottata successivamente 

alla commissione del reato deve essere 

disapplicata se e in quanto contrasta con il 

diritto comunitario. 

Conclusioni dell’avvocato generale Juliane 

Kokott presentate il 14 ottobre 2004 

Cause riunite C-387/02, C-391/02 e C-403/02 - 

Silvio Berlusconi e altri 

(domande di pronuncia pregiudiziale proposte 

dal Tribunale di Milano e dalla Corte d’appello 

di Lecce) 

«Diritto societario – Prima, quarta e settima 

direttiva – Conti annuali e conti consolidati – 

Principio di pubblica e fedele informazione – 

Sanzioni adeguate per false comunicazioni – 

Limiti all’applicazione delle direttive nei procedimenti 

penali – Principio dell’applicazione 

retroattiva della legge penale più favorevole» 

Commento del dott. AMEDEO BARLETTA 

(Scuola Europea Studi Avanzati – Napoli) 

Perplessità sulle interferenze tra diritto comunitario 

e diritto penale 

1. Le conclusioni dell’Avvocato Generale Kokott 

impongono, già a prima lettura, alcune riflessioni 

sull’evoluzione del rapporto tra diritto (propriamente) 

comunitario e diritto penale. 

Tale rapporto viene infatti a produrre effetti rilevanti 

dal punto di vista della definizione della norma 

applicabile in un ambito, come quello della 

potestà punitiva, che pure è presidiato da principi di 

sussidiarietà (nella sua accezione penale e non 

comunitaria!), necessità ed extrema ratio, dell’intervento 

normativo. 

Sin dalla sentenza Costa c. Enel il diritto comunitario, 

in Italia ma non solo, è assurto a strumento 

di apertura dell’ordinamento, di tutela di libertà 

spesso neglette al livello nazionale, di riduzione del- 

l’area dell’intervento sanzionatorio pubblico, ed in 

più limitati, ma non meno importanti casi, di esclusione 

della punibilità in sede penale. 

La particolare vicenda dei Trattati comunitari (certo 

eterodossa rispetto al classico modello internazionalistico) 

ha consentito al diritto comunitario di 

entrare nel nostro ordinamento, acquisire il valore 

normativo più alto possibile (di rango paragonabile a 

quello costituzionale), nonché capacità di resistenza 

passiva e di innovazione dell’ordinamento, che solo 

si erano concepite, ma forse nemmeno, nel nostro 

sistema, per le norme di rango costituzionale. 

La sentenza Simmenthal, sin dalla fine degli 

anni ’70, aveva garantito la primazia del diritto 

comunitario “direttamente applicabile” sul diritto 

interno, e la conseguente disapplicazione delle 

norme nazionali che con tale diritto comunitario 

venissero a trovarsi in contrasto (essendo ininfluente 

che fossero precedenti o successive alla 

norma comunitaria). 

Al par. 17 della citata sentenza la Corte del Lussemburgo 

sosteneva: “Inoltre, in forza del principio 

della preminenza del diritto comunitario, le disposizioni 

del Trattato e gli atti delle Istituzioni, qualora 

siano direttamente applicabili, hanno l’effetto, nei 

loro rapporti con il diritto interno degli Stati membri, 

non solo di rendere ipso iure inapplicabile, per 

il fatto stesso della loro entrata in vigore, qualsiasi 

disposizione contrastante della legislazione nazionale 

e preesistente, ma anche – in quanto dette 

disposizioni e detti atti fanno parte integrante, con 

rango superiore alle norme interne, dell’ordinamento 

giuridico vigente nel territorio dei singoli Stati 

membri – di impedire la valida formazione di nuovi 

atti legislativi nazionali, nella misura in cui questi 

fossero incompatibili con norme comunitarie”. 

A tali posizioni, non senza qualche gravoso sacrificio, 

si era adeguata la nostra Corte costituzionale, 

a partire dalla famigerata sentenza Granital, pur 

riservandosi un ruolo in tema di controlimiti (per 

una eventuale, quanto improbabile dichiarazione di 

incostituzionalità della norma di esecuzione del 

Trattato, qualora fossero messi in pericolo principi 

dell’ordinamento ritenuti fondamentali), e pur 

optando per una ricostruzione di tipo dualistica del 

rapporto tra i due sistemi ordinamentali da cui far 

discendere un mero effetto disapplicativo o meglio 

di “non applicabilità del diritto nazionale”. 

La Corte costituzionale dunque acconsentiva a 

ritrarsi (ed a sacrificare l’effettività delle norme giuridiche 

nazionali pur validamente formate) dinanzi 

all’ordinamento comunitario, qualora direttamente 

applicabile, acconsentendo che il giudice nazionale 

provvedesse egli stesso a garantire la supremazia 

del diritto comunitario, disapplicando le norme 

nazionali.

2. Tale prevalenza e tale capacità “disapplicatrice” 

del diritto nazionale venivano in seguito riconosciute 

dalla Corte costituzionale (in sentenza 113 

del 1985 ) alle sentenze della Corte di giustizia, pronunziate 

in via pregiudiziale ex art. 234 TCE, che, 

interpretando essenzialmente norme dotate di effetto 

diretto, ne ricavassero dei principi di per sé direttamente 

applicabili. 

Successivamente, ancora di più estendendo l’ambito 

di preminenza del diritto comunitario generalmente 

inteso, la Corte costituzionale riconosceva 

primazia anche alle sentenze rese in sede di ricorso 

per inadempimento, ex art. 226 TCE (sentenza 389 

del 1989 ). 

In un momento ancora successivo tale potestà 

disapplicatrice veniva accordata, sempre a seguito 

di impulsi della Corte di giustizia, alle direttive riconosciute, 

ai sensi dei canoni interpretativi adottati 

dalla CGCE e successivamente ripresi dalla Corte 

costituzionale, come immediatamente applicabili 

(cfr. sentenza della Corte cost. 64 del 1990 ). 

Si consentiva, inoltre, che il diritto comunitario (e 

nella specie delle direttive non ancora applicate) 

potesse limitare il diritto costituzionale al referendum 

abrogativo, rendendo lo stesso inammissibile, qualora 

si rivolgesse su materie vincolate da diritto comunitario 

derivato (sentenza 45 del 2000 Corte cost.). 

Ciò tacendo della necessità (che diviene obbligo 

per il giudice nazionale) di provvedere ad interpretazione 

adeguatrice delle norme nazionali quando 

incompatibili con norme comunitarie, anche prive 

di effetto diretto; possibilità piú volte richiamata dai 

giudici del Lussemburgo e da quelli della Consulta. 

È la stessa giurisprudenza della CGCE che però 

definisce come limite a tale capacità pervasiva l’impossibilità 

di incidere, nella materia penale, in 

malam partem, come da ultimo chiaramente stabilito 

dalla sentenza Rolex del 2004. Si è dunque tentato 

di garantire al diritto comunitario il massimo di 

capacità di conformare a sé (nel senso di forza adeguatrice 

dei sistemi nazionali alle esigenze dell’ordinamento 

comunitario e di tutela della sua coerenza) 

degli ordinamenti giuridici nazionali (e tale 

necessità è stata difesa da parte della stessa Corte 

costituzionale), riservando però, generalmente, alle 

sole norme con effetto diretto (o a norme a queste 

equiparate per via interpretativa) la capacità di 

disapplicare (o più correttamente non rendere applicabili) 

norme di diritto nazionale. 

Va inoltre ricordato come l’estensione della disapplicazione 

(come strumento di risoluzione delle antinomie 

e di tutela della coerenza) pure a norme prive 

di effetto diretto, tali almeno in via immediata, si sia 

consentita generalmente in virtù dell’interpretazione 

operata dalla Corte di giustizia, o degli abbastanza 

rigidi parametri ermeneutici da questa elaborati. 


Tale ricostruzione del rapporto e definizione della 

disapplicazione come strumento di adeguamento 

e risoluzione delle antinomie, previsto nella giurisprudenza 

della Corte di giustizia (la quale pure non 

è prodiga di self restraints) a partire dalla sentenza 

Simmenthal, viene supportata da una lunga teoria di 

pronunce della stessa Corte, tutte però riguardanti 

norme comunitarie direttamente applicabili o 

comunque dotate di effetto diretto. 

3. Ora, la lettura delle conclusioni dell’avvocato 

generale Kokott nelle cause Niselli (C-457/02) e Berlusconi 

(C-387/02), pare offrire un orientamento che, 

sebbene noto in dottrina , non è ancora avallato né in 

sede di pronunce della Corte costituzionale (che in tal 

modo vedrebbe ristretto considerevolmente il suo 

margine di azione anche in tema di verifica dei controlimiti), 

né della Corte di giustizia. In pratica si 

supera la distinzione tra diritto comunitario dotato di 

efficacia diretta e diritto privo di tale efficacia e si 

rimette al giudice nazionale il compito di disapplicare 

le norme nazionali in contrasto con norme comunitarie. 

O, in maniera più sottile, si ritiene la volontà 

del legislatore non data qualora contrasti con disposizioni 

comunitarie, anche quando queste sono prive di 

effetto diretto o necessitano di un complicato percorso 

ermeneutico per essere chiaramente esplicitate. 

Al fine di fondare tale obbligo di disapplicazione, 

identificato in capo al giudice nazionale, si fa esplicito 

riferimento allo storico paragrafo 22 della sentenza 

Simmenthal, tacendo come pure trattasi, nel caso 

di specie, di dare applicazione a norme comunitarie 

dotate di tale “effetto utile”. “É quindi incompatibile 

con le esigenze inerenti alla natura stessa del diritto 

comunitario qualsiasi disposizione facente parte dell’ordinamento 

giuridico di uno Stato membro o qualsiasi 

prassi, legislativa, amministrativa o giudiziaria, 

la quale porti ad una riduzione della concreta efficacia 

del diritto comunitario per il fatto che sia negato 

al giudice, competente ad applicare questo diritto, il 

potere di fare, all’atto stesso di tale applicazione, tutto 

quanto è necessario per disapplicare le disposizioni 

legislative nazionali che eventualmente ostino alla 

piena efficacia delle norme comunitarie”. 

La citata posizione sostiene che una differenziazione 

tra norme ad effetto diretto e norme prive non 

sarebbe più utile alla ricostruzione dei rapporti tra 

ordinamento comunitario ed ordinamenti nazionali. 

Tale tipo di ricostruzione porterebbe dunque a ritenere 

possibile una disapplicazione della norma 

interna in contrasto con la norma comunitaria a prescindere 

da una valutazione riguardo la sussistenza 

o meno della capacità di produrre effetti utili (che a 

questo punto apparterrebbero ad ogni norma comunitaria!). 

Ciò contribuirebbe infatti, da un lato, alla 

salvaguardia piena della coerenza dell’ordinamento 

comunitario (ex art. 10TCE), d’altro lato, rendereb-


be superflui percorsi di cosiddetta doppia pregiudizialità 

(al fine di valutare la compatibilità delle norme 

interne con quelle comunitarie, ipotizzati soprattutto 

a seguito della riforma dell’art 117 co. 1° della 

Cost.) che oltre ad essere estremamente lunghi e 

complessi costringerebbero le Corti costituzionali 

nazionali ad un ruolo di meri certificatori della compatibilità 

(o incompatibilità) al diritto comunitario 

che verrebbe però comunque valutata dal giudice 

del Lussemburgo, che per i Trattati rimane il detentore 

del monopolio interpretativo riguardo le norme 

comunitarie. 

Sic stantibus rebus si tratta comunque di realizzare 

una innovazione di non poco conto e pare 

necessario di un revirement che, pur ipotizzabile già 

dall’attuale corpus giurisprudenziale e normativo (e 

probabilmente già in corso in alcune giurisdizioni 

nazionali che tendono a garantire “comunque” la 

superiorità del diritto comunitario), non è stato 

ancora attentamente vagliato dalle Corti Supreme. 

Probabilmente un’interpretazione di tal genere 

meglio potrebbe confarsi ad un sistema di tipo costituzionale, 

quale quello che potrebbe risultare dal 

ratificando Trattato costituzionale (con una chiara 

primazia del diritto dell’Unione, e ci riferiamo 

soprattutto all’art. I-10 del testo sottoposto a ratifica), 

ove, e non è cosa di poco conto, il procedimento 

legislativo comunitario maggiormente garantisce 

il momento democratico e la partecipazione dei parlamenti 

nazionali. Ciò anche al fine di evitare fenomeni 

di possibile rigetto rispetto ad innovazioni non 

propriamente mature. 

Soprattutto ove si volesse, come appare nelle 

conclusioni in discussione, partire con tale nuova 

impostazione, proprio dal campo penale, rispetto al 

quale più stringenti vanno considerate le garanzie in 

tema di legalità e certezza del diritto. 

E ciò per tacere del problema dell’applicazione 

della legge più favorevole (con agganci anche nel 

corpus normativo dell’UE, ex art. 49 p.2 della Carta 

dei diritti fondamentali ) anch’esso principio ora 

costituzionalizzato nel Trattato prossimo venturo. 

Nelle Conclusioni tale principio viene infatti in 

maniera sbrigativa fatto soccombere rispetto ad un 

principio di legalità ricostruito in maniera assai rara. 

Anche tornando nel campo dell’ordinamento nazionale 

va rilevato come tale principio, pur non immediatamente 

costituzionalizzato, sicuramente ha dei 

solidi appigli in Costituzione, cosa del resto autorevolmente 

sottolineata in dottrina . Provvedendo, al 

limite, la Corte costituzionale a giustificare eccezioni 

a tale principio, esclusivamente in caso di dichiarazione 

di incostituzionalità e mancata conversione 

di un decreto legge, per fatti imputabili che tuttavia 

non siano sincronici alla “vigenza” della norma 

(che pure in quanto incostituzionale o non converti- 

ta sarà ritenuta come mai venuta in essere). Si tratta 

di situazione ben diversa da quella della disapplicazione, 

di cui ci stiamo occupando, nel caso preso in 

considerazione dalla Corte infatti la norma produttrice 

di effetti positivi per l’imputato veniva espunta 

dall’ordinamento con efficacia ex tunc. 

E del resto l’applicazione retroattiva della norma 

più favorevole è principio dalla valenza fondamentale 

e che risponde ad esigenze di equità, legalità e 

prevenzione generale e speciale. 

4. La soluzione ipotizzata riguardo la presunta 

reviviscenza della norma penale precedente quella 

dichiarata inadeguata alla stregua del diritto comunitario 

non pare poi troppo convincente. 

La disapplicazione, infatti, almeno secondo la 

dottrina della Corte costituzionale, non pregiudica 

la permanenza in vigore della norma disapplicata, 

che conserva intatte le sue caratteristiche pur divenendo, 

appunto, inapplicabile, nella misura, nella 

quantità e nei limiti del tempo in cui risulta incompatibile 

con la previsione comunitaria. Come infatti 

affermato, tra l’altro, nella sentenza 389 del 

1989: “tuttavia poiché la disapplicazione è un 

modo di risoluzione delle antinomie che, oltre a 

presupporre la contemporanea vigenza delle norme 

reciprocamente contrastanti, non produce 

alcun effetto sull’esistenza delle stesse, e pertanto, 

non può essere causa di qualsivoglia forma di 

estinzione…”. 

Detto ciò, appare quantomeno difficile ipotizzare 

una disapplicazione della norma abrogatrice che 

riporti in vigore la norma abrogata dal legislatore. 

La disapplicazione non cancella infatti una norma 

dall’ordinamento, tantomeno può sortire effetti 

resuscitanti. Ed il fenomeno abrogativo rimane in 

piedi per effetto della norma abrogatrice, che pure 

risulta a tutti gli effetti ancora valida ed in vigore. 

Del resto, rispetto ad ipotesi di caducazione per 

incostituzionalità ed alle conseguenze che ne derivavano 

così scriveva uno dei padri del diritto pubblico 

italiano: “Non è affatto vero che la caducazione 

delle norme illegittime debba necessariamente 

importare la caducazione della norma abrogante…e 

quindi la reviviscenza delle norme a suo tempo 

abrogate. Ciò avverrà soltanto quando la caducazione 

attenga a vizi formali che investono l’atto legislativo 

nella sua unità”. 

Né serve allo scopo di fugare dubbi sulla legalità 

della pena che eventualmente si andrebbe a comminare, 

sulla base della norma vigente precedentemente 

alla riforma (e casualmente compatibile col 

diritto comunitario, in quanto emanata ben prima 

della direttiva posta a parametro di adeguatezza), il 

riferimento che l’avv. gen. fa alla nota sentenza in 

causa Tombesi , ove pure si provvedeva a disapplicare 

norma di favore (di tipo speciale), ma dove la

norma, che poi si sarebbe potuta applicare a fondare 

la punibilità degli imputati, era sincronicamente 

in vigore (e di portata generale). Dunque la legalità 

poteva ben dirsi garantita dalla validità formale della 

norma compatibile con il diritto comunitario al 

momento del commesso delitto, e ritenuta l’unica 

applicabile (a seguito della sentenza della CGCE) al 

momento della possibile condanna. Non ci pare differenza 

da poco a cospetto di una ricostruzione che 

pretende applicare (e porre a fondamento della condanna 

penale) una norma che invece, nel caso di 

specie, verrebbe riportata artificialmente in vita. 

Riteniamo che a meglio tutelare la generale coerenza 

del sistema comunitario e la compatibilità dell’ordinamento 

con i principi fondamentali possa 

meglio servire, in casi come questo, il classico 

ricorso per inadempimento o per carenza, come previsto 

dai Trattati nella loro originaria linearità. 

Purtuttavia diviene sempre più urgente una ridefinizione 

dei confini nel rapporto tra diritto penale e 

diritto comunitario che meglio riesca a tutelare da 

un lato la coerenza di un sistema complesso quale 

quello comunitario e dall’altro la certezza di un 

modello quale quello penale, affermatosi con lo stato 

di diritto, che pure nella complessizzazione del 

modello delle fonti non può prescindere da finitezza 

e stabilità, probabilmente da raggiungere attraverso 

una rifondazione di principi quali proporzionalità 

e sussidiarietà che pur sono al contempo pienamente 

principi comunitari e penali. 

* * * 

FARMACIE 



Pres. Barbieri, Est. Luca Monteferrante – 

Associazione Chimica Farmaceutica Lombarda 

tra i titolari di Farmacia e altri (avv.ti 

F. Cavallaio e C. Duchi) c. A.S.L. Provincia 

di Milano 1 (avv. M. Bottini), Comune di 

Corsico, S.p.A. Farmacie Comunali Corsichesi 

(avv. I. Pastorello), Ordine dei farmacisti 

di Milano e di Lodi. 

Farmacie comunali – Deliberazione Direttore 

generale A.S.L. – Omissione indicazione 

giorni chiusura settimanale – Libera 

sostituzione nel turno diurno - Servizio 

continuativo 24 ore su 24 – Violazione 

artt. 3, 4 e 5, co. 5° L. Reg. Lombardia 

n. 21/2000 – Illegittimità. 

È illegittima la deliberazione di un’A.S.L. la 

quale, in violazione della L. Reg. Lombardia n. 


21 del 3 aprile 2000, preveda che le farmacie 

comunali possano sostituirsi liberamente tra 

loro nel turno e non indichi il turno obbligatorio 

di chiusura infrasettimanale, con conseguente 

possibilità che una farmacia svolga il 

servizio continuativo 24 ore su 24 per 365 

giorni l’anno. 

Commento del’avv. SERGIO D’ARIENZO 

Le Società distributrici di farmaci non possono 

partecipare alle gare per la cessione di quote di 

maggioranza delle S.p.a. costituite per la gestione 

delle farmacie comunali 

Il TAR Lombardia-Milano, sez. I, con la sentenza 

in commento 29 settembre 2004, n. 4195 ha 

annullato la gara ad evidenza pubblica indetta dal 

Comune capoluogo lombardo per la cessione della 

quota di maggioranza della società per azioni che ha 

in gestione le ex farmacie municipali AFM. 

Quanto sopra, atteso che non è stato previsto il 

divieto di partecipazione alle società distributrici di 

farmaci. 

Nella specie, il TAR milanese si è posto pertanto 

nel solco – oltre che della propria pronuncia della 

sez. III, 27 giugno 2002, n. 2654 – della sentenza 

della Corte costituzionale n. 275/2003, la quale ha 

dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 8, co. 1°, lett. 

a) della legge n. 8 novembre 1991 n. 362 per la parte 

in cui non ha stabilito l’incompatibilità tra la partecipazione 

alle società di gestione dei presidi farmaceutici 

e “qualsiasi altra attività esplicata nel settore 

della produzione, distribuzione, intermediazione 

ed informazione scientifica del farmaco”. 

È stata pertanto accolta la tesi proposta dalle 

associazioni dei farmacisti e da alcuni singoli professionisti 

che avevano invocato la necessità di 

un’interpretazione estensiva del disposto del citato 

art. 8, il quale letteralmente prescrive ipotesi di 

incompatibilità relativamente alla sola partecipazione 

a società di gestione private. 

È parso invero innegabile l’evidente conflitto di 

interessi tra quello della società distributrice alla 

promozione dei prodotti più convenienti e quello 

del farmacista alla distribuzione imparziale del farmaco. 

In altri termini, l’intreccio e la cointeressenza in 

tali attività viene ritenuta almeno potenzialmente 

pregiudizievole per l’interesse pubblico che presiede 

all’intero servizio pubblico delle farmacie. 

Nè tale limitazione della partecipazione alle procedure 

ad evidenza pubblica è parsa confliggere con 

la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei 

capitali stabilite dal Trattato CEE, in quanto rispondente 

ai parametri di proporzionalità, di indispensabilità, 

di non discriminazione e finalizzazione alla 

tutela di un interesse generale.


La limitazione rinviene, infatti, la propria ratio 

nella tutela di un diritto fondamentale quale quello 

alla salute, suscettibile di essere pregiudicato da un 

sistema di distribuzione del farmaco pervaso dal 

conflitto tra interessi economici del distributore, da 

una parte, ed obbligo di imparzialità nella vendita al 

dettaglio dei farmaci, dall’altra. 

Sono state invero paventate possibili ricadute 

negative sul settore della ricerca e del progresso 

scientifico, nonché sul diritto all’autodeterminazione 

nella scelta dei rimedi curativi. 

Ne è conseguito l’annullamento dell’intera procedura 

selettiva. 

La sentenza merita, peraltro, di venire segnalata 

anche perché ha stabilito l’ammissibilità di un 

ricorso proposto avverso il bando di gara in assenza 

dell’impugnazione della pertinente aggiudicazione. 

È stata accolta, infatti, la tesi dell’effetto automaticamente 

caducante dell’annullamento del bando 

sull’aggiudicazione, risultando quest’ultima affetta 

da illegittimità derivata. 

* * * 



Pres. Barbieri, Est. Monteferrante – Federfarma 

e altri (avv.ti A. Gambino, M. Luciani, 

F. Rigano e L. Acquarone) c. Comune di 

Milano (L.G. Radicati di Bozzolo, M.R. 

Surano, E. D’Auria e M.T. Maffey), AFM 

(avv. M. Golda Perini), Admenta Italia S.p.a. 

(avv.ti E. Romani, A. Bazzani, C. Tessarolo, 

R. Costi e N. Alessandri). 

1. Gestione Farmacie Municipali – S.p.a. – 

Cessione quota di maggioranza – Gara – 

Ammissione – Società distributrici di farmaci 

– Violazione art. 8, co. 1°, lett. a, legge 

8 novembre 1991, n. 362 – Illegittimità. 

2. Impugnazione bando – Omessa impugnazione 

aggiudicazione – Ammissibilità. 

1. È illegittima per violazione del disposto 

di cui all’art. 8, co. 1°, lett.a) della legge n. 8 

novembre 1991 n. 362 l’ammissione di 

società distributrici di farmaci alla partecipazione 

alla gara per la cessione della quota 

di maggioranza delle S.p.a. che gestiscono le 

farmacie municipali. 

2. Non è inammissibile l’impugnazione del 

bando di gara qualora sia stata omessa l’impugnazione 

della relativa aggiudicazione, 

atteso che l’annullamento del bando determina 

la caducazione automatica o, quantome- 

no, l’obbligo per l’Amministrazione di procedere 

all’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione. 


Le Società distributrici di farmaci non possono 

partecipare alle gare per la cessione di quote di 

maggioranza delle S.p.a. costituite per la gestione 

delle farmacie comunali. 

Il TAR Lombardia-Milano, sez. I, con la sentenza 

in commento 29 settembre 2004, n. 4195 ha 

annullato la gara ad evidenza pubblica indetta dal 

Comune capoluogo lombardo per la cessione della 

quota di maggioranza della società per azioni che ha 

in gestione le ex farmacie municipali AFM. 

Quanto sopra, atteso che non è stato previsto il 

divieto di partecipazione alle società distributrici di 

farmaci. 

Nella specie, il TAR milanese si è posto pertanto 

nel solco – oltre che della propria pronuncia della 

sez. III, 27 giugno 2002, n. 2654 – della sentenza 

della Corte costituzionale n. 275/2003, la quale ha 

dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 8, co. 1°, lett. 

a) della legge n. 8 novembre 1991 n. 362 per la parte 

in cui non ha stabilito l’incompatibilità tra la partecipazione 

alle società di gestione dei presidi farmaceutici 

e “qualsiasi altra attività esplicata nel settore 

della produzione, distribuzione, intermediazione 

ed informazione scientifica del farmaco”. 

È stata pertanto accolta la tesi proposta dalle 

associazioni dei farmacisti e da alcuni singoli professionisti 

che avevano invocato la necessità di 

un’interpretazione estensiva del disposto del citato 

art. 8, il quale letteralmente prescrive ipotesi di 

incompatibilità relativamente alla sola partecipazione 

a società di gestione private. 

È parso invero innegabile l’evidente conflitto di 

interessi tra quello della società distributrice alla 

promozione dei prodotti più convenienti e quello 

del farmacista alla distribuzione imparziale del farmaco. 

In altri termini, l’intreccio e la cointeressenza in 

tali attività viene ritenuta almeno potenzialmente 

pregiudizievole per l’interesse pubblico che presiede 

all’intero servizio pubblico delle farmacie. 

Né tale limitazione della partecipazione alle procedure 

ad evidenza pubblica è parsa confliggere con 

la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei 

capitali stabilite dal Trattato CEE, in quanto rispondente 

ai parametri di proporzionalità, di indispensabilità, 

di non discriminazione e finalizzazione alla 

tutela di un interesse generale. 

La limitazione rinviene, infatti, la propria ratio 

nella tutela di un diritto fondamentale quale quello 

alla salute, suscettibile di essere pregiudicato da un 

sistema di distribuzione del farmaco pervaso dal

conflitto tra interessi economici del distributore, da 

una parte, ed obbligo di imparzialità nella vendita al 

dettaglio dei farmaci, dall’altra. 

Sono state invero paventate possibili ricadute 

negative sul settore della ricerca e del progresso 

scientifico, nonché sul diritto all’autodeterminazione 

nella scelta dei rimedi curativi. 

Ne è conseguito l’annullamento dell’intera procedura 

selettiva. 

La sentenza merita, peraltro, di venire segnalata 

anche perché ha stabilito l’ammissibilità di un ricorso 

proposto avverso il bando di gara in assenza dell’impugnazione 

della pertinente aggiudicazione. 

È stata accolta, infatti, la tesi dell’effetto automaticamente 

caducante dell’annullamento del bando 

sull’aggiudicazione, risultando quest’ultima affetta 

da illegittimità derivata. 

* * * 

GIURISDIZIONE 

E COMPETENZA 

CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNI- 

TE – Sentenza 24 settembre 2004 n. 19200 

– Pres. Carbone, Est. Di Nanni – Oliva 

Michielan e a. (avv. A Nucci) c. Regione 

Veneto (avv. Gen. Stato), Provincia di Treviso 

(avv. A. Manzi), Ente Parco Naturale 

Regionale del Fiume Sile (avv.ti F. Lorenzoni 

e Luigi Ronfini), Presidenza del Consiglio 

dei ministri e Ministero dell’ambiente (n.c.). 

Giurisdizione e competenza – Lesione di 

un interesse legittimo – Azione di condanna 

al risarcimento del danno – Natura 

della situazione giuridica vantata – È 

diritto soggettivo di credito – Giurisdizione 

del G.O. – Sussiste – Eccezione – 

Ipotesi di giurisdizione esclusiva del 

G.A. estesa ai diritti patrimoniali consequenziali. 

In presenza di una richiesta di condanna di 

una P.A. al risarcimento del danno conseguente 

alla lesione di un interesse legittimo il 

titolare della situazione giuridica lesa vanta 

un diritto soggettivo (di credito) al risarcimento, 

sicchè la relativa azione va proposta 

innanzi al giudice ordinario, salvo non sussista 

una ipotesi di giurisdizione amministrativa 

esclusiva estesa ai diritti patrimoniali consequenziali. 


Commento del prof. STEFANO TARULLO 

Ancora sul risarcimento per lesione dell’interesse 

legittimo: nuovi fermenti in punto di giurisdizione 

La sentenza che si commenta cristallizza una 

importante presa di posizione delle sezioni Unite 

della Corte di cassazione circa la natura della situazione 

giuridica soggettiva azionata nel giudizio 

risarcitorio conseguente alla lesione di interessi 

legittimi. 

Il caso di specie trae origine da un pretesa di 

ristoro di danno aquiliano scaturito da una condotta 

omissiva della P.A. 

A seguito della istituzione del Parco Regionale 

del fiume Sile, nel Veneto, i titolari di un’azienda 

agricola sita nel contesto dell’area protetta avevano 

subito un pregiudizio rilevante, dovuto all’incremento 

degli uccelli ittiofagi nella zona ed alla 

conseguente decimazione delle specie ittiche coltivate. 

Gli interessati si erano rivolti al Tribunale 

civile di Venezia sottolineando l’obbligo dell’Ente 

Parco di ripristinare l’equilibrio naturale 

mediante cattura degli animali e di corrispondere 

l’indennizzo di cui all’art. 15 della L. n. 394/91 (il 

cui co. 3° è peraltro assai chiaro nello statuire che 

“L’Ente parco è tenuto ad indennizzare i danni 

provocati dalla fauna selvatica del parco”). Di qui 

la richiesta risarcitoria, fondata sulla previsione 

ora detta. 

Nella pronuncia annotata la Suprema Corte, 

interpellata sulla questione di giurisdizione, non si 

limita a ribadire la insostenibilità degli assunti di 

chiusura sviluppati dalla Corte d’appello di Venezia, 

incompatibili con la svolta operata nella storica 

sentenza n. 500 del 22 luglio 1999, ma rivolge la 

propria indagine alla qualificazione della situazione 

giuridica soggettiva portata sub iudice nel giudizio 

risarcitorio. 

A questo riguardo la sentenza in esame statuisce: 

a) che anche l’interesse legittimo deve essere 

ammesso al risarcimento “quante volte è leso per 

effetto dell’attività illegittima e colpevole della Pubblica 

Amministrazione”; 

b) che “anche quando si conclude che il risarcimento 

del danno deriva dalla lesione di un interesse 

legittimo, ciò non ha influenza sulla qualificazione 

della situazione sostanziale protetta (il diritto di credito 

al risarcimento dei danni), che da tale lesione 

sorge”, tenuto conto che “il credito risarcitorio (…) 

è indifferente rispetto alla natura dell’interesse 

leso”; 

c) che in contrario “non vale (…) affermare che 

la lesione, fonte dell’obbligo risarcitorio, è arrecata 

ad un interesse legittimo”. 

Il passaggio riportato sub a), premessa di tutto il 

ragionamento della Corte, non sembra meritevole di


particolare chiosa, ricalcando esso l’enunciato basilare 

della richiamata sentenza n. 500/99. 

I passaggi sub b) e sub c) suscitano viceversa 

qualche riflessione, in quanto la Corte regolatrice 

della giurisdizione sembra con essi aver voluto portare 

a più compiuta definizione, rispetto al passato, 

la propria concezione del giudizio risarcitorio 

imperniato sulla lesione degli interessi legittimi. In 

tale concezione l’oggetto del giudizio viene individuato 

precisamente nel diritto soggettivo, ossia nel 

diritto di credito vantato nei confronti della Pubblica 

Amministrazione danneggiante. 

In thema la Corte si premura di specificare che 

“qualunque connotazione si voglia dare all’interesse 

legittimo”, nessuna delle teorizzazioni della figura 

sino ad oggi elaborate “si attaglia al credito risarcitorio”. 

È evidente, ancorché non esplicitato, il 

richiamo alla migliore dottrina amministrativistica, 

che ha posto in luce oramai da tempo la differenza 

strutturale tra il diritto di credito e l’interesse legittimo. 

Al di là di un innegabile tratto comune 

(entrambe le situazioni giuridiche soggettive, per 

essere soddisfatte, richiedono l’altrui condotta), il 

divario che separa diritto soggettivo di credito ed 

interesse legittimo è indubbio: il primo si appunta 

su una prestazione alla quale il debitore è obbligato 

(in virtù di un assetto di interessi che precede e giustifica 

l’adempimento dell’obbligo), mentre il 

secondo presuppone in capo all’autorità la titolarità 

di un potere al quale è consustanziale la determinazione 

unilaterale (e successiva all’atto) dell’assetto 

degli interessi. 

Sin qui il ragionamento appare dotato di una 

intrinseca coerenza, e risponde comunque ad una 

opinione diffusa tra gli studiosi. 

Sennonché, un primo punto di criticità risiede 

nella non agevole individuazione, nel caso di specie, 

di un interesse legittimo, posto che la stessa Corte 

non si preoccupa di focalizzare con chiarezza questo 

aspetto. Potrebbe però qui ravvisarsi un interesse 

legittimo pretensivo dei soggetti danneggiati 

all’attivazione delle iniziative finalizzate a prevenire 

o arginare la moltiplicazione degli uccelli che 

avevano posto in essere l’aggressione alle specie 

ittiche coltivate, come prescritto dalla legge istitutiva 

del Parco in questione. 

In proposito opera infatti la disposizione dell’art. 

13, co. 4°, della L. reg. del Veneto 28 gennaio 1991 

n. 8, in forza del quale “Qualora all’interno del Parco 

si verificassero eccessive concentrazioni di fauna 

selvatica, documentate da appositi censimenti e tali 

da determinare grave pregiudizio alle prevalenti esigenze 

di conservazione naturalistica, al patrimonio 

faunistico nel suo complesso e all’equilibrio fra le 

sue componenti, alle colture agricole e alla piscicoltura, 

l’Ente parco su conforme parere del Comitato 

tecnico-scientifico, cura gli interventi necessari al 

ripristino dell’equilibrio naturalistico mediante cattura 

con mezzi selettivi”. La disposizione sembra 

affidare alle competenze del Parco l’esercizio di una 

funzione volta alla cura di un interesse pubblico 

sostanzialmente coincidente con la conservazione 

dell’ecosistema, in una prospettiva di garanzia dell’equilibrio 

tra i diversi fattori dello stesso. 

Un secondo punto di criticità, stavolta rilevante 

sul piano dogmatico, risiede nelle conseguenze che, 

sul versante della giurisdizione, la Suprema Corte 

trae dalle premesse esposte: “l’azione di risarcimento 

deve essere proposta davanti al giudice ordinario, 

fatta eccezione dei casi in cui, nella materia 

rilevante, sussista una giurisdizione esclusiva del 

giudice amministrativo, estesa ai diritti patrimoniali 

consequenziali”. 

Una simile affermazione non sembra armonizzarsi 

con l’impostazione espressa dalla Corte costituzionale 

nella nota sentenza n. 204 del 6 luglio 

2004, nella quale il giudizio risarcitorio viene 

costruito come tecnica di tutela dell’interesse legittimo 

(“il potere riconosciuto al giudice amministrativo 

di disporre, anche attraverso la reintegrazione 

in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto” 

costituisce “uno strumento di tutela ulteriore, 

rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), 

da utilizzare per rendere giustizia al cittadino 

nei confronti della Pubblica Amministrazione”: 

punto 3.4.1. del “Considerato in diritto”). D’altro 

canto in quella sede, proprio postulando che, 

anche nel giudizio di responsabilità aquiliana, l’oggetto 

della cognizione del giudicante fosse rappresentato 

dall’interesse legittimo, la Corte delle leggi 

aveva potuto concludere che l’attribuzione al G.A. 

del potere di condanna al risarcimento del danno 

“non soltanto appare conforme alla piena dignità di 

giudice riconosciuta dalla Costituzione al Consiglio 

di Stato (…), ma anche, e soprattutto, essa affonda 

le sue radici nella previsione dell’art. 24 Cost., il 

quale, garantendo alle situazioni soggettive devolute 

alla giurisdizione amministrativa piena ed effettiva 

tutela, implica che il giudice sia munito di adeguati 

poteri (…)” (così sempre nel punto 3.4.1. del 

“Considerato in diritto”). 

Ora, con la sentenza 19200/04, le sezioni unite 

sembrano voler ribaltare lo schema illustrato, almeno 

per l’ipotesi in cui venga in evidenza un profilo 

di responsabilità omissiva dell’Amministrazione, 

come sopra tratteggiata in rapporto all’art. 13, co. 

4°, della L. Reg. n. 8/1991. 

Ne viene proposto uno alternativo, teso a porre al 

centro del giudizio non già la situazione “di base” 

lesa (che non coinciderebbe, pertanto, con la situazione 

processualmente azionata), ma la situazione 

nuova derivante dalla lesione (il credito al ristoro

patrimoniale); sulla scorta di tali considerazioni, in 

attuazione del criterio di riparto fondato sulla causa 

petendi, si avalla una integrale devoluzione dell’intera 

tematica alla giurisdizione ordinaria, salve le 

fattispecie ricadenti nella giurisdizione amministrativa 

esclusiva. 

Si potrebbe obiettare alle notazioni che precedono 

che il giudice della giurisdizione è la Corte di 

cassazione e non la Corte costituzionale, la quale 

ultima peraltro, nel luglio di quest’anno, ha soltanto 

sfiorato il tema specifico in un obiter dictum. Il 

rilievo è certamente plausibile. Non pare tuttavia 

prudente sottovalutare gli influssi che i dettami della 

Consulta, talora anche marginali, tendono a rivestire 

nella elaborazione giurisprudenziale; né deve 

sfuggire, per converso, la componente di farraginosità 

che la tesi espressa dalle sezioni unite introduce 

nel quadro complessivo delle tecniche di tutela. 

Si noti in proposito che la Suprema Corte non ha 

inteso (almeno non dichiaratamente) circoscrivere il 

proprio ragionamento alla ipotesi dell’inerzia 

amministrativa; circostanza, questa, dalla quale trae 

alimento l’illazione che il modello così articolato 

possa essere generalizzato. 

Ove si seguisse questa linea di pensiero potrebbe 

essere rimessa in discussione l’intera problematica 

della pregiudizialità amministrativa, che pure 

tra le molte (e per lo più condivisibili) censure dottrinali 

ha trovato una sua stabile sistemazione nella 

recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del 

Consiglio di Stato n. 4 del 26 marzo 2003. Né è da 

escludere che in tale direzione possa essere recuperata 

e rivalutata l’intuizione originaria della sentenza 

n. 500, secondo cui “Qualora (in relazione ad 

un giudizio in corso) l’illegittimità dell’azione 

amministrativa (a differenza di quanto è avvenuto 

nel procedimento in esame) non sia stata previamente 

accertata e dichiarata dal giudice amministrativo, 

il giudice ordinario ben potrà (…) svolgere 

tale accertamento al fine di ritenere o meno sussistente 

l’illecito, poiché l’illegittimità dell’azione 

amministrativa costituisce uno degli elementi 

costitutivi della fattispecie di cui all’art. 2043 c.c.” 

(punto 11 della motivazione). 

In sostanza, se il vaglio del giudice del risarcimento 

si traduce sempre e comunque nell’accertamento 

della fondatezza del credito (qual che sia la 

natura della situazione “di base” lesa), l’elemento 

della illegittimità dell’atto (imprescindibile in quanto 

riconducile al requisito della iniuria) potrebbe 

risultare suscettibile di diretta verifica nell’ambito 

dello stesso giudizio risarcitorio, la cui ritrovata 

autonomia, stante il vigente criterio di riparto, scongiurerebbe 

il rischio di sovrapposizioni operative tra 

i due plessi giurisdizionali, ordinario ed amministrativo. 


In questo panorama dai contorni evidentemente 

ancora incerti sembra restringersi anche l’ambito 

di applicazione dell’art. 35, co. 4°, del D.L.vo n. 

80/98, che pure disegna un’azione risarcitoria 

proponibile in ogni ambito della giurisdizione 

amministrativa e quindi non più soltanto – come 

emergeva dalla prima versione dell’art. 35 cit., 

ante L. n. 205/2000 – in sede di giurisdizione 

esclusiva. 

È immediatamente percepibile la scarsa attenzione 

che la sentenza in esame dedica a questo 

profilo, nel momento in cui confina la cognizione 

del G.A. sul danno ai soli casi di giurisdizione 

esclusiva (ciò che la littera legis sembrerebbe, a 

dire il vero, negare). In ogni caso, la pronuncia 

non si cura di spiegare come la concezione ivi 

sposata possa conciliarsi con lo sdoppiamento 

della disciplina della tutela risarcitoria in due 

distinte previsioni contenute nell’art. 35, la prima 

(co. primo) espressamente dedicata alla giurisdizione 

esclusiva, e la seconda (co. quarto), imperniata 

sul significativo – e verosimilmente non 

casuale – inciso “nell’ambito della sua giurisdizione”. 

Si può peraltro dedurre dalla sentenza che 

è proprio l’ “ambito di giurisdizione” del giudice 

amministrativo a subire una compressione al 

cospetto di condotte illecite omissive dell’autorità 

amministrativa, ragion per cui la proponibilità 

dell’azione risarcitoria innanzi al G.A. potrebbe 

esser fatta salva quando si tratti di danno derivante 

da provvedimento amministrativo. 

Sennonché, da un lato non si vede perché – 

ancora una volta – tale scenario dovrebbe risultare 

limitato alle ipotesi di giurisdizione amministrativa 

esclusiva, come prefigurato dalla Corte di 

legittimità; dall’altro, dietro questa impostazione 

balena il pericolo di un poco desiderabile frazionamento 

della tutela dell’interesse legittimo pretensivo, 

che finirebbe per ricevere protezione per 

mano del G.A. quando inciso da un provvedimento 

espresso, e per mano del G.O. quando leso, 

invece, dall’inerzia. 

Senza considerare, oltretutto, che oggi la 

cognizione sull’inerzia amministrativa è già 

attratta nell’orbita giurisdizionale del G.A., che ne 

conosce sia pure ai soli fini del rito speciale del 

silenzio di cui all’art. 21-bis della L. n. 1034/71. 

Se dunque le condotte inerti dell’Amministrazione 

sembrano ad un primo approccio ricadere nella 

dizione “nell’ambito della sua giurisdizione”, 

lo stralcio delle pretese risarcitorie ad esse correlate 

dalle competenze del giudice amministrativo 

esigerebbe di essere innestato su una interpretazione 

convincente dell’art. 35, co. 4°, alla quale le 

sezioni unite non hanno inteso, sinora, porre 

mano.



12 ottobre 2004 n. 6574 – Pres. Elefante, 

Est. Corradino – Ecocampania S.r.l. 

(avv.ti P. Vaiano e D. Resta) c/ Comune di 

Assisi (avv.ti Caforio e Tonelli) – Società 

Ecocave a r.l. (n.c.). 

Giurisdizione e competenza – Pubblico servizio 

– Nozione – Controversia relativa alla 

fase successiva all’affidamento del servizio 

pubblico – Fattispecie – Risoluzione per 

inadempimento del contratto di appalto – 

Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativa 

– Sussistenza – Ragioni. 

Premesso che i fattori distintivi del pubblico 

servizio consistono, da un lato, nella connotazione 

del servizio, sul piano finalistico, dall’idoneità 

a soddisfare in modo diretto esigenze 

proprie di una platea indifferenziata di utenti, 

e, dall’altro, nella sottoposizione del gestore 

ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di 

esercizio e tariffari, volti a conformare l’espletamento 

dell’attività a norme di continuità, 

regolarità, capacità e qualità, cui non potrebbe 

essere assoggettata, invece, una comune attività 

economica, sono devolute alla giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi 

dell’art. 33, commi 1° e 2° lett. b) del D.L.vo 

n. 80/98 (come riscritto dalla L. n. 205/2000), 

le controversie in cui si faccia questione della 

legittimità o no della risoluzione unilaterale 

del contratto di affidamento del servizio pubblico. 

Infatti, in disparte il rilievo che l’elencazione 

delle materie ivi contenuta è di carattere 

meramente esemplificativo e non tassativo, la 

lettera b) dell’art. 33 citato fa rientrare esplicitamente 

nella giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo le controversie “tra le 

Amministrazioni Pubbliche e i gestori comunque 

denominati di pubblici servizi”, e quindi 

anche le controversie di cui sopra, che intercorrono, 

appunto, tra il soggetto preposto alla 

gestione del servizio e l’Amministrazione Pubblica 

che tale gestione mira a sottrargli, irrilevante 

dovendosi considerare, nell’ambito della 

giurisdizione esclusiva, la distinzione tra posizioni 

di diritto soggettivo e di interesse legittimo, 

che il legislatore ha inteso, appunto, superare, 

mediante la concentrazione presso l’unico 

giudice amministrativo di tutte le liti inerenti 

ai rapporti fra Amministrazione e gestore del 

servizio pubblico. 


Servizio pubblico e giurisdizione amministrativa 

esclusiva 

Secondo la decisione in commento, la previsione 

di cui all’art. 33, commi 1° e 2°, lett. b) del D.L.vo. 

80 del 199, alla stregua del quale sono devolute alla 

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo 

tutte le controversie in materia di pubblici servizi, 

tra cui quelle “tra le Amministrazioni Pubbliche e i 

gestori comunque denominati di pubblici servizi”, 

radicherebbe la giurisdizione amministrativa anche 

nelle fattispecie in cui il rapporto litigioso pertiene 

alle vicende successive alla conclusione della procedura 

ad evidenza pubblica volta alla individuazione 

del contraente privato. 

La decisione condivide l’orientamento, prevalente 

nella stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, 

secondo cui le controversie afferenti la fase di 

esecuzione dei contratti stipulati a seguito delle procedure 

di gara appartengono alla giurisdizione ordinaria, 

ma precisa che tale regola soffre l’eccezione 

ravvisabile tutte le volte in cui per il “settore” sia 

prevista la giurisdizione esclusiva (nella specie, in 

materia di controversie sui pubblici servizi). 

Ciò perché, secondo il Consiglio di Stato, la limitazione 

normativa alle procedure di affidamento 

della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo 

prevista dall’art. 7, lett. d), legge 21 luglio 

2000 n. 205, ancorché riferita ai pubblici servizi, 

andrebbe riferita ai soli appalti di lavori e forniture, 

“con la conseguenza che la fase esecutiva di un contratto 

che incida immediatamente e direttamente 

sull’espletamento di un pubblico servizio, concernente 

per lo più diritti soggettivi, per effetto dell’assegnazione 

di una giurisdizione esclusiva ratione 

materiae, ricade nell’alveo del sindacato giurisdizionale 

amministrativo”. 

Le conclusioni raggiunte dalla decisione in esame 

non paiono condivisibili alla stregua di due 

argomentazioni di base: una prima è che l’utilizzo 

del criterio ermeneutico della specialità esclude che 

la previsione di cui alla lett. b) dell’art. 33 del 

D.L.vo. n. 80/98 possa estendere la propria portata 

a tutte le controversie nelle quali venga in giuoco un 

pubblico servizio; una seconda è che la decisione 

non dà applicazione alcuna ai principi contenuti 

nella recente sentenza della Corte costituzionale n. 

204 del 2004, che vincola il giudice ad interpretare 

le norme in punto di attribuzione di giurisdizione 

esclusiva al giudice amministrativo coerentemente 

con il principio secondo cui non può esservi giurisdizione 

amministrativa su fattispecie litigiose nelle 

quali non sia coinvolto esercizio di potere amministrativo. 

Va premesso che il rapporto sostanziale dedotto 

in giudizio è rappresentato da un contratto di appal-

to stricto sensu, e non da una concessione di pubblico 

servizio, come emerge dalle premesse in fatto 

della decisione annotata; primo indizio significativo 

per ricondurre la questione all’ambito di sua specifica 

pertinenza, ossia quello della giurisdizione sulle 

procedure di affidamento a soggetti privati non di 

concessioni, ossia di atti di sostanziale trasferimento 

di munera pubblicistici soggetti a particolare 

vigilanza o controllo, in corso di esecuzione, da parte 

dell’Amministrazione concedente, sibbene di 

negozi privatistici tout court. Si è cioè nel più tradizionale 

ambito della individuazione, mediante procedura 

concorsuale, del provato contraente, secondo 

gli schemi classici dell’evidenza pubblica come 

consegnatici dalla nota teoria gianniniana. 

Ora, movendo dalla qualificazione dell’attività 

oggetto del contratto, il Consiglio di Stato ravvisa la 

inutilizzabilità della “concezione soggettiva” della 

nozione di servizio pubblico, “che identifica la pubblicità 

nella imputabilità del servizio all’organizzazione 

pubblica complessiva”; concezione che tuttavia, 

in verità, la giurisprudenza recente e meno recente 

della Corte di legittimità ha abbandonato per chiarire 

che, proprio ai sensi dell’art. 33 del D.L.vo. n. 80 

del 1998 e successive modificazioni, un determinato 

servizio può essere qualificato come pubblico solo se 

l’attività in cui si realizza è diretta a soddisfare in via 

immediata esigenze della collettività, esulando dal 

relativo ambito le prestazioni, di carattere strumentale, 

rese al soggetto preposto al suo esercizio (v. ad 

esempio Cass., Sez. Un., 11 febbraio 2003 n. 1997, in 

Foro Amm. CdS, 2003, I, 469). 

È nondimeno vero che, sempre secondo la giurisprudenza 

della Cassazione, l’attività di smaltimento 

dei rifiuti urbani, in quanto obbligatoriamente 

riservato ai Comuni in privativa, va qualificata come 

servizio pubblico (Cass., Sez. Un., 27 novembre 

2002 n. 16831, in Arch. Civ., 2003, 962). 

Pertanto, poiché la giurisdizione amministrativa 

esclusiva si fonda su una disposizione di legge 

espressa, occorre procedere all’interpretazione del 

dato normativo che, ad avviso del Consiglio di Stato, 

dato per acquisito che l’attività oggetto di contratto 

configuri un servizio pubblico, attribuirebbe 

al giudice amministrativo la competenza a conoscere 

anche delle controversie relative alla fase di esecuzione 

del contratto. 

A tutta prima, la res litigiosa appare regolata, in 

punto di riparto di giurisdizione, da due disposizioni: 

l’art. 6, co. 1° della L. n. 205 del 2000, secondo 

cui “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del 

giudice amministrativo tutte le controversie relative 

a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture 

svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta 

del contraente o del socio, all’applicazione della 

normativa comunitaria ovvero al rispetto dei proce- 


dimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa 

statale o regionale”; e l’art. 33, commi 1° e 2° del 

D.L.vo. n. 80 del 1998, lett. b) e d), secondo cui 

sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo tutte le controversie in materia di 

pubblici servizi, ed in particolare, quelle tra le 

Amministrazioni Pubbliche e i gestori comunque 

denominati di pubblici servizi (lett. b) e quelle aventi 

ad oggetto le procedure di affidamento di appalti 

pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti 

comunque tenuti alla applicazione delle norme 

comunitarie o della normativa nazionale o regionale 

(lett. d). 

Ora, stando alla prospettazione offerta dal Consiglio 

di Stato le norme, della L. n. 205 e del D.L.vo. 

n. 80, si presentano in relazione reciproca di antinomia: 

poiché la prima affida alla giurisdizione esclusiva 

tutte le controversie sulle procedure ad evidenza 

pubblica, anche relative all’affidamento di servizi, 

e quindi anche relative all’affidamento di servizi 

pubblici (come nella specie), con esclusione, quindi, 

delle controversie insorte nella fase esecutiva del 

rapporto contrattuale, o comunque successivamente 

all’individuazione del soggetto gestore del servizio; 

mentre la seconda devolverebbe alla giurisdizione 

esclusiva tutte, indistintamente, le controversie in 

materia di pubblici servizi, con la precisazione che 

la limitazione di cui alla lett. d) dell’art. 33 (alle sole 

controversie relative alle procedure di selezione del 

contraente privato) andrebbe circoscritta agli appalti 

di lavori e forniture. 

L’antinomia allora – sempre che antinomia vi sia 

– va ad avviso di chi scrive risolta secondo il criterio 

ermeneutico della prevalenza della norma speciale 

su quella generale; norma speciale che non 

può non essere individuata appunto nel precetto 

ricavabile dal combinato disposto dell’art. 6 della L. 

n. 205 e dall’art. 33, lett. d) dell’art. 33, norme di 

tenore assai simile. Entrambe le disposizioni affidano 

alla giurisdizione esclusiva amministrativa le 

controversie relative alle procedure di affidamento 

di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti di 

natura pubblica e privata, ma comunque tenuti 

all’applicazione della disciplina comunitaria (della 

disciplina dell’evidenza pubblica): la voluntas legis 

è quindi quella di escludere dalla giurisdizione non 

solo esclusiva, ma dalla giurisdizione amministrativa 

tout court, le controversie insorte nella fase di 

esecuzione del rapporto contrattuale. 

Ora, se l’art. 33, che devolve alla giurisdizione 

esclusiva amministrativa tutte le controversie in 

materia di servizi pubblici, non contenesse la previsione 

di cui alla lett. d), sostanzialmente riprodotta 

all’art. 6 della L. n. 205/2000, che estende il medesimo 

principio (giurisdizione esclusiva per le liti sulle 

procedure senza estensione alla fase di esecuzione


del rapporto), la tesi propugnata dalla sentenza in 

commento avrebbe potuto apparire convincente. 

Tuttavia, ed all’opposto, è proprio l’art. 33 che, 

dopo avere indicato quale oggetto di giurisdizione 

esclusiva “tutte” le controversie in materia di servizi 

pubblici, circoscrive, seppure in sede di elencazione 

non tassativa, la portata dell’estensione alle 

sole liti inerenti gli affidamenti procedimentalizzati, 

ossia a quelle liti relative alle procedure ad evidenza 

pubblica, con esclusione quindi della fase di esecuzione 

del rapporto negoziale successivo. 

La sentenza osserva che è proprio il carattere 

esemplificativo della elencazione di cui al co. 2° 

dell’art. 33 a non imporre un’interpretazione 

restrittiva; ma anche da tale rilievo pare doversi 

dissentire se la previsione di cui alla lett. d) viene 

ricondotta alla disciplina generalizzata introdotta 

dall’art. 6 della novella del 2000, che riafferma la 

devoluzione alla giurisdizione amministrativa 

esclusiva delle sole controversie sulle procedure 

ad evidenza pubblica, estendendo la giurisdizione 

amministrativa (esclusiva) dal settore dei servizi 

pubblici a quello di tutti i contratti (di appalto di 

lavori, servizi e forniture) della Pubblica Amministrazione. 

Insomma, l’interpretazione sistematica e coordinata 

dell’art. 6, L. n. 205 del 2000 e dell’art. 33, co. 

2°, lett. d) del D.L.vo. n. 80 del 1998, conduce a 

ritenere che la materia devoluta da tale impianto 

normativo alla giurisdizione amministrativa esclusiva 

sia quella delle procedure di gara ad evidenza 

pubblica, quale che sia il soggetto aggiudicatore, 

con esclusione rigorosa delle controversie che, nel 

più limitato, ancorché ampio, settore dei servizi 

pubblici, afferiscono al momento esecutivo del rapporto. 

Tale interpretazione appare del resto rispondere 

anche ad un criterio di razionalità: la fase di esecuzione 

del rapporto sorto all’esito delle procedure di 

individuazione del contraente privato, sia che tale 

rapporto inerisca ad un contratto di appalto, sia che 

esso scaturisca da un atto unilaterale adottato sempre 

all’esito di un procedimento ad evidenza pubblica 

(sia che si tratti, cioè, di una concessione di 

pubblico servizio), è connotata dalla presenza di 

diritti ed obblighi contrapposti, esercitati ed adempiuti 

da Amministrazione e soggetto privato su un 

piede di assoluta parità, con latitanza assoluta di 

ogni forma di potere autoritativo dell’Amministrazione, 

agisca essa in veste di stazione appaltante o 

ente concedente. 

Ed è qui che torna utile il secondo profilo di cui 

la decisione in commento non si occupa. 

Dopo la nota sentenza della Corte costituzionale 

n. 204 del 2004, non è più prudente affermare che 

sarebbe “irrilevante … nell’ambito della giurisdi- 

zione esclusiva, la distinzione tra posizioni di diritto 

soggettivo e di interesse legittimo”, distinzione 

che, sempre secondo la decisione annotata, “il legislatore 

ha inteso … superare, mediante la concentrazione 

presso l’unico giudice amministrativo di 

tutte le liti inerenti ai rapporti fra Amministrazione 

e gestore del servizio pubblico”. 

La nota decisione contiene infatti principi dei 

quali l’operatore del diritto in generale, ed il giudice 

in particolare, non possono non tenere conto; e, al 

riguardo, decisivo nel caso qui analizzato appare il 

passaggio della sentenza della Consulta ove si 

richiama l’attenzione sul limite costituzionale posto 

al Legislatore nello stabilire nuove fattispecie di giurisdizione 

amministrativa esclusiva: “… il vigente 

art. 103, primo co., Cost. non ha conferito al legislatore 

ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità 

nell’attribuzione al giudice amministrativo 

di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, 

ma gli ha conferito il potere di indicare “particolari 

materie” nelle quali “la tutela nei confronti della 

Pubblica Amministrazione” investe “anche” diritti 

soggettivi: un potere, quindi, del quale può dirsi, al 

negativo, che non è né assoluto né incondizionato, e 

del quale, in positivo, va detto che deve considerare 

la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e non 

fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle 

materie”; affermazione di principio, quindi, che si 

oppone a quella, altrettanto generale, di cui alla decisione 

in commento, secondo cui sarebbe proprio la 

previsione di una disposizione che istituisce una giurisdizione 

esclusiva amministrativa a consentire di 

obliare la distinzione tra le situazioni soggettive tutelate 

dalla Carta fondamentale. 

Sempre la sentenza n. 204 afferma che il collegamento 

delle materie assoggettabili alla giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo con la natura 

delle situazioni soggettive è elevato al rango di limite 

al potere legislativo e, aggiungiamo noi, anche di 

criterio ermeneutico, dall’art. 103 Cost., “laddove 

statuisce che quelle materie devono essere “particolari” 

rispetto a quelle devolute alla giurisdizione 

generale di legittimità: e cioè devono partecipare 

della loro medesima natura, che è contrassegnata 

della circostanza che la Pubblica Amministrazione 

agisce come autorità nei confronti della quale è 

accordata tutela al cittadino davanti al giudice 

amministrativo”; con la conseguenza trattane – dalla 

Consulta, e ad onor del vero invero già criticata 

da parte della dottrina – che “il legislatore ordinario 

ben può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva 

purché lo faccia con riguardo a materie (in tal 

senso, particolari) che, in assenza di tale previsione, 

contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la 

Pubblica Amministrazione-autorità, la giurisdizione 

generale di legittimità”.

La posizione assunta dalla Corte costituzionale, 

ovviamente, è passibile di essere variamente obiettata; 

e su questo occorrerà meditare accortamente. 

Ma certamente l’affermazione di cui alla commentata 

decisione del Consiglio di Stato, secondo cui è 

irrilevante la distinzione tra situazioni soggettive 

(diremmo più esattamente, tra qualificazione del 

rapporto, in termini di diritto pubblico o privato, 

nella vicenda della esecuzione del rapporto contrattuale 

sorto all’esito della procedura ad evidenza 

pubblica), avrebbe probabilmente dovuto essere più 

appropriatamente misurata alla luce della pronuncia 

del giudice delle leggi. 

* * * 

CONSIGLIO DI STATO – SEZ. IV – Sentenza 

14 ottobre 2004 n. 6670 – Pres. Trotta, 

Est. Russo – Regione Autonoma Trentino-Alto 

Adige (Avvocatura Generale dello 

Stato) c/ CONFIDI S.c. a r.l. in proprio e n. 

q. di successore, per incorporazione, della 

COPINVEST S.c. a r.l. (avv.ti Uckmar, Bormioli 

e P. Vaiano) 

Giurisdizione e competenza – Atti di controllo 

adottati nell’esercizio della funzione 

regionale di vigilanza sulla gestione delle 

cooperative – Esercizio di autorità pubblica 

– Giurisdizione amministrativa – Sussistenza. 

Le controversie sulla legittimità degli atti di 

vigilanza sulle società cooperative di competenza 

regionale (nella specie trattavasi della 

Regione Trentino-Alto Adige), così come quelle 

relative alla vigilanza su soggetti che svolgono 

determinate attività, per ragioni attinenti 

al rilievo pubblicistico di tali attività, attengono 

al corretto esercizio di una funzione, caratterizzata 

da poteri di ingerenza, costituiti in 

particolare dal controllo di legittimità di un 

soggetto sugli atti di un altro (distinguendosi in 

ciò dalla tutela, che attiene ai controlli di merito), 

ma che non si esauriscono nel mero controllo, 

in quanto si estrinsecano anche nell’adozione 

di una serie di atti di amministrazione 

attiva, quali, ad esempio, la nomina di commissari 

straordinari, lo scioglimento degli 

organi dell’Ente, l’irrogazione di sanzioni. Ne 

consegue che tali controversie appartengono 

alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, 

riguardando il concreto esercizio di 

una autorità pubblica, nella specie volto al 


fine, costituzionalmente garantito (art. 45, primo 

co., Cost.), di assicurare che le cooperative 

promosse e favorite mantengano inalterato il 

proprio carattere di mutualità e l’assenza di 

fini di speculazione privata, in sintonia con 

quanto statuito dalla Corte costituzionale, la 

quale, con sentenza “manipolativa” (del tipo 

c.d. “sostitutiva o modificativa”) n. 204 del 6 

luglio 2004, nel ripudiare la tecnica della 

determinazione della giurisdizione per blocchi 

di materie, ha, appunto, indicato, quale limite 

in positivo all’attribuzione della giurisdizione 

al giudice amministrativo in materia di pubblici 

servizi (nella specie, come si è detto, si è in 

presenza di una pubblica funzione), l’esistenza 

di profili riconducibili alla “Pubblica Amministrazione-autorità”. 

* * * 

TAR UMBRIA, PERUGIA – Sentenza 18 

ottobre 2004 n. 607 – Pres. Lignani, Est. 

Ungari – Ric. Nobili c. Istituto Nazionale di 

Previdenza Sociale ( I.N.P.S.). 

Giurisdizione e competenza – Concorso 

interno – Passaggio a diversa posizione 

della medesima area – Giurisdizione del 

G.A. – Esclusione. 

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario 

in ordine alle controversie concernenti i 

concorsi per soli dipendenti interni che comportino 

il passaggio da una posizione all’altra, 

ma nell’ambito della medesima area.(1) 

* * * 

TAR UMBRIA, PERUGIA – Sentenza 18 

ottobre 2004 n. 608 015 – Pres. Lignani, 

Est. Ungari – Ric. Paparelli c. Istituto Nazionale 

di Previdenza Sociale ( I.N.P.S). 

Giurisdizione e competenza – Concorso 

interno – Passaggio ad area superiore – 

Giurisdizione amministrativa – Sussiste. 

L’art. 63, co. 4°, D.L.vo n. 165/2001, nell’attribuire 

al giudice amministrativo le controversie 

in materia di procedure concorsuali per 

(1) Il riparto di giurisdizione in materia di concorsi 

interni alla luce delle recenti pronunce delle sezioni unite 

della Corte di cassazione.


l’assunzione dei dipendenti delle Pubbliche 

Amministrazioni, fa riferimento non solo alle 

procedure strumentali alla costituzione, per la 

prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche 

alle prove selettive dirette a permettere l’accesso 

del personale già assunto ad una fascia 

o area superiore.(2) 

Commento della dott.ssa ANNALISA GIUSTI 

(Dottoranda di ricerca Università di Perugia) 

Il riparto di giurisdizione in materia di concorsi 

interni alla luce delle recenti pronunce delle 

sezioni unite della Corte di cassazione 

Con le due sentenze oggetto della presente 

nota, il TAR Umbria (1) offre lo spunto per un’analisi, 

quasi riepilogativa, del punto di approdo a 

cui sembra essere giunta la giurisprudenza sul 

riparto di giurisdizione in materia di concorsi 

interni. 

Occasione per una simile riflessione è la vicenda 

relativa al concorso interno indetto dall’ Istituto 

Nazionale di Previdenza Sociale (di seguito 

I.N.P.S.) nell’ottobre – novembre del 1999, in 

attuazione del C.C.N.L. Integrativo per il personale 

non dirigente per il quadriennio 1998 – 

2001, finalizzato all’accesso a varie posizioni 

funzionali. 

Più in particolare, con la pronuncia n. 607/2004, 

il Collegio umbro ha declinato la propria giurisdizione 

nel ricorso proposto da un dipendente dell’istituto 

previdenziale che, già funzionario inquadrato 

in posizione C 3, ha partecipato alla selezione per 

il passaggio alla posizione C 4. Con la sentenza n. 

608/2004, invece, il TAR Umbria, pur respingendo 

il ricorso, ha disatteso l’ eccezione sul difetto di giu- 

(1) Le pronunce in esame, fra l’altro, sono quasi contemporanee 

alla decisione del Consiglio di Stato, sez. VI, 

del 7 ottobre 2004, n. 6510 (in www. Giustamm.it, n. 10 

-2004) con la quale i giudici di Palazzo Spada hanno 

dimostrato piena adesione agli orientamenti ormai affermatisi 

nella giurisprudenza civile in materia di riparto di 

giurisdizione sui concorsi interni. 

(2) In realtà, la questione del riparto di giurisdizione 

in materia di concorsi interni ha costantemente animato 

un serrato dibattito dottrinale e giurisprudenziale, che ha 

visto protagonisti, accanto alle sezioni unite della Corte 

di cassazione anche i giudici della Consulta. Per gli argomenti 

di tale confronto giurisprudenziale, si rinvia a 

quanto più ampiamente riferito nel testo. Preme sin da 

ora sottolineare, invece, che sul riparto di giurisdizione in 

materia di concorsi interni si è espressa anche la Commissione 

di Studio istituita dai presidenti della Corte di 

cassazione e del Consiglio di Stato, nel periodo maggio – 

dicembre 2003, per l’approfondimento dei problemi di 

risdizione sollevata dall’Amministrazione resistente, 

affermando la propria competenza a conoscere 

del caso concreto, muovendo dal presupposto 

secondo cui la ricorrente, inquadrata in posizione B 

1, aveva preso parte al concorso per i posti disponibili 

in posizione C 1. 

In entrambi i casi, a guidare il giudice nella propria 

decisone è l’ orientamento ad oggi prevalente 

(2) in materia di giurisdizione sui concorsi interni, 

espresso dalle sezioni unite della Corte di cassazione 

con la sentenza n. 15403 del 15 ottobre 2003 (3) 

e, di recente, precisato dal supremo Consesso con 

l’ordinanza n. 3948 del 26 febbraio 2004 (4). 

Ed infatti, nell’interpretare l’art. 63, co. 4°, del 

D.L.vo n. 165/2001, che conserva alla giurisdizione 

di legittimità del giudice amministrativo le controversie 

“in materia di procedure concorsuali per l’assunzione 

dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni”, 

le sezioni unite hanno affermato la 

necessità di ricomprendervi non solo le prove selettive 

strumentali alla costituzione, per la prima volta, 

del rapporto di lavoro, ma anche quelle finalizzate 

all’accesso, da parte del personale già assunto, “ad 

una fascia o area superiore”. Il termine “assunzione”, 

in base alla prospettazione della Corte, va dunque 

correlato “alla qualifica che il candidato tende a 

conseguire” e non all’ingresso iniziale nella pianta 

organica del personale, “dal momento che, oltre tutto, 

l’accesso nell’area superiore di personale interno 

ed esterno implica, esso stesso, un ampliamento 

della pianta organica” (5). 

Con tale statuizione, il giudice della nomofiliachia 

ha così inaugurato un nuovo orientamento, opposto 

rispetto a quello sino ad allora prevalente, in base al 

quale le stesse sezioni unite avevano escluso i concorsi 

interni dall’ambito di applicazione del ricorda- 

maggiore rilevanza in tema di riparto di giurisdizione. 

Fra l’altro, nella fase avanzata dei lavori della Commissione 

è stata pubblicata la sentenza n. 15403/ 2003 con 

cui le sezioni unite hanno, di fatto, ribaltato il precedente 

orientamento, portando all’affermazione di quel nuovo 

indirizzo cui si è ispirato il giudice umbro nelle sentenze 

in nota. La Relazione di sintesi dei lavori della Commissione, 

pubblicata ne Il foro Italiano, 2004, Parte V-3, 

p.18 ss (in particolare, sui concorsi interni, p. 36 ss), 

appare comunque un utile strumento di lettura anche 

degli interventi giurisprudenziali ad essa successivi, fra i 

quali, si rinvia a Cass. Sez. Un., ordinanza n. 10183 del 

26 maggio 2004. 

(3) Cfr. Cass. Sez. Un. 15403/2003, cit., in Foro It., 

2004, I, 1755. 

(4) Cfr. Cass. Sez. Un. 3948/2004 (ord.), in Foro It., 

2004, I, 1755 

(5) Così, testualmente, Cass. Sez. Un. 15403/2003, 

cit., in Foro It., 2004, I, 1764.

to art. 63, co. 4° D.L.vo n. 165/2001, affermando la 

giurisdizione del giudice ordinario (6). Seguendo 

questa tesi, ormai superata, le procedure in esame 

costituiscono atti di gestione del lavoro privatizzato, 

espressione dell’autonomia organizzativa del datore 

di lavoro e non di una potestà pubblicistica. La selezione 

interna, di conseguenza, rappresenta una delle 

possibili fasi in cui si articola il rapporto di lavoro, da 

attribuire, pertanto, alla cognizione del giudice ordinario, 

cui il legislatore ha devoluto le controversie 

inerenti all’intera vicenda dell’impiego alle dipendenze 

della P.A., “dalla sua instaurazione fino alla 

sua estinzione, compresa ogni fase intermedia relativa 

a qualsiasi vicenda modificativa, anche se finalizzata 

alla progressione in carriera e realizzata attraverso 

una selezione di tipo concorsuale” (7). 

Il ripensamento delle sezioni unite, a sua volta, 

traeva origine dalle pronunce (8) con le quali la Corte 

costituzionale, anche dopo la privatizzazione del 

rapporto di lavoro, ha ribadito (9) la necessarietà 

della procedura concorsuale per l’ingresso nelle 

Pubbliche Amministrazioni, pur nell’ipotesi di un 

passaggio ad una fascia funzionale superiore, qualificato 

dai giudici costituzionali come un vero e proprio 

accesso ad un nuovo posto di lavoro. 

Nasceva, pertanto, la necessità di conciliare l’obbligo 

della procedura concorsuale sancito dai giudi- 

(6) Sul punto, si rinvia a Cass. Sez. Un., sentenza 27 

febbraio 2002, n. 2954, in Foro it., 2002, I, 2966 cui adde 

ID, sentenza 22 marzo 2001, n. 128 in Foro It., Rep, 

2001, voce Impiegato dello Stato, nn.262, 417; ID, sentenza 

11 giugno 2001, n. 7859, in Foro It., 2002, I, 2968; 

ID, sentenza 10 dicembre 2001, n. 15602, in Foro It., 

Rep, 2002, voce cit., n. 417. 

(7) Così, testualmente, Cass. Sez. Un. 15403/2003, 

cit., 1762; più in particolare, in questa parte della sentenza, 

le sezioni unite riportano fedelmente il dispositivo di 

quanto dalle stesse affermato con la sentenza n. 2954 del 

2002, cit. 

(8) Con la sentenza n. 1 del 4 gennaio 1999 (in 

www.cortecostituzionale.it), la Corte costituzionale, 

infatti, ha stabilito, da un lato che “alla regola del pubblico 

concorso per l’assunzione di personale nei ruoli 

della P.A. sono ammissibili deroghe da parte del legislatore 

solo nei limiti segnati dall’esigenza di garantire il 

buon andamento dell’Amministrazione o di attuare altri 

principi di rilievo costituzionale destinati a garantire le 

peculiarità degli uffici di volta in volta considerati”; dall’altro 

che “al regime del pubblico concorso, funzionali 

al buon andamento della P.A., non si sottraggono i passaggi 

a una fascia funzionale superiore che non prevede 

carriere o le prevede entro ristretti limiti nell’ambito dell’Amministrazione; 

ciò in quanto anche in tali passaggi è 

ravvisabile una forma di reclutamento, con la connessa 

esigenza di un selettivo accertamento delle attitudini, da 

non rivolgere di regola al solo interno della stessa Ammi- 


ci della Consulta (10) e la conseguente, seppur 

implicita, affermazione della giurisdizione amministrativa 

per i concorsi interni, con l’opposta attribuzione 

delle medesime controversie al giudice ordinario, 

ad opera delle sezioni unite. 

A ricomporre il nascente conflitto, è così intervenuta 

la più volte ricordata sentenza n. 15403 del 15 

ottobre 2003, assicurando alla giurisdizione amministrativa 

anche le prove selettive “dirette a permettere 

l’accesso del personale già assunto ad una 

fascia o area superiore”. 

Ad un anno dalla decisone n. 15403 (11), le 

sezioni unite della Corte di Cassazione sono di nuovo 

tornate sul tema del riparto di giurisdizione in 

materia di concorsi interni, precisando, con l’ordinanza 

n. 3948 del 26 febbraio 2004, che continua 

comunque a sussistere la giurisdizione del giudice 

ordinario per le controversie relative a concorsi “per 

soli dipendenti interni” e “che comportino il passaggio 

da una posizione all’altra, ma nell’ambito 

della medesima area” (12). 

L’intento chiarificatore, a ben vedere, rischia di 

sortire l’effetto contrario, vanificando, di fatto, lo 

sforzo unificatore in precedenza compiuto dalla 

Corte, con un’indubbia, e non secondaria, lesione 

dei principi di concentrazione e di effettività della 

tutela (13) . 

nistrazione, al fine di evitare di reintrodurre surrettiziamente 

il modello delle carriere”. 

(9) Già nella decisione n. 487/1991, i giudici della 

Consulta interpretavano l’art. 97 “nel senso che il concorso 

pubblico costituisce la regola generale per l’accesso 

ad ogni tipo di pubblico impiego”, ricordando come 

“questa Corte ha affermato che anche il passaggio ad una 

fascia funzionale superiore, poiché comporta l’accesso 

ad un nuovo posto di lavoro, corrispondente a funzioni 

più elevate, è una figura di reclutamento soggetta alla 

regola del pubblico concorso (sentenza n. 161 del 1990). 

(10) Sul punto, si rinvia altresì a Corte costituzionale, 

4 gennaio 2001, n. 2, in Foro It., Rep.2001, voce impiegato 

dello Stato, n. 286. 

(11) Sebbene il giudice umbro abbia assunto quale 

criterio guida per la propria decisione l’ordinanza 

3948/2004, le sezioni unite erano già intervenute a specificare 

l’ambito di applicazione della sentenza n. 

15403/03 con l’ordinanza n. 18886 del 10 dicembre 

2003, precisando che la giurisdizione del giudice ordinario 

sussiste solo per le controversie relative a concorsi 

interni che comportano un semplice passaggio di livello. 

(12) Successivamente, il medesimo principio è stato 

ulteriormente ribadito dalle sezioni unite con l’ordinanza 

n. 10183 del 26 maggio 2004. 

(13) Senza tralasciare, fra l’altro, le difficoltà applicative 

legate all’utilizzo da parte dei contratti collettivi 

dei diversi comparti e, soprattutto, da parte dei contratti 

integrativi delle singole amministrazioni, di diversi


Attualmente, infatti, volendo tentare di ricostruire 

un quadro sintetico dei rimedi esperibili in occasione 

di una selezione interna, dovrà individuarsi, 

innanzitutto, se il concorso sia riservato a soli interni 

o consenta la partecipazione di esterni. 

Nel primo caso, la controversia è rimessa alla 

cognizione del giudice civile nelle sole ipotesi in cui 

la procedura comporti il passaggio da una posizione 

all’altra, nell’ambito della medesima area. Questi, 

pertanto, deve declinare la propria giurisdizione in 

presenza di procedure aperte anche agli esterni 

ovvero nelle ipotesi di concorsi per soli interni finalizzati 

all’accesso ad un’area superiore, per i quali, 

invece, sussiste la giurisdizione, di legittimità, del 

giudice amministrativo (14). 

Di tali conclusioni, come si è visto, fa fedele 

applicazione il TAR Umbria (15) con le pronunce in 

epigrafe indicate, negando, con la sentenza n. 

607/2004, la propria competenza in materia di passaggio 

ad una qualifica superiore nell’ambito della 

medesima area e, affermando, invece, nella sentenza 

n. 608/2004, la propria giurisdizione per l’accesso 

della ricorrente ad un’area diversa da quella di 

provenienza. 

* * * 

nomen iuris per qualificare le “aree” e le “ qualifiche” 

che le sentenze assumono come discrimen fra le due 

giurisdizioni. Mostra consapevolezza di tali difficoltà 

anche il Consiglio di Stato, allorché con la decisione n. 

6510/2004, cit., interpreta la pronuncia della Cassazione 

nel senso di attribuire al giudice ordinario le ipotesi 

in cui il passaggio ad un diverso livello concretizza una 

novazione oggettiva del rapporto di lavoro. Si tratta, di 

conseguenza, delle c.d. “progressioni orizzontali”, che 

avvengono cioè all’interno della categoria di classificazione 

e che si distinguono da quelle “verticali” previste 

per il passaggio del personale ad una categoria giuridica 

più elevata. 

(14) A conferma del quadro riassuntivo descritto, si 

rinvia a Cass. Sez. Un., ordinanza n. 10183 del 26 maggio 

2004, in www.lexitalia.it/2004. 

(15) Così come, del resto, dimostra di farne fedele 

applicazione il Consiglio di Stato, con la decisione n. 

6510 del 7 ottobre 2004, allorché riporta il medesimo 

schema riepilogativo tracciato dalle Sezioni Unite con la 

più volte citata ordinanza n. 10183 del 26 maggio 2004, 

seppur cercando di trarne un criterio più stringato, che 

superando la terminologia usata dai diversi contratti collettivi, 

attribuisca al giudice ordinario le controversie per 

i passaggi di livello che non comportino una novazione 

oggettiva del rapporto di lavoro. 

INTERPRETAZIONE 

DELL’ATTO AMMINISTRATIVO 


23 agosto 2004 n. 5575 – Pres. f.f. Bellavia, 

Est. Zaccardi – Acquacalda S.a.s. (avv. 

Morbidelli) c/ Comune di Lucca (avv.ti 

Toscano e d’Amelio). 

Atto amministrativo – Concessione edilizia – 

Atto d’obbligo del privato – Impegno a 

non alienare la proprietà frazionata – 

Interpretazione – Nullità dell’atto d’obbligo 

– Esclusione – Illegittimità del titolo 

concessorio – Esclusione. 

È legittima la concessione edilizia recante la 

clausola che impone l’osservanza di un atto 

d’obbligo del privato a non alienare la proprietà 

frazionata in quanto, in base ad una 

interpretazione secondo buona fede della 

comune volontà delle parti, detta clausola si 

limita a chiarire che, con riguardo alla disciplina 

urbanistica vigente nell’area considerata, 

non possono essere adottati regolamenti 

convenzionali dell’utilizzo dell’immobile in 

parola in contrasto con le destinazioni d’uso 

consentite dal Piano Regolatore Generale. 


Di un particolare caso di interpretazione dell’atto 

amministrativo 

La sentenza in commento desta particolare interesse 

poiché costituisce uno dei rari arrets che 

applicano concretamente regole ermeneutiche 

all’atto amministrativo. 

Si impugnava in parte qua una concessione edilizia 

ed il presupposto parere della commissione 

comunale che ne consigliava all’organo decidente il 

rilascio condizionatamente all’acquisizione di un 

atto d’obbligo del proprietario recante l’impegno “a 

non procedere ad alienazione frazionata dell’immobile”; 

si deduceva la nullità – in via autonoma – di 

codesto atto d’obbligo per violazione di norme 

imperative (la sentenza non dice quali ma, fra tutte, 

viene in mente l’art. 42 Cost., anche nella nota 

ampia lettura che ne dà la Corte europea dei diritti 

dell’uomo negli ultimi anni) e, conseguentemente, 

si deduceva l’illegittimità della concessione edilizia 

nella parte in cui recepiva, sempre in parte qua, detto 

atto d’obbligo. 

Il Consiglio di Stato, chiamato ad operare lo 

scrutinio di legittimità della clausola apposta alla 

concessione edilizia, ha seguito un percorso pecu-

liare: è andato cioè alla ricerca delle norme giuridiche, 

ritenute affatto carenti dalla società ricorrente, 

alla stregua delle quali potersi ritenere in astratto 

legittima l’imposizione della limitazione al diritto 

dominicale; ha quindi interpretato il titolo secondo 

un criterio assolutamente extratestuale (la conformazione 

del diritto di proprietà ad opera della disciplina 

urbanistica comunale), ravvisando la fonte 

della clausola relativa al divieto di vendita frazionata 

in una volontà bilaterale delle parti. 

La tecnica seguita dal Consesso non appare a tutta 

prima convincente. Non appare convincente, in 

primo luogo, fare riferimento al voto di un consigliere 

di minoranza, non solo perché si trattava dell’opinione 

di un membro del collegio espressa in 

seno alla discussione, e quindi pacificamente inutilizzabile 

a guisa di motivazione, ma anche perché, 

come la stessa sentenza dice, si trattava sempre di 

un voto di minoranza, che non aveva quindi concorso 

alla formazione del parere, favorevole sub condicione, 

e quindi non si era posto quale nesso relazionale 

idoneo a produrre l’effetto finale (il parere, e 

quindi il titolo, poi soggetto allo scrutinio di legittimità). 

Ancor meno rilevante, ovviamente, è il richiamo 

alle astensioni dal voto di altri due membri della 

commissione: si vuol dire, insomma, che se il Consiglio 

di Stato intendeva ricercare un criterio interpretativo 

testuale dell’atto amministrativo, la ricerca 

avrebbe più propriamente dovuto indirizzarsi verso 

la manifestazione collegiale (e quindi verso le 

dichiarazioni rese a verbale) della volontà maggioritaria, 

essa sì causa efficiente dei successivi sviluppi 

procedimentali. 

Dopo tale premessa, la sentenza passa ad utilizzare 

senz’altro avviso un criterio ermeneutico extratestuale, 

quello dell’interpretazione delle norme tecniche 

di attuazione del piano regolatore comunale, 

non già per trarne che il “dover essere” della clausola 

oggetto di sindacato sia da ravvisare in codeste 

norme generali, ma per affermare che siano dette 

norme ad avere già conformato il diritto di proprietà 

della società (si vede bene come di qui alla declaratoria 

di inammissibilità dell’originario ricorso il 

passo fosse davvero breve). 

Ed è qui che, a parere di chi scrive, si ravvisa il 

primo errore della decisione; a prescindere dalla 

inesattezza del predicare un effetto “conformativo” 

del diritto dominicale da parte di una norma di piano 

non puntuale e specifica, e per questo non immediatamente 

lesiva della sfera giuridica di un soggetto 

determinato, in realtà la premessa di metodo 

appare solo il viatico per profferire la soluzione di 

merito: è assolutamente ovvio che il rilascio della 

concessione edilizia presupponga il rispetto delle 

destinazioni d’uso impresse alla zona; ma questo 


non ha evidentemente nulla a che fare con l’interpretazione 

di una clausola che fissa il divieto di alienare 

frazionatamente la proprietà immobiliare. 

Ecco perché non convince il risultato dell’operazione 

ermeneutica condotta dal Consiglio di Stato, 

secondo cui la clausola che vieta la alienazione frazionata 

dell’immobile sarebbe da interpretare nel 

senso che, “rebus sic stantibus”, con riguardo alla 

disciplina urbanistica vigente nell’area considerata, 

non possono essere adottati regolamenti convenzionali 

dell’utilizzo dell’immobile in parola in contrasto 

con le destinazioni d’uso consentite dal Piano 

Regolatore Generale”. 

Per quanto ampio possa essere lo sforzo dell’interprete, 

non si vede davvero come due divieti di 

contenuto tanto diverso l’uno dall’altro dovrebbero 

non solo scaturire dalla medesima clausola, ma 

addirittura, in realtà, coincidere tout court. Come si 

possa cioè affermare che è ammessa anche la vendita 

frazionata purché sia conservata la destinazione 

dell’immobile a foresteria, in presenza della fredda 

e purtroppo univoca clausola che tutt’all’opposto 

vieta, sempre ed in ogni caso, la vendita frazionata, 

è davvero un mistero. 

È qui, allora, che la sentenza si segnala per avere 

fatto uso di un criterio ermeneutico non già solo 

extratestuale ed integrativo, ma veramente additivo 

e novativo, e tale da potersi imporre sul dato palesemente 

confliggente del testo provvedimentale solo 

in virtù della forza formale e sostanziale del giudicato. 

Del pari fallace pare a chi scrive il ricorso al criterio 

ex art. 1366 c.c. (interpretazione secondo buona 

fede), fondato, come afferma la sentenza, sul presupposto 

che la parte privata abbia concorso alla 

formazione della clausola, laddove essa la ha, viceversa, 

subìta: tanto è vero che avverso gli effetti 

limitativi di quella clausola, trasfusi nel titolo concessorio, 

il privato ha proposto ricorso giurisdizionale, 

con ciò manifestando nel modo più esplicito il 

proprio più totale dissenso non solo sulla validità, 

ma anche sulla convenienza della statuizione. 

È proprio tale circostanza, pertanto, a far escludere 

che di clausola concordata possa parlarsi, laddove 

si è in presenza di una limitazione dello jus 

aedificandi introdotta in via del tutto unilaterale dall’Amministrazione 

comunale, nell’esercizio del 

potere discrezionale attribuito per il rilascio del titolo 

concessorio. 

Ad avviso di chi scrive, si era nella specie in presenza 

di un provvedimento amministrativo condizionato, 

nel senso cioè che l’Amministrazione aveva 

limitato la produzione degli effetti autorizzatori 

all’osservanza di una prescrizione specifica per una 

durata indeterminata; l’effetto preclusivo, cioè, non 

consisteva tanto nella riduzione del contenuto del


diritto dominicale, che ben poteva e può esplicarsi 

in tutta la sua ampiezza a prescindere dall’osservanza 

del divieto di vendita frazionata, quanto nella 

limitazione degli effetti positivi del titolo concessorio: 

in guisa che una violazione dell’impegno assunto 

con l’atto d’obbligo avrebbe dovuto implicare, 

più che una invalidità dell’ipotetico negozio di trasferimento 

frazionato dell’immobile, una vera e 

propria decadenza automatica del titolo, equiparando 

in sostanza la porzione di immobile trasferita ad 

un costruzione realizzata in assenza di titolo concessorio: 

effetto certamente meno pregiudizievole 

di quello paventato dalla società ricorrente (la 

“riduzione” del diritto dominicale), ma non meno 

dannoso ai fini dell’esercizio di possibili intraprese 

commerciali, e comunque idoneo a legittimare la 

reazione sul piano giurisdizionale. 

Quale che sia la soluzione corretta, non pare 

potersi convenire con la sentenza in commento laddove 

essa afferma che “la clausola accessoria inserita 

nell’atto di concessione è legittima perché non 

incide in alcun modo sulla efficacia e sulla portata 

dispositiva dello stesso …” 

Si è appena osservato che quella clausola condiziona 

proprio l’efficacia del titolo, e per di più a 

tempo indeterminato, il che contrasta con il principio 

generale alla stregua del quale in nessun caso 

l’Amministrazione può assoggettare a limitazioni 

senza tempo l’esercizio di situazioni giuridiche soggettive 

dei cittadini, tanto più allorché codeste situazioni 

siano conseguenza di provvedimenti dell’Amministrazione 

accrescitivi di status. 

Un’ultima considerazione merita il rilievo secondo 

cui “l’accettazione della clausola in questione da 

parte della Società appellante … integra non un 

caso di nullità per contrasto con norme imperative o 

per l’inesistenza di disposizioni che ne legittimino 

la previsione ma solo, sussistendone i presupposti, 

l’annullabilità della stessa per un vizio della volontà 

da far valere nella competente sede giurisdizionale”. 

Se ben si legge tra le pieghe della motivazione, il 

Consiglio di Stato dice alla società ricorrente che 

l’accettazione di quella clausola sarebbe il frutto di 

violenza, dolo o errore della parte privata, e che 

questa dovrebbe andare ad impugnarsela dinanzi al 

giudice ordinario. 

Dovrebbero esser chiare, al riguardo, le ragioni 

del nostro dissenso anche su tale ultima affermazione: 

alla base della clausola della concessione edilizia, 

atto amministrativo autorizzatorio unilaterale, 

v’è un atto d’obbligo del privato rilasciato su invito 

dell’Amministrazione; vero è che il privato poteva 

aderire o meno all’invito, e così provocare la formazione 

di un diniego da impugnare in sede giurisdizionale; 

ma è altrettanto vero che, a fronte della 

produzione dell’atto d’obbligo, ovviamente con 

riserva di impugnazione futura, non vi è stata la formazione 

di alcun atto di consenso bilaterale che 

consenta oggi di invocare la disciplina codicistica 

dell’annullabilità del contratto per vizi del consenso. 

Nella prospettazione della parte ricorrente – che 

chi scrive personalmente condivide – è anzi proprio 

quella dichiarazione del privato, che l’Amministrazione 

non poteva imporre a condizione del rilascio 

del titolo, ad essere radicalmente nulla ex art. 1418 

c.c.; ma se anche, secondo il ragionamento privilegiato 

dal Consiglio di Stato, si dovesse abbandonare 

la tesi della nullità, non vi sarebbe difficoltà alcuna 

a ricostruire la fattispecie in termini di illegittimità/annullabilità 

della concessione edilizia per 

violazione di quelle stesse norme ritenute dalla 

ricorrente idonee a qualificare l’atto d’obbligo – e 

quindi, per derivazione, il titolo concessorio – nullo 

tout court. 

* * * 

MINISTERI 

TAR MARCHE, ANCONA – Ordinanza 15 

ottobre 2004 n. 136 – Pres. Amoroso, Est. 

Tacchi – Associazione Italia Nostra, Consiglio 

Regionale Marche dell’Associazione 

Italia Nostra (avv. G. Pallottino) c/ Ministero 

dei beni culturali (Avvocatura Distrettuale 

dello Stato), Presidenza del Consiglio dei 

ministri (n.c.), Ministero dell’economia e 

delle finanze (n.c.), Ministero per la funzione 

pubblica (n.c.), Direzione Regionale per i 

beni culturali e paesaggistici delle Marche 

(n.c.), M. Lolli Ghetti (n.c.) e Associazione 

“Amici per Ancona”(avv.ti R. Stecconi e M. 

Miranda). 

Pubblica Amministrazione – Riforma della 

P.A. – Organizzazione del Ministero dei 

beni ambientali e culturali – Legge delega 

– Art. 1 L. n. 137/2002 – Limiti al potere 

del Governo – D.L.vo. n. 3/2004 – Organizzazione 

affidata integralmente a regolamento 

governativo – D.P.R. n. 173/2004 

– Eccesso di delega – Sussiste – Motivi. 

È rilevante e non manifestamente infondata 

la questione di legittimità costituzionale del 

D.L.vo. n. 3/2004. Sembra infatti sussistere 

eccesso di delega e quindi violazione degli artt. 

70, 76 e 77, co. 1°, Cost., in quanto il citato 

D.L.vo. esorbita sia dall’ambito che dai princi-

pi e criteri direttivi fissati dalla legge delega 

n. 137/02, nonché dai tempi ivi previsti, essendo 

venuta in essere la sostanziale attuazione della 

delega in epoca successiva rispetto alla scadenza 

stessa (D.P.R. n. 173/04). La legge delega 

prevede esclusivamente il conferimento di un 

limitato potere legislativo sull’organizzazione 

della Presidenza del Consiglio dei ministri, ma 

non abilita il Governo ad autoattribuirsi il potere 

di rinviare la disciplina ad una procedura 

successiva (anche oltre i limiti oggettivi e temporali 

previsti) e di disciplinare con regolamento 

tutto ciò che riguarda l’organizzazione del 

Ministero, al di là degli aspetti di dettaglio. 

Commento del prof. ALFONSO CELOTTO 

La censura di un esemplare caso di “intreccio” 

tra delega e delegificazione 

1. La questione di legittimità costituzionale prospettata 

dal TAR Marche costituisce una palese e 

giustificatissima censura del sempre più evidente 

squilibrio fra i poteri derivante dagli abusi governativi 

della delega legislativa e della delegificazione. 

Sappiamo che la crescente assimilazione tra delega 

legislativa e delegificazione rappresenta l’ultima, e 

forse più preoccupante, distorsione del sistema costituzionale 

delle fonti, poiché due istituti – per natura 

destinati a rimanere distinti – si vedono ora progressivamente 

sovrapposti ed usati dal legislatore come 

fossero tra loro fungibili (1), mostrando fra gli atti 

prodotti “un inestricabile continuum” (2). 

Il vorticoso processo di avvicinamento trova origine 

nell’abuso della delegificazione e nel parallelo 

“scollamento” della delega dall’impianto costituzionale. 

Per quanto riguarda la delegificazione, basti 

ricordare che le leggi di delegificazione susseguitesi 

numerose soprattutto a partire dal 1993 sono state 

adottate senza seguire il modello previsto dall’art. 

17, co. 2°, della L. n. 400 del 1988, che presentava 

tutti gli elementi per mantenere distinto il potere 

normativo primario dal potere normativo secondario 

esercitabile dal Governo (3). 

(1) In termini di impiego concorrente dei decreti legislativi 

e dei regolamenti delegati si esprime GUZZETTA, I 

poteri normativi del governo nelle “leggi Bassanini” tra 

Costituzione vigente e proposte della Commissione bicamerale, 

in Scritti in onore di Serio Galeotti, II, Milano,1998, 

789 ss.; cfr. anche i contributi raccolti in CARET- 

TI – RUGGERI (cur.), Le deleghe legislative, Milano, 2003. 

(2) Così DE FIORES, Trasformazioni della delega 

legislativa e crisi delle categorie normative, Padova, 

2001, 237. 


In particolare, nelle leggi di delegificazione 

sono spesso mancate le norme generali regolatrici 

della materia, destinate a dettare la disciplina di 

principio, che si sono trasformate in meno stringenti 

principi e criteri direttivi. Inoltre, negli atti 

che autorizzano il Governo ad adottare i regolamenti 

in delegificazione, manca pressoché sistematicamente 

l’abrogazione espressa delle precedenti 

disposizioni legislative regolatrici della 

materia, in quanto il legislatore preferisce, quasi 

sempre, disporre la c.d. abrogazione innominata 

oppure rimandare esplicitamente al regolamento 

l’individuazione della normativa da abrogare, rendendo 

così evidente la fictio iuris dell’abrogazione 

differita o condizionata, su cui si regge il 

modello della delegificazione. E ancora, il procedimento 

di formazione dei regolamenti in delegificazione 

si è arricchito dell’obbligo per il Governo, 

previsto di frequente nelle leggi di delegificazione, 

di presentare gli schemi di regolamento alle 

commissioni competenti per materia per riceverne 

un parere, al fine – analogamente alla delega – di 

far recuperare un controllo del Parlamento sull’operato 

del Governo. Viene, quindi, a realizzarsi 

un’attribuzione di potestà normativa sostanzialmente 

primaria al Governo, ma senza rispettare i 

limiti imposti dall’art. 76 Cost. (4) e senza che gli 

atti che, in tal modo, vengono prodotti siano sottoposti 

al regime proprio della legge e degli atti 

aventi forza di legge. 

Quanto alla delega, sono soprattutto la prassi 

stabile della integrazione e correzione e la costante 

previsione della necessità di richiedere i pareri 

delle commissioni parlamentari a rendere sempre 

più sfumate ed evanescenti le differenze rispetto 

ai regolamenti in delegificazione. Il ricorso ai 

decreti integrativi e correttivi perché, producendo 

una tendenziale stabilità del potere normativo 

delegato, fa perdere uno dei caratteri distintivi 

tipici di tale potere, ossia la necessaria temporaneità, 

elemento che da sempre è stato indicato in 

dottrina come segno distintivo rispetto al potere 

attribuito attraverso la delegificazione che presenta 

invece una tendenziale stabilità (5), a meno che 

(3) Da ultimo per un quadro sugli utilizzi abusivi e 

distorsivi della delegificazione cfr. MALFATTI, Rapporti 

tra deleghe legislative e delegificazioni, Torino, 1999; e 

NICCOLAI, Delegificazione e principio di competenza, 

Padova, 2001. 

(4) Segnalano il pericolo di aggirare i precisi limiti 

costituzionali imposti dall’art. 76 Cost. già CARLASSARE, 

Regolamento (diritto costituzionale), in questa Enciclopedia, 

XXXIX, Milano, 1988, 625; e CERVATI, Delegificazione, 

in Enc. giur., X, Roma, 1997, 7 ss.


non intervengano successive “rilegificazioni” della 

materia delegificata (6). I pareri parlamentari perché 

tendono a rendere simili nel procedimento di formazione 

decreti legislativi e regolamenti in delegificazione 

(7). 

2. La pericolosa assimilazione tra regolamenti in 

delegificazione e decreti legislativi porta ad effetti 

paradossali quanto i due atti si intrecciano e si sovrappongono, 

come accade rispetto alla riorganizzazione 

del Ministero dei beni e delle attività culturali. 

In sostanza, il D.L.vo n. 3 del 2004 avrebbe 

dovuto disporre la riorganizzazione del Ministero 

per i beni e le attività culturali, tenendo conto dei 

principi e criteri direttivi recati dagli artt. 1 e 10 della 

legge di delega n. 137 del 2002. 

Sennonché il D.L.vo. n. 3 del 2004 – utilizzo 

parole dell’ordinanza in commento – “si presenta 

come testo normativo privo di reali contenuti prescrittivi 

e, perciò, significativamente inidoneo a 

delineare la configurazione ed il funzionamento dell’apparato 

nei suoi plessi essenziali secondo il disegno 

riformistico impostato dal legislatore”. 

“A tale contenuta ossatura normativa” – prosegue 

l’ordinanza – “il legislatore delegato ha supplito rinviando 

a regolamenti, da emanarsi ai sensi dell’art. 

17, co. 4°-bis, della L. n. 400/1988, l’individuazione 

e l’ordinamento degli uffici del Ministero (artt. 1 

e 4), le attribuzioni delle direzioni regionali (art. 5) 

delle altre strutture dirigenziali periferiche”. 

È stato così adottato il D.P.R. 8 giugno 2004, n. 

173, quale regolamento di organizzazione del Ministero, 

che contiene una disciplina incostituzionale in 

quanto, da un lato, aggira i principi e criteri direttivi 

della legge di delega, di cui non si tiene affatto 

conto; e, dall’altro, si configura come “invasivo dei 

poteri spettanti al (solo) legislatore delegato e da 

questo indebitamente abdicati in favore di una sede 

normativa di carattere e forma amministrativa”, 

poteri esercitati peraltro dopo la scadenza del termine 

legislativo per l’esercizio della delega, così violando 

gli artt. 70, 76 e 77, 1° co., Cost. 

(5) Sul punto v., da ultimo, MALFATTI, Rapporti tra 

deleghe legislative e delegificazioni, cit., 53 ss. 

(6) Da ultimo, NICCOLAI, Delegificazione e principio 

di competenza, cit., 197 ss.; e FRONTONI, Spunti in tema 

di delegificazione: rilegificazione e sottrazione dei regolamenti 

in delegificazione all’abrogazione referendaria, 

in MODUGNO (a cura di), Trasformazioni della funzione 

legislativa, II, Milano, 2000, 233 ss. 

(7) Puntuale conferma di tale assimilazione può essere 

ora colta nella disciplina unificata recata dall’art. 96ter 

Reg. Camera per tutti i pareri parlamentari resi su 

schemi di atti normativi del governo (legislativi o regolamentari 

che siano). 

A questo punto, il TAR Marche avrebbe potuto 

direttamente disapplicare il regolamento in questione 

e invece preferisce – per aspera ad astra – sollevare 

questione di legittimità costituzionale del 

D.L.vo. n. 3 del 2004. 

Che questa sia la strada per censurare gli abusi 

della delegificazione ce lo ha insegnato la Corte 

costituzionale rilevando che la tradizionale non 

impugnabilità dei regolamenti dinanzi ad essa non 

costituisca una limitazione della tutela della legittimità 

costituzionale, in quanto – rispetto alla delegificazione 

– “La garanzia è normalmente da ricercare, 

volta a volta, a seconda dei casi, o nella questione 

di costituzionalità sulla legge abilitante il Governo 

all’adozione del regolamento, ove il vizio sia a 

essa riconducibile (per avere, in ipotesi, posto principi 

incostituzionali o per aver omesso di porre 

principi in materie che costituzionalmente li richiedono); 

o nel controllo di legittimità sul regolamento, 

nell’ambito dei poteri spettanti ai giudici ordinari 

o amministrativi, ove il vizio sia proprio ed esclusivo 

del regolamento stesso” (sentenza n. 427 del 

2000, § 4 Cons. diritto). 

Il commentatore deve, ora, solo auspicarsi che la 

Corte scrutini la abnorme fattispecie qui in esame 

con lo stesso rigore che ha condotto a declaratorie di 

incostituzionalità degli intrecci normativi tra delega 

e delegificazione rispetto alla disciplina del codice 

della strada (sentenza n. 239 del 2003) o, anche, tra 

due diversi decreti legislativi, emanati sullo stesso 

oggetto in forza di differenti leggi di delega proprio 

al fine di eludere alcuni principi e criteri direttivi 

(sentenza n. 503 del 2000, sulla trasformazione in 

fondazioni di diritto privato degli Enti che svolgono 

attività musicale diversi dagli Enti autonomi lirici e 

dalle istituzioni concertistiche assimilate). 

* * * 

OCCUPAZIONE ACQUISITIVA 

CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DEL- 

L’UOMO – Decisione 3 giugno 2004 – 

C.L. Rozakis, président, M.S. Nielsen, greffier 

de section Binotti c. Italia. 

Occupazione acquisitiva – Accessione invertita 

– Quantum dell’indennizzo – Violazione 

art. 1 Prot. n. 1 C.e.d.u. – Accesso ad 

un tribunale – Artt. 6 e 13 C.e.d.u. – Decisione 

sulla ricevibilità. 

Occupazione acquisitiva – Accessione invertita 

– Quantum dell’indennizzo – Ammontare 

dell’indennizzo – C.e.d.u. – Protocollo 

n. 1, articolo 1 – Indennizzo per priva-

zione della proprietà – Retroattività della 

legge – Violazione – Pubblico interesse – 

Diritti fondamentali – Equo bilanciamento 

– Interferenze arbitrarie – Pacifico 

godimento della proprietà – Giurisprudenza 

di Strasburgo – Certezza e prevedibilità 

dell’esito del procedimento – Effettiva 

tutela del diritto – Articolo 6 della 

Convenzione – Accesso ad un tribunale – 

Articolo 13 della Convenzione 

Commento del dott. EMILIANO SIMONELLI 

L’importanza del caso risiede nella pronuncia di 

ricevibilità concernente il ricorso in esame. 

La prima doglianza della ricorrente, avente ad 

oggetto l’articolo 1 del Protocollo addizionale 

numero 1, concerne la privazione del suo terreno in 

forza del principio dell’accessione invertita, nonché 

il quantum dell’indennizzo, che la ricorrente prevede 

essere notevolmente ridotto in applicazione della 

legislazione in vigore nella materia. 

Nel caso specifico, la procedura innanzi il tribunale 

è ancora pendente. 

La seconda doglianza della ricorrente concerne 

la presunta impossibilità di adire un tribunale durante 

il periodo di occupazione legittima, al fine di 

reclamare un’indennità. La ricorrente lamenta una 

presunta violazione del “diritto di accesso ad un tribunale”, 

invocando gli articoli 6 e 13 della Convenzione. 

Conformemente alla sua costante giurisprudenza, 

la Corte europea considera la doglianza di 

cui all’articolo 13 della Convenzione assorbita in 

quella relativa all’articolo 6 della Convenzione. 

La Corte conclude nel senso di dichiarare la ricevibilità 

del ricorso, in attesa di statuire definitivamente 

sul merito per tramite della futura sentenza. 

* * * 

PRIVATIZZAZIONI 


Ordinanza 13 ottobre 2004 n. 175 – Pres. 

Barbieri, Rel. ref. Monteferrante – Associazione 

Azionariato Diffuso dell’AEM , F. 

Cuccia, G. Fragapane, P.A. Puggioni, A. 

Sanchirico, S. Sartorio (avv.ti S. Nespor, 

A.L. De Cesare, A. Civitelli) c/ Comune 

Milano (avv.ti M.R. Surano, A. Santa Maria, 

C. Croff, L. REG. Perfetti, B. Limonati) e 

AEM S.p.a. ( avv.ti M.N. Bessi, A. Solci, L. 

Cavalli, E. Putrella). 


1. S.p.a. ex municipalizzate – Riserva comunale 

– Nomina maggioranza amministratori 

– art. 2449 c.c. – Contrasto con art. 56 

Trattato CEE – Possibilità – Rimessione 

Corte giustizia CE. 

2. Privatizzazioni – Poteri speciali – Comuni 

- Applicabilità – Ex art. 2 L. n. 474/1994 

–Sussiste. 

3. Società – Partecipazione – Norme restrittive 

– Illegittimità – Proporzionali, oggettive, 

conoscibili, non discriminatorie e per 

motivi di interesse pubblico – Legittimità. 

4. Società – Statuto – Modifica – Inserimento 

riserva nomina amministratori – Atto 

autoritativo e pubblico. 

1. Occorre rimettere alla Corte di Giustizia 

CE la questione se l’art. 2449 c.c. possa ritenersi 

conforme all’art. 56 del Trattato CEE 

come interpretato con le sentenze 23 maggio 

2000 causa c-58/99; 4 giugno 2002 cause c- 

503/99 e C-483/99; 13 maggio 2003 cause - 

98/01 e C-463/00, in particolar modo qualora 

sia applicato congiuntamente all’art. 4 D.L. 31 

maggio 1994, n. 332 convertito nella L. n. 30 

luglio 1994, n. 474 e laddove realizzi un effetto 

concreto in contrasto con altra disposizione di 

legge nazionale (e segnatamente con l’art. 2, 

co. 1°, lett. d) del D.L. 31 maggio 1994 n. 332, 

convertito nella legge 30 luglio 1994, n. 474) a 

sua volta conforme all’art. 56 del Trattato 

CEE. 

2. L’applicabilità agli Enti pubblici territoriali 

del quadro normativo richiamato in materia 

di privatizzazioni e di poteri speciali, opera 

in forza dell’art. 2, co. 3° della L. n. 474/1994 

a mente del quale: “Le disposizioni del presente 

articolo si applicano anche alle società controllate, 

direttamente o indirettamente da Enti 

pubblici, anche territoriali ed economici, operanti 

nel settore dei trasporti e degli altri servizi 

pubblici ed individuate con provvedimento 

dell’Ente pubblico partecipante..”. 

3. Contrasta con il Trattato CE una normativa 

nazionale che limiti l’acquisto di partecipazioni 

o che restringa in altro modo la possibilità 

di partecipare effettivamente alla gestione 

di una società o al suo controllo costituisce 

una restrizione della libera circolazione dei 

capitali a meno che tali limitazioni soddisfino 

contemporaneamente alle seguenti condizioni: 

siano applicate in modo non discriminatorio;


siano giustificate da motivi imperativi di interesse 

pubblico; siano proporzionali all’obiettivo 

perseguito e siano fondate su criteri oggettivi 

e previamente conoscibili dagli interessati. 

4. La modifica dello statuto di una società 

partecipata da un Ente pubblico territoriale 

che prevede una riserva di nomina diretta degli 

amministratori in favore dell’Ente medesimo 

va imputata direttamente alla volontà dell’Ente 

territoriale, in veste di autorità pubblica, in 

quanto assunta alla stregua di un presupposto 

di fatto della determinazione amministrativa di 

procedere alla privatizzazione sostanziale della 

società controllata. 

Commento dell’avv. ADOLFO MARIO BALESTRERI 

La compatibilità dell’art. 2449 c.c. e dell’inserimento 

di “Golden Share” negli statuti delle 

società ex municipalizzate 

1. L’ordinanza del TAR Lombardia in commento 

affronta principalmente la delicata questione afferente 

al conflitto fra interesse pubblico e interesse 

sociale all’interno della società mista ex municipalizzata 

insita nell’utilizzo della normativa generale 

del diritto societario contenuta nel codice civile 

(segnatamente, dell’art. 2449) al fine di introdurre, 

in sede di modifica delle regole di “governance”, la 

figura della “golden share”: in maniera tale da consentire 

all’Ente locale di conservare sempre e 

comunque la maggioranza assoluta nell’Organo 

amministrativo della Società controllata, nonostante 

la perdita della maggioranza assoluta del capitale 

sociale. Il che configura un disegno che, nella 

sostanza, si pone in contrasto con le modifiche 

apportate al testo originario dell’art. 2 della legge 

30 luglio 1994 n. 474 dall’art. 4, co. 227°, della 24 

dicembre 2003 n. 350, in linea con quanto statuito 

in tema dalla Corte di giustizia europea con la sentenza 

4 giugno 2002, causa C-503/99 (a sua volta, 

aderente ad ulteriori sentenze della stessa Corte: 23 

maggio 2000 causa C-58/99, nonché 13 maggio 

2003 causa C-98/01 e C-463/00). 

Al proposito, l’ordinanza del TAR Lombardia in 

esame (avente ad oggetto una rimessione alla Corte 

di giustizia comunitaria, in relazione alla modifica 

dello Statuto di AEM S.p.a. prevista in un atto di 

indirizzo assunto dal Comune di Milano), in potente 

contraddizione con le statuizioni rese in sede cautelare 

del Consiglio di Stato (sez. V, n. 3866/04 del 

10 agosto 2004), ha posto in evidenza: 

(i) che, in disparte ogni considerazione in ordine 

al rispetto del principio di imparzialità e di 

buon andamento nella scelta dei componenti del 

Consiglio d’Amministrazione della società partecipata 

da parte del socio pubblico, l’introduzione 

di un meccanismo di “golden share” nelle regole 

di governance, ancorché attuato dall’Ente pubblico 

socio non in via autoritativa ma attraverso il 

ricorso all’art. 2449 c.c. in sede di modificazione 

dello statuto sociale, è comunque in grado di incidere 

sul diritto dei soci privati attuali nonché dei 

potenziali investitori futuri di scegliere liberamente 

amministratori di loro fiducia, ritenuti capaci di 

garantire il perseguimento dell’interesse sociale 

(diritto destinatario di tutela da parte della normativa 

di rango primario nell’ordinamento comunitario, 

segnatamente dell’art. 56 del Trattato CE così 

come ripetutamente interpretato dalla giurisprudenza 

comunitaria); 

(ii) che l’esercizio dei poteri di indirizzo della successiva 

attività in sede assembleare da parte degli 

Organi dell’Ente pubblico socio, nel senso di introdurre 

la previsione di “poteri speciali” riconducibili 

all’utilizzo dell’art. 2449 c.c., non può comunque 

sottrarsi al rispetto dei presupposti individuati, in 

attuazione delle statuizioni dai Giudici comunitari, 

dall’art. 66, commi 3° e 4°, della legge 23 dicembre 

1999 n. 488 e dei conseguenti decreti applicativi del 

Presidente del Consiglio dei ministri (si tratta, più 

precisamente, del decreto del Presidente del Consiglio 

dei ministri del 10 giugno 2004). Con la conseguente 

implicazione per cui i predetti poteri speciali 

possono essere introdotti soltanto ove diretti alla tutela 

di rilevanti e imprescindibili interessi pubblici 

(individuati nell’ordine pubblico, nella sicurezza 

pubblica, nella sanità pubblica, nonché nella difesa), 

e comunque in forma e misure idonee e proporzionali 

alla tutela di detti interessi anche sotto il profilo 

temporale, e sempre nel rispetto del principio comunitario 

di non discriminazione ed in coerenza con gli 

obiettivi in materia di privatizzazioni e di tutela della 

concorrenza e del mercato; 

(iii) che le limitazioni in questione trovano applicazione 

anche gli EE.LL., alla stregua dell’ambito 

di applicazione soggettiva dell’art. 2, co. 3°, della L. 

n. 474 del 1994 che, nella nuova formulazione 

attualmente vigente, ha recepito i principi affermati 

in materia dalla Corte comunitaria. 

In definitiva, pertanto, l’ordinanza di rimessione 

del TAR Lombardia pare caratterizzarsi per l’adesione 

ad una ricostruzione sostanzialistica della 

figura della “golden share” (e delle connesse esigenze 

di tutela della concorrenza nel contesto dell’area 

comunitaria), tale da “squarciare il velo” formale 

dell’atto-fonte (che s’identifica “a valle” nella 

deliberazione assembleare di una società di capitali, 

avente una valenza schiettamente privatistica), per 

verificare la coerenza dell’atto di indirizzo politicostrategico 

assunto dall’Ente pubblico-socio “a monte” 

(certamente inquadrabile nella categoria dell’atto 

amministrativo, e dunque soggetto al sindacato

del giudice amministrativo) con la normativa comunitaria 

e nazionale applicabile alla materia delle privatizzazioni. 

2. È appena il caso di accennare in questa sede 

che l’art. 2449 c.c., destinatario dell’ordinanza di 

rimessione alla Corte europea, sopravvissuto alla 

recente riforma del diritto societario (avendo sostituito 

i previgenti artt. 2459 e 2460), è stato nel passato 

ripetutamente contestato anche sotto il profilo 

della costituzionalità, in quanto ritenuto in contrasto 

con la tutela dell’iniziativa economica privata ex art. 

41 Cost. 

In ogni caso, nell’ipotesi di amministratore 

direttamente nominato dall’Ente pubblico socio, 

sembra difficile potersi negare la ricorrenza dei 

presupposti del conflitto di interesse ai sensi del 

nuovo art. 2391 c.c. (anche per quel che concerne 

ovviamente l’ammissibilità delle azioni giudiziali 

previste al co. 3°) ogniqualvolta l’oggetto della 

deliberazione attenga ai rapporti con l’Ente pubblico 

socio, conseguenti al contratto di servizio in 

corso con lo stesso Ente pubblico socio e/o, 

comunque, con le linee di indirizzo politico-strategico 

elaborate dai competenti Organi dell’Ente 

pubblico medesimo. 

* * * 

PROCESSO 

AMMINISTRATIVO 


3 agosto 2004 n. 861 – Pres. Mariuzzo, Est. 

Marra – Dall’asta Oliviero (avv. A. Zonaro) 

c. Comune di Brescia (avv.ti S. Bini e M. 

Poli). 

1. Processo amministrativo – Legittimità ed 

interesse a ricorrere – Interesse morale – 

Sussiste. 

2. Processo amministrativo – Perizie, accertamenti 

e consulenze tecniche – Inabilità 

assoluta e permanente ai fini pensionistici 

– Valutazione CTU – È ammessa. 

1. L’interesse a ricorrere sussiste anche in 

presenza di un interesse morale volto ad ottenere 

l’annullamento di un provvedimento valutativo 

del soggetto, delle sue capacità, della 

sua condotta, della sua rettitudine e della legittima 

pretesa ad essere collocato in quiescenza 

anticipata. 

2. Il giudice amministrativo, a fronte di un 

provvedimento di diniego dell’inabilità asso- 


luta e permanente al lavoro, illegittimo per 

assenza del presupposto della visita medica a 

tal fine necessaria, può disporre la CTU per 

valutare la sussistenza di una patologia tale 

da giustificare la inabilità assoluta e permanente 

e l’attribuzione della relativa pensione. 

Commento della dott.ssa NADIA MACCABIANI 

Il TAR Brescia (sentenza n. 861/2004) torna sul 

tema della discrezionalità tecnica 

La sentenza in epigrafe non fa altro che 

approfondire il tema del sindacato giurisdizionale 

sull’esercizio della discrezionalità tecnica da parte 

dell’Amministrazione. L’incipit già poteva considerarsi 

contenuto nella sentenza n. 826/2004, ma è qui 

esplicitato ed ampliato. Il giudice adito, a fronte della 

rilevata illegittimità di un provvedimento di 

diniego della inabilità assoluta e permanente al 

lavoro per erroneità dei presupposti di fatto (non era 

stata espletata la visita medica funzionale allo scopo 

– ortopedica – bensì una – per nulla conferente – 

visita psichiatrica), non si limita ad annullarlo, 

com’è tipico dei giudizi impugnatori. Tutt’altro, 

esso dispone una CTU, non per “rivalutare” la 

discrezionalità tecnica, peraltro non esercitata 

dall’Amministrazione in relazione alla situazione 

ortopedica del dipendente, essendosi limitata a 

valutare quella psichiatrica, bensì – sembra – per 

esercitarla ex novo. 

Non a caso, considera “opportuno, ai fini del 

decidere, disporre una consulenza tecnica d’ufficio 

allo scopo di rilevare, anche alla stregua della documentazione 

sino ad allora prodotta relativa alla 

infermità di tipo ortopedico, se tale patologia poteva 

tuttavia giustificare un giudizio di inabilità assoluta 

e permanente al lavoro tale da giustificare l’attribuzione 

della pensione privilegiata per causa di 

servizio dall’istante richiesta”. In questo modo il 

giudice non si limita a verificare la logicità e ragionevolezza 

dell’iter argomentativo seguito dall’Amministrazione; 

non si limita a “sovrapporsi” ad una 

valutazione tecnica già svolta dall’Amministrazione 

(sentenza n. 826/2004); ma fa ben di più: svolge una 

valutazione tecnica che l’Amministrazione ha 

omesso di compiere. Ne deriva una maggior completezza 

della tutela del singolo. Infatti, nell’ipotesi 

in cui la CTU avesse esito positivo, è dubbio che 

l’Amministrazione possa riadottare un provvedimento 

negativo, limitandosi a correggere i presupposti 

accertati come errati. Ne deriva – ulteriormente 

– che il giudizio demolitorio – con i poteri giurisdizionali 

così ampliati – viene ad assorbire parte 

delle caratteristiche di un giudizio tipicamente di 

merito qual è quello di ottemperanza. 

* * *



26 settembre 2004 n. 4356 – Pres. Elefante, 

Est. Millemaggi – Cogliani Sesit 

Puglia S.p.a. (avv. A. Damascelli) c. Major 

Plastic S.r.l. ( avv. F. Mastroviti). 

Processo amministrativo – Impugnazione di 

fermo amministrativo – Non sussiste la 

giurisdizione del G.A. – Ragioni 

Non sussiste la giurisdizione del G.A. in 

tema di impugnazione del provvedimento di 

fermo autoveicolo per mancato pagamento di 

cartelle tributarie, considerate sia l’inerenza 

della questione alla materia tributaria, sia l’intervenuta 

decisione della Corte costituzionale 

in tema di giurisdizione sui servizi. 

* * * 

PUBBLICO IMPIEGO 

TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. V – Sentenza 

30 settembre 2004 n. 13048 – Pres. 

D’Alessandro, Est. Caminiti – F.N. e F.V. 

(avv.ti D.C. e C.P.) c. Provincia di n. (avv.ti 

A.D.F. e P.C.), Regione Campania (n.c.) e 

altri. 

Accesso al pubblico impiego – Collocamento 

obbligatorio – Chiamata nominativa previa 

stipulazione della relativa convenzione 

di cui all’art. 11, L. n. 69/89 – Diniego di 

sottoscrizione opposto al Comune proponente 

dall’Ufficio di Collocamento Obbligatorio 

per la chiamata diretta degli 

appartenenti alle cd. categorie protette – 

Ricorso al G.A. dei lavoratori – Difetto di 

giurisdizione – Sussiste. 

L’art. 63 del D.L.vo. 30.03.2001, n. 165, 

sancisce che: ‘...restano devolute alla giurisdizione 

del giudice amministrativo le controversie 

in materia di procedure concorsuali per 

l’assunzione dei dipendenti delle Pubbliche 

Amministrazioni...’. Di tal ché deve escludersi 

la giurisdizione del G.A. allorquando l’accesso 

all’impiego nella P.A. non avvenga mediante 

l’espletamento di un concorso o di una selezione 

di tipo concorsuale, bensì mediante stipulazione 

delle apposite convenzioni previste dalla 

legge 12.03.1999, n. 68, in materia di collocamento 

obbligatorio. Infatti, benché tale procedura 

di scelta del personale sia disciplinata 

dalla legge., essa non è assimilabile ad un pubblico 

concorso, anche ai fini del riparto di giurisdizione. 

Va dunque declinata la giurisdizione 

del G.A. nel caso in cui gli aspiranti all’impiego 

presso la P.A., appartenenti alle cd. categorie 

protette, impugnino l’illegittimo rifiuto 

del competente Ufficio di Collocamento di stipulare 

con la P.A. richiedente la convenzione di 

cui all’art. 11, L. n. 68/99, finalizzata alla loro 

assunzione 

* * * 

PUNTEGGIO NUMERICO E 

MOTIVAZIONE 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sentenza 

19 luglio 2004 n. 5175 – Pres. Paolo Salvatore, 

Est. Vito Poli. 

Motivazione espressa a mezzo di coefficienti 

numerici – Concorso pubblico o esame – 

Discrezionalità tecnica – Attività di giudizio 

e non propriamente provvedimentale – 

Punteggio numerico sufficiente – Finalità 

di economicità, celerità e chiarezza dell’attività 

amministrativa di valutazione. 

L’onere di motivazione dei giudizi concernenti 

prove scritte ed orali di un concorso pubblico 

o di un esame è sufficientemente adempiuto 

con l’attribuzione di un punteggio alfanumerico. 

* * * 

TAR TOSCANA, FIRENZE, SEZ. I – Sentenza 

20 aprile 2004 n. 1214 – Pres. Giovanni 

Vacirca, Est. Eleonora Di Santo. 








Considerato che il giudizio di una Commissione 

d’esame è volto a fornire un apprezzamento 

sul grado di organicità e sul livello di 

approfondimento dimostrati dal candidato, gli 

indici di maturità di preparazione teorico-pratica 

ben sono messi in evidenza a mezzo di una

espressione aritmetica esplicativa di per sé 

della discrezionalità valutativa di cui si connota 

l’Organo in questione. 

* * * 

TAR. TOSCANA, FIRENZE, SEZ. I – Sentenza 

19 luglio 2004 n. 2649 – Pres. Giovanni 

Vacirca, Est. Andrea Migliozzi. 








Per garantire il sindacato della ragionevolezza, 

della coerenza e della logicità delle valutazioni 

concorsuali è necessaria una pur sintetica 

o implicita esternazione delle ragioni che 

hanno indotto la commissione alla formulazione 

di un giudizio di segno negativo. 

* * * 

TAR TOSCANA, FIRENZE, SEZ. I – Ordinanza 

9 settembre 2004 n. 924 – Pres. Giovanni 

Vacirca, Est. Giacinta Del Guzzo. 








Affinché la Commissione esaminatrice 

assolva agli obblighi di motivazione è sufficiente 

l’utilizzo dell’espressione numerica del 

punteggio attribuito alle prove d’esame, avendo 

preventivamente predisposto criteri uniformi 

di valutazione. 

Commento dell’avv. MARIA VITTORIA LUMETTI 

(Avvocato dello Stato presso l’Avvocatura Distrettuale 

dello Stato di Firenze) 

L’attività amministrativa di valutazione: punteggio 

numerico e obbligo di motivazione 

SOMMARIO: 1) La motivazione espressa a mezzo di 

coefficienti numerici – 2) L’orientamento oscillante 

della giurisprudenza e i segni grafici di correzione – 

3) L’organizzazione del lavoro della commissione 

esaminatrice e i tempi di correzione. 


1. La motivazione espressa a mezzo di coefficienti 

numerici e il principio di economicità e di 

celerità 

Con la pronuncia del luglio scorso il Consiglio di 

Stato ribadisce che, anche dopo l’entrata in vigore 

della L. n. 241/1990, l’onere di motivazione dei giudizi 

concernenti prove scritte ed orali di un concorso 

pubblico o di un esame, è sufficientemente adempiuto 

con l’attribuzione di un punteggio alfanumerico. 

Il punteggio alfanumerico si configura come formula 

sintetica, ma eloquente, idonea ad esternare la 

valutazione tecnica compiuta dalla commissione. 

Nel caso di specie l’appellato è stato escluso dalla 

graduatoria del concorso interno, per titoli ed esami, 

per la preposizione a n. 6 uffici dell’area economica 

della Provincia autonoma di Trento, per aver 

conseguito nella prova orale il punteggio di 20\40 

inferiore al minimo richiesto dal bando (24\40). 

La sentenza di primo grado annulla la graduatoria 

e gli atti connessi ravvisando l’insufficienza del 

mero voto numerico, anche in considerazione del 

buon esito delle prove scritte. 

I vincitori del concorso propongono appello 

richiamando consolidati principi giurisprudenziali 

in ordine alla sufficienza del voto numerico quale 

motivazione di valutazioni concorsuali. 

L’appello è dichiarato fondato sulla base della 

congruità del punteggio numerico ad esprimere le 

valutazioni tecniche dell’Amministrazione, ponendosi 

in linea con numerose pronunce (1). 

Tale principio, oltre a rispondere ad evidenti finalità 

di economicità dell’attività amministrativa di 

valutazione, assicura la necessaria chiarezza dei 

giudizi di merito compiuti dalle commissioni nell’esercizio 

di insindacabili (perché opinabili) 

apprezzamenti tecnici, salvo i casi della manifesta 

abnormità. 

Esso si fonda, inoltre, sul riconosciuto carattere 

non propriamente provvedimentale del giudizio 

emesso in merito ad una prova di esame. 

La sentenza precisa, inoltre, che “Non può trovare 

ingresso la diversa tesi sostenuta dalla sesta 

sezione del Consiglio (cfr. sez. VI, 13 febbraio 

2004, n. 558; 30 aprile 2003, n. 2331) in maniera 

per altro non univoca, essendo smentita da coeve 

decisioni della medesima sezione (cfr. sez. VI, 17 

febbraio 2004, n. 659)”. 

Nel caso della pronuncia del TAR Toscana resa 

all’esito dell’udienza cautelare del 9 settembre 

2004, il ricorrente chiede l’annullamento, previa 

(1) Ex plurimis e da ultimo, Consiglio di Stato, sez. 

IV, 7 maggio 2004, n. 2881; sez. IV, ord., 29 gennaio 

2004, n. 397).


sospensione, del provvedimento di non ammissione 

alla prova orale degli esami di avvocato, sessione 

2003, e di ogni altro atto presupposto, connesso e 

consequenziale, prospettando, anche, la violazione 

di legge per non equa distribuzione del carico di 

lavoro tra le sottocommissioni. 

L’ordinanza del TAR respinge statuendo che “la 

Commissione appare aver assolto gli obblighi di 

motivazione attraverso l’espressione numerica del 

punteggio attribuito alle prove d’esame, avendo preventivamente 

predisposto criteri uniformi di valutazione”. 

Anche in questo caso si ritiene che il punteggio 

numerico non costituisca violazione o falsa applicazione 

dell’art. 3 della L. n. 241/1990. 

Il TAR Toscana aderisce all’ indirizzo costante 

del Consiglio di Stato per il quale l’obbligo di motivazione 

imposto dalla suddetta norma deve ritenersi 

adeguatamente soddisfatto con l’attribuzione di 

un punteggio numerico ad una prova di concorso 

per esami o di abilitazione all’esercizio professionale, 

senza ed indipendentemente da qualsiasi altra 

esplicitazione della valutazione discrezionale compiuta 

dalla Commissione (2). 

A maggior ragione nel caso di specie, ove la 

commissione aveva individuato dei criteri di valutazione. 

È stato osservato che l’art. 3, co. 1°, L. n. 241/90, 

collega la valutazione circa la sufficienza della 

motivazione alle risultanze dell’istruttoria. 

Si tratta, pertanto, di un obbligo che sussiste per 

l’attività amministrativa di tipo più propriamente 

provvedimentale, e non anche per l’attività di giudizio 

conseguente ad una valutazione qual’è, appunto, 

quella relativa all’attribuzione di un punteggio sulla 

preparazione culturale o tecnica del candidato. 

Quanto appena detto è ancor più vero quando, come 

nel caso che ci occupa, non si tratta neppure di attività 

comparativa, ma di un esame di idoneità professionale 

(Cons. Stato sez. IV, 727/93, citata). 

I principi così enunciati (in particolare l’inapplicabilità 

dell’art. 3 della L. n. 241/90), denotano lo 

sforzo della giurisprudenza di far coesistere esigenze 

di effettività della tutela individuale con le necessità 

pratiche di speditezza ed economicità dell’azione 

amministrativa, in un quadro ove occorre costantemente 

bilanciare l’immanenza di interessi generali 

e la concorrente espansibilità dei costi determinati 

dalla tutela individuale. 

La suddetta conclusione non è stata posta in 

discussione neppure dai principi affermati dalla 

(2) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 13.10.1993 n. 727; Cons. 

Stato sez. VI, 27.05.1996 n. 747. 

nota decisione del Consiglio di Stato, VI sez., 30 

aprile 2003 n. 2331. 

Anche il TAR Lazio sez. 1^ sentenza del 28 maggio 

2003, nell’esaminare la suddetta sentenza, 

osserva: 

“La sentenza invocata ha posto l’accento, in particolare, 

sulla necessità che la commissione giudicatrice 

accompagni la semplice espressione numerica 

del proprio giudizio con l’apposizione di correzioni, 

annotazioni, sottolineature o note sugli elaborati, 

che consentano al candidato di comprendere 

appieno le ragioni del giudizio formulato nei suoi 

confronti, attività che comporta un impegno minimo 

di attivazione dell’organo valutativo. 

Oltre che essere, almeno per il momento, un isolato 

pronunciamento del giudice di appello, che, per 

giunta, prende le distanze da un orientamento che, 

come si è detto in precedenza, risulta allo stato 

ancora consolidato, deve osservarsi che le prove di 

cui si tratta sono sottoposte dalla Commissione ad 

un esame che è finalizzato non solo, e non tanto, 

alla ricerca di eventuali “errori” (di logica giuridica 

o di sintassi), che effettivamente possono essere 

adeguatamente evidenziati con i suindicati segni 

grafici sugli elaborati stessi, quanto piuttosto a 

giungere ad un apprezzamento sul grado di organicità 

e sul livello di approfondimento raggiunti dal 

singolo candidato, indici della maturità di preparazione 

teorico-pratica da lui posseduta nella materia 

interessata, aspetti che sicuramente non possono 

che essere rappresentati con un’indicazione aritmetica, 

atteso che essi riguardano la sfera di discrezionalità 

valutativa di cui si connota l’attività dell’organo 

in questione.” 

In termini le ultime pronunce rese dallo stesso 

TAR Toscana in tema di abilitazione alla professione 

forense (cfr. TAR Toscana 1^, sentenza 

20/4/2004 n. 1214): “Per il vero il Collegio non 

ignora l’esistenza di una qualche pronuncia (vedi 

Consiglio di Stato, sez. VI, del 18/2/03) di segno 

opposto a quello sopra evidenziato, ma è il caso di 

rilevare che trattasi di decisioni che riguardano prove 

di un concorso mentre nel caso che ci occupa, 

anche a non voler tener conto di tutte le altre decisioni, 

si tratta di un esame di abilitazione per il quale 

appare abbastanza plausibile un meccanismo di 

valutazione poco meno rigoroso. 

E allora occorre, in particolare, convenire che se 

il giudizio di una Commissione d’esame è volto a 

fornire un apprezzamento sul grado di organicità e 

sul livello di approfondimento dimostrati dal candidato, 

gli indici di maturità di preparazione teoricopratica 

ben sono messi in evidenza a mezzo di una 

espressione aritmetica esplicativa di per sé della 

discrezionalità valutativa di cui si connota l’Organo 

in questione (cfr. TAR Lazio, sez. I°, 18/5/2003)”.

Non è ravvisabile un vizio, sotto il profilo del 

difetto di motivazione, neppure nella circostanza 

che sugli elaborati non siano stati apposti “segni di 

correzione”. 

La funzione di tali segni, che solitamente vengono 

apposti nelle scuole, è di tipo eminentemente 

didattico. In un concorso o in un esame di abilitazione, 

invece, la Commissione ha la funzione di 

esprimere un giudizio, non quella di aiutare il candidato, 

che non è un suo allievo, ad apprendere 

come emendarsi per il futuro. 

2. L’orientamento oscillante della giurisprudenza 

e i segni grafici di correzione 

Le due pronunce si pongono in linea con quell’orientamento 

del giurisprudenza del Consiglio di Stato 

che ritiene esaustivo, in materia di concorsi pubblici 

ed esami, il giudizio espresso con l’attribuzione 

di un punteggio numerico: questo non necessiterebbe 

di altra motivazione, trattandosi di una forma, sintetica 

ma eloquente, che esterna in pieno la valutazione 

compiuta dalla Commissione d’esame (3). 

Con tale assunto si tende a trovare un temperamento 

alla rigidità formale qualora la motivazione 

venga espressa a mezzo di coefficienti numerici. 

Come già si è osservato il principio non può neppure 

ritenersi superato dopo l’entrata in vigore dell’art. 

3 della L. n. 241/1990, che prescrive l’obbligo 

di motivazione di ogni provvedimento amministrativo, 

ivi compreso quello attinente allo svolgimento 

di pubblici concorsi: il giudizio espresso con punteggio 

numerico non necessita di ulteriore motivazione, 

trattandosi di valutazione tecnica e non di 

natura provvedimentale (4). 

Lo sforzo della giurisprudenza di far coesistere 

esigenze di effettività della tutela individuale con le 

necessità pratiche di speditezza ed economicità dell’azione 

amministrativa, in un quadro ove occorre 

costantemente bilanciare l’immanenza di interessi 

generali e la concorrente espansibilità dei costi 

determinati dalla tutela individuale, emerge con 

riguardo al problema della motivazione in materia 

di concorsi di esami. 

(3) Consiglio di Stato, sez. V, 3.11.1989, n. 732, in Consiglio 

di Stato, 1989, I, 1378: “… nelle valutazioni concorsuali 

non si richiede motivazione nell’attribuzione dei voti, 

esternandosi compiutamente il giudizio della commissione 

nella graduazione del punteggio assegnato”. Consiglio di 

Stato, sez.V, 19.7.1989, n. 431, in Consiglio di Stato, 1989, 

I, 927: “…la commissione giudicatrice di un concorso non 

è tenuta a fornire motivazione alcuna nell’attribuzione del 

punteggio in forma aritmetica ad una determinata prova di 

esame, in quanto il giudizio della commissione si esterna ex 

se nella graduazione del punteggio assegnato”. 


Il Consiglio di Stato ha infatti più volte affermato 

che la valutazione tecnica compiuta dalle commissioni 

d’esame è sufficientemente esternata con 

l’attribuzione di un punteggio alfanumerico, trattandosi 

di una attività priva di valenza provvedimentale, 

senza che sia necessario apporre segni grafici o 

glosse di commento a margine dell’elaborato di 

ogni candidato. 

La valutazione del contenuto delle prove scritte 

di un pubblico concorso e l’attribuzione del relativo 

punteggio costituisce apprezzamento tecnico 

discrezionale riservato alla commissione esaminatrice, 

insindacabile da parte del giudice della legittimità 

(5). 

L’attribuzione di un punteggio, anche se non 

accompagnato da motivazioni analitiche, sarebbe, 

dunque, sufficiente allo scopo. 

D’altronde, anche se è stato riconosciuto, in via 

più generale, che l’obbligo di motivazione possa 

dirsi assolto anche quando l’Amministrazione provveda 

ad indicare le ragioni su cui l’atto si fonda, utilizzando 

un modulo prestampato oppure mediante 

l’apposizione di un segno su una delle caselle che 

indicano una tra più ragioni possibili (6). 

Non è ravvisabile un vizio, sempre secondo questa 

giurisprudenza, sotto il profilo del difetto di 

motivazione, neppure nella circostanza che sugli 

elaborati non siano stati apposti segni di correzione. 

La funzione di tali segni è di tipo eminentemente 

didattico. 

In un concorso o in un esame di abilitazione, 

infatti, la commissione ha la funzione di esprimere 

un giudizio, non quella di aiutare il candidato ad 

apprendere come emendarsi per il futuro. 

Ciò non toglie, comunque, che sia opportuno 

valutare l’adeguatezza della motivazione di un atto 

amministrativo caso per caso (7). 

In merito ai segni grafici e alle correzioni di 

recente la sez. VI del Consiglio di Stato (8) ha individuato 

una terza via intermedia tra i due opposti 

orientamenti. 

La sentenza non giunge a ritenere insufficiente il 

solo punteggio numerico, ma ritiene necessario che 

(4) TAR Toscana, sez. II, 4.3.1999, 236, in Ragiusan, 

2000, p. 362. 

(5) Consiglio di Stato, sez. V, 19.7.1989, n. 431, in 

Consiglio di Stato, 1989, I, 927. 

(6) Consiglio di Stato, sez. IV, 16.9.1999, n. 1476, in 

Foro Amm., 1999, 1712. 

(7) Cons. Stato, Sez. V, 6.12.1999, n. 2065, in Foro 

Amm., 1999, 2494. 

(8) Sentenza n. 2331 del 4 Aprile 2003.


a questo si accompagnino ulteriori elementi o segni 

idonei a fornire indicazioni al candidato circa la 

valutazione insufficiente della prova. 

Non é tuttavia da sottacersi che la pronuncia si 

riferisce ad un concorso in particolare non automaticamente 

estensibile ad altri concorsi pubblici 

aventi diverse connotazioni (come ad esempio l’esame 

di avvocato) (9). 

In particolare, l’orientamento espresso da ultimo 

dal Consiglio di Stato secondo il quale – in base al 

principio di trasparenza, cui l’intera attività amministrativa 

deve conformarsi – nel caso in cui in una 

procedura concorsuale non siano stati predeterminati 

rigidamente i criteri di valutazione delle prove, 

deve essere imposto alle commissioni esaminatrici, 

a pena di illegittimità, “di rendere percepibile l’iter 

logico seguito nell’attribuzione del punteggio, se 

non attraverso diffuse esternazioni verbali relative 

al contenuto delle prove, quanto meno mediante 

taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire 

la valenza del punteggio, esternando le ragioni 

dell’apprezzamento sinteticamente espresso con 

l’indicazione numerica.” (10). 

Il TAR Toscana con sentenza n. 2649 dep. il 19 

luglio 2004 ha recentemente precisato che l’obbligo 

imposto alla commissione di concorso di stabilire 

i criteri di valutazione delle prove (obbligo 

scaturente dall’art. 12, co. 1°, del D.P.R. n. 487/94 

come modificato dall’art. 10 del D.P.R. n. 693/96), 

così autolimitando il proprio potere di apprezzamento 

delle prove medesime, “non avrebbe ragion 

d’essere se non fosse parimenti e conseguentemente 

imposto di motivare, sia pure in modo sintetico, 

circa le modalità di concreta applicazione 

dei criteri stessi. Su altro versante, l’obbligo di far 

luogo alla motivazione delle valutazioni concorsuali 

è imposto dalla necessità di tener fede al 

principio, presidiato sul piano costituzionale, che 

vuole sempre garantita la possibilità di un sindacato 

della ragionevolezza, della coerenza e della 

logicità delle stesse valutazioni concorsuali: controllo 

difficile da assicurare in presenza del solo 

punteggio numerico e in assenza, quindi, di una 

pur sintetica o implicita esternazione delle ragioni 

che hanno indotto la commissione alla formulazione 

di un giudizio di segno negativo”. 

Esternazioni sintetiche o implicite che ben possono 

consistere – sempre secondo il ricordato indirizzo 

giurisprudenziale – nell’apposizione di note a 

margine dell’elaborato, o, comunque nell’uso di 

(9) M. E F. Minniti, Valutazione dei candidati nei 

concorsi pubblici: obbligo di motivazione e insufficienza 

del punteggio numerico, in www.diritto.it. 

(10) Consiglio di Stato, sez. VI, 30 aprile 2003 n. 2331. 

segni grafici che consentano di individuare gli 

aspetti della prova non valutati positivamente dalla 

commissione. 

3. L’organizzazione del lavoro della commissione 

esaminatrice e i tempi di correzione 

È riconosciuto alla Commissione un ampio 

ambito di discrezionalità (Consiglio di Stato, sez. 

VI, 08.02.00 n. 679) non solo nell’attribuzione del 

punteggi, ma anche nell’organizzazione interna del 

lavoro. 

La presenza di sottocommissioni è determinata 

proprio dall’esigenza di dividere l’ingente lavoro, 

ma secondo criteri che appartengono alla discrezionalità 

della commissione. 

Infatti il co. 8° dell’art. 22 del Regio decretolegge 

27 novembre 1933, n. 1578 (in Gazz. Uff., 5 

dicembre, n. 281). – Decreto convertito in legge n. 

22 gennaio 1934, n. 36 (in Gazz. Uff., 30 gennaio 

1934, n. 24), contenente disposizioni inerenti l’Ordinamento 

delle professioni di avvocato e procuratore, 

recita:. “A ciascuna sottocommissione non 

può essere assegnato un numero di candidati superiore 

a trecento”. 

Le singole sottocommissioni dell’esame di abilitazione 

alla professione di avvocato sono state create 

da una normativa che va interpretata in un’ottica 

funzionalistica, ispirata alla “ratio” della norma che 

facoltizza la suddivisione della commissione principale 

in sottocommissioni allorquando il numero dei 

candidati superi le 300 unità, e ciò per evidenti 

ragioni di semplificazione e di velocizzazione del 

lavoro di correzione degli elaborati (11). 

Negli esami d’abilitazione per la professione 

d’avvocato, in base all’art. 22 D.L. 27 novembre 

1933 n. 1578, la creazione di sottocommissioni è 

subordinata alla presenza di un numero cospicuo di 

candidati. 

Ai sensi dell’art. 22, 6° co., R.D. L. n. 27 novembre 

1933, n. 1578 come modificato dalla legge n. 27 

giugno 1988, n. 242 – secondo cui le commissioni 

giudicatrice degli esami a procuratore legale possono 

essere integrate, con decreto ministeriale, da un 

numero di membri supplenti, tale da permettere, unico 

restando il presidente, la suddivisione in sottocommissioni 

– non è configurabile una fissazione 

rigidamente precostituita delle sottocommissioni 

medesime (12). 

La brevità del tempo di correzione da parte della 

Commissione, non è prova, dunque, di incompiuta o 

(11) TAR Veneto, sez. I, 17/07/2002, n. 3489, in Foro 

Amm. TAR, 2002, 2384. 

(12) TAR Lazio, sez. I, 14/07/1992, n. 1027, in Trib. 

Amm. Reg., 1992, I, 3080.

insufficiente valutazione degli elaborati stessi. Non 

è infatti individuabile un “tempo medio” necessario 

alla Commissione per la valutazione di ciascun elaborato. 

L’art. 23, R.D. n. 37/34, come sostituito dall’art. 

6, L. n. 242/88 prevede che la Commissione, anche 

nei casi di suddivisione in sottocommissioni, compie 

la revisione dei lavori scritti nel più breve tempo, 

e comunque non più tardi di sei mesi dalla conclusione 

delle prove, termine prorogabile solo per 

motivi eccezionali e debitamente accertati. 

È costante orientamento del Consiglio di Stato 

che il controllo dei tempi medi di correzione sia sottratto 

al sindacato di legittimità del giudice amministrativo. 

* * * 

RESPONSABILITÀ 

E RISARCIMENTO 


NITÀ EUROPEE – Sentenza 12 ottobre 

2004 – Pres. V. Skouris, Rel. C. Gulmann – 

Avv. generale C. Stix-Hackl Paul e altri c. 

Bundesrepublik Deutschland. 

Responsabilità delle autorità di vigilanza 

per le perdite causate da una vigilanza 

carente – Enti creditizi – Sistema di 

garanzia dei depositi – Direttiva 94/19/CE 

– Direttive 77/780/CEE, 89/299/CEE e 

89/646/CEE – Misure di controllo da parte 

dell’autorità competente ai fini della 

tutela del depositante – Omissione – 

Responsabilità – Non sussiste. 

Responsabilità dello Stato per violazione del 

diritto comunitario – Enti creditizi – Sistema di 

garanzia dei depositi – Direttiva 94/19/CE – 

Direttive 77/780/CEE, 89/299/CEE e 

89/646/CEE – Obbligo di provvedere un indennizzo 

– Inadempimento – Omissione di vigilanza 

– Responsabilità dello Stato– Non sussiste. 

La prima direttiva del Consiglio 12 dicembre 

1977 relativa al coordinamento delle disposizioni 

legislative regolamentari ed amministrative 

riguardanti l’accesso alle attività degli Enti 

creditizi ed il suo esercizio, la direttiva del 

Consiglio 17 aprile 1989, 89/299/CEE concernente 

i fondi propri degli Enti creditizi, nonché 

la direttiva del Consiglio 15 dicembre 1989, 

89/646/CEE relativa al coordinamento delle 

disposizioni legislative, regolamentari ed 


amministrative riguardanti l’accesso all’attività 

degli Enti creditizi e il suo esercizio e recante 

modifica della direttiva 77/780 non si oppongono 

ad una norma nazionale secondo la quale 

i compiti dell’autorità nazionale di vigilanza 

sugli Enti creditizi sono svolti solo nell’interesse 

pubblico, cosa che esclude secondo il diritto 

nazionale che i singoli possano chiedere il 

risarcimento dei danni causati da una vigilanza 

carente da parte di tale autorità. 

Se ed in quanto è assicurato l’indennizzo dei 

depositanti previsto dalla direttiva del Parlamento 

europeo e del Consiglio 30 maggio 

1994, 94/19/CE relativa ai sistemi di garanzia 

dei depositi, l’art. 3, nn. 2-5, di quest’ultima 

non può essere interpretato nel senso che si 

oppone ad una norma nazionale secondo cui i 

compiti dell’autorità nazionale di vigilanza 

sugli Enti creditizi sono svolti solo nell’interesse 

pubblico, cosa che esclude secondo il diritto 

nazionale che i singoli possano chiedere il 

risarcimento dei danni causati da una vigilanza 

carente da parte di tale autorità. 

Commento del prof. ANTONIO BARTOLINI 

Norme di protezione, diritti dell’individuo e 

responsabilità per violazione del diritto comunitario 

(il caso della tutela dei risparmiatori) 

1. La sentenza in commento (Paul ed altri) pone 

all’attenzione due questioni rilevanti in materia di 

responsabilità derivante dall’aver omesso di predisporre 

i mezzi atti a garantire i depositanti bancari. 

La Corte di giustizia, chiamata a risolvere un 

caso proveniente dall’ordinamento tedesco, ha 

dovuto valutare se, da un lato, sia legittimo che un 

ordinamento nazionale escluda la responsabilità 

degli organi di vigilanza bancaria, in quanto la normativa 

che sono chiamati a far rispettare è dettata 

nell’esclusivo interesse pubblico e non nell’interesse 

degli individui (come prevede la Schutznormtheorie); 

dall’altro, se il mancato tempestivo 

adeguamento del legislatore nazionale alle direttive 

comunitaria in materia creditizia, possa configurare 

un’ipotesi di responsabilità per violazione del diritto 

comunitario (conformemente alla giurisprudenza 

post Francovich). Anche per detta questione si trattava 

di stabilire se ai fini dell’Eurotort si debba 

applicare la Schutznormtheorie, che, per l’appunto 

subordina la responsabilità dello Stato alla violazione 

delle norme protettive e non di quelle dettate nell’esclusivo 

interesse pubblico. 

2. Il carattere comune ad entrambe le questioni è, 

dunque, quello di vedere se la Schutznormtheorie,


che condiziona ed informa il sistema di tutela giurisdizionale 

tedesco, sia compatibile col diritto comunitario. 

A tal fine bisogna rammentare che l’ordinamento 

tedesco ritiene che siano tutelabili giurisdizionalmente 

solo quegli interessi che abbiano il rango di 

diritti. In questo ambito al fine di saggiare se un 

interesse giuridicamente rilevante abbia questo rango 

si è enucleata, per l’appunto la Schutznormtheorie, 

per cui sono considerati come tali solo quegli 

interessi che sono oggetto di una norma dettata nell’interesse 

dell’individuo, cioè dalle c.d. norme di 

protezione (Schutznorm). Se, invece, la norma tutela 

esclusivamente interessi pubblici, la medesima 

non ha carattere protettivo, e come tale non è considerata 

atta a conferire diritti. La distinzione tra diritti 

ed interessi (non tutelabili) si basa, dunque, sullo 

scopo della norma: se è preordinata a tutelare il singolo, 

si ha un diritto; se, invece, garantisce solo ed 

esclusivamente l’interesse pubblico, la medesima 

disposizione non è giuridicamente azionabile. 

Detta teorica è stata fatta propria dalla Corte di 

giustizia nei primi anni ’70 con lo Schöppenstedt 

test, avente lo scopo precipuo di filtrare le situazioni 

risarcibili: si è, infatti, stabilito che la responsabilità 

delle istituzioni comunitarie può insorgere solamente 

laddove sia stato leso un diritto dell’individuo 

protetto da una norma giuridica di carattere 

superiore (Corte giust. CE, 2 dicembre 1971, C- 

5/71, Aktien-Zuckerfabrik Schöppenstedt, in Raccolta, 

1971, 975). Sulla base di detto orientamento 

si è ritenuto che le norme sulla divisione dei poteri 

delle istituzioni comunitarie, avendo carattere organizzativo, 

sono dettate nell’esclusivo interesse pubblico, 

non avendo, dunque, carattere protettivo: con 

la conseguenza che in siffatto caso non è stata riconosciuta 

la presenza di un diritto in capo al soggetto 

leso (Corte giust. CE, 13 marzo 1992, C-282/90, 

Vreughdenhil, in Raccolta, 1992, 1937). 

3. Il criterio della norma protettiva è, in verità, 

debordato dalla materia della responsabilità delle 

istituzioni comunitarie ed è diventato un criterio 

guida, assieme a quello dell’efficacia diretta, per 

saggiare se l’ordinamento comunitario attribuisca 

diritti agli individui. 

A tal proposito va rammentato il caso Enichem 

Base (sulla disciplina dei rifiuti), dove si trattava di 

stabilire se l’inadempimento, da parte del nostro 

ordinamento, di un obbligo procedurale di comunicazione, 

posto in capo agli Stati membri, del tutto 

preciso ed incondizionato comportasse, come conseguenza, 

la violazione di un diritto dell’individuo. 

La Corte, dopo aver compiuto una disamina basata 

sullo scopo della norma, ha ritenuto che l’obbligo 

procedurale d’informazione, in materia di rifiuti, 

attenendo esclusivamente al campo delle relazioni 

tra Stati membri e commissione e, quindi, avendo lo 

scopo esclusivo di tutelare un interesse pubblicistico 

di carattere organizzativo, non era atto a conferire 

diritti ai singoli (Corte giust. CE, 13 luglio 1989, 

C-380/87, Enichem Base, in Raccolta, 1989, 2491). 

Sempre a tal proposito va, inoltre, richiamato il 

caso Comitato coordinamento per la difesa della 

cava, dove il TAR della Lombardia aveva chiesto se 

una direttiva in materia ambientale fosse atta ad 

attribuire diritti agli individui (in particolare “il 

diritto a far rispettare l’ambiente”): in altre parole, 

si doveva stabilire se gli interessi diffusi potessero 

avere il rango di diritti soggettivi comunitari. La 

Corte rispose, peraltro, che la direttiva richiamata 

non ha carattere preciso ed incondizionato, contenendo, 

invece, norme programmatiche dirette solamente 

agli Stati membri, enunciando, in tal guisa, 

gli obiettivi che le autorità nazionali devono rispettare 

in materia di programmazione, di sorveglianza, 

di controllo delle operazioni di smaltimento dei 

rifiuti: di conseguenza, la medesima normativa non 

è stata ritenuta idonea a conferire diritti (Corte giust. 

CE, 23 febbraio 1994, C-236/92, Comitato di 

coordinamento per la difesa della cava, in Raccolta, 

1994, I, 483). 

4. Il problema della norma protettiva si è amplificato 

con la giurisprudenza post Francovich, dove 

tra le condizioni per far valere la responsabilità delle 

autorità nazionali per violazione del diritto comunitario 

vi è quella per cui il singolo deve essere 

destinatario di un “diritto comunitario” (Corte giust. 

CE, 19 novembre 1991, C-6/90 e C-9/90, Francovich 

e Bonifaci, in Raccolta, 1991, I, 5357; Corte 

giust. CE, 5 marzo 1996, C-46/93 e C-48/93, 

Brasserie du pêcheur e Factortame, ivi, I, 1029). 

Uno degli interrogativi che si è posto, alla luce 

della predetta condizione di risarcibilità (contra 

ius), è se le direttive comunitarie volte a tutelare 

“interessi semplici”, come quelle ambientali o quelle 

dirette a tutelare i consumatori, siano preordinate 

a conferire diritti agli individui. 

Una parte della dottrina ha risposto in termini 

negativi, ritenendo che la possibilità di ammettere il 

risarcimento in siffatta materia equivarrebbe a riconoscere 

la responsabilità delle autorità nazionali 

pure per la lesione di interessi adespoti. 

In realtà questa posizione è eccessivamente estremistica, 

poiché non sempre le direttive ambientali, 

e, comunque, quelle coinvolgenti anche interessi 

diffusi, conferiscono solo situazioni metaindividuali, 

potendo anche tutelare interessi al c.d. bene della 

vita imputabili ad un singolo soggetto. 

5. La problematica è stata chiarita soprattutto 

dalle Corti nazionali, le quali, chiamate ad applicare 

la giurisprudenza post Francovich a casi di inadempimento 

delle autorità nazionali a direttive

ambientali, hanno risposto positivamente, riconoscendo 

la responsabilità degli ordinamenti interni 

per violazione del diritto comunitario. 

Si è, così, ritenuto che un mitilicoltore britannico, 

il quale abbia subito una moria del proprio allevamento 

a causa dell’inadempimento alla direttiva 

in materia di tutela dei mitili, sia titolare di un diritto, 

come tale astrattamente risarcibile (Court of 

Appeal 15 december 1998, Bowden v. South West 

Water and Another, in CMLR, 1999, 180). 

Oppure in Francia, è stato disposto il risarcimento 

del danno a favore di una società erogatrice dell’acqua, 

danneggiata nei propri “diritti comunitari”, 

a causa dell’inadempimento alle direttive comunitarie 

in materia di potabilità (Tribunal administratif de 

Rennes, 2 mai 2001, n. 97182, Société Lyonnaise 

des Eaux, in www.rajf.org). 

6. In questo, ambito sono state sempre le Corti 

nazionali a chiarire quale sia il criterio per distinguere 

se una direttiva incidente su interessi diffusi 

sia atta a conferire o meno un diritto, come tale 

risarcibile. 

La questione è stata messa in luce nel Regno 

Unito, per un caso simile a quello deciso in Paul. 

A seguito del noto crack finanziario che investì la 

BCCI (Bank of Credit and Commerce International), 

i risparmiatori lesi, al fine di tutelare i propri 

interessi, hanno fatto valere nei confronti del Regno 

Unito la propria pretesa ad ottenere un risarcimento 

del danno derivante dalla mancata attuazione della 

prima direttiva comunitaria in materia bancaria 

(77/780/CEE). 

La questione è stata sottoposta alla House of 

Lords, dove Lord Hope of Craighead, con una diffusa 

ed approfondita ricostruzione, ha cercato di 

evidenziare se la predetta direttiva abbia o meno 

carattere protettivo (House of Lords, Three Rivers 

District Council and Others v. Governor and Company 

of Bank of England (2000) 3 All ER 1): dopo 

aver analizzato sia i contenuti che il preambolo della 

fonte comunitaria, il giudice Hope ha concluso 

che l’ordinamento europeo abbia voluto solamente 

armonizzare le varie misure di regolazione assunte 

dai vari ordinamenti nazionali, in modo da delineare 

un quadro armonizzato, volto ad evitare differenti 

regolazioni. La normativa comunitaria mira, sempre 

secondo Lord Hope, a garantire solo l’interesse 

pubblico all’armonizzazione dell’organizzazione 

creditizia, senza alcuna intenzione di proteggere i 

diritti dei depositanti. 

Sulla base di tale premessa la domanda di risarcimento 

dei danni per violazione del diritto comunitario, 

proposta dai risparmiatori, è stata rigettata, 

in quanto i medesimi non sono stati considerati 

destinatari di diritti, atteso che l’ordinamento comunitario 

non ha posto alcuna Schutznorm in materia. 


7. Un problema di simile tenore è stato posto di 

fronte alla Corte di giustizia con il caso Paul in 

commento. 

In particolare il signor Paul ed altri depositanti, a 

causa del fallimento della propria banca (BVH 

Bank), hanno lamentato un danno derivante dall’insolvenza 

dell’istituto creditizio, da un lato, per mancato 

adempimento dell’ordinamento tedesco alla 

direttiva comunitaria in materia di garanzia dei 

depositi (direttiva 94/19/CE) e, dall’altro, per omissione 

dell’organo di vigilanza creditizia (Bundesaufsichtsamt). 

Come già narrato in premessa, il giudice a quo (il 

Bundesgerichthof), ha chiesto alla Corte del Lussemburgo 

se le direttive comunitarie in materia bancaria 

conferiscano dei diritti ai risparmiatori e se di 

conseguenza sia, da un lato, comunitariamente 

conforme il diritto tedesco laddove esclude la 

responsabilità omissiva degli organismi di vigilanza, 

in quanto svolgono attività nell’esclusivo interesse 

pubblico e, dall’altro, se l’inadempimento alle predette 

direttive possa configurare una responsabilità 

dello Stato per violazione del diritto comunitario. 

Il giudice comunitario rammenta che i risparmiatori 

vengono tutelati direttamente dalla direttiva 

94/19/CE, relativa ai sistemi di garanzia dei depositi, 

mediante la previsione di un fondo di garanzia 

tenuto ad indennizzare i depositanti in caso d’insolvenza 

dell’istituto bancario. Ne deriva sempre 

secondo la Corte che, una volta assicurato il sistema 

di garanzia, gli organi di vigilanza non debbono 

essere chiamati a rispondere per un’eventuale loro 

attività omissiva: a tal fine si è, tra l’altro, specificato 

che siffatta interpretazione trova una conferma 

nel ventiquattresimo considerando della medesima 

direttiva, dove viene chiarito che deve essere esclusa 

la responsabilità degli Stati membri o delle loro 

autorità competenti nei confronti dei depositanti, 

laddove essi hanno assicurato l’indennizzo o la tutela 

dei depositanti alle condizioni definite dalla direttiva 

(v. punti 30-32). 

Dopo di che il Lussemburgo ha dovuto rispondere 

alla questione successiva diretta a chiedere se esista 

una responsabilità degli Stati o degli Enti di vigilanza 

in caso di mancata attuazione o di inesatto 

adempimento della predetta direttiva. A tal fine viene 

ancora una volta compiuta una ricostruzione del 

sistema di vigilanza previsto dall’ordinamento 

comunitario, in modo da vedere se il medesimo 

contenga norme protettive o meno. 

La conclusione è stata per molti versi simile a 

quella della House of Lords in Three Rivers: viene, 

infatti, ribadito che il fine precipuo dell’ordinamento 

comunitario, in detta materia, è quello di armonizzare, 

per la realizzazione del mercato interno, i 

vari sistemi di vigilanza bancaria (punti 36-39): da


ciò la conclusione che in siffatto contesto le direttive 

in questione non intendono conferire diritti ai 

risparmiatori, neppure per il caso di omissione di 

vigilanza da parte degli organismi a ciò preposti 

(punti 40-41). 

Anche se manca un diretto riferimento al criterio 

della norma protettiva, è abbastanza chiaro che 

secondo la Corte di giustizia le predette disposizioni 

sono dettate nell’esclusivo interesse pubblico, 

senza alcuna volontà di proteggere gli individui. 

Del resto una conferma di siffatta impostazione è 

nei successivi passi della pronunzia. 

Innanzitutto è stata esclusa l’illegittimità comunitaria 

dell’ordinamento tedesco, laddove non riconosce 

la responsabilità per omissione delle autorità 

di vigilanza, essendo una disciplina, quella della 

vigilanza bancaria, dettata, in Germania, nell’esclusivo 

interesse pubblico. 

Viene, all’uopo specificato che in diversi ordinamenti 

nazionali è stata esclusa detta responsabilità, 

considerando, da un lato, la complessità della disciplina 

e, dall’altro, la prevalenza dell’interesse pubblico 

alla “stabilità del sistema finanziario” (punto 

44); ed aggiungendo che è, invece, il sistema di 

garanzia dei depositi, mediante i meccanismi indennitari, 

a proteggere i risparmiatori (punto 45). 

Da queste considerazioni è disceso, pure, che non 

è possibile configurare una responsabilità dello Stato 

membro per inadempimento alle direttive in 

materia creditizia, atteso che le medesime non 

intendono conferire diritti ai risparmiatori, per le 

ragioni sopra evidenziate (punti 50-51). 

8. La pronunzia indubbiamente importante, sembra 

fornire indicazioni che vanno al di là della 

responsabilità degli organi bancari di vigilanza. 

Costituisce, innanzitutto, un momento di saldatura 

tra la tradizione tedesca e l’esperienza comunitaria 

in materia di norma protettiva: difatti, con Schöppenstedt, 

in base alla regola dell’osservanza delle 

tradizioni giuridiche comuni, viene mutuata dal 

sistema tedesco la Schutznormtheorie, adattandola 

alle esigenze del diritto comunitario; con Paul, il 

cerchio viene chiuso, in quanto si stabilisce che il 

criterio, dell’ordinamento interno tedesco, fondato 

sulla Schutznorm è comunitariamente legittimo. In 

altre parole, prima si è mutuata la tradizione dell’ordinamento 

interno (nel suo formante dottrinale e 

giurisprudenziale) trapiantandola in quello comunitario; 

una volta che la Comunità ha fatto propria 

detta tradizione, metabolizzandola sotto l’egida dell’effet 

utile, si è creato un nuovo parametro comunitario 

con cui si è saggiata la legittimità della medesima 

tradizione, dalla quale si era partiti. Anche in 

questo caso si conferma, dunque, quel moto circolare 

che caratterizza il processo di integrazione 

europea. 

Questa conclusione, peraltro, dovrebbe far riflettere 

sulla compatibilità comunitaria del nostro sistema 

risarcitorio derivante dalla c.d. responsabilità 

per lesione degli interessi legittimi. La riflessione, 

mi pare dovuta, tenendo conto che prima del crollo 

del muro dell’irrisarcibilità, avvenuto con la sentenza 

delle sezioni unite n. 500/99, un’autorevole dottrina 

aveva aperto una discussione sulla possibile 

“rete di contenimento” da frapporre ad un’eventuale 

tracimazione della responsabilità della Pubblica 

Amministrazione. In tale ambito si era proposto di 

porre una serie di filtri (per l’appunto la rete di contenimento) 

da mutuare in gran parte dalla giurisprudenza 

comunitaria in materia di responsabilità: 

innanzitutto, il criterio dell’attenzione allo scopo 

della norma violata, come giudizio da condurre ex 

antea per valutare il carattere protettivo o meno 

degli interessi dell’individuo lesi dall’attività dannosa; 

dall’altro, un giudizio ex post, da condurre 

sull’oggettivo affidamento che ha l’amministrato al 

conseguimento del bene della vita. 

Come noto, questa proposta ha sicuramente 

influenzato l’arresto regolamentare del 1999, dove, 

una volta abbattuto il muro dell’irrisarcibilità, si è 

frapposto come rete di contenimento il giudizio prognostico 

sulla spettanza del bene della vita, “suggerendo” 

di disporre il risarcimento del danno solamente 

allorquando il giudice accerti che, in mancanza 

della condotta antigiuridica, all’amministrato 

sarebbe spettata l’utilità finale anelata (Cass., Sez. 

Un., 22 luglio 1999, n. 500). 

La proposta della rete di contenimento è stata, 

dunque, accettata solo nella parte relativa al giudizio 

prognostico sulla spettanza, mentre è stata disattesa 

la richiesta di introdurre anche nel nostro ordinamento 

il principio di attenzione allo scopo della 

norma violata. 

Probabilmente, dal punto di vista della legittimità 

comunitaria altra, semmai, era la strada da 

scendere. 

Va, infatti, notato che anche recentemente sono 

stati sollevati dei dubbi di compatibilità comunitaria 

in ordine a quegli ordinamenti che subordinano il 

risarcimento alla dimostrazione della spettanza del 

bene della vita: a tal fine, vanno sopratutto ricordate 

le conclusioni dell’AG Geelhoed in GAT (Corte 

giust. CE, 9 giugno 2003, C-315/01, GAT, in raccolta, 

2003, I, 6351). 

Quest’ultimo ha messo in evidenza che subordinare 

la responsabilità dell’Amministrazione alla prova 

del conseguimento dell’appalto (cioè alla spettanza 

del bene della vita) rende eccessivamente difficile 

l’esercizio dei diritti comunitari: in particolare ha 

posto in luce che nella pratica è difficile dimostrare 

da parte del concorrente leso come si sarebbe collocato 

in graduatoria; per cui tale difficoltà di ordine

probatorio si traduce in una lesione del principio di 

effettività, in quanto la tutela delle situazioni soggettive 

comunitarie risulta essere praticamente impossibile 

o quanto meno di difficile esercizio (v. punto 65 

conclusioni AG Geelhoed). Inoltre vi sono una serie 

di pronunzie della Corte di giustizia che tendono a 

svincolare il risarcimento dalla prova della spettanza: 

si pensi innanzitutto, alla stessa Brasserie du 

pêcheur, dove la responsabilità dell’autorità nazionale, 

come quella delle istituzioni comunitarie, può 

sorgere anche di fronte all’esercizio di potestà 

discrezionali (Corte giust. CE, 5 marzo 1996, C- 

46/93 e C-48/93, Brasserie du pêcheur e Factortame, 

cit.); oppure al recente caso Wells, in cui si è 

ritenuto che la responsabilità delle autorità nazionali 

possa venire in essere anche laddove vi sia stato 

inadempimento ad un obbligo di carattere endoprocedimentale 

(Corte giust. CE, 7 gennaio 2004, C- 

201/02, Wells, non ancora pubblicata). 

Emerge, dunque, un atteggiamento del diritto 

comunitario sfavorevole e contrario alla logica della 

spettanza; di contro, con Paul si evidenzia un 

deciso favor del medesimo ordinamento a frapporre 

come rete di contenimento alla responsabilità delle 

autorità nazionali il principio di attenzione alla protezione 

della norma violata. 

Verrebbe quasi da concludere che la nostra giurisprudenza, 

dal punto di vista del diritto comunitario, 

ha intrapreso la strada sbagliata e che dovrebbe 

tornare indietro sui suoi passi. 

Si tratterebbe, peraltro, di una conclusione affrettata, 

poiché il principio dell’attenzione allo scopo 

della norma violata, pur essendo compatibile col 

diritto comunitario, presenta degli inconvenienti 

denunziati più di una volta dalla nostra dottrina: si 

tratta, infatti, di una Zwecknormtheorie, che comporta 

un atteggiamento soggettivistico e non oggettivo 

nell’individuazione dello scopo realmente 

seguito, con conseguente opinabilità delle conclusioni 

raggiunte da ogni singolo interprete. La norma 

di protezione potrebbe, dunque, portare più problemi 

di quanti ne ha comportati il nostro giudizio di 

spettanza. Né, d’altronde, bisogna nascondere che 

la strada italiana all’amministrazione responsabile, 

sotto il profilo dei danni cagionati per omissione di 

vigilanza degli organi a ciò preposti, è più effettiva 

di quella intrapresa da alcuni ordinamenti interni e 

dallo stesso diritto comunitario: non si deve dimenticare 

che la nostra giurisprudenza ammette, ormai, 

da diverso tempo la possibilità che i risparmiatori 

siano risarciti a causa delle predette omissioni (ex 

multis Cass., Sez. Un., 3 marzo 2001, n. 3132; 

Cass., Sez. Un., 2 maggio 2003, n. 6719; App. Milano, 

21 ottobre 2003). Anche se probabilmente, alla 

luce, di Paul vi potrebbe essere il tentativo di una 

reformatio in peius. 


Resta, tuttavia, il dato inconfutabile che, per altro 

verso, la nostra Cassazione ed il nostro giudice 

amministrativo hanno intrapreso una strada, quella 

della spettanza, che, probabilmente, non è compatibile 

col diritto comunitario e che soprattutto non è 

seguita da altri ordinamenti, i quali, invece, seguono 

percorsi diversi e comunitariamente compatibili, 

come è dimostrato, per l’appunto, da Paul e altri. 

Nota bibliografica. 

1-2. Sulla Schutznormtheorie così come elaborata nell’esperienza 

tedesca v. per tutti S. COGNETTI, La tutela 

delle situazioni soggettive tra procedimento e processo. 

Le esperienze di pianificazione in Italia e in Germania, 

Napoli-Perugia, 1987, 125 ss. e M. PROTTO, L’effettività 

della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione 

di pubblici appalti, Milano, 1997, 163 ss. Per la 

Schutznorm nell’ordinamento comunitario v.: A. 

ARNULL, Liability for Legislative Acts under Article 

215(2) EC, in T. HEUKELS, A. MCDONNEL (ed. by), The 

Action for Damages in Community Law, The Hague-London-Boston, 

1997, 129 ss. e in particolare 136 ss.; R. 

CARANTA, La responsabilità extracontrattuale della Pubblica 

Amministrazione. Sistemi e tecniche, Milano, 1993, 

322 ss. e 400 ss.; M. PROTTO, L’effettività della tutela giurisdizionale 

nelle procedure di aggiudicazione di pubblici 

appalti, cit., 500 e 502; M. RUFFERT, Rights and Remedies 

in European Community Law: A Comparative View, 

in Common Market Law Rev., 1997, 307 ss.; G. VENTURI- 

NI, La responsabilità extracontrattuale delle Comunità 

europee, Milano, 1980, 130 ss. 

3. Sui casi Enichem Base e Comitato di coordinamento 

della cava v. R. CARANTA, Intorno al problema dell’individuazione 

delle posizioni giuridiche soggettive del cittadino 

comunitario, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1994, 981 ss. 

4. La dottrina che aveva escluso dal novero dei diritti 

gli interessi previsti dalle direttive in campo ambientale è 

ascrivibile a F. SCHOCKWEILER, La responsabilité de l’autorité 

nationale en cas de violation du droit communautaire, 

in Rev. trim. droit eur., 1992, 27 ss. 

6. Per un commento a Three Rivers v. M. ANDENAS, D. 

FAIRGRIEVE, Misfeance in Public Office, Governmental 

Liability, and European Influences, in ICLQ, 2002, 757 

ss., dove viene anche offerto un quadro di diritto comparato 

sullo stato della giurisprudenza in materia di responsabilità 

delle autorità di vigilanza bancaria per omissione 

del loro controllo. 

8. La teoria della rete di contenimento è naturalmente 

ascrivibile a F.D. BUSNELLI, Lesione di interessi legittimi: 

dal “muro di sbarramento” alla “rete di contenimento”, in 

Danno e resp., 1997, 269 ss. Per i problemi di comunitarietà 

posti dal c.d. giudizio di spettanza sia consentito rinviare 

ad A. BARTOLINI, Giudice amministrativo e standard 

comunitario di risarcibilità, in Il diritto amministrativo dei 

Paesi europei tra omogeneizzazioni e diversità culturali 

(Atti del Convegno di Trento, 24-25 giugno 2004), in corso 

di stampa. Per le critiche alla Zwecknormtheorie v.: R. 

CARANTA, La responsabilità extracontrattuale della Pubblica 

Amministrazione, cit., 402 ss. e P. SCHLESINGER, Scopo 

della norma violata e responsabilità civile della Pubblica 

Amministrazione, in Riv. dir. civ., 1999, II, 505 ss.


RISARCIMENTO DEL DANNO 

TAR EMILIA ROMAGNA, BOLOGNA, 

SEZ. I – Sentenza 10 settembre 2004 n. 

3309 – Pres. Perricone, Est. Testori Ferruccio 

– Frascari ed altri c. Regione Emilia 

Romagna. 

Giustizia amministrativa – Risarcimento del 

danno – Presupposto della domanda 

risarcitoria – Giudizio ex art. 34 del 

D.L.vo n. 80/1998 pendente alla data del 

30 giugno 1998 – Difetto di giurisdizione 

del giudice amministrativo – Sussistenza 

La domanda di risarcimento del danno proposta 

successivamente alla devoluzione al 

giudice amministrativo della giurisdizione 

esclusiva nelle materie di cui agli artt.33 e 34 

del D.L.vo n. 80/1998, qualora trovi il suo 

fondamento in un pendente giudizio riguardante 

una delle suddette materie instaurato 

prima di tale devoluzione ed ancora pendente 

alla data del 30 giugno 1998, deve essere proposta 

al giudice ordinario, dovendosi ritenere 

ancora operanti in tal caso i criteri in materia 

di riparto di giurisdizione previgenti al 

D.L.vo citato. L’autonomia dell’azione risarcitoria 

rispetto a quella relativa alla legitti- 

(1) Cfr, per tutti, Cons. Stato, Ad. Plen., 26 marzo 

2003, n. 4, in questa Rivista. Il caso affrontato dalla Plenaria 

ha ad oggetto il diritto al risarcimento del danno 

derivante dall’illecita acquisizione da parte di un Ente 

locale della proprietà di terreni, mediante occupazione 

appropriativa conseguente all’abusivo ed irreversibile 

asservimento degli stessi ad uso pubblico in favore dell’Ente 

medesimo, a seguito della loro occupazione d’urgenza 

“sine titulo”. A giudizio della Plenaria, non può 

parlarsi nel caso di specie, di carenza assoluta di potere 

da parte dell’Amministrazione. Ne deriva che la pretesa 

risarcitoria non può prescindere da una tempestiva impugnazione 

degli atti amministrativi pregiudizievoli, non 

essendo possibile l’accertamento incidentale da parte del 

giudice amministrativo della illegittimità degli atti non 

impugnati nei termini decadenziali, al solo fine del giudizio 

risarcitorio. 

Senza affrontare, in questa sede, il complesso problema 

della c.d. pregiudiziale amministrativa, occorre dire 

che il dibattito giurisprudenziale e dottrinale non è affatto 

sopito, anche se è prevalente l’orientamento favorevole 

alla necessità della tempestiva impugnazione dell’atto 

lesivo, in vista dell’apertura delle fasi processuali risarcitorie 

conseguenti. Non mancano, infatti, indirizzi inter- 

mità dell’atto amministrativo, infatti, rileva 

solo per le controversie de quibus instaurate 

dopo il 30 giugno 1998. 

Commento dell’avv. GWENDOLINE GUCCIONE 

Risarcimento del danno e difetto di giurisdizione: 

il regime transitorio ex art. 45, co. 18° del 

D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80 

Con la sentenza in epigrafe il TAR dell’Emilia- 

Romagna, sede di Bologna, ribadisce un orientamento 

giurisprudenziale prevalente, secondo cui la 

domanda diretta ad ottenere il risarcimento del danno 

a seguito dell’annullamento di atti illegittimi dell’Amministrazione 

(1), anche se introdotta dopo la 

devoluzione al giudice amministrativo della giurisdizione 

esclusiva nelle materie di cui agli artt.33 e 

34 del D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80, deve essere 

proposta innanzi al giudice ordinario, nel caso in cui 

la stessa trovi il suo presupposto in un precedente 

giudizio riguardante le suddette materie instaurato 

prima di tale devoluzione ed ancora pendente alla 

data del 30 giugno 1998. Dal un lato si è, infatti, 

affermato che la giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo non si arresta al giudizio di annullamento 

del provvedimento amministrativo illegittimo, 

ma si estende, oltre che al sindacato sul rapporto 

fra privato e Amministrazione, comprensivo 

anche dei comportamenti materiali, anche alla 

cognizione delle questioni attinenti ai diritti patrimoniali 

consequenziali (2), ossia di tutte le pretese 

risarcitorie derivanti da un illegittimo comporta- 

pretativi discordanti. A questo proposito va segnalata una 

recente pronuncia del TAR Ancona, 23 febbraio 2004, n. 

67, che distingue l’ipotesi del risarcimento del danno in 

forma specifica da quella in cui lo stesso venga disposto 

per equivalente monetario: mentre nel primo caso l’azione 

di risarcimento può essere esperita solo a condizione 

che sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento 

illegittimo e che sia intervenuta la declaratoria di 

annullamento di quest’ultimo; nel secondo, invece, è 

richiesta la sola pregiudiziale verifica dell’esistenza del 

presupposto dell’illegittimità dell’atto, ma non il suo 

necessario annullamento, essendo l’illegittimità uno 

degli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 

2043 c.c. Ne consegue che l’accertamento incidenter tantum 

dell’illegittimità dell’azione amministrativa potrà 

avvenire entro il termine prescrizionale previsto per l’esperimento 

dell’azione risarcitoria. 

(2) Ciò in base al disposto dell’art. 35 del D.L.vo n. 

80, nel testo originario, poi riconfermato dall’art. 7 della 

legge 21 luglio 2000, n. 205, che ha attribuito al giudice 

amministrativo la cognizione sulle controversie relative 

al risarcimento del danno, senza alcuna distinzione tra 

giurisdizione generale di legittimità e giurisdizione 

esclusiva.

mento della P.A. (3); dall’altro si è, però, stabilito che, 

stante la previsione dell’art. 45, co. 18° del D.L.vo n. 

80, le controversie di cui agli artt.33 e 34 sono devolute 

alla giurisdizione del giudice amministrativo a 

partire dal 1° luglio 1998, ferma restando la giurisdizione 

prevista “dalla norme attualmente in vigore per 

i giudizi pendenti alla data del 30 giugno 1998”. 

Il ricorrente nel caso di specie afferma sussistere la 

giurisdizione del TAR sulla base del presupposto che 

la domanda di risarcimento del danno è stata proposta 

con ricorso successivo alla data del 1° luglio 1998, 

allorché l’azione risarcitoria già rientrava nella giurisdizione 

esclusiva affidata al giudice amministrativo 

dagli artt.33 e 34 del D.L.vo n. 80, così come disposto 

dal successivo art. 45, co. 18°, secondo cui “le 

controversie di cui agli artt.33 e 34 del presente decreto 

sono devolute al giudice amministrativo a partire 

dal 1° luglio 1998”. L’Amministrazione resistente 

contesta la giurisdizione del giudice amministrativo 

eccependo la relativa eccezione, in quanto l’art. 45, 

co. 18°, del D.L.vo n. 80 già citato, prosegue stabilendo 

che “resta ferma la giurisdizione prevista dalle norme 

attualmente in vigore per i giudizi pendenti alla 

data del 30 giugno 1998”: l’azione risarcitoria promossa 

dal ricorrente trova, infatti, il suo fondamento 

in una controversia pendente a tale data. 

Il Tribunale adito accoglie l’eccezione di parte 

resistente, dichiarando il ricorso inammissibile per 

difetto di giurisdizione sulla base delle seguenti 

argomentazioni. 

Atteso che, in base all’art. 35 dello stesso D.L.vo n. 

80, il giudice amministrativo “dispone il risarcimento 

del danno ingiusto nelle controversie devolute alla sua 

giurisdizione esclusiva”, ne deriva che, per i giudizi 

pendenti alla data del 30 giugno 1998, che non risul- 

(3) Come noto, l’abolizione del dogma dell’irrisarcibilità 

del danno da lesione dell’interesse legittimo si è avuta 

ad opera della Corte di cassazione, che, con la storica sentenza 

22 luglio 1999, n. 500, supera la tesi negativa della 

tutelabilità in sede aquilana degli interessi legittimi, attribuendone 

la cognizione al giudice ordinario, quale giudice 

del fatto (illecito), a prescindere dai profili di limiti al sindacato 

giurisdizionale (incidentale) sull’atto illegittimo 

lesivo e dal sistema di pregiudizialità con il giudizio amministrativo. 

L’impostazione dogmatica della sentenza riceve, 

poi, la sua consacrazione a livello legislativo all’art. 7 

della L. n. 205 del 2000, che devolve la materia risarcitoria 

al giudice amministrativo, anche nell’ambito della giurisdizione 

generale di legittimità, costituendo una norma 

generale di riconoscimento normativo circa la risarcibilità 

in astratto delle posizioni di interesse legittimo. Tale pronuncia, 

seppur superata sotto il profilo del riparto di giurisdizione, 

conserva un rilevante valore ermeneutico quanto 

al percorso logico-deduttivo, che il giudice deve seguire 

nella valutazione nel merito della pretesa risarcitoria. 


tano ancora devoluti alla giurisdizione esclusiva del 

giudice amministrativo, non spetta a quest’ultimo 

disporre “anche attraverso la reintegrazione in forma 

specifica, il risarcimento del danno ingiusto”. 

L’autonomia del giudizio concernente il risarcimento 

del danno da quello relativo alla legittimità dell’atto 

amministrativo che costituisce la causa petendi 

dell’azione risarcitoria, esprime un principio valido, 

che rileva, però, con riguardo alle sole controversie 

instaurate dopo il 30 giugno 1998. Per i giudizi pendenti 

a tale data, invece, in base alle considerazioni 

che precedono, devono ritenersi ancora operanti i criteri 

in materia di riparto di giurisdizione previgenti al 

D.L.vo n. 80, in base ai quali le azioni dirette ad ottenere 

il risarcimento del danno a seguito dell’annullamento 

di atti illegittimi dell’Amministrazione rientrano 

nella giurisdizione del giudice ordinario. 

Tale conclusione interpretativa (4), a cui segue la 

necessità di dichiarare il difetto di giurisdizione, oltre 

ad aderire meglio al dato letterale, risulta, altresì, suffragata 

dall’ordinanza del 16 aprile 2002, n. 123, con 

cui la Corte costituzionale ha respinto l’eccezione di 

illegittimità costituzionale dell’art. 34 D.L.vo per 

eccesso di delega, sulla base del rilievo che l’art. 7 

della L. n. 205 del 2000, nel riformulare gli art. 33 e 

34 del presente decreto, ha lasciato immutate le disposizioni 

intertemporali di cui all’art. 45, per tale via 

ribadendo l’intenzione del legislatore di ritenere operanti 

le esigenze di concentrazione processuale perseguite 

dalla richiamata normativa (ossia che sia lo stesso 

giudice amministrativo ad accertare se l’illegittimo 

esercizio della funzione amministrativa esercitata dalla 

p.a. abbia provocato un danno ingiusto al privato 

ricorrente e, conseguentemente, a disporre la condanna 

della stessa p.a. al pagamento dei relativi danni), 

solo a partire dal 1° luglio 1998. 

(4) Peraltro condivisa quasi unanimemente dalla 

giurisprudenza amministrativa: cfr., ex pluribus, Cons. 

Stato, sez. V, 17 ottobre 2002, n. 5677. In senso contrario 

è da registrare la sentenza del Cons. Stato, sez. 

VI, 7 agosto 2003, n. 4567, secondo cui la disposizione 

dell’art. 45, co. 18°, D.L.vo n. 80 del 1998, si riferisce 

solo alle controversie di cui agli artt.33 e 34 del 

presente decreto e non anche alle nuove materie di giurisdizione 

esclusiva introdotte dall’art. 6 L. n. 205 del 

2000 (nel caso di specie le controversie sulle procedure 

di affidamento degli appalti) ed, inoltre, riguarda 

non le controversie anteriori al 1° luglio 1998, ma i 

giudizi pendenti a detta data, “sicché non si estende 

alle domande di risarcimento del danno conseguente ad 

annullamento di atto amministrativo”, proposte in via 

autonoma rispetto all’originaria controversia dopo il 30 

giugno 1998. Ne segue che sulla domanda risarcitoria 

così esperita, ancorché consequenziale a giudizi pendenti 

a tale data, sussiste la giurisdizione esclusiva del 

giudice amministrativo.


SERVIZIO DI LEVA 

TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. II – Sentenza 

4 marzo 2004 n. 8235 – Pres.Onorato, 

Est. Guerriero – Delle Donne Vincenzo (Avv. 

M. Ambrosio) c/ Min. Difesa (Avv. Stato). 

1. Militare e militarizzato – Servizio di leva 

– Provvedimento di incorporazione – Violazione 

dell’art. 1, co. 110° L. n. 662/96 

che prevede l’obbligo di assegnare il militare 

di leva a unità e reparti con sede vicina 

al comune di residenza del militare – È 

illegittimo. 


– Provvedimento di incorporazione – 

Assenza della firma del responsabile del 

Ministero della difesa – inapplicabilità 

dell’art. 3, co. 2° D.L.vo 39/93 – Legittimità 

–Non sussiste. 


– Provvedimento di incorporazione – 

Superamento del termine di 9 mesi ex art. 

1 D.L.vo 504/97 – È illegittimo. 


– Violazione del termine ex art. 1 D.L.vo 

504/97 – Danno biologico – È risarcibile. 

1. È viziato da illegittimità e deve essere 

annullato il provvedimento di incorporazione 

adottato in violazione della previsione dell’art. 

1, co. 110° della legge 23 dicembre 1996 n. 662 

(che prevede l’obbligo di assegnare il militare 

di leva ad unità o reparti aventi sede nel luogo 

più vicino al comune di residenza del militare, 

e possibilmente distanti non oltre 100 chilometri 

da essa) ed in mancanza di idonea motivazione 

in ordine alle direttive strategiche e alle 

esigenze logistiche delle Forze armate che 

imporrebbero l’assegnazione ad una sede più 

distante; 



privo della firma del responsabile del Ministero 

della difesa e recante solo la dicitura “IL 

COMANDO”; non può, al proposito, trovare 

applicazione la previsione dell’art. 3, co. 2° del 

D.L.vo 12 febbraio 1993 n. 39, riferita agli atti 

amministrativi redatti con sistema meccanizzato 

o di elaborazione dati e prevedente, comunque, 

l’indicazione a stampa del nominativo del 

soggetto responsabile; 



adottato oltre il termine di nove mesi previsto 

dall’art. 1 del D.L.vo 30 dicembre 1997, n. 

504; termine che è insuscettibile di interruzione 

o sospensione; 

4. Deve essere risarcito il danno c.d. biologico, 

derivante dall’aver effettuato un servizio 

di leva in violazione del termine per l’incorporazione 

previsto dall’art. 1 del D.L.vo 

504/1997 e costituito dalla temporanea impossibilità 

o diminuzione delle normali occasioni 

di vita; pregiudizio che deve essere risarcito al 

danneggiato, ancorché quest’ultimo non ne 

abbia risentito alcun danno economico. 

Commento del dott. LUIGI VIOLA 

(Magistrato del TAR Puglia, sez. di Lecce, 

professore a contratto di diritto dell’economia 

nell’Università degli Studi di Trieste) 

Il danno non patrimoniale da illegittima prestazione 

del servizio militare di leva 

1. I precedenti: l’impostazione restrittiva della 

Corte di cassazione – 2. I tempi cominciano a cambiare: 

la giurisprudenza costituzionale e il diritto al 

tempo di vita – 3. La definitiva caduta degli ostacoli 

alla risarcibilità: Cass. Sez. Un. n. 500/1999 – 4. 

La definitiva emersione del danno non patrimoniale-esistenziale 

– 5. Emerge in giurisprudenza la 

risarcibilità del “danno biologico” da illegittima 

prestazione del servizio di leva: luci ed ombre di 

una recente decisione del TAR Campania. 

1. I precedenti: l’impostazione restrittiva della 

Corte di cassazione 

Una recente decisione del TAR Campania (TAR 

Campania Napoli sez. II 4 marzo-6 maggio 2004 n. 

8235 (1)) ha riconosciuto, per la prima volta, la risarcibilità 

del “danno biologico” derivante dall’illegittima 

prestazione del servizio militare di leva; la decisione, 

importante per la decisiva apertura del fronte 

della risarcibilità (finora caratterizzato, come si dirà, 

da impostazioni fortemente restrittive), è caratterizzata 

da una serie importante di incertezze ricostruttive 

che si cercherà, in qualche modo, di evidenziare. La 

comprensione della problematica richiede però una 

sintetica esposizione degli sviluppi storici della materia 

e, soprattutto, dell’orientamento restrittivo in precedenza 

assunto dalla giurisprudenza con riferimento 

(1) Riportata alla fine del documento; v. anche in 

“www.LexItalia.it Rivista Internet di diritto pubblico” e 

in “www.giustizia-amministrativa.it.”

alla problematica della tutela risarcitoria della posizione 

soggettiva dell’arruolando al rispetto delle norme e 

procedure in materia di prestazione del servizio militare 

di leva. Come per altre problematiche del nostro 

sistema di giustizia amministrativa, anche la tematica 

della tutela risarcitoria nei confronti dei provvedimenti 

di arruolamento militare è stata, per lungo tempo, 

caratterizzata dall’applicazione della distinzione generale 

tra diritto soggettivo e interesse legittimo; ed una 

simile impostazione non era fine a se stessa, né si limitava 

all’angusta tematica del riparto di giurisdizione, 

ma costituiva, come per altre problematiche, un passaggio 

logico essenziale per negare la risarcibilità dei 

danni derivanti da illegittimi provvedimenti di arruolamento.In 

particolare, una simile soluzione è stata 

“messa a punto” negli anni dal 1969 al 1972; è infatti 

proprio in questi anni che, in alcuni settori della dottrina 

(2), emerge una sostanziale contestazione dell’orientamento 

giurisprudenziale prevalente e si afferma 

una visione degli obblighi di leva destinata ad emergere 

successivamente, soprattutto a livello di giurisprudenza 

costituzionale, negli anni ‘80 e ‘90. Il dibattito 

dottrinale prendeva le mosse da una decisione della 

Corte di cassazione a sezioni unite (3) originata da 

una vicenda, efficacemente sintetizzata dagli autori 

che hanno proposto la ricostruzione della fattispecie 

maggiormente aderente al dettato costituzionale: “il 

giovane Paolo Corradini, affetto da otite media purulenta 

a carattere cronico, tanto che per due volte venne 

dichiarato rivedibile dal consiglio di leva in sede di 

accertamento della sua idoneità fisica al servizio militare, 

fu, a seguito di una terza visita, riconosciuto abile 

ed arruolato. Ma, a causa delle fatiche e dei disagi 

che la vita militare comporta, la predetta otite si riacutizzò 

al punto tale che la recluta, malgrado una lunga 

degenza all’ospedale militare e malgrado un intervento 

chirurgico, morì per paralisi bulbare di un vaso cerebrale 

otogeno (4)”. Dalla vicenda nasceva un giudizio 

risarcitorio caratterizzato da due declaratorie di difetto 

di giurisdizione dell’AGO: “i parenti del Corradini 

intentarono azione di risarcimento danni ex art. 2043 e 

28 Cost. contro il Ministero della difesa-esercito, 

sostenendo che la morte del giovane doveva non solo 

attribuirsi al servizio militare prestato (come aveva 

riconosciuto il Ministero stesso), ma per necessità 

concausale al mancato riconoscimento da parte del 

consiglio di leva di un fattore patologico di inidoneità 

al servizio stesso. Il tribunale di Genova, in primo gra- 

(2) CARETTI P. e MORBIDELLI G. Obbligo di prestare il 

servizio militare e tutela delle posizioni soggettive, in 

Foro amm.,1970, III, 254. 

(3) Cass. Sez. Un. 12 maggio 1969 n. 1616, “Foro it.”, 

1969, I, 3184 con nota di SATTA F.; “Foro amm.”, 1970, 

I, 1, 114. 


do, e la Corte d’appello, successivamente, rigettarono 

l’azione, accogliendo per converso la pregiudiziale 

dell’avvocatura dello Stato, che eccepì il difetto di giurisdizione, 

assumendo che il giudizio sull’idoneità 

fisica del cittadino chiamato a prestare il servizio di 

leva costituisce il risultato di una attività discrezionale 

della P.A. e come tale sottratto alla giurisdizione ordinaria 

(5)”. Con la sentenza n. 1616/1969, la Corte di 

Cassazione a sezioni unite riaffermava, in linea di 

principio, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, 

con riferimento alle operazioni di arruolamento: 

“è fuori di discussione che il corpo di regole che regola, 

in adempimento al precetto dell’art. 52 Costituzione, 

l’arruolamento militare, è formato da un insieme di 

norme d’azione, dettate per disciplinare, indirizzandola 

al fine pubblico della difesa della patria, l’attività in 

questo campo, e non già per tutelare specifiche posizioni 

soggettive dell’individuo. Di tal che la violazione 

o disapplicazione di dette norme può concretare 

solo una lesione di interessi legittimi, azionabili nella 

competente sede giurisdizionale amministrativa e non 

una lesione di diritti soggettivi (6)”. In particolare, la 

soluzione negativa del problema della giurisdizione 

era imposta dalla natura di norme d’azione delle 

disposizioni in materia di arruolamento e da una considerazione 

in termini di discrezionalità amministrativa 

(o, meglio, di un concetto ampio di discrezionalità 

amministrativa) delle operazioni di selezione svolte 

dall’Amministrazione militare. L’ambito di cognizione 

riconosciuto al giudice ordinario, nelle questioni 

risarcitorie, era quindi limitato, con soluzione non scevra 

da incertezze, alle sole ipotesi di colpa grave o 

macroscopico errore che venissero a verificarsi nelle 

operazioni di arruolamento o durante lo svolgimento 

del servizio militare: “i ricorrenti dovevano non solo 

lamentare che il consiglio di leva, arruolandolo, avesse 

causato la morte del loro congiunto per “colpa grave, 

negligenza, imprudenza e imperizia” o per 

“macroscopico ed inammissibile errore dei medici 

militari che lo giudicarono” (perché queste sono generiche 

enunciazioni astratte che potrebbero esser buone 

per ogni militare deceduto in servizio per malattia), 

ma dovevano anche prospettare le ragioni specifiche e 

concrete per cui secondo il loro assunto, sussisterebbe 

l’errore macroscopico quale causa mediata della morte 

del Corradini (7)”. È quindi solo nei limiti 

dell’“errore macroscopico” che la discrezionalità dell’Amministrazione 

nelle operazioni di arruolamento 

(4) CARETTI P. e MORBIDELLI G., Obbligo di prestare il 

servizio militare e tutela delle posizioni soggettive cit., 254. 



(6) Cass. Sez. Un. 12 maggio1969 n. 1616, cit. 

(7) Cass. S.U. 12 maggio 1969 n. 1616, cit.


può essere sindacata dal giudice ordinario: “il giudice, 

nella indagine circa la sussistenza in fatto del lamentato 

“macroscopico errore” da parte dell’Amministrazione, 

dovrà tener conto dei poteri discrezionali a questa 

spettanti e mantenersi nei limiti imposti dalle leggi 

abolitive del contenzioso amministrativo e tutelatrici 

dei limiti suddetti (8)”. 

La sentenza della Corte di Cassazione è stata 

diversamente considerata da parte della dottrina. 

Un primo orientamento, con spirito evidentemente 

disincantato, ha ritenuto di poter sottolineare 

positivamente, non la fondatezza della soluzione 

giurisprudenziale (fortemente criticabile sotto vari 

aspetti), quanto la partecipazione umana alla vicenda 

del militare di leva (9). In realtà, però, più che 

per la partecipazione umana alla vicenda che aveva 

dato vita all’intervento della Corte di cassazione, la 

sentenza è stata (e sarà) ricordata per il netto atteggiamento 

di chiusura nei confronti della problematica 

della tutela risarcitoria nei confronti dei provvedimenti 

di arruolamento; appare quindi maggiormente 

aderente alla realtà delle cose, un secondo 

orientamento dottrinale che ha ritenuto di poter procedere 

alla rilettura critica dell’orientamento in 

discorso sulla base di varie argomentazioni di diritto 

costituzionale e di giustizia amministrativa. A 

livello costituzionale, la soluzione seguita dalle 

sezioni unite della Corte di cassazione non considera 

infatti adeguatamente il rapporto tra i primi due 

commi dell’art. 52 Cost.; al proposito, è infatti di 

tutta evidenza come la disposizione del co. 1° dell’art. 

52 Cost. assuma un significato diverso dall’obbligo 

di prestare il servizio militare previsto dal 

co. 2° dell’art. cit.: “in realtà sia il termine “sacro”, 

che il termine “Patria” conferiscono al dovere di 

difesa un rilievo e una portata particolari, tanto da 

poter affermare che esso costituisce indubbiamente 

un quid pluris rispetto all’obbligo di prestare il servizio 

militare, come del resto la stessa Corte costituzionale 

ha riconosciuto. Ma il senso di questa 

maggior ampiezza concettuale, anziché vanificarne 

il contenuto, ne proietta “la forza operativa oltre la 

(8) Cass. S.U. 12 maggio 1969 n. 1616, cit. 

(9) SATTA F. Nota a Cass. S.U. 12 maggio 1969 n. 

1616 in Foro it., 1969, I, 3184. 







(13) Le citazioni sono sempre da CARETTI P. e MORBI- 

DELLI G., Obbligo di prestare il servizio militare e tutela 

delle posizioni soggettive cit., 259. Particolare importan- 

sfera strettamente giuridica” (e non quindi al di fuori) 

“….esprimendo quale valore assoluto, destinato 

a prevalere su tutti gli altri, l’adempimento del 

dovere di difesa” (10). 

La differenziazione tra le due prescrizioni importa 

poi almeno due importanti conseguenze a livello 

dogmatico. 

La prima è costituita dal fatto che il riferimento 

alla sacralità del dovere di difesa della Patria non 

può portare ad interpretazioni eticizzanti del dovere 

previsto dal co. 2° dell’art. 52 Cost., riferito ad una 

prestazione personale delineata in termini precisi 

dal testo costituzionale: “se esiste la suggestione 

rappresentata da un’interpretazione a sfondo morale 

e sociologico, o comunque pseudo-giuridico del 

dovere di difesa, da questo rischio risulta del tutto 

immune l’obbligo previsto dal co. 2° dell’art. 52 

Cost. Quest’ultimo, infatti, proprio in quanto rappresenta 

solo lo strumento o il mezzo attraverso il 

quale la difesa, in pratica si realizza, si concreta in 

una richiesta ben determinata (ossia un periodo di 

addestramento militare), lasciando poco margine a 

considerazioni del tipo sopra accennato (11)”. La 

seconda è che l’obbligo previsto dal co. 2° dell’art. 

52 Cost. è condizionato, oltre che dal presupposto 

della cittadinanza, anche dagli ulteriori presupposti 

di idoneità, soprattutto fisica, previsti dalla legislazione 

ordinaria: “esiste, quindi, nei due casi, una 

differenza nei presupposti che legittimano la richiesta 

della prestazione da parte dello Stato. In un caso 

(dovere di difesa) il presupposto è esclusivamente la 

cittadinanza, intesa come vincolo giuridico che lega 

il soggetto allo Stato, nel secondo (obbligo di prestare 

il servizio militare), al presupposto della cittadinanza 

se ne aggiunge un altro, ossia quello dell’idoneità 

(12)”. In definitiva, quindi, l’obbligo di prestare 

il servizio militare è rivolto, non a tutti i cittadini, 

“ma soltanto a quelli tra loro che vengono ritenuti 

idonei alla prestazione della c.d. difesa in armi 

sulla base di una serie importante di limiti espliciti 

e impliciti (13) previsti dalle disposizioni costituzionali 

(riserva assoluta di legge, tutela della posi- 

za assumono i limiti che possono essere desunti da una 

lettura dinamica dell’ultima parte dell’art. 52, co. 3° 

Cost, là dove si stabilisce che”l’ordinamento delle forze 

armate si informa allo spirito democratico della Repubblica”. 

La disposizione, oltre ad incidere sull’organizzazione 

militare, assume infatti il significato di un richiamo 

generale alle previsioni in materia di tutela di diritti fondamentali 

previste dalla Costituzione repubblicana e 

quindi, anche alla disposizione dell’art. 32 Cost. in materia 

di tutela della salute (CARETTI P. e MORBIDELLI G., 

Obbligo di prestare il servizio militare e tutela delle posizioni 

soggettive cit., 259).

zione lavorativa e dei diritti politici dell’arruolando, 

tutte garanzie previste dall’art. 52, co. 2° Cost.) o 

dalle leggi ordinarie. Fortemente contestabili sono 

poi le due argomentazioni di “giustizia amministrativa” 

poste a base dell’orientamento della Corte di 

cassazione e costituite dal carattere di norme d’azione 

delle disposizioni in materia di idoneità fisica 

alla prestazione del servizio militare e dall’attribuzione 

al campo della discrezionalità amministrativa 

delle relative valutazioni dell’Amministrazione 

(14). Quello che è certo è però che la s oluzione proposta 

da Cass. 1616/1969, veniva sostanzialmente 

recepita dalla giurisprudenza successiva; le uniche 

resistenze erano infatti costituite da una confusa 

rimessione alla Corte costituzionale da parte del 

Tribunale di Firenze (15) e da una forte contestazione 

dottrinale (16). 

2. I tempi cominciano a cambiare: la giurisprudenza 

costituzionale e il diritto al tempo di vita 

Nell’ultimo ventennio, una modifica della cristallizzazione 

della problematica derivante da Cass. 

Sez. Un. 1616/1979, cominciava lentamente ad 

emergere, soprattutto per effetto di una giurisprudenza 

della Corte costituzionale più sensibile allo 

spirito dei nuovi tempi. Al proposito, un ruolo di 

tutto rispetto deve essere attribuito a Corte cost. 24 

maggio 1985 n. 164 (17) che recepiva la lettura dell’art. 

52 Cost. proposta dalla dottrina (18) che, 

meglio di ogni altra, ha concluso per la natura di 

diritto soggettivo della posizione dell’arruolando; 

per la Corte costituzionale, l’obbligo di prestare il 

servizio militare era da considerarsi quindi, un 

(14) Trattandosi di soluzione ormai superata, è sufficiente 

rinviare a quanto già rilevato in VIOLA L. Tempo di 

vita, diritto alla salute e arruolamento militare: un saggio 

di giustizia amministrativa risarcitoria in CENDON P. e 

ZIVIZ P. Il danno esistenziale. Una nuova categoria della 

responsabilità civile, Giuffrè, 2000, 657, Arruolamento 

militare e danno esistenziale in “Giust.Amm.it” - Rivista di 

diritto pubblico, e in Nuove prospettive della responsabilità 

civile della P.A.: l’applicazione della nuova categoria del 

danno esistenziale ai provvedimenti in materia di servizio 

di leva, in Diritto militare, 2003, fasc. 2-3, 14. 

(15) Trib. Firenze ordinanza 5 marzo 1970 n. 153, 

“Foro amm.”, 1970, I, 1, 214; sull’ordinanza la nota di 

CARETTI P. e MORBIDELLI G., Arruolamento e diritti soggettivi, 

ivi,1970, I, 141. La questione di costituzionalità 

era rigettata, per manifesta irrilevanza, da Corte cost. 4 

maggio 1972 n. 82 (in “Foro. it.”, 1972, I, 1923). 

(16) D’AMELIO P. Leva militare in “Enc. dir. XXIV”, 

1974, Giuffrè, Milano, 196. L’orientamento contrario 

della dottrina risale almeno a CORRADINI C. Diritto 

amministrativo militare, in “Primo Trattato completo di 

diritto amministrativo italiano” a cura di V.E. ORLANDO, 


dovere “conformato” dalle leggi in materia di servizio 

di leva: “in particolare, mentre il dovere di 

difesa è inderogabile, nel senso che nessuna legge 

potrebbe farlo venir meno, il servizio militare è 

obbligatorio “ nei modi e nei limiti stabiliti dalla 

legge”, purché, ovviamente, non siano violati altri 

precetti costituzionali (19)”. Il quadro concettuale 

di riferimento della materia era poi decisamente 

innovato da Corte cost. 2 febbraio 1990 n. 41 (20); 

nel dichiarare l’illegittimità costituzionale, per violazione 

degli art. 3, 23, 52 Cost., dell’art. 21 legge 

31 maggio 1975 n. 191 “nella parte in cui non prevede 

che la chiamata alle armi di chi ha fruito del 

ritardo del servizio militare sia disposta non oltre il 

termine di un anno dalla data di cessazione del titolo 

che ha consentito il ritardo medesimo”, la Corte 

costituzionale delineava infatti un nuovo quadro 

concettuale fondato sul bilanciamento di interessi 

tra la potestà statuale di imporre la prestazione del 

servizio ed il diritto del singolo a poter disporre 

liberamente del proprio tempo. Punto di partenza 

del ragionamento della Corte era l’individuazione 

della fonte attributiva del potere di imporre la prestazione 

del servizio militare negli artt. 23 e 52, co. 

2° della Costituzione; il potere di imporre la prestazione 

del servizio militare è quindi una potestà 

che affonda le proprie radici esclusivamente nella 

legge: “è la legge quindi che, insieme con la durata 

e le altre caratteristiche del servizio militare, deve 

stabilire il momento in cui l’obbligato verrà chiamato 

alle armi (21)”. È poi esclusa ogni possibilità, 

per l’Amministrazione, di “degradare” a semplice 

interesse occasionalmente protetto, il diritto del- 

IX, parte I, Milano, 1930, 476 e ROEHRSSEN G. La difesa 

dei diritti dei cittadini in materia di leva militare, in “Riv. 

Dir. Pubbl.”, 1938, 584. In senso contrario, anche se con 

qualche dubbio, LANDI G. Premesse costituzionali ed 

amministrative in LANDI G. – VEUTRO V. – STELLACCI P. 

– VERRI P. Manuale di diritto e di procedura penale militare, 

Milano, Giuffrè, 1976, 29, nt. 26. 

(17) In “Foro it.”, 1985, I, 2515, con nota di ROSSI; 

“Consiglio di Stato”, 1985, II, 762; “Corriere giur.”, 

1985, 811; “Giust. civ.”, 1985, I, 2409; “Giur. costit.”, 

1985, I, 1203, con nota di VENDITTI; “Giur. it.”, 1986, I, 

1, 161, con nota di BELLI. 

(18) CARETTI P. e MORBIDELLI G. Obbligo di prestare 

il servizio militare e tutela delle posizioni soggettive cit., 

254. 

(19) Corte cost. 24 maggio 1985 n. 164, cit. 

(20) In “Foro it.”, 1990, I, 1457 con nota di BETTINELLI; 

“Arch. civ”., 1990, 230; “Giust. civ.”, 1990, I, 1184; Consiglio 

di Stato, 1990, II, 207; “Giur. it.”, 1990, I, 1, 1032, con 

nota di AMATO, “Riv. amm.”, 1990, 793, con nota di SESSA; 

“Nuovo dir.”, 1990, 332, con nota di CUTELLÈ. 

(21) Corte cost. 2 febbraio 1990 n. 41, cit.


l’arruolando alla libera disponibilità del proprio 

tempo: “il cittadino ha bisogno di conoscere con 

certezza il periodo di vita in cui, sottratto alle sue 

normali occupazioni, o agli studi o comunque alla 

libera disponibilità del suo tempo e della sua persona, 

dovrà assolvere all’obbligo impostogli dalla 

Costituzione. Trattasi di un diritto che non può 

essere degradato ad interesse occasionalmente protetto 

in rapporto al dovere dell’Amministrazione di 

esercitare correttamente - secondo canoni di ragionevolezza, 

di imparzialità, di rispondenza ai fini da 

perseguire - un potere che, sia pure come estrema 

ipotesi, incontrerebbe soltanto il limite finale del 

compimento del quarantacinquesimo anno di età 

(22)”. Del resto, la prestazione del servizio militare 

è certamente evenienza che determina tutta una 

serie di effetti negativi sulla sfera esistenziale di 

una persona; effetti negativi che devono essere 

ridotti al minimo: “che debba essere la legge a 

determinare in modo tassativo lo spazio di tempo 

entro il quale il cittadino può essere chiamato ad 

assolvere il servizio di leva, è ulteriormente confermato 

dalla necessità di ridurre il più possibile gli 

effetti negativi che tale obbligo determina nella 

ricerca del lavoro, nella prosecuzione di studi 

postuniversitari, nell’avvio di attività professionali 

od autonome, nei rapporti familiari (23)”. L’importanza 

della sentenza è stata chiaramente evidenziata 

dalla dottrina; il punto più innovativo è, al proposito, 

indubbiamente costituito dall’inquadramento 

della fattispecie all’interno della categoria delle 

“prestazioni imposte” prevista dall’art. 23 Cost. 

(24) e dal definitivo superamento delle limitazioni 

derivanti dalle lettura congiunta dei primi due commi 

dell’art. 52 Cost..” Di conseguenza, vanno definitivamente 

in archivio le costruzioni che attribuivano 

natura subordinata alla posizione soggettiva 

dell’arruolando: “in precedenza, siffatto “bisogno” 

era considerato (e qualificato) dall’Amministrazione 

solo come “interesse occasionalmente protetto”, 

ritenendosi prevalente e quasi insindacabile il potere 

discrezionale della stessa di provvedere alla 

chiamata alle armi dei giovani – già fruitori del 

beneficio del rinvio – nel momento più opportuno 

(22) Corte cost. 2 febbraio 1990 n. 41, cit. 


(24) “La corte recepisce un’impostazione che non è 

certo inedita. Già alla costituente l’on. Dossetti aveva, 

pressoché negli stessi termini, osservato che la ferma di 

leva è “la forma estrema di imposizione personale”“; 

BETTINELLI E. Tempo di vita e servizio militare in “Foro 

it.”, 1990, I, 1459. 

(25) BETTINELLI E. Tempo di vita e servizio militare 

cit., 1459. 

nell’interesse pubblico…… L’unilateralismo di 

questa impostazione, davvero dogmatica, è stato 

ridotto a ragionevolezza dalla corte attraverso il 

riallineamento tra interesse pubblico (ma ancorato 

al canone della correttezza: nella prospettiva quantomeno 

implicita del dovere dell’amministrazione 

al buon andamento) e situazione del singolo, nella 

sua reale proiezione esistenziale (25)”. Sotto il profilo 

ricostruttivo, Corte cost. n. 41/1990 impone poi 

una ricostruzione che è, in un certo senso, opposta 

rispetto a quella proposta da Cass. Sez. Un. 

1616/1969 ed è tutta giocata sulla natura di norme 

di relazione delle norme attributive del potere; norme 

che non attribuiscono all’Amministrazione 

“una possibilità di deroga attraverso l’uso discrezionale 

del potere”, ma la più limitata possibilità di 

incidere sulla “sfera inviolabile” dei diritti del cittadino, 

limitatamente alle sole “attività conformi 

agli scopi della difesa (26)”. L’importanza della 

sentenza è stata chiaramente avvertita da una parte 

importante della giurisprudenza dell’A.G.O. che ha 

ravvisato una posizione di diritto soggettivo nella 

controversie in materia di superamento del termine 

annuale per la chiamata alle armi previsto dall’art. 

6 L. n. 11 agosto 1991 n. 269 (27).Al contrario, la 

giurisprudenza dei giudici amministrativi, ha continuato 

ad utilizzare (ed utilizza ancora oggi), anche 

dopo Corte cost. 41/1990, una ricostruzione della 

fattispecie in termini di potere di supremazia dell’amministrazione 

e di conseguenziale attribuzione 

al privato di una posizione di interesse legittimo al 

rispetto del termine annuale per la chiamata (28). 

3. La definitiva caduta degli ostacoli alla risarcibilità: 

Cassazione sezioni unite n. 500/1999 

Come agevolmente rilevabile dalla trattazione 

della problematica fornita al § 1, la tematica della 

possibile tutela risarcitoria avverso i provvedimenti 

illegittimi di arruolamento è stata tutta organizzata 

intorno al caposaldo, costituito dall’utilizzazione 

della distinzione tra diritto soggettivo e interesse 

legittimo, anche al fine di escludere la risarcibilità 

dei danni (soprattutto al diritto alla salute, che costituisce, 

certamente, la posizione soggettiva più “sen- 

(26) AMATO F. Sull’incostituzionalità della chiamata 

alle armi non tempestiva in “GI”, 1990, I, 1, 1034. 

(27) Trib. Lecce 24 febbraio 1991, “Foro it.,” 1992, I, 

1585; nello stesso senso, Trib. Napoli ordinanza 8 gennaio 

1996, “Giust. civ.”, 1996, 2113 con nota di ANNUN- 

ZIATA. 

(28) Tra le tante, TAR Calabria sez. Catanzaro, 11 

novembre 1992, n. 581, “Foro amm.”, 1993,1666; TAR 

Sicilia Catania sez. II, 3 dicembre 1992 n. 996, “Foro it.”, 

1992, III, 233.

sibile” alle nuove soluzioni) subiti dall’arruolando 

per effetto della violazione delle norme in materia 

di prestazione del servizio di leva. Una simile strutturazione 

è entrata definitivamente in crisi a seguito 

dall’intervento di Cass. Sez. Un. 22 luglio 1999 n. 

500 (29) che ha scompaginato, anche in questo 

campo, l’impostazione tradizionale della tutela 

risarcitoria. In particolare, l’intervento di Cass. Sez. 

Un. 500/1999 ha tolto attualità a gran parte delle 

disquisizioni dottrinali in ordine alla natura della 

posizione soggettiva dell’arruolando (problematica 

complicata, per di più, dalla presenza di una serie di 

istituti diversi, come la dispensa dal servizio per inidoneità 

fisica, motivi economici o altri motivi eccezionali, 

il c.d. ritardo della prestazione dell’obbligo 

militare o l’obiezione di coscienza, di diversa ricostruzione 

sistematica) ed ha quindi superato definitivamente 

il presupposto fondante della costruzione 

giurisprudenziale tradizionale. Oggi quello che conta, 

ai fini risarcitori, non è infatti più la natura di 

diritto soggettivo o interesse legittimo della posizione 

soggettiva dell’arruolando; ad integrare la 

responsabilità risarcitoria basta, infatti, la semplice 

lesione di un “interesse materiale del titolare ad un 

bene della vita (30)”; è quindi necessario, per i giudici 

tenuti ad occuparsi dell’azione risarcitoria, 

abbandonare il tradizionale “sentiero” della distinzione 

tra diritto soggettivo e interesse legittimo per 

procedere ad una più concreta selezione degli interessi 

materiali che possono essere lesi dal comportamento 

dell’Amministrazione. Per quello che 

riguarda la leva militare, l’opera di selezione degli 

interessi materiali rilevanti ai fini risarcitori è già 

stata compiuta, in un certo senso, dalla Corte costituzionale 

che, nella sentenza n. 41 del 1990 (31), ha 

individuato, anche sotto il profilo fenomenologico, 

gli interessi lesi dall’arruolamento illegittimo. La 

prestazione del servizio militare è infatti evenienza 

che determina tutta una serie di effetti negativi sulla 

sfera esistenziale di una persona, in particolare 

nella sfera della “ricerca del lavoro, nella prosecuzione 

di studi postuniversitari, nell’avvio di attività 

(29) In “Foro it.”, 1999, I, 2487, con note di PALMIERI e 

PARDOLESI; “Foro it.”, 1999, I, 3201, con note di CARANTA, 

FRACCHIA, ROMANO e SCODITTI; “Giornale dir. amm.”, 

1999, 832, con nota di TORCHIA; “Nuovo dir.”, 1999, 691, 

con nota di FINUCCI; “Contratti”, 1999, 869, con nota di 

MOSCARINI; “Giust. civ.”, 1999, I, 2261, con nota di 

MORELLI; “Urbanistica e appalti”, 1999, 1067, con nota di 

PROTTO; TAR., 1999, II, 225, con nota di BONANNI; “Arch. 

civ.”, 1999, 1107; “Danno e resp.”, 1999, 965, con note di 

CARBONE, MONATERI, PALMIERI, PARDOLESI, PONZANELLI e 

ROPPO; “Corriere giur.”, 1999, 1367, con note di DI MAJO e 

MARICONDA; “Gius”, 1999, 2760, con nota di BERRUTI; 


professionali od autonome, nei rapporti familiari 

(32)”; si tratta di quel fascio di interessi spesso sintetizzato, 

dalla dottrina che meglio si è occupata di 

Corte cost. 41/1990, nella plastica definizione del 

c.d. “diritto al tempo di vita (33)”. Una volta caduto 

lo schermo dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi, 

è quindi di tutta evidenza come gli interessi 

della vita (affettivi, professionali, culturali) lesi o 

compressi dalla prestazione di un servizio militare 

che non doveva essere prestato entrino astrattamente 

nel campo della risarcibilità; ed una simile soluzione 

è valida, non solo con riferimento agli arruolamenti 

che abbiano dato vita a danni c.d. biologici 

(e quindi alle norme in materia di inidoneità fisica), 

ma anche a tutti gli arruolamenti illegittimi per le 

più svariate ragioni (violazione della normativa in 

materia di ritardo per motivi di studio; dispensa per 

varie ragioni di rilevanza economico-sociale; semplice 

superamento dei limiti temporali di soggezione 

alla chiamata alle armi, ecc.). L’apparente eterogeneità 

delle fattispecie risarcitorie (riportate alle 

diverse ipotesi di dispensa-esonero dalla prestazione 

del servizio militare conosciute dal nostro ordinamento) 

si ricompone poi nell’individuazione dell’origine 

comune, costituita dall’incidenza sul diritto 

al tempo di vita dell’arruolando. Al proposito, 

l’unica precisazione che è possibile fare riguarda 

l’istituto della dispensa ove è certamente presente 

un potere discrezionale del Ministro della difesa di 

individuare le categorie di soggetti concretamente 

dispensabili dal servizio o di predeterminare alcuni 

requisiti di valutazione (al proposito, v. l’art. 7, co. 

2°-5° del D.L.vo 30 dicembre 1997, n. 504).In questo 

caso, però, la presenza di un potere fondato su 

una indubbia ponderazione di interessi non modifica 

sostanzialmente le coordinate dell’azione risarcitoria; 

le azioni risarcitorie, infatti, nascono, con 

assoluta prevalenza, “a valle” dell’intervento del 

Ministro e quindi riguardano, quasi sempre, l’applicazione 

dei criteri, fissati in sede ministeriale e non 

contestati dall’interessato. Nella maggior parte delle 

ipotesi, si sarà quindi in presenza dell’applicazio- 

“Rass. giur. energia elettrica”, 1999, 433; “Nuove autonomie”, 

1999, 563, con nota di SCAGLIONE; “Gazzetta giur.”, 

1999, fasc. 35, 42; “Guida al dir.”, 1999, fasc. 31, 36, con 

note di MEZZACAPO, CARUSO, DE PAOLA e FINOCCHIARO; 

“Dir. e pratica societá”, 1999, fasc. 21, 65; “Ammin. it.”, 

1999, 1399; “Dir. pubbl.”, 1999, 463, con note di ORSI BAT- 

TAGLINI e MARZUOLI; “Rass. amm. sic.”, 1999, 9. 

(30) Cass. Sez. Un. 22 luglio 1999 n. 500, cit. 




cit., 1459.


ne di criteri di valutazione già predeterminati e vincolati 

(nel caso dell’idoneità fisica, le norme di 

regolamento e la scienza medica; nel caso del ritardo 

dalla prestazione del servizio, le norme fissate 

dal D.L.vo n. 504/97; nel caso della dispensa, le 

norme del D.L.vo n. 504/97 e del decreto ministeriale) 

che non importano certamente i problemi propri 

degli atti a natura propriamente discrezionale. 

Deve poi rilevarsi come, per tradizione ormai risalente, 

la nostra giustizia amministrativa abbia optato 

per una ricostruzione della fattispecie che, piuttosto 

che impostare la questione in termini di tutela di 

un interesse “pretensivo” del cittadino (che, formalmente, 

chiede all’Amministrazione di essere esonerato 

dalla prestazione del servizio militare), preferisce 

sottolineare come il cittadino tuteli un proprio 

interesse “oppositivo” avverso tutta “una serie di 

attività positive della Pubblica Amministrazione, a 

cominciare dall’ordine di leva, che è indubbiamente 

un atto amministrativo la cui esecuzione si estende 

fino alla coercizione diretta (34)”. In questo caso, 

sono, quindi, del tutto assenti quelle difficoltà che, 

nel caso degli interessi “pretensivi”, impongono il 

ricorso a criteri prognostici di valutazione; al contrario, 

il danno ingiusto è, quasi “automaticamente” 

individuato, come per tutti gli interessi “oppositivi”, 

“nel sacrificio dell’interesse alla conservazione del 

bene o della situazione di vantaggio conseguente 

all’illegittimo esercizio del potere (35)”. 

4. La definitiva emersione del danno non patrimoniale-esistenziale. 

Al § precedente, si è già rilevato come l’opera di 

selezione degli interessi materiali che possono essere 

lesi da un provvedimento illegittimo di arruolamento 

sia già stata compiuta, in sostanza, dalla sentenza 

n. 41 del 1990 della Corte costituzionale che 

ha individuato in tutta una serie di effetti negativi 

sulla sfera esistenziale di una persona, ed in particolare, 

nella “ricerca del lavoro, nella prosecuzione di 

studi postuniversitari, nell’avvio di attività professionali 

od autonome, nei rapporti familiari”, il possi- 

(34) Cass. Sez. Un. 25 ottobre 1973 n. 2733, “Foro 

it.”, 1974, I, 101. Sulla problematica della sospensione 

dei c.d. atti negativi della P.A. v. FUCCILLO L., La tutela 

cautelare nel processo amministrativo, CEDAM, Padova, 

1999, 106. 

(35) Cass. Sez. Un. 22 luglio 1999 n. 500, cit. 

(36) Sull’obiezione di coscienza v. VENDITTI R., L’obiezione 

di coscienza al servizio militare, III ed. aggiornata 

secondo la L. n. 230/98, Giuffrè, Milano, 1999 e 

PUGIOTTO A., Obiezione di coscienza nel diritto costituzionale, 

in Digesto pubbl., UTET, Torino, 1995, vol. X, 

240. 

(37) Il riferimento, obbligatorio, è a CENDON P. e ZIVIZ 

bile oggetto dell’azione risarcitoria. Al proposito, è 

fin troppo facile prevedere che il primo livello di 

interessi sicuramente ammesso nell’area della risarcibilità 

sarà costituito dai danni che la prestazione 

del servizio militare importa sulla sfera patrimoniale 

della persona, sia sotto il profilo concreto della mancata 

percezione di fonti di reddito (per situazioni 

lavorative già in atto al momento dell’arruolamento), 

sia sotto il profilo più sfumato di aspettative patrimoniali 

meramente potenziali; e, soprattutto l’ultimo 

profilo apre un campo risarcitorio praticamente 

sterminato, capace di ricomprendere la perdita di 

chances lavorative immediatamente ricollegabili al 

mondo del lavoro o a questo mondo riportabili solo 

in via mediata (come nell’ipotesi della perdita di 

anni scolastici o universitari che dovesse determinare 

un ritardo nell’immissione nel mondo del lavoro 

del soggetto). Il secondo livello di interessi che sarà 

quasi certamente ammesso nell’area della risarcibilità 

dalla giurisprudenza riguarderà poi l’oggetto 

stesso del “caso Corradini” e, quindi, le lesioni alla 

vita o all’integrità fisica dell’arruolato derivanti da 

errori diagnostici nelle operazioni di valutazione dell’idoneità 

fisica degli arruolati; in questa prospettiva, 

la caduta dello schermo dell’irrisarcibilità delle 

posizioni soggettive di interesse legittimo operata da 

Cass. Sez. Un. 500/1999 toglie, infatti, ogni ostacolo 

all’ammissione al livello risarcitorio di un danno 

che rientra certamente e pienamente nella categoria, 

ormai pienamente riconosciuta, del danno biologico. 

Un terzo livello risarcitorio, meramente eventuale, 

riguarderà poi le ipotesi in cui il provvedimento di 

arruolamento sia stato emesso in violazione delle 

norme in materia di obiezione di coscienza (36); in 

questo caso, infatti, l’arruolamento illegittimo del 

cittadino si presenta, infatti, certamente (e aggiuntivamente) 

lesivo delle esigenze etiche poste a base 

dell’istituto dell’obiezione di coscienza alla prestazione 

del servizio militare. Ma esiste anche un quarto 

livello risarcitorio costituito dal possibile danno 

esistenziale (37) derivante da un provvedimento di 

P. Il danno esistenziale. Una nuova categoria della 

responsabilità civile cit, e a CENDON P. Trattato breve dei 

nuovi danni. Il risarcimento del danno esistenziale: 

aspetti civili, penali, medico legali, processuali, CEDAM 

Padova 2001. Particolarmente importante, ai fini dell’emersione 

del danno esistenziale in giurisprudenza è Cass. 

7 giugno 2000 n. 7713 (in “Giur. it.”, 2000, 1352, con 

nota di PIZZETTI; “Corriere giur.”, 2000, 873, con nota di 

DE MARZO; “Danno e resp.”, 2000, 835, con note di 

MONATERI e PONZANELLI; “Giust. civ.”, 2000, I, 2219; 

“Guida al dir.”, 2000, fasc. 23, 42, con nota di FINOC- 

CHIARO; “Dir. e giustizia”, 2000, fasc. 23, 23, con nota di 

DOSI, “Foro it.”, 2001, I, 187, con nota di D’ADDA).

arruolamento emesso al di fuori delle condizioni 

normative che regolamentano la prestazione del servizio 

militare (ricomprendendo, in questo “calderone”, 

tutti gli istituti e le normative che permettono di 

derogare all’obbligo della prestazione del servizio 

militare). Il riconoscimento della risarcibilità di un 

simile fascio di interessi è già nella sistematica di 

Corte cost. n. 41/1990 ed in particolare, in quella 

costruzione che individua la posizione soggettiva 

dell’arruolando in un (nuovo) diritto, plasticamente 

definito dalla dottrina come “diritto al tempo di vita 

(38)”; si tratta, quindi, di una situazione soggettiva 

che precede, in un certo senso, il diritto ad essere 

ristorati dei danni, patrimoniali o biologici, che derivano 

dall’illegittima prestazione del servizio militare. 

Del resto, la particolare attinenza alla “situazione 

del singolo, nella sua reale proiezione esistenziale 

(39)” della costruzione proposta da Corte cost. n. 

41/1990 era già stata immediatamente sottolineata 

dalla dottrina che si era occupata del commento alla 

decisione; ed in effetti, la fattispecie vive tutta intorno 

al dualismo tra potestà dell’Amministrazione di 

disporre del tempo di vita dell’arruolando e contrapposta 

posizione soggettiva del cittadino; posizione 

soggettiva che deve essere considerata una proiezione 

delle previsioni degli artt. 2 e 3 della Costituzione 

e che è abbondantemente incisa dagli “effetti 

negativi” derivanti dalla prestazione del servizio 

militare (40). La migliore comprensione della problematica 

del danno esistenziale derivante da provvedimenti 

di arruolamento illegittimi richiede però 

una, sia pur sintetica, ricostruzione delle novità giurisprudenziali 

intervenute nella primavera-estate del 

2003 e costituite da due decisioni della Corte di cassazione 

(si tratta delle sentenze 31 maggio 2003 nn. 

8827 e 8828) e della Corte costituzionale (Corte 

cost. 11 luglio 2003 n. 233) che “hanno rivoluzionato 

il sistema della responsabilità civile in relazione al 

danno alla persona, e quindi al danno esistenziale 

(41)”. In particolare, la sentenza 31 maggio 2003 n. 







(41) CASSANO G. La responsabilità civile con due 

(belle?) gambe, e non più zoppa presente in vari siti 

Internet; le citazioni utilizzate in queste pagine sono tratte 

dalla versione pubblicata in “Diritto e diritti”, 

www.diritto.it. 

(42) In “Foro amm.” CDS, 2003, 1542; “Dir. e Giust”. 

2003, f. 24, 26 con nota di PECCENINI; “Danno e resp.” 

2003, 713 con nota di PONZANELLI; “Resp. civ. e prev.” 

2003, 675 con note di CENDON, BARGELLI e ZIVIZ; “Foro 


8828 (42) della Corte di cassazione procedeva ad 

una rilettura critica della previsione dell’art. 2059 

c.c., non più letta in connessione esclusiva con l’art. 

185 c.p. e quindi non più diretta “ad assicurare tutela 

soltanto al danno morale soggettivo, alla sofferenza 

contingente, al turbamento dell’animo transeunte 

determinati da fatto illecito integrante reato (interpretazione 

fondata sui lavori preparatori del codice 

del 1942 e largamente seguita dalla giurisprudenza)”; 

“nel vigente assetto dell’ordinamento, nel quale 

assume posizione preminente la Costituzione – 

che, all’art. 2, riconosce e garantisce i diritti inviolabili 

dell’uomo -, il danno non patrimoniale deve 

(quindi) essere inteso come categoria ampia, comprensiva 

di ogni ipotesi in cui sia leso un valore inerente 

alla persona (43)”. Dopo l’intervento di Cass. 

8828/2003, la clausola di riserva di legge prevista 

dall’art. 2059 c.c. deve quindi essere riferita, oltre 

che agli artt. 185 c.p. e 89 c.p.c. (secondo una prospettiva 

indubbiamente valida al momento dell’emanazione 

del codice civile) ed alle ipotesi espressamente 

previste dalla legislazione successiva (art. 2 

della L. n. 117/88: risarcimento anche dei danni non 

patrimoniali derivanti dalla privazione della libertà 

personale cagionati dall’esercizio di funzioni giudiziarie; 

art. 29, co. 9°, della L. n. 675/96: impiego di 

modalità illecite nella raccolta di dati personali; art. 

44, co. 7°, del D.L.vo 286/98: adozione di atti discriminatori 

per motivi razziali, etnici o religiosi; art. 2 

della L. n. 89/2001: mancato rispetto del termine 

ragionevole di durata del processo), anche ad una 

lettura costituzionalmente orientata estesa ai “valori 

della persona costituzionalmente garantiti…..atteso 

che il riconoscimento nella Costituzione dei diritti 

inviolabili inerenti alla persona non aventi natura 

economica implicitamente, ma necessariamente, ne 

esige la tutela, ed in tal modo configura un caso 

determinato dalla legge, al massimo livello, di riparazione 

del danno non patrimoniale (44)“.Dalla rottura 

della c.d. “dicotomia zoppa” finora imposta agli 

it.” 2003, I, 2272 con nota di NAVARRETTA; “Danno e 

resp. 2003, 816 con note di BUSNELLI, PONZANELLI e PRO- 

CIDA MIRABELLI DI LAURO; “Dir. informatica” 2003, 771; 

“Giur. it.” 2004, 29 con nota di SUPPA. Per l’applicabilità 

del nuovo orientamento giurisprudenziale anche alla 

responsabilità civile della P.A., si rinvia a VIOLA L. La 

responsabilità civile della Pubblica Amministrazione 

dopo Cass. 8828/2003 e Corte cost. 233/2003 in “Il 

Diritto di tutti”, www.giuffre.it e Il danno esistenziale 

nella responsabilità civile della Pubblica Amministrazione 

dopo gli interventi della Cassazione e della Corte 

costituzionale in “Consiglio di Stato” 2003, II, 1993. 

(43) Le citazioni sono da CASSANO G. La responsabilità 

civile con due (belle?) gambe, e non più zoppa cit. 

(44) Cass. 31 maggio 2003 n. 8828 cit.


interpreti proprio dall’ingombrante presenza della 

previsione dell’art. 2059 c.c., deriva, quindi, un nuovo 

schema ricostruttivo che, al di là delle “beghe 

nominalistiche”, prevede un sistema fondato sulla 

dicotomia tra danno patrimoniale (riportabile alla 

previsione dell’art. 2043 c.c.) e danno non patrimoniale 

(riportabile alla previsione dell’art. 2059 c.c.); 

a sua volta, il danno non patrimoniale conterrebbe al 

proprio interno due sottocategorie costituite: 

1) dal danno morale; 

2) dai danni derivanti “dalla lesione di interessi di 

rango costituzionale inerenti alla persona” (comprendendo 

nella sottocategoria il danno biologico e 

tutti i danni derivanti dalla lesione di altri interessi 

di rango costituzionale inerenti alla persona (45). La 

nuova ricostruzione sistematica era poi sostanzialmente 

recepita da Corte cost. 11 luglio 2003 n. 233 

(46) (non a caso, definita (47) “mera pronuncia per 

relationem, scarna ed essenziale nei contenuti”) che 

recepiva la nuova ricostruzione sistematica di Cass. 

8828/2003, con l’unica modificazione costituita 

dall’adozione di una schema ricostruttivo del danno 

non patrimoniale ex art. 2059 c.c. tripartito e riportato 

a tre elementi fondamentali, costituiti: 

3) dal danno morale soggettivo (inteso come 

transeunte turbamento dello stato d’animo della vittima); 

4) dal danno biologico in senso stretto (inteso 

come lesione dell’interesse, costituzionalmente 

garantito, all’integrità psichica e fisica della persona, 

conseguente ad un accertamento medico);3)dal 

“danno (spesso definito in dottrina ed in giurisprudenza 

come esistenziale) derivante dalla lesione di 

(altri) interessi di rango costituzionale inerenti alla 

persona (48)”. Dal “rimescolamento” delle caratteristiche 

ricostruttive dell’istituto compiuto da Cass. 

8828/2003 e da Corte cost. 233/2003, emergeva pertanto 

un danno esistenziale, definitivamente consacrato 

dal “concordato giurisprudenziale” tra Corte 

di cassazione e Corte costituzionale, inquadrato 

all’interno di una nuova lettura del danno non patrimoniale 

previsto dall’art. 2059 c.c. e caratterizzato 

da una struttura a doppio stadio riportabile a due 

(45) Le citazioni e lo schema ricostruttivo sono da 

CASSANO G. La responsabilità civile con due (belle?) 

gambe, e non più zoppa cit. 

(46) In “Giur. it.” 2003, 1777 con note di CENDON e 

ZIVIZ; “Dir. & Formazione” 2003, 1177 con note di CEN- 

DON e ZIVIZ; “Dir. e Giust.” 2003, f. 29, 42 con nota di 

PECCENINI; “Resp. civ. e prev.” 2003, 1036 con nota di 

ZIVIZ; “Danno e resp.” 2003, 939 con nota di BONA, CRI- 

CENTI e PONZANELLI; “Giur. cost.” 2003, f. 4; “Riv. corte 

conti” 2003, f. 4, 153; “Giust. civ.” 2003, I, 2019, “Foro 

it.” 2003, I, 2201 con nota di NAVARRETTA, “Nuovo dir.” 

elementi fondamentali costituiti: 1) dalla violazione 

di un interesse costituzionalmente rilevante (necessaria 

ad integrare la clausola di riserva di legge presente 

all’interno dell’art. 2059 c.c); dalla necessità 

per il danneggiato di provare che la violazione dell’interesse 

costituzionalmente protetto abbia determinato 

altresì conseguenze concretamente pregiudizievoli 

sulla propria sfera esistenziale (secondo la 

tipica struttura, quindi, dei c.d. danni-conseguenza). 

Ed è proprio in questa nuova sistematica del danno 

non patrimoniale che oggi deve essere inquadrata 

anche la problematica trattata in queste pagine. In 

particolare, per quello che riguarda il primo livello 

della fattispecie risarcitoria (lesione dell’interesse 

costituzionalmente protetto), deve rilevarsi come il 

quadro concettuale delineato da Corte cost. n. 41 del 

1990 soddisfi ampiamente l’”aggancio costituzionale” 

richiesto dalla nuova giurisprudenza in materia 

di danno non patrimoniale-esistenziale; aggancio 

costituzionale individuabile nella violazione del 

“diritto al tempo di vita” desunto dalla previsione 

dell’art. 52, co. 2° Cost. e, in definitiva, riportabile 

ad una lettura coordinata delle previsioni degli artt. 

2 e 3 della Costituzione. Anche per quello che 

riguarda il secondo livello della fattispecie risarcitoria 

(necessità di fornire la prova del pregiudizio concreto 

sofferto dal danneggiato), il quadro concettuale 

di riferimento è offerto da Corte cost. n. 41 del 

1990 ed in particolare, dai passi della sentenza che 

ricordano come la prestazione del servizio di leva 

determini indubbiamente tutta una serie di effetti 

negativi nella sfera della “ricerca del lavoro, nella 

prosecuzione di studi postuniversitari, nell’avvio di 

attività professionali od autonome, nei rapporti 

familiari (49)”; effetti negativi che, nella prospettiva 

di Cass. 8828/2003 e Corte cost. 233/2003 devono 

essere provati in giudizio dal danneggiato. Il 

discorso in materia di prova è però più complesso; 

già Cass. 8828/2003 ha infatti sottolineato ampiamente 

la possibilità per il giudice di utilizzare, “trattandosi 

di pregiudizio che si proietta nel futuro… 

valutazioni prognostiche (e) presunzioni sulla base 

degli elementi obbiettivi che sarà onere del danneg- 

2003, 917 con nota di VENTURINI; “Giur. it.” 2004, 723 

con nota di CASSANO; “D.L. Riv. critica dir. lav.” 2003, 

910 con note di GUARISO e PAGANUZZI. 

(47) Da CENDON P. e ZIVIZ P. Vincitori e vinti (…dopo 

la sentenza n. 233/2003 della Corte costituzionale) presente 

in vari siti Internet; in questo caso, le citazioni utilizzate 

in queste pagine sono tratte dalla versione pubblicata 

in “Diritto e diritti”, www.diritto.it 

(48) Le citazioni sono da Corte cost. 11 luglio 2003 n. 

233 cit. 

(49) Corte cost. 2 febbraio 1990 n. 41, cit.

giato fornire (50)”. La dottrina che si è occupata 

della questione ha poi rilevato come la decisione 

della Corte di cassazione, pur riaffermando in linea 

generale la necessità di una prova effettiva del pregiudizio 

subito, abbia utilizzato almeno d”; tecniche 

che si risolvono sostanzialmente in un processo 

attraverso il quale “il tipo di pregiudizio sofferto 

finisce, volta per volta, proiettato automaticamente 

al livello di interesse protetto (52)”. Ed in effetti, 

nella materia che ci occupa, il “diritto al tempo di 

vita” delineato da Corte cost. n. 41 del 1990, potrebbe 

svolgere un ruolo importante anche nella prospettiva 

risarcitoria, spostando l’oggetto della prova 

dalle conseguenze effettivamente pregiudizievoli 

dell’agire della P.A. (nella prospettiva esistenziale, 

non sempre di agevole dimostrazione) alla violazione 

di una posizione soggettiva astratta, come tale 

facile oggetto dell’utilizzazione di presunzioni e 

semplificazioni probatorie; in questa prospettiva, il 

discorso condotto in queste pagine potrebbe quindi 

concludersi con un facile approdo ad una tecnica di 

“eventizzazione del pregiudizio” non dissimile da 

quelle utilizzate da Cass. 8828/2003, con riferimento 

ad azioni risarcitorie tra privati. Emerge in giurisprudenza 

la risarcibilità del “danno biologico” da 

illegittima prestazione del servizio di leva: luci ed 

ombre di una recente decisione del TAR Campania. 

Come già rilevato all’inizio del presente contributo, 

sulla problematica della tutela risarcitoria della 

posizione soggettiva dell’arruolando è oggi intervenuta 

una decisione del TAR Campania (TAR Campania 

Napoli sez. II 4 marzo-6 maggio 2004 n. 

8235) che ha innovativamente concluso per la risarcibilità 

del “danno biologico” derivante dall’illegittima 

prestazione del servizio di leva; ed in effetti, la 

sentenza della II sezione del TAR Campania Napoli 

rappresenta il primo contributo giurisprudenziale 

in materia di tutela risarcitoria del “diritto al tempo 

(50) Cass. 31 maggio 2003 n. 8828, cit. 

(51) In particolare, il riferimento alla”violazione dell’interesse 

all’integrità morale” che sarebbe insita nei 

pregiudizi di carattere morale ed alla”violazione di un 

interesse alla libera esplicazione della personalità, protetto 

dall’art. 2 della Cost.” che, al contrario, sarebbe sempre 

presente nelle ripercussioni dannose che coinvolgano 

la sfera personale esterna del soggetto: si utilizza la ricostruzione 

della decisione fornita da CENDON P. e ZIVIZ P. 

Vincitori e vinti (…dopo la sentenza n. 233/2003 della 

Corte costituzionale), cit. . 

(52) CENDON P. e ZIVIZ P. Vincitori e vinti (…dopo 

la sentenza n. 233/2003 della Corte costituzionale), cit. 

Per il ruolo che potrebbero svolgere, nella materia della 

responsabilità civile della P.A., tecniche di”eventizzazione 

del pregiudizio” fondate sull’applicazione dell’art. 

97 Cost. o della L. n. 241 del 1990, si rinvia a 


di vita” dell’arruolando, intervenuta dopo le importanti 

novità giurisprudenziali evidenziate ai §§ precedenti 

(ed in particolare, dopo Cass. Sez. Un. 

500/1999). 

La decisione è certamente caratterizzata da luci 

ed ombre. 

Il dato positivo è certamente evidente in quanto 

già rilevato nelle pagine precedenti; la sentenza 

rappresenta, infatti, una fondamentale apertura alla 

tutela risarcitoria anche nella materia degli arruolamenti 

illegittimi e, quindi, sarebbe certamente 

ingiusto non sottolineare l’importanza “storica” 

della decisione. Accanto al dato positivo è però 

presente anche un dato negativo (53), costituito 

dall’estrema arretratezza degli strumenti concettuali 

utilizzati per ammettere la risarcibilità della 

lesione subita dal cittadino per effetto di un provvedimento 

di arruolamento illegittimo. L’arretratezza 

è già evidente nella qualificazione in termini 

di danno biologico del pregiudizio subito dal danneggiato; 

il riferimento è infatti alla fase “pionieristica” 

in cui il danno esistenziale non era ancora 

percepito nella sua sistematica complessiva e doveva 

quindi, “filtrare” nell’ordinamento attraverso il 

“grimaldello” costituito dal danno biologico (54). 

Analogo discorso per il riferimento alla previsione 

dell’art. 32 Cost. che sarebbe stata violata dall’arruolamento 

illegittimo, quando sarebbe stato più 

corretto, mancando sicuramente un danno effettivo 

alla sfera biologica del soggetto, richiamare le previsioni 

degli artt. 2, 3 e 52, co. 2° della Costituzione 

(o il diritto al tempo di vita” nell’elaborazione di 

Corte cost. n. 41 del 1990). Siamo quindi ancora 

molto lontani dall’autonomia che il danno esistenziale 

ha assunto in sede dottrinale e giurisprudenziale 

e, soprattutto, dal convincente inquadramento 

all’interno della categoria del danno non patrimoniale 

operato da Cass. 8828/2003 e Corte cost. 

VIOLA L. La responsabilità civile della pubblica amministrazione 

dopo Cass. 8828/2003 e Corte cost. 

233/2003 cit. e a Il danno esistenziale nella responsabilità 

civile della Pubblica Amministrazione dopo gli 

interventi della Cassazione e della Corte costituzionale 

cit. 

(53) Da non dimenticare sono poi le consistenti perplessità 

che derivano dalla ricostruzione dell’elemento 

soggettivo della responsabilità civile della P.A. operata in 

sentenza e dalla tecnica di liquidazione del danno utilizzata; 

problematiche che non rientrano nelle finalità del 

presente scritto. 

(54) Per le tecniche di risarcimento utilizzate in questa 

fase, si rinvia ai contributi raccolti in CENDON P. e 

ZIVIZ P. Il danno esistenziale. Una nuova categoria della 

responsabilità civile cit., ove però il danno esistenziale 

aveva già assunto autonomia scientifica.


233/2003. Il riferimento alla fase “pionieristica” 

del danno esistenziale è poi ancora più evidente 

quando si passa all’esame della motivazione della 

sentenza, ove è indiscutibile l’utilizzo di due tecniche 

argomentative massicciamente utilizzate dalla 

giurisprudenza più risalente dell’A.G.O., non a 

caso, considerate dalla dottrina (55) una sostanziale 

anticipazione del danno esistenziale. In particolare, 

l’attenzione dell’interprete deve essere riportata 

ai passi della sentenza che individuano il pregiudizio 

risarcito nel “peggioramento dell’assetto 

degli interessi facenti capo al soggetto interessato” 

ovvero nella “menomazione dell’integrità psicofisica 

della persona in sé e per sé considerata, in 

quanto incidente sulla persona in tutta la sua concreta 

dimensione, che non si esaurisce nella sola 

attitudine a produrre ricchezza, ma si collega alla 

somma delle funzioni naturali afferenti al soggetto 

nell’ambiente in cui la vita si esplica, ed aventi rilevanza 

non solo economica, ma anche biologica, 

sociale, culturale ed estetica (56)”; in questo caso, 

è di tutta evidenza l’utilizzazione di una tecnica 

ricostruttiva (risalente, in sostanza, a Corte cost. n. 

184 del 1986 (57)) che individua il danno nella 

mera “lesione del diritto in sé considerata”, così 

disancorando il rimedio risarcitorio “da qualsiasi 

considerazione dei riflessi negativi a carico della 

vittima” ed importando “un inevitabile snaturamento 

dell’istituto aquiliano (58)”.Altri passi della 

sentenza evidenziano poi come “la prestazione del 

servizio militare di leva, non dovuta, possa generare 

un danno da usura psico-fisica” o un “senso di 

frustrazione… nei confronti della P.A. con conseguente 

turbamento e sensazione di impotenza psicologica, 

allorché siano posti in essere dalla Pubblica 

Autorità atti illegittimi”; in questo caso, il 

modello utilizzato è quello della “somatizzazione 

della tutela della persona”, basato sull’utilizzazione 

di un meccanismo presuntivo che riporta al danno 

psichico (o allo stress) ogni “alterazione del benessere 

mentale” del danneggiato (59). In definitiva, la 

(55) Da ZIVIZ P. Verso un altro paradigma risarcitorio 

in CENDON P. e ZIVIZ P. Il danno esistenziale. Una nuova 

categoria della responsabilità civile, cit., 30. Per quello 

che riguarda la responsabilità civile della P.A., si rinvia a 

VIOLA L. Il danno esistenziale nella responsabilità civile 

della Pubblica Amministrazione 2003, La Tribuna, Piacenza, 

54. 

(56) In altre parole,”la lesione che incide sull’interesse 

protetto è la causa del danno stesso”; TAR Campania 

Napoli sez. II 4 marzo 2004 n. 8235 cit. 

(57) Corte cost. 14 luglio 1986, n. 184 in “Foro it.”, 

1986, I, 2053 con nota di PONZANELLI e 2976 con nota 

di MONATERI; “Consiglio di Stato”, 1986, II, 920; 

definizione terminologica (la qualificazione in termini 

di danno biologico), i riferimenti giurisprudenziali 

(Corte cost. 184/1986) e i percorsi ricostruttivi 

utilizzati sono quelli utilizzati dalla giurisprudenza 

dei giudici ordinari prima della definitiva 

emersione del danno esistenziale. Siamo quindi 

in presenza di una sentenza che può essere definita 

“pionieristica”, sia per la definitiva apertura alla 

risarcibilità di un campo finora caratterizzato da 

evidenti preclusioni, sia per l’utilizzazione di strumenti 

concettuali ormai risalenti ed abbandonati 

dalla dottrina e dalla giurisprudenza; e la prossima 

sfida della giurisprudenza sarà costituita proprio 

dalla definitiva conferma dell’apertura giurisprudenziale, 

in un contesto maggiormente al passo con 

l’evoluzione della problematica del danno non 

patrimoniale-esistenziale. 

* * * 

SERVIZI PUBBLICI 

TAR LIGURIA, GENOVA, SEZIONE II – 

Ordinanza 27 maggio 2004 n. 835 – Raffaele 

Prosperi Pres. – Acquedotto Nicolay 

S.p.A. (avv.ti proff. Piergiorgio Alberti ed 

Eugenio Picozza) c. Provincia di Genova 

(avv.ti Roberto Giovanetti, Carlo Scaglia e 

Valentina Manzone) ed altri. 

Servizi pubblici – Servizio idrico integrato: 

affidamento diretto della gestione transitoria 

(art. 113, co. 15°-bbiiss, D.L.vo 

267/2000) – compatibilità con il Trattato 

CE (artt. 12, 28, 43, 49, 86). Interpretazione 

pregiudiziale deferita alla Corte di giustizia 

delle Comunità europee. 

Nell’ambito della disciplina delle concessioni 

di pubblico servizio e con particolare riferi- 

“Nuove leggi civ.”, 1986, 6011 con nota di GIUSTI; 

“Nuova giur. civ.”, 1986, I, 534 con nota di ALPA; “Giust. 

civ.”, 1986, I, 2324; “Ammin. it.”, 1986, 2010; “Riv. 

giur. circolaz. e trasp.”, 1986, 1007; “Resp. civ.”, 1986, 

520 con nota di SCALFI. 

(58) Le citazioni sono da ZIVIZ P. Verso un altro paradigma 

risarcitorio, cit., 35 e ss. 

(59) In questo modo, quindi,”la compromissione relazionale 

(patita dalla vittima dalla lesione di una situazione 

soggettiva diversa dalla salute)” è considerata”sicura 

fonte di turbamento psicologico ed emotivo a carico del 

danneggiato”; ZIVIZ P. Verso un altro paradigma risarcitorio, 

cit., 30-32.

mento alla normativa transitoria in tema di 

affidamento del servizio idrico integrato, spetta 

alla Corte di giustizia delle Comunità europee 

interpretare le norme del Trattato che 

instaurano e garantiscono il buon funzionamento 

del mercato unico (artt. del Trattato CE 

12, 28, 43, 49, 86) al fine di chiarire se: 

1) tali articoli debbano trovare applicazione 

anche in assenza di un potenziale o attuale 

pericolo di discriminazione in base alla nazionalità 

(nel caso di specie, il TAR ipotizza che 

l’affidamento diretto della gestione transitoria 

del servizio idrico integrato coinvolga esclusivamente 

interessi nazionali); 

2) tali articoli consentano comunque agli 

Stati membri di introdurre discipline transitorie 

di salvaguardia delle concessioni di servizi 

pubblici già affidate senza gara e di quale 

durata. 

3) il par. 2 dell’art. 86 possa consentire la 

deroga agli artt. 12, 28, 43 e 49 del Trattato 

relativamente all’obbligo di affidamento 

mediante gara delle concessioni di servizio 

pubblico di interesse economico generale 

(quale il servizio idrico integrato), laddove l’espletamento 

della gara possa pregiudicare la 

tempestiva realizzazione, attivazione e gestione, 

del servizio stesso. 

Commento della dott.ssa GIULIANA BIANCHI 

Gli affidamenti diretti, tra disciplina intertemporale 

e condizioni di dominanza pubblica 

Gli affidamenti diretti, quali continuano ad essere 

ammessi dal legislatore italiano in particolare 

nelle fasce temporali di transito dal previgente al 

vigente regime gestionale dei servizi pubblici locali, 

alimentano nuovi dubbi di compatibilità della 

normativa nazionale con il sistema comunitario di 

riferimento che in subiecta materia risulta definito 

oltre che dal Trattato CE , dalle direttive e dalla giurisprudenza 

della Corte di giustizia. 

Il TAR Liguria sottopone al vaglio della Corte di 

giustizia CE la questione concernente la compatibilità 

con la normativa comunitaria di quella con cui il 

legislatore italiano ha provveduto a disciplinare in via 

transitoria l’erogazione dei servizi pubblici locali. 

Il fatto 

In applicazione dell’art. 35, co. 5°, L. n. 448 del 

2001 (legge finanziaria per il 2002) , la Conferenza 

dell’A.T.O. (Ambito territoriale ottimale) della Provincia 

di Genova, sulla base di una programmazione 

di interventi urgenti per la rete fognaria ha prov- 


veduto ad affidare senza espletamento di alcuna 

gara, la gestione interinale del servizio idrico alla 

A.M.G.A. S.p.A., società per azioni a prevalente 

capitale pubblico locale, di cui per l’appunto, il 

Comune di Genova è azionista di maggioranza. 

Risulta inoltre adottata una convenzione regolatrice 

dei rapporti tra i Comuni parte dell’ A.T.O. ed i soggetti 

proprietari di reti ed impianti, autorizzati con 

distinto provvedimento a gestire le porzioni di servizio 

corrispondenti. Avverso questa sequenza 

provvedimentale, per violazione della normativa 

nazionale e comunitaria sugli affidamenti ricorre al 

TAR della Liguria, l’Acquedotto Nicolay S.p.A che 

pure aspirava all’affidamento. 

La problematicità delle questioni sorte, ha indotto 

il giudice amministrativo adito, a sospendere il giudizio 

sul ricorso ed a trasmetterne gli atti alla Corte di 

giustizia CE per la pronuncia su di esse (1) . Il giudice 

amministrativo in particolare si interroga sul destino 

di quegli affidamenti diretti che già in essere alla 

data di entrata in vigore dell’ art. 35, L. n. 448 del 

2001( e da questa normativa e da quella introdotta 

dall’ art. 14, D.L. n. 269 del 2003 tollerati, a date 

condizioni, in via transitoria), risultano però essere 

successivi alla sentenza della Corte di giustizia CE, 7 

dicembre del 2000, C- 324/98, in causa Teleaustria. 

Il diritto 

La particolare natura della controprestazione che 

il concessionario di servizi ha il diritto di conseguire 

(non un semplice corrispettivo in denaro, ma il 

diritto allo sfruttamento economico del servizio 

organizzato e gestito) nonché, l’eterogeneità della 

legislazione degli Stati membri in materia concessoria, 

rendono in parte conto, alla stregua della pronuncia 

citata, dell’agnosticismo comunitario verso 

le concessioni di pubblico servizio e della conseguente 

difficoltà di individuarne un compiuto parametro 

definitorio. È invero assente ogni riferimento 

al contratto di concessione di pubblici servizi tanto 

nella direttiva 92/50/CE (appalti di servizi) quanto 

nella direttiva 93/38/CE (appalti di forniture), mentre 

solo la concessione di lavori pubblici rinviene un 

espresso riconoscimento nella direttiva 93/37/CE 

recante norme di coordinamento degli appalti pubblici 

di lavori (art. 3) . Si noti però quanto segue: la 

definizione e la disciplina della concessione di lavori 

pubblici è costruita non autonomamente ma sulla 

falsariga di quella concernente gli appalti (art. 1, 

lett. d) , con una particolare sottolineatura di uno dei 

possibili elementi discretivi (tipologia del corrispettivo) 

tra appalto e concessione; alle concessioni di 

(1) cfr., Consiglio di Stato, Quinta sezione, ordinanza 

n. 2316 del 2004.


lavori pubblici (di importo pari o superiore alla 

soglia di rilevanza comunitaria) si applicano le 

medesime norme di pubblicità previste per gli 

appalti pubblici di lavori (art. 3, co. 1°); trovano 

applicazione le disposizioni della medesima direttiva 

anche ove il concessionario di lavori pubblici sia 

esso stesso un’Amministrazione aggiudicatrice (art. 

3, co. 3°); l’Amministrazione aggiudicatrice concedente 

, ma anche il soggetto concessionario (rivesta 

o meno anche la qualità di Amministrazione aggiudicatrice) 

che voglia appaltare a terzi i lavori affidatigli, 

sono sempre tenuti a rispettare le norme di 

pubblicità previste dalla stessa direttiva (ad es. pubblicazione 

del bando sulla Gazzetta Ufficiale delle 

Comunità europee; sul punto v. anche la Comunicazione 

interpretativa della Commissione europea del 

29 aprile 2000, paragrafo 3). Ma al di là di ciò, 

manca dunque in ambito comunitario un espresso 

riconoscimento della fattispecie concessoria, ove 

questa concerna la prestazione di servizi pubblici. 

Il merito della Corte di giustizia CE, con la sentenza 

7 dicembre 2000, è per l’appunto quello di 

aver dichiarato la sottoposizione anche dei contratti 

di gestione di servizi (in quella particolare specie, 

quello di telecomunicazioni, ma dobbiamo credere 

che il discorso sia valido in generale ) alle norme 

del Trattato : “... gli Enti aggiudicatori che li stipulano 

siano cionondimeno tenuti a rispettare i principi 

fondamentali del Trattato ed il principio della non 

discriminazione in base alla nazionalità”. 

A questo principio (art. 12 del Trattato CE) si 

rapporta in modo immediato un obbligo di trasparenza, 

per il quale l’Amministrazione è tenuta a 

garantire, “… a favore di ogni potenziale offerente 

un adeguato livello di pubblicità”. Questo vuol dire 

garantire a tutti gli aspiranti pari opportunità , eguali 

chance di aggiudicazione nonché un adeguato 

“controllo sull’imparzialità delle procedure di 

aggiudicazione”. Una procedura concorsuale 

ampiamente trasparente, risulta vantaggiosa per i 

concorrenti, ma anche per lo stesso Ente aggiudicatore 

che si ritrova infatti a disporre di un utile strumento 

di verifica della non discriminatorietà dei 

risultati conseguiti dalla procedura concorsuale in 

corso. La sentenza 7 dicembre 2000 ha così messo 

fine all’indifferenza comunitaria verso il contratti di 

concessione di pubblico servizio, stigmatizzando 

formalmente i risultati dell’elaborazione interpretativa 

realizzata negli anni trascorsi dalla giurisprudenza 

e dalla Commissione europea: risultano allora 

applicabili non solo agli appalti, ma anche alle 

concessioni di servizi, i fondamentali principi del 

Trattato, da quello della non discriminazione in 

base alla nazionalità a quello della libertà di stabilimento, 

di circolazione delle merci, e della prestazione 

di servizi,( artt. 12, 28, 43, 49 e 86 del Tratta- 

to CE); risultano inoltre applicabili i principi giurisprudenzialmente 

definiti “di non discriminazione, 

di parità di trattamento, di trasparenza, mutuo riconoscimento 

e proporzionalità”. 

Secondo la sezione remittente, andrebbe chiarito 

tuttavia dalla stessa Corte di giustizia a completamento 

del valore innovativo della pronuncia 7 

dicembre 2000, che intanto può invocarsi la protezione 

del diritto comunitario in quanto l’eventuale 

violazione da parte degli Enti aggiudicatori delle 

regole e dei principi di cui sopra non si consumi nei 

confini angusti del singolo Stato, ma li travalichi, … 

occorre cioè che il rapporto controverso si ponga tra 

soggetti appartenenti a Stati diversi e non rigurdi 

invece situazioni alle quali sia completamente 

assente un connotato di estraneità alla situazione 

nazionale. 

Affidamento diretto e disciplina transitoria: in 

particolare il servizio idrico integrato 

Ma, alla sentenza 7 dicembre 2000, C 324/98, si 

deve soprattutto l’applicazione in via estensiva alle 

concessioni di servizi, del principio della concorsualità 

degli affidamenti. Si sono così riproposti seri 

problemi di compatibilità con la disciplina comunitaria 

degli affidamenti senza gara già in corso 

all’entrata in vigore dell’art. 35 della L. n. 448, ma 

la cui sopravvivenza deve oggi essere rivista alla 

luce dei principi espressi dalla sopracitata sentenza 

e della normativa nazionale di riforma frattanto 

intervenuta. 

L’art. 35, co. 1°, L. n. 448 del 2001, ha riscritto 

come è ormai noto l’ art. 113 del D.L.vo n. 267 del 

2000 (T.U. delle leggi sull’ordinamento degli 

EE.LL.). I successivi commi 2°, 3°, 4°, 5°, contengono 

una disciplina transitoria sussidiariamente 

disposta, destinata cioè ad operare ove la legislazione 

di settore non ne detti una propria. Oggi tuttavia 

i commi 2°, 3°, 4°, 5°, nonché 16 dell’art. 35 risultano 

abrogati dal co. 3° dell’art. 14 del D.L. n. 269 

del 2003, recante norme urgenti per lo sviluppo e la 

correzione dell’andamento dei lavori pubblici. 

Il capoverso dell’art. 35 demanda (rectius: 

demandava) ad un regolamento esecutivo (mai emanato) 

l’individuazione di periodi compresi tra 3 e 5 

anni in cui scadono o cessano anticipatamente le 

concessioni di pubblico servizio già in essere, che 

risultino affidate con procedure che non sono di evidenza 

pubblica . Tale fascia temporale nel corso della 

quale restano intangibili gli affidamenti non concorsuali, 

è ulteriormente estensibile quando la 

società risultante dall’eventuale fusione di altre 

preesistenti risulti disporre di un ambito operativo 

maggiore di quello di cui quest’ultime originariamente 

disponevano (art. 35, co. 3°, lett. a – b) ovvero 

quando la società affidataria si apra alla partecipazione 

via via crescente di privati (lett. c – d).

Trattasi di statuizioni normative che disciplinano 

l’ultrattività degli affidamenti senza gara, ma esprimono 

nel contempo la realtà del fenomeno ed in 

alcuni casi … quasi la sua imprescindibilità. Il giudice 

del TAR ligure, ad esempio, non può fare almeno 

di ricordare che, a date condizioni, le norme 

poste a tutela della natura competitiva degli scambi 

all’interno del mercato comune, possono derogarsi 

da parte di imprese preposte al disimpegno di servizi 

economici di rilevanza generale (…servizio 

postale, idrico, di telecomunicazione, di trasporto…) 

tutte le volte in cui l’ ossequioso rispetto delle 

stesse finisca con l’ostacolare il perseguimento del 

fine pubblico di rilevanza generale di cui sopra (art. 

86, paragrafo 2, del trattato CE) . In casi, come quello 

all’esame del TAR ligure ad esempio, l’affidamento 

senza gara a favore della A.M.G.A. S.p.A., è 

indotto dalla complessa situazione che in genere 

presuppone la realizzazione ed il funzionamento 

adeguato di un servizio idrico integrato. Un affidamento 

diretto che sia temporalmente circoscritto, 

non appare cioè del tutto fuor di luogo ove la progettazione 

e la realizzazione concreta del servizio 

idrico integrato (per comune acquisizione, un servizio 

di interesse economico generale) presupponga 

un’attività coordinata degli EE.LL. che ne fanno 

parte, correlata alla sintesi funzionale delle risorse 

idriche di rispettiva appartenenza e culminante nella 

realizzazione di vere e proprie impianti ed opere 

idrauliche. Si tratta di un impegno consistente, che 

in specie perché rivolto soprattutto ad eliminare quel 

fenomeno di parcellizzazione che a lungo ha caratterizzato 

il servizio idrico, si esaurisce in uno spazio 

di tempo necessariamente non breve, logicamente 

incompatibile dunque con una disciplina che – in 

luogo di un applicazione (temporaneamente) solo 

alternativa del co. 5° dell’art. 113 – costringa gli 

EE.LL. ad allinearsi nell’immediato ad essa, ostacolando 

la stessa realizzazione del servizio idrico integrato, 

che invece presuppone un sufficiente grado di 

integrazione delle reti idriche. Ai sensi del co. 5° 

dell’ art. 35, L. n. 448/2001, infatti, i soggetti preposti 

ad un A.T.O., possono scegliere – anziché di 

indire una pubblica gara per la scelta della figura 

societaria cui conferire la gestione delle risorse idriche 

(co. 5° dell’art. 113) – di affidare tale gestione 

direttamente, ad una società il cui capitale sia interamente 

posseduto dagli EE.LL. che sono parte del 

(2) Consiglio di Stato, Quinta sezione, n. 679 del 

2004. 

(3) Corte costituzionale, sentenza n. 413 del 2002. Sul 

punto anche, la Costituzione in mora del Governo italiano, 

con atto della Commissione europea, Bruxelles 26 

giugno 2002, paragrafo 25; la direttiva n. 98/30/CE 


medesimo ambito territoriale ottimale. 

Ciò a condizione che tale scelta, sia effettuata entro 

18 mesi dall’entrata in vigore della stessa L. n. 

448/2001; che non si protragga per un periodo superiore 

a 5 anni; che entro due anni tale società (e più 

in genere, la gestione del servizio idrico), venga 

investita da un progetto di graduale privatizzazione 

(cessione di almeno il 40 % cento delle azioni in 

mano pubblica con procedure di evidenza pubblica). 

Ecco allora che la sezione remittente si chiede, 

anche alla luce della nuova disciplina transitoria 

degli affidamenti quale contenuta nell’ art. 15- bis 

del D.L. n. 269 del 2003, se l’affidamento mediante 

procedure di evidenza pubblica non sia in realtà un 

principio derogabile quando, in presenza di ragioni 

particolari (ad esempio, l’urgenza di provvedere) 

l’espletamento di una vera e propria procedura concorsuale 

possa risultare non ragionevole. 

Le ragioni della normativa transitoria 

La sovrapposizione di novelle legislative concernenti 

i servizi pubblici locali, l’opportunità che gli 

EE.LL., e lo stesso mercato dei servizi pubblici 

locali, possano adeguarsi per tempo ad esse, costituisce 

verosimilmente il fondamento giustificativo 

della disciplina, cosiddetta, transitoria. 

Si tratta di un’articolata tipologia normativa, 

volta in particolare a disciplinare gli affidamenti 

non concorsuali, dei quali in presenza di taluni 

condizioni (precipuamente individuate in funzione 

del contenimento del fenomeno) il legislatore 

tollera la sopravvivenza, regola gli effetti, in alcuni 

casi ne sancisce la salvezza con effetto retroattivo 

(2). La disciplina transitoria si propone dunque 

di agevolare l’avvento di una nuova disciplina 

normativa regolando i rapporti sorti sotto il vigore 

di quella precedente; l’immediata caducazione 

dei rapporti in corso in specie se sorti in base ad 

affidamenti diretti … l’attivazione dei meccanismi 

di gara per la scelta del nuovo gestore rispetto 

a progetti di gestione di servizi pubblici locali 

già in corso può invero risultare controproducente 

“... con rischi – connessi all’immobilizzo di ogni 

acquisizione di mercato – per il successivo reinserimento 

e quindi per la sopravvivenza di categorie 

di imprese esistenti e legittimamente operanti ed 

aventi nel mercato italiano una consistenza tuttaltro 

che trascurabile …”(3). 

recante norme comuni per il mercato interno del gas 

naturale che in più punti (punti 2 – 7- 11 – 29 – 31 dei 

“considerando”) sottolinea l’ineludibilità di una normativa 

che sia in grado di veicolare consapevolmente le istituzioni 

verso un nuova disciplina normativa della materia.


L’affidamento della gestione a società di capitali 

Ai sensi dell’ art. 113 del D.L.vo n. 267 del 2000 

così come modificato dal co. 1° dell’art. 35 della L. 

n. 448/2001, all’Ente locale non è più dato scegliere, 

ai fini dell’erogazione del servizio pubblico, tra 

una pluralità di moduli gestionali (cfr., art. 22, L. n. 

142 del 1990), potendo invece avvalersi solo di 

quello societario. La necessità che l’obbligo di affidamento 

mediante gara ad evidenza pubblica prevalga 

su qualsivoglia altra considerazione (caratteristiche 

strutturali e funzionali dei possibili affidatari, 

diversa misura in cui soggetti pubblici e privati concorrono 

al capitale sociale, eccetera) sembra render 

conto di una formulazione normativa così sintetica 

e categorica nel contempo. Più articolata invece la 

formulazione del nuovo co. 5 °dell’art. 113, riscritto 

da D.L. n. 269 del 2003. 

Logica dell’evidenza pubblica 

Con le procedure di evidenza pubblica, le Pubbliche 

Amministrazioni aggiudicatrici rendono conto del 

(trasparente) impiego di pubbliche risorse e vengono 

dissuase dall’ adozione di comportamenti discriminatori 

nei confronti degli aspiranti concorrenti. 

L’elaborazione teorica sviluppatasi intorno ai c.d. 

“ organismi di diritto pubblico” (art. 1, lett. b, direttiva 

92/50/CE; art. 2, D.L.vo n. 157 del 1995) ha 

contribuito ad orientare in senso privatistico il novero 

delle “Amministrazioni aggiudicatrici” fino ad 

includervi cioè, soggetti, società ed Enti che non 

possono propriamente definirsi di diritto pubblico 

(4). È verosimile che le procedure di evidenza pubblica 

non caratterizzino oggi i contratti tra soli Enti 

pubblici e non basterebbe, quindi, ad una Pubblica 

Amministrazione avvalersi di soggetti ed istituzioni 

private per sottrarsi agli oneri procedurali dell’ evidenza 

pubblica . L’esigenza è quella di generalizzare 

l’ossequio alle procedure di evidenza pubblica, di 

introdurre cioè una sorta di procedimentalizzazione 

generalizzata degli affidamenti che prescinda dalla 

natura pubblica o privata del soggetto aggiudicatore 

ovvero dalla eventuale natura di Amministrazione 

aggiudicatrice del soggetto affidatario (5). 

Vincoli di dipendenza organica tra gli EE.LL. 

e le società di gestione 

Sempre più diffuso l’impiego da parte delle 

Amministrazioni locali della formula gestionale 

(4) Sul punto, l’elencazione non esaustiva dell’allegato 

7 al D.L.vo. n. 157 ; inoltre, Consiglio di Stato, Quinta 

sezione, n. 2078 del 2000; Corte di cassazione, sezioni 

unite civili, sentenza n. 40 del 2000. 

(5) cfr., Corte di giustizia CE, sentenza 18 novembre 

1999, C- 107/98, Teckal s.r.l. c. Comune di Viano; TAR 

societaria , anche se sempre più evidente è l’allontanamento 

dal modello codicistico proprio delle 

società di capitali. 

Per la gestione di servizi pubblici locali un ente 

locale (o più EE.LL., in forma tra loro associata) 

potrebbero deliberare la costituzione di una società 

al cui capitale non partecipino soggetti privati; nulla 

esclude che tra l’Ente locale socio e la società 

medesima si creino le condizioni oggettive per l’affermazione 

di una situazione vincolistica di dipendenza 

interorganica, una situazione cioè per la quale 

la compagine societaria si ponga come organo 

dell’Ente, attraverso il quale, l’Ente medesimo agisce 

e l’affidamento del servizio figuri come un’ordinaria 

ripartizione interna ad uno stesso sistema 

amministrativo, di funzioni e di servizi, attraverso 

una delega formale (6). Si valuti la potenziale similitudine 

che in questi casi sussiste tra una struttura 

societaria in parte priva delle prerogative decisionali 

ed operative proprie della tipologia di appartenenza, 

con la già evocata, polivalente, figura dell’ organismo 

di diritto pubblico: personalità giuridica, 

dipendenza finanziaria, organizzativa e gestionale 

dal soggetto o dai soggetti pubblici a monte, idoneità 

a soddisfare bisogni di interesse generale (art. 

2 del D.L.vo., n. 157 del 1995). Né a ciò necessariamente 

osta l’ industrialità o la commercialità delle 

finalità (e delle attività ad esse funzionali) perseguite, 

poiché ciò che invero rileva in questi casi non 

è il possibile coordinamento di fattori della produzione 

in base a criteri di economicità e redditività, 

ma è la concreta offerta di servizi indifferenziatamente 

resa alla collettività; il sacrificio economico 

eventualmente imposto agli utenti del servizio 

(pedaggio , tariffa, tassa) ha la sua ragion d’essere 

non nella necessità di procurare un guadagno alla 

società di gestione, quanto nella predisposizione di 

una disponibilità finanziaria che, attraverso la 

copertura dei costi ed il finanziamento di programmi 

di investimento, induca il conseguimento dell’obiettivo 

immanente agli affidamenti di servizi 

pubblici locali, cioè quello della realizzazione di 

fini sociali e la promozione dello sviluppo economico 

e civile delle Comunità locali (7). 

Quelli sopracitati sono comunque prerequisiti che 

delineano una struttura con una forte caratterizzazione 

strumentale, cui corrisponde non la volontà delle 

Amministrazioni locali di associarsi con soggetti 

Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, sentenza n. 

444 del 2000. 

(6) TAR Campania, Salerno, sez. I, n. 1494 del 2003; 

Consiglio di Stato, Quinta sezione, n. 2605 del 2001 

(7) TAR Lazio, sez. III-ter, n. 5460 del 2004; Consiglio 

di Stato, Sesta sezione, n. 3090 del 2001.

esterni per l’esercizio collettivo di attività imprenditoriale 

organizzata a scopo di lucro, quanto la 

volontà di gestire direttamente il servizio affidandolo 

– nel contesto di una data ripartizione burocratico 

organizzativa di compiti e funzioni – ad una propria 

articolazione interna. Proprio nella particolare natura 

di questo soggetto affidatario che pur con una 

distinta soggettività giuridica, è solo in parte in grado 

di determinare i propri indirizzi e le proprie scelte 

operative in modo autonomo rispetto all’Ente o 

agli Enti pubblici (locali e non) a monte, risiede la 

cedevolezza delle ragioni della concorsualità e la 

susseguente creazione di una zona franca per tutti 

quegli affidamenti posti in essere prescindendo da 

una qualsivoglia preventiva acquisizione e valutazione 

pubblica di una serie multipla di offerte. 

Condizioni di dominanza pubblica ed affidamenti 

senza gara 

Abbiamo già visto come l’art. 35 nel riscrivere, 

tra gli altri, il co. 5° dell’ art. 113 del T.U. degli 

EE.LL., con un sintetico riferimento all’ affidamento 

a società di capitali mediante pubblica gara, abbia 

tentato di estromettere dalla normativa a regime 

l’inflazionata pratica degli affidamenti diretti, quasi 

a voler compensare l’ultrattività degli affidamenti 

diretti pregressi ammessa invece, in date condizioni, 

dalla normativa transitoria. Anche la normativa 

introdotta dal D.L. n. 269 del 2003 in relazione alla 

gestione “separata” di reti ed impianti ammette – 

oltre all’ipotesi tradizionale dell’affidamento esterno 

a strutture imprenditoriali la cui idoneità sia 

valutata nel contesto di una procedura di gara – l’affidamento 

diretto a favore di società di capitali a 

totale (e non più prevalente) partecipazione pubblica, 

ma “… a condizione che gli Enti pubblici titolari 

del capitale sociale esercitino sulla società un 

controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi 

e che la società realizzi la parte più importante 

della propria attività con l’Ente o con gli Enti pubblici 

che la controllano” (commi 4° e 13°, art. 113, 

D.L.vo n. 267 del 2000, così come modificati dall’ 

art. 14, co. 1°, lett. c – g, D.L. n. 269). Con questa 

formula che individua le condizioni di influenza 

dominante degli Enti pubblici azionisti sulle dinamiche 

operative della società da essi integralmente 

partecipata, si esprime in qualche modo il senso del 

recepimento a livello legislativo degli esiti dell’elaborazione 

giurisprudenziale nazionale e comunitaria, 

nonché degli indirizzi interpretativi forniti negli 

ultimi anni dalla Commissione delle Comunità 

europee. 

Per ciò che attiene invece al conferimento della 

titolarità del servizio (funzionale all’organizzazione 

ed erogazione del medesimo) l’“affidamento a 

società di capitali” individuate sulla base di una 

pubblica gara è solo una delle possibili formule 


gestionali. Accanto ad essa nel nuovo co. 5° dell’art. 

113, così come sostituito dall’art. 14, co. 1°, 

lett. d), D.L. n. 269 del 2003, oggi figurano anche 

l’affidamento a società a capitale misto (apparentemente 

in ombra sotto il vigore dell’ art. 35) e quello 

a società a totale capitale pubblico . 

Per gli ultimi due tipi il legislatore ammette ipotesi 

di affidamento svincolato da procedure di gara, 

anzi a ben vedere, ove ricorrano date condizioni, lo 

ammette anche al di là di una fase gestionale esclusivamente 

intertemporale (co. 15°-bis). 

È invero possibile affidare la gestione ad una 

società a capitale misto pur in assenza di una specifica 

gara, poiché per il legislatore del 2003 è sufficiente 

garanzia di legittimità dell’affidamento, che 

il socio privato sia stato individuato come tale nell’ambito 

di un contesto procedimentale ad evidenza 

pubblica realmente competitivo, che sarebbe invece 

irragionevole doppiare per la successiva formale 

scelta di un gestore nei fatti già individuato nel 

momento in cui l’Amministrazione locale ha deliberato 

e successivamente ha costituito una società 

ad hoc per la gestione del servizio (8). È inoltre possibile 

prescindere dall’espletamento di procedure di 

gara, quando la titolarità del servizio sia conferita a 

società a capitale interamente pubblico, semprechè 

si realizzino le condizioni di dominanza pubblica di 

cui sopra, e cioè” che gli Enti pubblici titolari del 

capitale sociale esercitino sulla società un controllo 

analogo a quello esercitato sui propri servizi e che 

la società realizzi la parte più importante della propria 

attività con l’Ente o con gli Enti pubblici che la 

controllano” . 

Ritroviamo ancora questa formula, mutuata dalla 

giurisprudenza comunitaria (in particolare, sentenza 

Teckal), nel nuovo co. 15°-bis dell’art. 113 recante 

– congiuntamente ai commi 15°-ter, e 15°-quater 

(introdotto dalla L. n. 350 del 2003) – norme disciplina 

transitoria. 

Dal 31 dicembre 2006 cessano, infatti, di dispiegare 

effetti giuridici i rapporti concessori sorti in 

assenza di una procedura ad evidenza pubblica e già 

in corso di svolgimento a quella data, salvo quanto 

disposto eventualmente dalla legislazione di settore 

di volta in volta interessata, e soprattutto salvo che 

concessionarie siano, per l’appunto: 1) società a 

capitale misto pubblico – privato il cui socio privato 

sia stato selezionato nel corso di una gara espletata 

nel rispetto delle procedure di evidenza pubblica; 

2) società a capitale integralmente pubblico la 

cui attività prevalente sia quella svolta nell’interes- 

(8) Consiglio di Stato, Quinta sezione, n. 2380 del 

2003.


se degli stessi Enti pubblici azionisti titolari di penetranti 

poteri di controllo; 3) per effetto dell’ integrazione 

dell’art. 15-bis disposta dal co. 234° dell’ art. 

4 della L. n. 350 del 2003 (legge finanziaria per il 

2004), sono pure sottratti alla regola della cessazione 

anticipata gli affidamenti diretti già in essere al 

1° ottobre 2003 a favore di società di capitali quotate 

in borsa (o perché già tali a quella data, ovvero 

perché, originariamente a capitale integralmente 

pubblico, abbiano poi provveduto entro la stessa 

data a collocare sul mercato quote di capitale attraverso 

procedure ad evidenza pubblica). Evidentemente 

l’ammissione del capitale sociale di una 

società pubblica alle quotazioni di borsa ed il susseguente 

monitoraggio dell’attività sociale ad opera 

delle istituzioni che sovraintendono al complesso 

funzionamento del mercato mobiliare, è un’adeguata 

garanzia di ottimale e trasparente allocazione delle 

pubbliche risorse. 

Nel concreto significato di questa formula normativa, 

espressiva delle condizioni per l’affermazione 

di una situazione di dominanza pubblica in un 

contesto societario di rilevanza locale, risiede forse 

la comprensione delle più recenti modifiche legislative 

in materia. 

È verosimile che in questi casi la connotazione 

integralmente pubblicistica del capitale sociale prevalga 

sulla struttura essenzialmente privatistica del 

modello gestionale prescelto, con degli inevitabili 

effetti sulle sue dinamiche operative (9). Non è sufficiente 

ad esprimere il senso del “controllo simile a 

quello esercitato sui propri servizi” la circostanza 

che gli Enti pubblici titolari del capitale sociale” 

dispongano della maggioranza dei voti in seno 

all’assemblea dei soci ( così, secondo la Commissione 

europea, nell’atto di messa in mora dello Stato 

italiano in data 8 novembre 2000 ). Quello che in 

realtà caratterizza il fenomeno è la ricorrenza di 

consistenti poteri dirigistici degli Enti pubblici a 

monte, sulla società da essi partecipata: non quindi 

un mera verifica formale della legittimità dell’operato 

degli organi sociali , ma direzione e valutazione 

preventiva della sua opportunità e della sua 

ragionevolezza (rispetto al fine pubblico da perseguire). 

Intanto ciò può essere possibile in quanto la costituita 

società si ponga rispetto agli Enti pubblici titolari 

del capitale sociale in condizioni di atipica strumentalità. 

Pertanto il vero significato della detenzione 

della maggioranza o della totalità azionaria sta 

(9) cfr., Consiglio di Stato, Sesta sezione, n. 1206 del 

2001. 

(10) TAR Lombardia, sezione staccata di Brescia, n. 

421 del 2001. 

non tanto nei giuochi di potere cui frequente si presta 

l’esercizio del diritto di voto, quanto nella determinazione 

per l’appunto “… di un vincolo di strumentalità 

della società così costituita”. È invero proprio 

la rilevante partecipazione azionaria che consente 

quelle verifiche e quei controlli sul concreto 

perseguimento del pubblico interesse sotteso all’affidamento 

del servizio pubblico da parte della 

società partecipata e che rende conto anche della sottrazione 

alle regole delle procedure di pubblica evidenza 

(10). Questo discorso di per sé già valido per 

una partecipazione pubblica di maggioranza, assume 

una concretezza ancora maggiore se riferito ad una 

partecipazione pubblica assorbente. 

Accade così di trovarsi solo nominalmente innanzi 

ad una figura societaria distinta ed autonoma 

rispetto ai soggetti che l’hanno costituita; l’esistenza, 

ad esempio di un fondo patrimoniale costituito da 

conferimenti dei Comuni titolari del capitale sociale, 

che si riservano una porzione consistente degli utili, 

oppure l’esistenza di una riserva statutaria che ad 

essi riservi poteri di nomina e revoca della maggioranza 

degli amministratori o sindaci, o ancora l’approvazione 

delle principali scritture contabili societarie 

da parte di un organo costituito dai loro rappresentanti 

… delineano un contesto societario con un 

autonomia organizzativa, decisionale, finanziaria, di 

limitato respiro. Difficile però pensare ad una classificazione 

aprioristica valida in assoluto delle possibili 

manifestazioni di tale dominanza pubblica, che 

restano prevalente appannaggio della fantasia degli 

amministratori locali; in questo senso, ancora una 

volta valido sarà il ruolo svolto dai giudici chiamati 

a dirimere questioni controverse. 

Conclusioni 

Gli affidamenti diretti a società a partecipazione 

pubblica, maggioritaria o integrale – evidentemente 

ancora ammessi sia pure sub condicione, dalla normativa 

oggi vigente – alimentano situazioni di privilegio 

per le imprese societarie a completa titolarità pubblica 

sottraendo “ aree assai ampie di attività economiche 

all’iniziativa imprenditoriale privata, in contrasto 

con la ragione stessa dell’ Unione europea” (11). 

Si tratta non solo di comprendere se le ipotesi di 

affidamento diretto e la compromissione della concorrenza 

per il mercato che ad esse consegue abbiano 

o meno un fondamento normativo (art. 43 Cost., 

art. 86 Trattato CE) (12). Si tratta soprattutto di comprendere 

il significato di previsioni legislative per 

(11) Consiglio di Stato, Quinta sezione, ordinanza n. 

2316 del 2004; cfr., anche TAR Lombardia, Milano, sez. 

III, n. 1685 del 2004. 

(12) TAR della Puglia, II sezione di Lecce, n. 2549 del 

2004.

niente casuali che – anche a costo di comprimere le 

ambizioni comunitarie per un mercato in cui siano 

riservate pari opportunità ad imprese pubbliche e private, 

nazionali e straniere – rimettono ancora una volta 

all’insidacabile discrezionalità delle Amministrazioni 

locali la scelta tra due modelli gestionali: l’uno, 

che consente l’accesso al mercato dei servizi pubblici 

locali solo a soggetti in possesso di requisiti predeterminati, 

le cui offerte siano preventivamente 

valutate e comparate; l’altro che, svincolato dai lacciuoli 

burocratici delle procedure di evidenza pubblica, 

si avvale di soggetti che sono espressione, organizzativa 

e finanziaria, delle stesse Amministrazioni 

locali, sacrificando quelle risorse finanziarie e quelle 

competenze di cui normalmente sono portatori i soci 

privati. Ma al di là di tutto, nulla esclude che le nuove 

previsioni normative qui all’esame si limitino a 

registrare gli umori sociali, le condizioni economiche 

esistenti sul territorio, e le politiche su di esso praticate, 

spesso troppo eterogenee tra loro per poter – in 

presenza date condizioni tecniche ed economiche 

dell’attività svolta – uniformemente limitare, 

mediante l’espletamento di pubbliche gare, il numero 

degli operatori economici ammessi al ridondante 

mercato dei servizi pubblici locali (concorrenza per il 

mercato), … spesso troppo pervicaci per poter 

rimuovere – là ove quelle date condizioni tecniche ed 

economiche non esistono – qualunque ostacolo alla 

concorrenza di tutti in un mercato di tutti (concorrenza 

nel mercato) (13). 

* * * 


8 giugno 2004 n. 632 – Pres. Mariuzzo, Est. 

Tenca Carrera – Cremonini (avv. M.E. Cortellazzi) 

c/ Comune di Cremona (avv.ti E. 

Boccalini; L. Ghirardi) 

1. Servizi pubblici – Definizione giurisdizionale 

– Attività economica indirizzata al 

soddisfacimento dei bisogni collettivi – 

Restrizioni per ragioni di interesse pubblico 

Ammissibili 

2. Servizi pubblici – Servizio taxi – Servizio 

autonoleggio – Differenze 

3. Servizi pubblici – Adempimento del servizio 

pubblico – Servizio taxi – Sistema contatti 

diretti tra conducente e utente – Contrario 

all’interesse pubblico 

(13) Sul punto in particolare il parere espresso dall’Autorità 

Garante della Concorrenza e del Mercato, sulla 

riforma dei servizi pubblici locali, in data 8 novembre 

2001. 


4. Servizio pubblico – Adempimento del servizio 

pubblico – Servizio taxi – Radio-taxi 

– Interesse pubblico – Compatibile 

1. Il servizio pubblico è un’attività economica 

di produzione di beni e servizi, indirizzata 

istituzionalmente e direttamente al soddisfacimento 

di bisogni collettivi e sottoposta, per 

ragioni di interesse pubblico, a restrizioni 

disposte dall’Autorità. 

2. Il servizio di taxi ha lo scopo di assicurare 

il trasporto individuale e collettivo di persone 

ed è ontologicamente diverso dall’alternativo 

servizio di autonoleggio con conducente che 

si rivolge ad un’utenza specifica che avanza 

apposita richiesta presso la sede del vettore. 

Inoltre, mentre il primo si caratterizza per l’obbligatorietà 

del servizio, la sua offerta indifferenziata 

a chiunque ne faccia richiesta e la 

rigida determinazione pubblica delle tariffe e 

modalità gestionali; il secondo, viceversa, non 

è obbligatorio ed il corrispettivo è direttamente 

concordato tra utente e vettore. 

3. Il servizio di taxi, caratterizzato dall’esigenza 

di garantire l’accesso indifferenziato e 

la parità di trattamento, comporta che ogni 

utente deve potervi accedere avvalendosi del 

primo conducente disponibile, secondo un 

principio di causalità. Ne deriva che l’introduzione 

di un sistema di contatti diretti (tra conducente 

e utente) comprometterebbe seriamente 

la funzionalità e la correttezza del servizio in 

quanto i clienti che ignorano il recapito privato 

o il numero di cellulare dei tassisti rischierebbero 

di non ricevere risposta. 

4. Il servizio di radio-taxi (a differenza del 

contatto diretto tra tassista e utente) offre adeguate 

garanzie di trasparenza ed imparzialità: 

ciascuna chiamata è ricevuta da un unico centralino 

che la smista, in modo del tutto impersonale, 

al primo operatore in servizio e libero 

in quel momento il quale provvede ad evaderla 

evitando così qualsiasi illecita personalizzazione 

del rapporto. 

Commento della dott.ssa NADIA MACCABIANI 

Il TAR Brescia (sentenza n. 632/2004) si sofferma 

sul (dibattuto) concetto di “servizio pubblico” 

La materia dei “servizi pubblici”, come recentemente 

evidenziato dalla sentenza n. 204 del 2004 

della Corte costituzionale, è (ed è sempre stata) 

“una materia … dai confini non compiutamente 

delimitati” (punto 3.4.2 del considerato in diritto).


Un contributo, nella delimitazione dell’ambito 

oggettivo occupato dalla materia “servizi pubblici” 

può essere offerto (sul piano dell’interpretazione 

storico-sistematica) dal T.U. n. 2578 del 1925. Tuttavia 

non può essere considerato un contributo 

“dirimente” dato che l’elencazione ivi contemplata 

è meramente esemplificativa (1). È peraltro nota la 

distinzione dottrinale tra il profilo soggettivo ed 

oggettivo della materia dei servizi pubblici, con prevalenza 

del secondo sul primo (2). La L. n. 

142/1990 che, per la prima volta, ha compiutamente 

disciplinato le modalità di gestione – da parte 

degli EE.LL. – dei servizi pubblici non ha sostanzialmente 

modificato il preesistente scenario. L’attuale 

art. 112 del TUEL si limita, con una enunciazione 

alquanto evanescente e generale, a definire i 

servizi pubblici locali come aventi “per oggetto produzione 

di beni ed attività rivolte a realizzare fini 

sociali e a promuovere lo sviluppo economico e 

civile delle Comunità locali”. 

La sentenza del TAR Brescia n. 632/2004 dell’8 

giugno 2004 interviene, pertanto, in tale (non semplice) 

scenario. In particolare, essa evidenzia come 

la problematica dei servizi pubblici non si risolva – 

ed esaurisca – più nell’alveo meramente nazionale, 

bensì, con l’integrazione europea, abbia acquisito 

più ampio respiro. Tale pronuncia collega sistematicamente 

le previsioni nazionali (art. 43 Cost. e art. 

112 TUEL) con quelle comunitarie (artt. 86, co. 2° 

– ex art. 90 e 16 – ex art. 7D del Trattato). Tanto premesso 

vengono, nel corso della motivazione, sottolineati 

taluni profili che puntualizzano i caratteri 

salienti dell’attività di servizio pubblico. Stante la 

genericità del concetto (servizio pubblico) non sembra 

inutile ricordarli sinotticamente. Essi sono: 1) 

l’oggetto, inteso come “attività (economica) di produzione 

di beni e di servizi”; 2) il fine, inteso come 

istituzionale e diretta funzionalizzazione di tale attività 

“al soddisfacimento di bisogni collettivi”; 3) i 

destinatari, intesi come la comunità indifferenziata 

degli utenti; 4) la disciplina positiva di tale attività, 

intesa come possibile sua sottoposizione a vincoli e 

prescrizioni tra i quali, in primo luogo, quelli di 

garanzia dell’ “accesso indifferenziato” e della 

“parità di trattamento” degli utenti, oltre che l’imposizione 

di altre restrizioni da parte dell’Autorità; 

5) l’interesse pubblico, quale essenziale ratio delle 

eventuali restrizioni imposte a tale attività. 

I servizi pubblici quindi – ormai pacificamente 

intesi in senso oggettivo – integrano gli estremi di 

(1) MARINO, Sul fondamento giuridico del servizio 

pubblico, in Scritti in onore di Giuseppe AULETTA, III, 

Milano, 1988, p. 107. 

(2) V. CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativo, 

Torino, 1997, p. 56 ss. 

un’attività economica che, a differenza di qualsiasi 

altra attività economica, si peculiarizza per il rilievo 

degli interessi che soddisfa e per la conseguente sua 

sottoposizione ad un particolare regime di regolamentazione. 

* * * 

TAR PUGLIA, BARI, SEZ. III – Ordinanza 

8 settembre 2004 n. 885 – Amedeo Urbano 

Pres., Raffaele Greco Est. – Associazione 

Nazionale Autostrasporto Viaggiatori (avv. 

C. Colapinto) c. Comune di Bari (avv. B. 

Capruzzi, R. Cioffi), A.M.T.A.B. Servizio 

S.p.A. (avv. G. Notarnicola), Regione Puglia 

(n.c.). 

1. Servizi pubblici – Affidamento dei servizi 

pubblici – Principi di trasparenza e pubblicità 

– Sono norme di “chiusura” 


pubblici – Affidamento in house – Condizioni 


pubblici – Affidamento in house – Costituisce 

ipotesi eccezionale 


pubblici – Affidamento in house – art. 113 

co. 5°, D.L. n. 267 del 2000 – Libertà di 

scelta di affidamento – Artt. 46, 49 e 86 

del Trattato istitutivo CE – Compatibilità 

– Questione – Rimessione degli atti alla 

Corte di giustizia della Comunità europea 

1. In tema di gestione di servizi pubblici, i 

principi di trasparenza e pubblicità delle procedure 

di affidamento, con tutto il complesso di 

regole che ne derivano (parità di trattamento, 

divieto di discriminazioni, proporzionalità delle 

scelte rispetto agli scopi perseguiti etc.), 

costituiscono norme “di chiusura” del sistema, 

volte a garantire il rispetto del nucleo essenziale 

delle norme comunitarie in materia di 

concorrenza anche nei casi in cui le modalità 

con cui avviene l’affidamento del servizio non 

siano direttamente riconducibili a specifiche 

direttive. 

2. Alla luce dell’elaborazione giurisprudenziale 

comunitaria, sussiste la fattispecie dell’affidamento 

del servizio pubblico in house, 

con la conseguente esclusione dell’applicabilità 

dei principi comunitari, quando l’Ente 

pubblico eserciti sulla società affidataria un

controllo analogo a quello esercitato sui propri 

servizi e quando tale società realizzi la parte 

più importante della propria attività con l’Ente 

o gli EE.LL. che la controllano. 

3. In tema di servizi pubblici, l’affidamento 

in house costituisce una ipotesi eccezionale, la 

sola che può giustificare la mancata applicazione 

delle regole in materia di concorrenza, 

altrimenti cogenti in tutti i casi di affidamento 

di un servizio pubblico a soggetto diverso dalla 

stessa Amministrazione. 

4. Vanno rimessi gli atti alla Corte di giustizia 

della Comunità europea, ai sensi dell’art. 

234 del Trattato istitutivo, ai fini della pronuncia 

pregiudiziale riguardo al quesito se sia 

compatibile con il diritto comunitario, ed in 

particolare con gli obblighi di trasparenza e 

libera concorrenza di cui agli artt. 46, 49 e 86 

del Trattato, l’art. 113 co. 5°, D.L. 18 agosto 

2000 n. 267, come modificato dall’art. 14, D.L. 

30 settembre 2003 n. 269, nella parte in cui 

non pone alcun limite alla libertà di scelta dell’Amministrazione 

Pubblica tra le diverse forme 

di affidamento del servizio pubblico, ed in 

particolare tra l’affidamento mediante procedura 

di gara ad evidenza pubblica e l’affidamento 

diretto a società da essa interamente 

controllata. 

Commento del dott. BIAGIO DELFINO 

L’affidamento in house di servizi pubblici locali: 

l’art. 113 co. 5°, D.L. n. 267 del 2000 rimesso 

all’esame della Corte di giustizia della Comunità 

europea 

Con l’ordinanza in epigrafe, il TAR Puglia, Bari, 

investe la Corte di giustizia della Comunità europea 

della questione relativa alla compatibilità dell’art. 

113 co. 5°, D.L. n. 267 del 2000, con i principi di 

trasparenza e libera concorrenza come disciplinati 

nel Trattato istitutivo CE, con riferimento all’inesistenza 

di limiti alla libertà di scelta della P.A. tra le 

diverse forme di affidamento dei servizi pubblici 

locali. 

Si tratta di un’ordinanza che scrive un nuovo 

capitolo, l’ennesimo, sul tema dei servizi pubblici 

locali e, segnatamente, sui moduli in base ai quali 

sono affidati; tema che ha ampiamente appassionato 

la dottrina ed affaticato la giurisprudenza. 

Prima di esaminare il percorso argomentativo 

seguito dai giudici baresi, va dato loro merito di non 

aver indulto, in netta controtendenza rispetto ad un 

sempre maggiore numero di pronunce, alla tentazione 

di ricostruire dai primordi i termini del pro- 


blema giuridico da affrontare, come se si dovesse 

ovviare ad uno stato di ignoranza in coloro che leggono 

i contributi giurisprudenziali. 

La questione all’esame dei giudici baresi è incentrata 

sulla riscrittura dell’art. 113, D.L. n. 267 del 

2000, ad opera dell’art. 14, D.L. 30 settembre 2003 n. 

269, conv. in legge 24 novembre 2003 n. 326. In particolare, 

l’attenzione va focalizzata sulla lett. c) del 

co. 5° della citata disposizione contenuta nel T.U. 

delle leggi sull’ordinamento degli EE.LL., secondo 

cui la titolarità del servizio può essere attribuita “a 

società a capitale interamente pubblico a condizione 

che l’Ente o gli Enti pubblici titolari del capitale 

sociale esercitino sulla società un controllo analogo a 

quello esercitato sui propri servizi e che la società 

realizzi la parte più importante della propria attività 

con l’Ente o gli Enti pubblici che la controllano”. 

Così disponendo, l’art. 113 co. 5° lett. c), D.L. n. 

267 del 2000, ha provveduto a disciplinare l’ipotesi 

dell’affidamento c.d. in house, ripetendo in modo 

pedissequo un’affermazione della sentenza Teckal 

pronunciata dalla Corte di giustizia della Comunità 

europea (C. giust. CE, sez. V, 18 novembre 1999 

causa C-107/98, in “Riv. it. dir. pubbl. comunitario”, 

2000, 1393). 

In tema di affidamento del servizio senza previo 

esperimento di procedure di evidenza pubblica, il 

Consiglio di Stato ha già sottoposto alla Corte di 

giustizia il quesito se è compatibile con il diritto 

comunitario (in particolare, con la libertà della prestazione 

di servizi, il divieto di discriminazione e 

l’obbligo di parità di trattamento, trasparenza e libera 

concorrenza), una legge regionale del Trentino- 

Alto Adige (art. 44 co. 6° lett. b, legge regionale 

Trentino-Alto Adige) che ha previsto l’affidamento 

diretto della gestione di parcheggi pubblici a pagamento, 

ad una società per azioni a capitale interamente 

pubblico (Consiglio di Stato, sez. V, 22 aprile 

2004 n. 2316). La Quinta sezione si è interrogata 

sul significato da attribuire al termine “controllo” 

utilizzato nella sentenza Teckal (ed oggi utilizzato 

dall’art. 113 co. 5° (lett. c), D.L. n. 267 del 2000), 

al fine “di capire se il possesso dell’intero capitale 

del soggetto affidatario, (…), possa garantire quella 

situazione di dipendenza organica che normalmente 

si realizza nell’organizzazione burocratica di una 

Pubblica Amministrazione”. 

Ma la prospettiva considerata dal TAR Puglia si 

presenta più complessa: il fatto che l’art. 113 co. 5° 

lett. c), D.L. n. 267 del 2000, ripete l’affermazione 

della sentenza Teckal implica la compatibilità di 

tale norma con il diritto comunitario sotto un profilo 

quanto meno formale. 

In tal senso, si è espressa la Quinta sezione in 

un’altra pronuncia, nella quale ha ritenuto che la 

formulazione dell’art. 113 co. 5° lett. c), D.L. n. 267


del 2000, è “conforme ai principi del diritto comunitario” 

(Consiglio di Stato, sez. V, 28 giugno 2004 

n. 4771). 

Tuttavia, il TAR non si arresta di fronte a tale 

sovrapponibilità e pone il problema della compatibilità 

dell’art. 113 co. 5° lett. c), D.L. n. 267 del 

2000, con il diritto comunitario, sotto un diverso 

profilo, più sistematico. 

I punti nodali del ragionamento dei giudici 

pugliesi sono due: il primo, consiste nell’affermazione 

del carattere generale delle regole sulla libertà 

di concorrenza e sugli obblighi di trasparenza, 

ampiamente consacrate nel Trattato istitutivo quali 

principi fondamentali cui informare i criteri per la 

gestione dei servizi pubblici; il secondo, consiste 

nella qualificazione in termini di eccezionalità del 

sistema di affidamento in house. 

Ora, è indubbio che l’art. 113 co. 5°, D.L. n. 267 

del 2000, ha collocato su uno stesso piano l’affidamento 

riconducibile al modello in house (lett. c), 

con quello a società di capitali individuate attraverso 

l’espletamento di gare con procedure ad evidenza 

pubblica (lett. a) e con quello a società a capitale 

misto pubblico privato in cui il socio privato venga 

scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure 

ad evidenza pubblica (lett. b). 

Così formulato, detto articolo potrebbe lasciar 

inferire che l’ipotesi formulata nella lett. c) sia alternativa 

alle ipotesi formulate nelle lett. a) e b), nonostante 

che la prima rappresenti un’eccezione al 

principio di libera concorrenza. 

Osserva il TAR pugliese che il punto nevralgico 

della materia non è costituito dal modo in cui il legislatore 

ha costruito la figura dell’affidamento in house, 

ma va individuato nel fatto che la norma in questione 

ha, in sostanza, generalizzato tale figura, 

lasciando apparentemente alle Amministrazioni locali 

piena discrezionalità in ordine alla scelta tra essa e 

l’affidamento mediante gara ad evidenza pubblica. 

Da ciò il giustificato timore che la formulazione 

dell’art. 113 co. 5°, D.L. n. 267 del 2000, possa 

generare uno stravolgimento del “rapporto tra i 

diversi modelli di affidamento dei servizi pubblici, 

in forza del quale il ricorso a procedure di evidenza 

pubblica dovrebbe configurarsi come la regola e 

l’affidamento in house come eccezione”, mancando 

infatti un criterio per orientare la condotta delle P.A. 

nell’esternare le valutazioni in ordine alle esigenze 

del servizio che giustificano la deroga al principio 

della gara pubblica. 

La parola passa alla Corte di giustizia, sperando 

che non si trinceri dietro la impossibilità -in sede di 

giudizio ex art. 234 del Trattato istitutivo- di pronunciarsi 

sull’interpretazione delle norme nazionali e 

sulla conformità di tali norme al diritto comunitario, 

principio già sostenuto proprio nella sentenza Teckal. 

SERVIZI PUBBLICI LOCALI 

CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 27 

luglio 2004 n. 272 – Pres. Zagrebelsky, 

Red. Capotasti. – Questione di costituzionalità 

dell’art. 14, commi 1° e 2°, del D.L. 30 

settembre 2003, modificato dalla legge di 

conversione n. 326 del 24 novembre 2003 

per contrasto con l’art. 117 della costituzione 

– È parzialmente fondata. 

Disciplina dei pubblici servizi economici di 

rilevanza economica – Rientra nella materia 

della tutela della concorrenza – Potestà 

legislativa statale – Sussiste 

Disciplina dei servizi pubblici locali privi di 

rilevanza economica – Non rientra nella 

materia della tutela della concorrenza – 

Intervento legislativo dello Stato – Configura 

illegittima compressione dell’autonomia 

regionale e locale 

È parzialmente fondata la questione di costituzionalità 

dell’art. 14 co. 1° lett. e) del D.L. 

30 settembre 2003, modificato dalla legge di 

conversione n. 326 del 24 novembre 2003, per 

contrasto con l’art. 117 della costituzione nella 

parte in cui, in riferimento all’art. 113 co. 7° 

del T.U. EE.LL., stabilisce dettagliatamente e 

con tecnica autoapplicativa i vari criteri in 

base ai quali la gara viene aggiudicata ed 

introduce la prescrizione che le previsioni dello 

stesso co. 7° devono considerarsi integrative 

delle discipline di settore. 

È fondata la questione di costituzionalità 

dell’art. 14, co. 2°, del D.L. 30 settembre 2003, 

modificato dalla legge di conversione n. 326 

del 24 novembre 2003 nella parte in cui interviene 

sull’art. 113-bis del T.U. EE.LL. in quanto, 

non esistendo un mercato concorrenziale 

nell’ambito dei servizi pubblici locali privi di 

rilevanza economica, l’intervento del legislatore 

statale non può essere fondato sull’art. 117 

lett. e) della Costituzione. 

Commento dell’avv. EMANUELA TRAINA 

Quale disciplina per l’affidamento dei servizi 

pubblici locali privi di rilevanza economica? 

La sentenza in commento, se da un lato lascia 

sostanzialmente immutata la disciplina dei servizi 

pubblici locali di rilevanza economica risultante 

dalle modifiche introdotte dal decreto-legge 30 settembre 

2003, n. 269, convertito, con modificazioni,

nella legge n. 24 novembre 2003 – con esclusione 

dell’inciso, contenuto nell’art. 113 co. 7° del 

T.U.EE.LL., relativo alle modalità di aggiudicazione 

delle gare ed alla definizione di tali norme quali 

integrative delle discipline di settore – produce 

effetti senz’altro più significativi in relazione alla 

normativa inerente i servizi privi di rilevanza economica, 

che viene praticamente cancellata dall’ordinamento. 

Trattandosi di una disciplina alquanto complessa, 

in quanto derivante dalla “stratificazione” di diversi 

interventi legislativi, appare opportuna una preliminare 

sintetica ricostruzione del corpus sottoposto al 

vaglio della Consulta. 

Il Quadro Normativo 

Il testo originario del D.L.vo 18 agosto 2000 n. 

267, riprendendo sostanzialmente la disciplina già 

dettata dall’art. 22 della legge 8 giugno 1990 n. 142, 

prevedeva all’art. 113 diverse forme di gestione tra 

cui, sussistendo determinate condizioni, l’Ente 

faceva ricorso (gestione diretta in economia, concessione, 

affidamento ad azienda speciale, a società 

mista, ad istituzione ovvero a società di capitali). 

Tale disciplina veniva radicalmente modificata dall’art. 

35 della legge 28 dicembre 2001 n. 448 (Finanziaria 

2002) che, come noto, introduceva la distinzione 

tra servizi di rilevanza industriale e servizi privi di 

rilevanza industriale, modificando l’art. 113 ed inserendo 

nel corpo del T.U.EE.LL. l’art. 113-bis. 

A proposito dei servizi privi di rilevanza industriale, 

il co. 15° della norma appena citata individuava 

diverse modalità di gestione, quali: l’affidamento 

diretto a istituzioni, aziende speciali, anche 

consortili, società di capitali costituite o partecipate 

dagli EE.LL., ovvero, in caso di modesta dimensione 

del servizio o quando le caratteristiche dello stesso 

lo rendessero opportuno, la gestione in economia; 

prevedeva, altresì, l’affidamento diretto dei 

servizi culturali anche ad associazioni o fondazioni 

dagli stessi EE.LL. costituite o partecipate e specificava, 

infine, al co. 4°, che per ragioni tecniche, 

economiche o di utilità sociale, i servizi di cui ai 

commi 1°, 2° e 3° potessero essere affidati a terzi in 

base a procedure di evidenza pubblica. 

Successivamente, l’art. 14 del D.L. n. 30 settembre 

2003 n. 269, convertito con modificazioni nella 

legge 24 novembre 2003 n. 326, in un’ottica di adeguamento 

alla disciplina comunitaria, interveniva 

nuovamente sull’argomento, non solo introducendo 

in luogo della distinzione tra servizi a rilevanza industriale 

e non quella tra servizi di rilevanza economica 

e servizi privi di rilevanza economica, ma anche 

apportando significative modifiche alle modalità di 

affidamento di entrambe le tipologie di servizi. 

In particolare, l’art. 113-bis co. 1° lett. c) – avente 

ad oggetto l’affidamento diretto a società di capi- 


tali costituite o partecipate degli EE.LL. – veniva 

modificato con l’inserimento della previsione dell’affidamento 

diretto a “società a capitale interamente 

pubblico a condizione che gli Enti pubblici 

titolari del capitale sociale esercitino sulla società 

un controllo analogo a quello esercitato sui propri 

servizi e che la società realizzi la parte più importante 

della propria attività con l’Ente o con gli Enti 

pubblici che la controllano”, nonché con l’abrogazione 

del co. 4° (relativo alla possibilità di affidamento 

con procedura ad evidenza pubblica). 

Il testo dell’art. 113-bis risultante dalle sopra 

esposte modifiche (cioè quello sottoposto al vaglio 

della Consulta) prevedeva, dunque, la gestione dei 

servizi pubblici locali privi di rilevanza economica 

mediante affidamento diretto a istituzioni, aziende 

speciali, anche consortili, società a capitale interamente 

pubblico controllate dagli EE.LL., ovvero, in 

caso di modeste dimensioni del servizio o caratteristiche 

che lo rendessero opportuno, in economia, 

confermando la possibilità di affidamento diretto 

dei servizi culturali anche ad associazioni e fondazioni 

costituite o partecipate dagli Enti stessi. 

La sentenza 

In data 27 luglio 2004 è stata pubblicata la sentenza 

della Corte costituzionale n. 272, la quale ha 

definito il giudizio promosso dalla Regione Toscana 

per la dichiarazione di illegittimità costituzionale 

dell’art. 14, commi 1° e 2° del D.L. n. 269/2003 

convertito in L. n. 326/2003. 

In particolare la ricorrente aveva dedotto l’incostituzionalità 

delle norme in argomento sotto il profilo 

della violazione dell’art. 117 della Costituzione, 

assumendo che lo Stato, nel dettare tale disciplina 

dei servizi pubblici locali, che veniva definita “dettagliata 

ed autoapplicativa”, aveva travalicato la 

propria competenza legislativa, non rientrando la 

materia in esame né nell’ambito della “determinazione 

dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti 

i diritti civili e sociali” (art. 117, secondo co., 

lett. m) della Costituzione) né in quello della “tutela 

della concorrenza” (art. 117, secondo co., lett. e); 

spettava, pertanto, alle Regioni disciplinare la materia 

de qua nel rispetto della Costituzione e dei vincoli 

derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli 

obblighi internazionali. 

La Corte costituzionale, avendo qualificato la 

normativa censurata come almeno in parte riconducibile 

alla “tutela della concorrenza”, materia riservata 

dall’art. 117 lett. e) della Costituzione alla 

competenza esclusiva dello Stato, ha ritenuto la 

questione solo parzialmente fondata. 

Secondo la Consulta, l’intera disciplina del censurato 

art. 14, co. 1°, costituisce infatti “norma principio” 

della materia, volta a garantire la più ampia 

libertà di concorrenza nell’ambito della gestione e


dell’affidamento dei servizi a rilevanza economica, i 

quali devono senz’altro ritenersi “meritevoli di essere 

preservati da pratiche anticoncorrenziali”; la stessa 

risulta, pertanto, esente dalle censure di incostituzionalità 

fatta eccezione per il disposto di cui alla lett. 

e) che invece, andando a specificare direttamente i 

criteri di aggiudicazione delle gare ed autoqualificandosi 

come integrativo delle discipline settoriali, è 

apparso alla Corte ingiustificato e non proporzionato 

rispetto all’obiettivo della tutela della concorrenza e 

dunque invasivo dell’autonomia regionale. 

Peraltro, proprio il rilievo che la disciplina in esame 

verte in materia di tutela della concorrenza ha 

indotto la Corte ad accogliere la questione in relazione 

all’art. 14 co. 2°) del D.L. 269/2003, contenente 

le modificazioni all’art. 113-bis del 

T.U.EE.LL. 

Poiché, ha infatti osservato la pronuncia in commento, 

nell’ambito dei servizi di rilevanza non economica 

non si pone un problema di tutela della concorrenza, 

l’intervento legislativo censurato esula 

certamente da tale materia, determinando così un’evidente 

invasione da parte dello Stato della competenza 

legislativa spettante all’autonomia regionale. 

Sono stati, di conseguenza, dichiarati incostituzionali 

sia l’art. 14 co. 1°) lett. e) e co. 2° del D.L. 

n. 269/2003 convertito in L. n. 326/2003, sia, ai sensi 

dell’art. 27 legge 11 marzo 1953 n. 87, l’art. 113 

co. 7° secondo e terzo periodo T.U. 267/2000 e l’art. 

113-bis dello stesso T.U., nel testo introdotto dal co. 

15° dell’art. 35 L. n. 448/2001. 

Le conseguenze sulla disciplina dei servizi pubblici 

locali privi di rilevanza economica 

Notevoli sono gli spunti di riflessione offerti dalla 

sentenza in commento relativamente ai servizi 

privi di rilevanza economica. 

Se infatti la disciplina dei servizi pubblici locali 

economicamente rilevanti è risultata esente dalla 

censura di incostituzionalità, ad esclusione del profilo 

riguardante le modalità di aggiudicazione delle 

gare e la previsione secondo cui le disposizioni del 

co. 7° dell’art. 113 devono considerarsi “integrative 

delle norme di settore”, la normativa riguardante i 

servizi privi di rilevanza economica è stata interamente 

travolta dalla pronuncia in esame. 

Risulta in primo luogo senz’altro condivisibile 

l’osservazione della Consulta circa la non applicabilità 

dei principi in materia di tutela della concorrenza 

ai servizi in argomento, relativamente ai 

quali non è configurabile un mercato concorrenziale. 

A tale proposito la Corte ha opportunamente 

richiamato il “Libro Verde sui servizi di interesse 

generale” del 21 maggio 2003, in cui la stessa Commissione 

europea ha affermato che le norme sulla 

concorrenza si applicano soltanto alle attività economiche, 

dopo aver precisato che la distinzione tra 

attività economiche e non economiche ha carattere 

dinamico ed evolutivo, cosicché non sarebbe possibile 

fissare a priori un elenco definitivo dei servizi 

di interesse generale di natura “non economica”. 

Secondo la giurisprudenza comunitaria, ha osservato 

ancora la Corte, spetta dunque al legislatore 

nazionale valutare circostanze e condizioni in cui il 

servizio viene prestato, tenendo conto, in particolare, 

dell’assenza di uno scopo precipuamente lucrativo, 

della mancata assunzione dei rischi connessi a 

tale attività ed anche all’eventuale finanziamento 

pubblico dell’attività in questione. 

Di conseguenza la normativa nazionale sui servizi 

pubblici privi di rilevanza economica, introdotta 

dall’art. 35 della L. n. 448/2001 e modificata dall’art. 

14 del D.L. n. 30 settembre 2003 n. 269, convertito 

con modificazioni nella legge 24 novembre 

2003 n. 326, non potendosi considerare attinente 

alla tutela della concorrenza, deve ritenersi illegittimamente 

“compressiva” dell’autonomia regionale 

ad anche di quella locale. 

Preso atto dell’incostituzionalità di tale normativa, 

resta tuttavia da chiedersi quali norme debbano 

essere applicate dalle Amministrazioni locali nell’affidamento 

dei servizi pubblici in argomento. 

Una volta restituita dignità primaria alle fonti 

regionali, occorre infatti rilevare che laddove queste 

ultime nulla prevedano in proposito, si sarebbe in 

presenza di un vero e proprio vuoto normativo. 

Quale disciplina dovrebbero dunque applicare gli 

EE.LL. in simile evenienza? 

Appare in primo luogo plausibile, viste le motivazioni 

della sentenza in commento, escludere la 

possibilità di ricorso, in via analogica, alle previsioni 

dettate dall’art. 113 T.U.EE.LL. a proposito dei 

servizi a rilevanza economica. Tutto il “sistema” 

dell’art. 113 – peraltro recentemente sottoposto al 

vaglio di compatibilità con il diritto comunitario in 

relazione ai c.d. affidamenti in house – appare infatti 

basato su presupposti non omogenei con quelli 

che, secondo la Corte costituzionale, devono regolare 

la disciplina dei servizi privi di rilevanza economica, 

in quanto notoriamente ispirato alla salvaguardia 

del valore, di derivazione comunitaria, della 

tutela della concorrenza. 

Si potrebbe dunque ritenere che, nel silenzio della 

legge regionale, la base normativa di riferimento 

possa oggi essere rinvenuta negli statuti degli 

EE.LL., in virtù sia dell’espresso riconoscimento, 

da parte della sentenza in commento, del ruolo 

dell’“autonomia locale” nella disciplina di tali servizi, 

sia, a maggior ragione, della dignità conferita a 

tali atti nel sistema delle fonti dalla riforma del titolo 

V della Costituzione.

Se pure tale conclusione, certamente non esente 

da osservazioni di segno contrario, potesse essere 

considerata condivisibile, sarebbe tuttavia comunque 

auspicabile un intervento legislativo delle singole 

Regioni che, facendo uso dei poteri ad esse 

spettanti nella materia in oggetto, pur promuovendo 

l’autonomia locale, provvedano quanto meno a dettare 

i criteri generali cui i singoli EE.LL. possano 

con una certa uniformità ispirare la propria azione 


* * * 

TUTELA AMBIENTALE 


NITÀ EUROPEE – Sentenza 7 settembre 

2004 – Pres. Skouris 

Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee, 

Nederlandse Vereniging tot 

Bescherming van Vogels c. Staatssecretaris 

van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij. 

Ambiente e territorio – Tutela del territorio 

– art. 6 della Direttiva 92/43/CEE – 

Conservazione degli habitat naturali e 

seminaturali e della flora e fauna selvatiche 

– Nozione di piano o progetto incidente 

sul sito protetto – Principio di precauzione 

– Obbligo degli Stati membri di 

adottare “opportune misure” per prevenire 

deterioramenti e perturbazioni 

degli habitat – “Opportuna valutazione” 

compiuta dalle autorità nazionali competenti 

a tutela dell’integrità del sito – 

Interpretazione 

La direttiva del Consiglio 21 maggio 1992, 

92/43/CEE, nell’introdurre norme volte a tutelare 

la conservazione degli habitat naturali e 

seminaturali e della flora e fauna selvatiche, 

impone agli Stati membri di adottare opportune 

misure idonee ad evitare, nelle zone speciali 

di conservazione, il degrado degli habitat 

naturali e di specie e prevede un procedimento 

diretto a garantire, mediante un controllo preventivo, 

che un piano o un progetto incidente, 

(1) Per un approfondimento sui caratteri della direttiva 

Habitat, anche con riferimento al D.P.R. 8 settembre 

1997, n. 394 di recepimento in Italia della stessa, v. G. 

GRECO, La Direttiva habitat nel sistema delle aree pro- 


anche indirettamente, sul sito interessato non 

arrechi un significativo pregiudizio all’ambiente 

(art. 6). 

Commento della dott.ssa GIOVANNA PISTORIO 

Presupposti e caratteri dei procedimenti comunitari 

volti a salvaguardare l’integrità delle zone 

speciali di conservazione 

La domanda di pronuncia pregiudiziale relativa 

all’interpretazione dell’art. 6 della direttiva 

92/43/CEE (direttiva Habitat) è stata presentata alla 

Corte di giustizia nell’ambito della controversia che 

oppone l’Associazione nazionale di conservazione 

del Waddenzee e l’Associazione olandese per la 

protezione degli uccelli al Segretario di Stato per 

l’agricoltura, il patrimonio naturale e la pesca, relativa 

alle licenze da quest’ultimo rilasciate per autorizzare 

la pesca meccanica di cuori eduli in una 

zona di protezione speciale nei Paesi Bassi. 

Di fronte all’asserito pregiudizio ambientale 

lamentato dalle suesposte associazioni, l’autorità 

remittente interroga la Corte di giustizia della 

comunità europea sull’interpretazione dell’art. 6 

della direttiva in questione e sul suo eventuale effetto 

diretto. In primo luogo, occorre rilevare che la 

direttiva Habitat rappresenta uno degli strumenti 

più recenti e significativi per la tutela della natura 

europea e più precisamente per contribuire a salvaguardare 

la biodiversità mediante la conservazione 

degli habitat naturali e seminaturali e della flora e 

della fauna selvatiche (1). 

In tale occasione, la Corte di giustizia della 

comunità europea rileva che la pesca meccanica di 

cuori eduli, esercitata da molti anni, ma per la quale 

viene rilasciata annualmente una nuova licenza 

per un periodo limitato, rientra nel concetto di “piano” 

o “progetto” di cui all’art. 6, n. 3, della direttiva 

Habitat e pertanto ritiene necessario che le Autorità 

nazionali competenti compiano, di volta in volta, 

un’opportuna valutazione dell’incidenza che tale 

attività possa avere sul sito protetto. Infatti, l’azionamento 

del meccanismo di tutela dell’ambiente, 

introdotto dalla norma sopramenzionata, presuppone 

che piani o progetti, non direttamente connessi 

alla gestione del sito ma idonei ad incidere sullo 

stesso, possano compromettere significativamente 

gli obiettivi di conservazione del sito interessato. 

Pertanto, constatando la rilevanza del principio di 

precauzione, considerato uno dei fondamenti della 

tette, in “Riv. it. dir. pubbl. comunitario”, 1999, 1207 e 

ss.; R. MONTANARO, Direttiva habitat e valutazione di 

incidenza: primi interventi giurisprudenziali, in “Foro 

amm.”, TAR, 2002, 3602 e ss.


politica comunitaria in campo ambientale, qualora, 

sulla base di elementi obiettivi, sussista un simile 

rischio, è necessario che il piano formi oggetto di 

un’opportuna valutazione dell’incidenza che esso 

possa determinare sul sito protetto (2). Naturalmente 

tale valutazione implica un’analisi particolareggiata, 

compiuta tenendo conto di tutte le migliori 

conoscenze scientifiche in materia, su tutti gli aspetti 

del piano o progetto per verificare se esso, da solo 

o in combinazione con altri piani o progetti, possa 

pregiudicare l’integrità dell’area tutelata (3). 

Pertanto, è opportuno segnalare che, nel sistema 

di protezione che la norma comunitaria prevede per 

la salvaguardia di tali siti, il più efficiente strumento 

di tutela è costituito dalla valutazione di incidenza 

sul sito che occorrerà assumere per qualsiasi piano 

o progetto che possa incidere sull’area. Tuttavia, 

qualora la valutazione di incidenza non sia favorevole 

all’opera, essa potrà ugualmente essere eseguita 

per “motivi imperativi di rilevante interesse pubblico 

inclusi motivi di natura socio-economica”, ma 

occorrerà contestualmente adottare “ogni idonea 

misura compensativa”. La valutazione di incidenza, 

quindi, pur presentando numerosi profili e caratteri 

(2) V. sull’argomento C. giust. CE, sentenza 5 maggio 

1998, causa C-180/96, Regno Unito contro Commissione, 

(§ 50, 105 e 107). 

Sulla portata normativa e sulla valenza del principio di 

precauzione nel diritto internazionale, nel diritto e nella 

giurisprudenza comunitaria, v., ex plurimis, A. MAZZET- 

TI, Politiche comunitarie a tutela dell’ambiente, in “Riv. 

giur. dell’amb.”, 1995, 33 e ss.; F. BRUNO, Il principio di 

precauzione tra diritto dell’Unione Europea e WTO, in 

“Dir. e Giur. agraria”, 2000, 569 e ss.; P. PALLARO, Il 

principio di precauzione tra mercato interno e commercio 

internazionale: un’analisi sul suo contenuto nell’ordinamento 

comunitario, in “Dir. del comm. Internaz.”, 

2002, 15 e ss.; T. MAROCCO, Il principio di precauzione e 

la sua applicazione in Italia e in altri Stati membri della 

Comunità europea, in “Riv. it. dir. pubbl. comunitario”, 

2003, 1233 e ss.; A. GRAGNANI, Il principio di precauzione 

come modello di tutela dell’ambiente, dell’uomo, 

delle generazioni future, in “Riv. dir. civ.”, 2003, 9 e ss. 

(3) Sulla concessione dell’autorizzazione di piani o 

progetti subordinatamente alla mancanza di ogni ragionevole 

dubbio, da un punto di vista scientifico, in ordine 

all’incidenza del piano o progetto sull’integrità del sito, 

cfr. C. giust. CE, 9 settembre 2003, causa C-236/01, 

Monsanto Agricoltura Italia e a. (§ 106 e 113). Sul rapporto 

di integrazione tra il criterio di autorizzazione e il 

principio di precauzione, v. C. giust. CE sentenza 5 maggio 

1998, causa C-157/96, National Farmers’Union e a. 

(§ 63). 

(4) Per tale orientamento, v. P. RAGO, Valutazione di 

impatto ambientale, siti di interesse comunitario e infrastrutture, 

in “http://www.ambientediritto.it” Sulla valuta- 

affini alla valutazione di impatto ambientale, si differenzia 

tecnicamente da quest’ultima. Infatti, 

anche la V.I.A. è una procedura che viene attuata 

allo scopo di proteggere e migliorare la qualità della 

vita, di tutelare la capacità riproduttiva degli ecosistemi 

e delle risorse e di salvaguardare la molteplicità 

delle specie, ma, mentre essa ha ad oggetto 

determinate opere che la richiedono per la loro esecuzione, 

nella direttiva Habitat è “il sito a richiedere 

la valutazione d’incidenza e non l’opera” (4). 

Coerentemente con l’obiettivo essenziale della 

direttiva Habitat, ovvero con l’esigenza di garantire la 

preservazione e la protezione della qualità dell’ambiente, 

l’art. 6, n. 2 della direttiva stessa prevede un 

obbligo di protezione generale, autonomo e indipendente 

rispetto al meccanismo di tutela di cui sopra, 

che impone agli Stati membri di adottare opportune 

misure per evitare, nelle zone protette, il deterioramento 

degli habitat e le perturbazioni incidenti sulle 

specie per le quali tale zone sono state designate. 

Infine, la Corte di Giustizia, ricordando l’obbligo 

cogente, ex art. 249 CE, che impone ad ogni Stato 

membro di adottare tutti i provvedimenti necessari 

per perseguire il fine prescritto dalle direttive comu- 

zione di impatto ambientale, v. A.L. DE CESARIS, Valutazione 

di impatto ambientale. La contraddittorietà e lacunosità 

della regolamentazione della valutazione di 

impatto ambientale attenuano la responsabilità del funzionario 

pubblico tenuto ad una accurata e attenta interpretazione 

preventiva della norma, in “Riv. giur. amb.”, 

2001, 638 e ss., F. ANCORA, Alcune precisazioni in tema 

di valutazione di impatto ambientale contenute in una 

interessante sentenza, in “Giur. merito”, 2001, 1141 e ss.; 

F. FONDERICO, La valutazione di impatto ambientale su 

progetti pubblici e privati, in “Gior. dir. amm.”, 2000, 

379 e ss.; G. CORDINI, Giurisprudenza ambientale della 

Corte di Giustizia dell’Unione europea in tema di acque, 

protezione uccelli, rifiuti, rumore, sostanze pericolose e 

VIA, in “Dir. pubbl. comp. e europeo”, 2001, 1884 e ss. 

C. BILANZONI-A. MILONE, La valutazione di impatto 

ambientale. Normativa attuale e prospettive, Piacenza, 

2003; E. BOSCOLO, La valutazione degli effetti sull’ambiente 

di piani e programmi: dalla V.I.A. alla V.A.S., in 

“Urb. e app.”, 2002; ID., La valutazione degli effetti sull’ambiente 

di piani e programmi nell’ordinamento comunitario 

e nelle prospettive di recepimento nazionale, in 

“Riv. amb.”, 2003. 

In particolare sul giudizio discrezionale degli Stati nel 

dispensare determinati progetti dall’obbligo di valutazione 

di impatto ambientale e sulla possibilità che le disposizioni 

salienti della direttiva siano dotate di efficacia 

diretta in caso di trasposizione non corretta, cfr. P. SIMO- 

NE, La valutazione di impatto ambientale all’esame della 

Corte di Giustizia: margini di discrezionalità statale e 

disposizioni self-executing, in “Dir. e giur. agraria”, 

2001, 9 e ss.

nitarie, riconosce il compito del giudice nazionale, 

chiamato a verificare la legittimità di un’autorizzazione 

relativa ad un piano o ad un progetto ai sensi 

dell’art. 6, n. 3 della direttiva 92/43, di controllare 

se i limiti posti alla discrezionalità delle Autorità 

nazionali competenti da questa disposizione siano 

stati rispettati, sebbene questa non sia stata attuata 

nell’ordinamento giuridico dello Stato malgrado la 

scadenza del termine all’uopo previsto (5). 

* * * 

Commento del prof. ANTONIO BARTOLINI 

Profili evolutivi in tema di efficacia delle direttive 

comunitarie, diritti dei singoli e controllo del 

potere discrezionale delle Autorità nazionali 

1. La sentenza in commento compie delle importanti 

precisazioni sulla delicata materia delle situazioni 

soggettive comunitarie. 

Risulta di particolare interesse il punto 66 della 

pronunzia, dove per la prima volta si collega il controllo 

della discrezionalità delle Autorità nazionali 

nell’attuazione delle direttive comunitarie al diritto 

dei singoli: viene, infatti, ritenuto che “il diritto per 

il singolo di avvalersi di una direttiva” impone al 

giudice nazionale di controllare se l’Autorità nazionale 

sia rimasta “entro i limiti di discrezionalità 

tracciati dalla direttiva stessa”. Diritto che va riconosciuto 

anche “quando si tratta di verificare se, in 

mancanza di un’attuazione nel diritto nazionale della 

disposizione pertinente della direttiva interessata, 

l’autorità nazionale che ha adottato l’atto impugnato 

sia rimasta entro i limiti di discrezionalità tracciati 

dalla detta disposizione”. 

2. Se si svolge uno sguardo alla precedente giurisprudenza 

della Corte comunitaria, l’affermazione 

in parola risulta, a dir poco, sorprendente. Nel campo 

del controllo della discrezionalità il giudice del 

Lussemburgo si è sempre ben guardato dal ricono- 

(5) Sui rapporti tra ordinamento interno e comunitario, 

si vedano, ex plurimis, A. CELOTTO, La prevalenza 

del diritto comunitario sul diritto interno: orientamenti 

della Corte costituzionale espunti di teoria generale, in 

Giur. Cost., 1992, 4504 e ss.; F. DONATI, Diritto comunitario 

e sindacato di costituzionalità, Milano, 1995, 50 e 

ss.; M. CARTABIA, Principi inviolabili e integrazione 

europea, Milano, 1995, 238 e ss.; L. n. PALADIN, Le fonti 

del diritto italiano, Bologna, 1996, 426 e ss.; F. SOR- 

RENTINO, La Costituzione italiana di fronte al processo di 

integrazione europeo, in Quad. cost., 1993, 71 e ss. In 

particolare, sull’effetto diretto della Direttiva Habitat, nel 

senso che i singoli possano invocare le disposizioni da 

essa statuite dinanzi al giudice nazionale, cfr. CGCE, 

sentenza 14 dicembre 1995, causa C-312/93 Peterbroeck. 


scere dei diritti in capo ai singoli. Difatti, in ossequio 

alla dottrina dell’effetto diretto, il diritto del 

singolo è correlato ad obblighi precisi ed incondizionati; 

laddove vi siano obblighi non precisi e condizionati 

che lascino all’Autorità nazionali margini 

discrezionali di scelta non sussistono diritti. 

Il problema, soprattutto, si è posto in materia di 

procedimenti di valutazione d’impatto ambientale, 

dove la Corte ha sancito l’obbligo per il giudice 

nazionale di sindacare, anche laddove le direttive 

non pongano obblighi precisi ed incondizionati, se 

l’ordinamento nazionale abbia ecceduto i margini di 

discrezionalità concessa dall’ordinamento comunitario 

: ad avviso del Lussemburgo; difatti, “la circostanza 

che … gli stati membri dispongano … di un 

margine di discrezionalità non esclude … che un 

controllo giurisdizionale possa essere effettuato al 

fine di verificare se gli organi nazionali non abbiano 

ecceduto il detto margine”. Aggiungendo che, 

laddove sia stato superato tale margine di discrezionalità, 

le disposizioni nazionali possono essere 

disapplicate dagli organi, a ciò deputati, degli ordinamenti. 

In questo ambito la giurisprudenza successiva ha 

chiarito che il controllo sul corretto esercizio del 

potere deve avvenire in maniera tale da verificare se 

l’Autorità nazionale abbia o meno leso l’obiettivo 

perseguito dalla direttiva . In tal modo si consente al 

giudice interno, da un lato, di verificare la conformità 

e congruità dei mezzi apprestati agli obiettivi 

prefissati e, dall’altro, di disapplicare la regola 

interna non in linea con gli obiettivi comunitari. In 

altre parole è stata riconosciuta la possibilità di 

disapplicare la disciplina interna che sia affetta da 

una situazione simile se non analoga all’eccesso di 

potere. 

La dottrina si è chiesta se la possibilità di ottenere 

la disapplicazione, nei termini descritti, consenta 

il riconoscimento in capo ai singoli di un vero e proprio 

“diritto”. Per alcuni le pronunzie esaminate 

avrebbero attribuito al singolo un procedural right 

cioè il diritto di richiedere al giudice interno il sindacato 

giurisdizionale. Altri hanno parlato di effective 

interest (pragmatic right), cioè di una situazione 

che non è né un diritto, né interesse giuridicamente 

irrilevante. Per altri ancora, in quest’ipotesi, 

gli individui non sarebbero titolari, nel senso comunitario 

di alcun diritto: si tratterebbe di una mera 

legittimazione processuale . 

La Corte di giustizia, pur essendo stata chiamata 

dall’AG Legèr in Linster a risolvere la questione , si 

è trincerata nel silenzio, ben guardandosi di evocare 

la parola “diritti” nel proprio decisum. La disapplicazione 

delle normative interne che abbiano ecceduto il 

margine di discrezionalità loro concesso viene consentita 

in chiave completamente oggettiva, nell’inte-


resse pubblico, al di fuori dal campo della tutela delle 

situazioni soggettive dell’individuo. Quest’ultimo 

viene, dunque, tutelato in via riflessa, non diretta. 

3. Con la sentenza in commento, invece, la Corte 

rompe la propria reticenza, facendo derivare il controllo 

giudiziale sulla discrezionalità dal “diritto del 

singolo di avvalersi di una direttiva”. 

Questa presa di posizione, peraltro, era un atto 

dovuto, visto che, da un lato, il giudice a quo (Raad 

van State dei Paesi Bassi) aveva chiesto espressamente 

se le disposizioni (rilevanti ai fini del giudizio 

del giudice remittente) contenute nella c.d. 

direttiva Habitat avessero effetto diretto, “nel senso 

che i singoli possano invocare tali disposizioni 

dinanzi al giudice nazionale” e, dall’altro, l’AG 

Kokott nelle sue conclusioni si era soffermata diffusamente 

sulla natura delle situazioni coinvolte . 

Il giudice comunitario dando atto che le norme 

invocate lasciano spazi di discrezionalità (essendo, 

pertanto, prive di efficacia diretta) ha dovuto rispondere 

al quesito se dette disposizioni (cioè quelle 

contenenti obblighi non precisi e condizionati) possano 

essere invocate dai singoli dinanzi al giudice 

nazionale. 

La sentenza per le ragioni che ci accingiamo a 

vedere sembra aver sposato la tendenza dottrinale 

tendente a riconoscere, in siffatta evenienza, una 

legittimazione processuale sganciata dalla titolarità 

di un diritto. Anzi, a ben vedere, pare introdurre una 

distinzione, rilevante, poi, in tema di situazioni soggettive, 

riguardante l’efficacia delle direttive comunitarie. 

Il diritto a far valere, di fronte ad un giudice 

nazionale, una direttiva contenente obblighi non 

precisi, viene fatto discendere dall’effetto utile della 

medesima direttiva: il giudice del Lussemburgo, 

infatti, afferma che “l’effetto utile dell’atto sarebbe 

attenuato se ai cittadini comunitari fosse precluso 

… di (chiedere al giudice nazionale di) verificare se, 

in mancanza di un’attuazione nel diritto nazionale 

della disposizione pertinente della direttiva interessata, 

l’Autorità nazionale che ha adottato l’atto 

impugnato sia rimasta entro i limiti di discrezionalità 

tracciati dalla detta disposizione” . 

Alla domanda se vi sia un effetto diretto, si 

risponde che vi è un effetto utile. Dall’efficacia 

diretta sorge un diritto sostanziale, mentre dall’efficacia 

utile sorge il diritto a far valere la direttiva 

mediante un controllo sulla discrezionalità. 

Al controllo sull’esercizio del potere discrezionale 

non corrisponde, dunque, un diritto in senso 

sostanziale, ma solo un “diritto d’azione”. 

La distinzione tra efficacia diretta ed efficacia 

utile richiama alla mente la distinzione italiana tra 

norme d’azione e quelle di relazione, nonché la concezione 

(guicciardiana) processuale dell’interesse 

legittimo. 

La storia dell’interesse legittimo pone, peraltro, 

in luce le lacune della teoria delle situazioni soggettive 

elaborata dal giudice comunitario, mancando 

una ipostatizzazione degli interessi sostanziali correlati 

all’esercizio dei poteri discrezionali delle 

Autorità nazionali. Gli italiani direbbero che nella 

giurisprudenza comunitaria è del tutto assente la 

concezione sostanziale dell’interesse legittimo e 

che, pertanto l’elaborazione sulle situazioni soggettive 

comunitarie si dovrebbe ulteriormente evolvere, 

in quanto è ancora in uno stadio evolutivo. Non ci 

resta, dunque, che aspettare. 

* * * 

TAR LOMBARDIA, MILANO, SEZ. II – 


Radesi, Est. Anastasi – Legambiente (avv. F. 

Borasi) v. Comune di Valfurva (SO) (avv.ti 

M. Cristina Statela e M. Pangrazzi) – 

“Società SCI-Santa Caterina Impianti 

S.p.A.” (avv.ti A. Muffati e L. De Censi) – 

“Montagne di Valfurva S.r.l.” (avv.ti A. Muffati 

e L. De Censi). 

1. Processo Amministrativo – Associazioni 

ambientalistiche – Ricorso in sede giurisdizionale 

amministrativa a tutela di interessi 

diffusi – Qualificazione normativa 

dell’interesse all’ambiente – Legittimazione 

e interesse processuale – Sussistono 

2. Processo Amministrativo – Legittimazione 

attiva – Associazioni ambientalistiche – 

Provvedimenti che presentano aspetti 

urbanistici – Pregiudizio per il bene 

ambiente – Impugnazione dei provvedimenti 

– Legittimazione e interesse processuale 

– Sussistono – Vizi che costituiscono 

presupposto dell’individuazione ministeriale 

– Sono deducibili 

3 Pubblica Amministrazione – Discrezionalità 

– Valutazione impatto ambientale – 

Discrezionalità tecnica – Sussiste – 

Doglianza relativa alla carenza del parere 

di V.I.A. – È ammissibile 

* * * 

TAR. LOMBARDIA, MILANO, SEZ. II – 


Radesi, Est. Anastasi – Legambiente (avv. 

F. Borasi) v. Comune di Valfurva (SO) 

(avv.ti E. Confortola e V. Failla).

1. Pubblica Amministrazione – Atto amministrativo 

– Omessa impugnazione della 

delibera comunale – Impugnazione del 

piano regolatore approvato – Ammissibilità 

2. Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e 

piani territoriali – Numero chiuso degli 

strumenti urbanistici – Introduzione di 

nuova categoria di strumento di pianificazione 

dell’assetto del territorio – È legittima 

1. Lo strumento urbanistico definitivamente 

approvato è direttamente impugnabile in relazione 

ad ogni vizio ipotizzabile, anche se determinatosi 

nella fase di adozione, da parte di 

ogni interessato, a prescindere dal fatto se 

abbia già acquisito o meno piena conoscenza 

della delibera comunale di approvazione, in 

quanto l’omessa impugnativa della delibera 

comunale di adozione non preclude l’impugnazione 

del piano regolatore una volta intervenuta 

l’approvazione. 

2. Il Comune non può legittimamente introdurre 

nella realtà giuridica qualsivoglia, indicativa 

o coercitiva che sia, nuova categoria di 

strumento di pianificazione dell’assetto del territorio, 

attesa l’inderogabilità del principio del 

“numero chiuso” degli strumenti urbanistici 

previsti dalla L., per nome, causa e contenuto . 

* * * 

TAR LOMBARDIA, MILANO, SEZ. II – 


Radesi, Est. Altavista – L.N. srl (avv. Graziano 

Dal Molin e Gaetano Alfarano) v. 

Comune di Corteo Golgi – Regione Lombardia 

(n.c.). 

1. Edilizia e urbanistica – strutture ricettive 

alberghiere – pianificazione urbanistica 

2. Edilizia e urbanistica – strutture ricettive 

alberghiere – definizioni tipologiche rinvenibili 

nella legislazione turistica – non 

rilevano ai fini urbanistici 

3. Edilizia e urbanistica – alberghi e residences 

– cambio di destinazione d’uso – 

diversità del peso insediativo 

1. È legittimo il diniego di autorizzazione 

all’esecuzione di un piano attuativo ad iniziativa 

privata per la realizzazione di residences 


in una zona in cui lo strumento urbanistico 

preveda soltanto funzioni ricettive di tipo 

alberghiero ed insediamenti di tipo ricreativo e 

di svago, a maggior ragione ove la destinazione 

urbanistica della zona sia stata variata proprio 

al fine di escludervi tali tipologie di intervento. 

2. La definizione unitaria di albergo e di 

residences rinvenibile nella legislazione turistica 

(art. 6, legge quadro 17 maggio 1983, n. 

271, ora abrogato e sostituito dall’art. 11, co. 

6°, della legge 29 marzo 2001, n. 135), avendo 

come fine l’equilibrato sviluppo delle attività 

turistiche e di quelle connesse, non assume 

alcuna rilevanza sotto il profilo urbanistico, 

non vincolando la discrezionalità del Comune 

nelle scelte pianificatorie. 

3. Il passaggio dall’una all’altra tipologia 

ricettiva va considerato come cambio di destinazione 

d’uso, comportando una trasformazione 

del territorio incidente sugli standards urbanistici 

e sul peso insediativo della struttura. 

Commento dell’avv. ELISABETTA SORDINI 

Nota alle sentenze TAR Lombardia, sez. II, Milano, 

7 luglio-8 ottobre 2004, n. 5513 e 5515, nonché 

7 luglio-11 ottobre 2004, n. 5518 e 5519. 

Le quattro sentenze in esame, pronunciate dalla 

sezione II del TAR Lombardia – Milano, riguardano 

gli interventi di ampliamento ed ammodernamento 

degli impianti sciistici situati nel comprensorio 

montano di S. Caterina Valfurva, in vista dell’organizzazione 

dei mondiali di sci 2005. 

Poiché tali pronunce presentano profili di interesse 

comune, è opportuno commentarle contestualmente. 

Si osserva anzitutto che tutti e quattro i ricorsi 

sono stati proposti da associazioni nazionali di protezione 

ambientale: più precisamente, Legambiente 

e WWF. 

La prima questione affrontata dal giudice amministrativo 

nelle sentenze n. 5513, 5515 e 5518, 

riguarda proprio la legittimazione attiva delle associazioni 

ambientalistiche, i provvedimenti da queste 

impugnabili e le censure deducibili. Con riguardo al 

primo profilo, il TAR Lombardia ha confermato il 

principio secondo cui le associazioni individuate nel 

decreto del Ministero dell’ambiente del 20 febbraio 

1987, sono legittimate, ai sensi dell’art. 18, punto 5, 

della legge 8 luglio 1986 n. 349, a ricorrere in sede 

giurisdizionale amministrativa a tutela di interessi 

diffusi, allorquando l’interesse all’ambiente assume 

qualificazione normativa, entro i limiti tracciati 

positivamente dalla legge citata ovvero da altre fon-


ti legislative intese ad identificare beni ambientali in 

senso giuridico. 

In sostanza, come precisato recentemente anche 

dal TAR Puglia – Bari (19 aprile 2004, n. 1860) presupposto 

della legittimazione processuale riconosciuta 

alle associazioni ambientalistiche è, accanto 

al dato formale costituito dal riconoscimento statale, 

quello sostanziale riconducibile alla sussistenza 

di un interesse ambientale che non risulti genericamente 

indicato, ma specificamente individuabile 

alla stregua dei criteri di cui alla L. n. 349/86 ovvero 

di altri posti da altra fonte normativa di primo 

livello, che sia comunque tesa ad identificare beni 

ambientali in senso giuridico. 

Al riguardo, per completezza, si segnala che 

esiste contrasto giurisprudenziale sulla questione 

relativa alla legittimazione processuale delle articolazioni 

locali delle associazioni ambientalistiche, 

che non risulta specificamente affrontata nei 

casi in esame (per approfondimenti si richiama 

TAR Puglia – Bari, sezione III, 19 aprile 2004, n. 

1860 con nota di BIAGIO DELFINO). Per quanto 

concerne l’impugnabilità di provvedimenti in 

materia urbanistica da parte delle associazioni 

ambientalistiche, il TAR Lombardia non pare 

essersi discostato dal consolidato orientamento 

giurisprudenziale secondo cui sono impugnabili 

dalle stesse i provvedimenti “che, pur presentando 

aspetti urbanistici e sanitari, sono suscettibili di 

pregiudicare il bene dell’ambiente compromettendone 

l’adeguata tutela” (cfr. TAR Puglia – Bari, 

19 aprile 2004, n. 1860; TAR Liguria, sez. I, 3 

febbraio 2003, n. 129; Consiglio di Stato, sez. IV, 

9 ottobre 2002, n. 5365). 

Quanto ai vizi rilevabili dalle Associazioni 

ambientalistiche nei confronti dei provvedimenti 

aventi rilievo urbanistico, il TAR Lombardia appare 

piuttosto restrittivo, in quanto precisa che lo spettro 

delle censure deducili nell’ambito dell’impugnativa 

dei provvedimenti riguardanti in generale il territorio 

non può coincidere in modo indiscriminato con 

ogni vizio procedimentale e/o sostanziale deducibile, 

ma soltanto con quei vizi che -avuto riguardo 

all’interesse alla tutela dell’ambiente ed agli scopi 

statutari - hanno costituito il presupposto dell’individuazione 

ministeriale. 

Si rileva che il TAR Lazio, con la recente pronuncia 

n. 5117 del 31 maggio 2004, si è espresso 

nel senso di ampliare lo spettro dei vizi deducibili, 

statuendo che “in sede di ricorso giurisdizionale, le 

associazioni ambientalistiche contemplate dall’art. 

13 della L. n. 349/86 possono proporre censure non 

solo per violazione delle norme date a protezione 

dell’ambiente, ma anche per interessi pubblici 

diversi, strumentalmente idonee a comportare l’annullamento 

del provvedimento impugnato” (cfr., in 

termini, Consiglio di Stato, sez. IV, 13 marzo 1991, 

n. 181 e sez. VI, 18 luglio 1995, n. 754). 

Sotto il profilo ambientale, le sentenze n. 5513 e 

5519 analizzano il procedimento di V.I.A. riguardo 

a interventi da realizzare nell’ambito di una vasta 

zona naturale protetta. 

Al riguardo, si segnala che il TAR Lombardia, 

uniformandosi al consolidato orientamento giurisprudenziale, 

precisa che nell’ambito della procedura 

di V.I.A., il potere dell’Amministrazione è caratterizzato 

da discrezionalità tecnica e che, quindi, la 

valutazione espressa attiene ad una sfera di poteri 

infungibili, che può essere sottoposta al sindacato 

del giudice amministrativo nel caso in cui emergano 

deviazioni dal dettato legislativo o nella misura in 

cui la relativa motivazione evidenzi macroscopiche 

illogicità ed incongruenze manifeste (cfr. Consiglio 

di Stato, sez. IV, 30 gennaio 2004, n. 316; TAR 

Puglia, 21 gennaio 2004, n. 171, Consiglio di Stato, 

sez. IV, 14 maggio 2001, n. 2661). 

Sul punto, il Consiglio di Stato (sez. VI, 1 marzo 

2002, n. 1259) ha precisato che l’attività tecnica è 

suscettibile di sindacato da parte del giudice amministrativo, 

in sede di legittimità, sia per vizi logici, 

sia per errore di fatto, sia per travisamento dei presupposti, 

sia per difetto di istruttoria, sia per cattiva 

applicazione delle regole tecniche. 

Sempre su questo tema, il TAR Lombardia sancisce 

la legittimità del decreto di V.I.A. che sia idoneo 

a porre prescrizioni finalizzate a rendere eco-compatibili 

le opere, da realizzarsi nella fase esecutiva del 

progetto. In linea con tale orientamento, si evidenzia 

una pronuncia del TAR Lazio-Roma (sez. I, 20 gennaio 

1998, n. 224) secondo la quale “la commissione 

preposta alla V.I.A. di un’opera, nell’esercizio del 

suo potere di valutazione tecnica, può ritenere di non 

esaurire la propria funzione nella fase dell’esame del 

progetto di massima ma di imporre apposite prescrizioni, 

riservandosi peraltro una successiva verifica 

all’esito della progettazione esecutiva”. 

Sotto il profilo urbanistico, infine, si osserva che 

la pronuncia n. 5515 è in linea con l’orientamento 

consolidato della giurisprudenza amministrativa 

secondo cui, nel procedimento di formazione degli 

strumenti urbanistici, la delibera di adozione e quella 

di approvazione si pongono su un piano di distinta 

autonomia, per cui, mentre l’atto di adozione può 

essere oggetto di immediata impugnazione, se 

immediatamente lesivo, nello stesso modo ed alle 

stesse condizioni del piano approvato (Consiglio di 

Stato, Ad. Plen., 7 febbraio 1983, n. 1), l’atto di 

approvazione del piano può essere impugnato autonomamente 

e distintamente, senza che la mancata 

impugnazione del primo comporti preclusione o 

decadenza del diritto di ricorso contro il piano 

approvato e senza che la mancata impugnazione del

secondo comporti automaticamente il venir meno 

dell’interesse al ricorso già eventualmente presentato 

contro il primo (cfr. TAR Lombardia – Milano, 

24 novembre 2000, n. 6622; Consiglio di Stato, Sez. 

II, 21 gennaio 1998, n. 2907). 

* * * 

URBANISTICA 

TAR LAZIO, ROMA, SEZ. II-BBIISS – Sentenza 

28 luglio 2004 n. 7489 – Pres. Giulia, 

Est. Conti Antonio – Trapè (Avv. P. Conticiani) 

c/ Comune di Montefiascone (Avv. ti 

V. Cerulli Irelli e A. Costantini) e Giovanni 

Bacchiarri (Avv. A. Ferruti). 

1. Urbanistica – Procedimento di approvazione 

della variante generale al P.R.G. – Adozione 

della stessa variante dopo la fase di 

esame delle osservazioni dei soggetti interessati 

– Legittimità – Condizioni 

2. Urbanistica – Adozione variante al P.R.G. 

– Obbligo di acquisire il parere regionale 

finalizzato alla verifica del rispetto delle 

condizioni imposte dalle condizioni geomorfologiche 

del territorio – Sussistenza 

solo per i Comuni situati in zone dichiarate 

sismiche con i DD.MM. previsti dall’art. 

3, co. 2°, L. n. 64/1974 

3. Urbanistica – “Linee guida e documentazione 

per l’indagine geologica e per l’indagine 

vegetazionale” (deliberazione della 

Giunta della Regione Lazio n. 2649/1999) 

– Previsione dell’acquisizione del preventivo 

parere del competente organo regionale, 

in sede di adozione degli strumenti 

urbanistici per tutti i territori comunali 

compresi nella Regione – Non vi è efficacia 

prescrittiva o innovativa rispetto 

all’art. 13 della L. n. 64/74 ed agli artt. 3 

della legge regionale n. 72/75 e 37 della 

legge regionale n. 38/99 

4. Urbanistica – Adozione strumento urbanistico 

– Fissazione dei limiti di densità 

territoriale e fondiaria – Apprezzamento 

discrezionale della P.A. – Conseguenze – 

Sottrazione al sindacato di legittimità del 

G.A. – Condizioni 

1. La deliberazione con la quale il Consiglio 

comunale, dopo aver raccolto le osservazioni 


dei soggetti interessati su una precedente delibera 

di adozione di una variante generale al 

P.R.G. adotta nuovamente la stessa variante 

generale al P.R.G. previgente è legittima, allorchè 

contenga mutamenti contenutistici essenziali 

rispetto alla precedente deliberazione, 

come prescritto dal combinato disposto degli 

artt. 8 e 9 della L. n. 1150/1942. 

2. Solo i Comuni situati in zone dichiarate 

sismiche con i decreti ministeriali previsti dall’art. 

3, co. 2°, della L. n. 64/1974 devono 

necessariamente acquisire, anteriormente alla 

delibera di adozione dello strumento urbanistico, 

il parere regionale finalizzato alla verifica 

del rispetto delle condizioni imposte dalle condizioni 

geomorfologiche del territorio. 

3. Le “Linee guida e documentazione per 

l’indagine geologica e per l’indagine vegetazionale”, 

di cui alla deliberazione della Giunta 

della Regione Lazio n. 2649 del 18.05.1999, 

nel prevedere l’acquisizione del preventivo 

parere del competente organo regionale, in 

sede di adozione degli strumenti urbanistici 

per tutti i territori comunali compresi nella 

Regione, non hanno efficacia prescrittiva ovvero 

innovativa rispetto all’art. 13 della L. n. 

64/74 ed agli artt. 3 della legge regioale n. 

72/75 e 37 della legge regionale n. 38/99 (che 

non prevedono alcun obbligo per i Comuni del 

Lazio di acquisire preventivamente il parere 

regionale finalizzato alla verifica del rispetto 

delle condizioni imposte dalle condizioni geomorfologiche 

del territorio). 

4. La scelta dell’Amministrazione comunale 

in ordine alla fissazione dei limiti di densità 

territoriale e fondiaria costituisce espressione 

di un apprezzamento discrezionale che, se 

esercitato nei limiti della logia e della ragionevolezza, 

è sottratto al sindacato di legittimità. 

Commento del prof. VINCENZO CERULLI IRELLI 

(Presidente della Commissione bicamerale 

per la riforma della Pubblica Amministrazione) 

ALBERTO COSTANTINI 

(avvocato di Roma) 

Con sentenza n. 7489/2004, il TAR Lazio – 

sezione II-bis ha integralmente respinto il ricorso ed 

i connessi motivi aggiunti, con contestuale domanda 

di risarcimento danni, che un cittadino di un 

Comune del Lazio aveva proposto avverso la deliberazione 

del Consiglio comunale con cui, invece di 

controdedurre sulle osservazioni pervenute in base


ad una precedente delibera di adozione del nuovo 

P.R.G., lo stesso P.R.G. era stato adottato una seconda 

volta. 

Il TAR ha innanzitutto riconosciuto l’insussistenza 

della pretesa violazione del combinato disposto 

degli artt. 8 e 9 della L. n. 1150/1942 rilevando che 

il Consiglio comunale può del tutto legittimamente 

scegliere di adottare nuovamente uno strumento 

urbanistico anche nella fase successiva alle osservazioni 

degli aventi diritto quando apporti variazioni 

essenziali alle previsioni urbanistiche della prima 

adozione. In tal caso altrettanto opportunamente e 

legittimamente l’Amministrazione comunale aveva 

scelto di seguire integralmente le formalità di pubblicazione 

della delibera di seconda adozione. 

Il Collegio ha ritenuto parimenti infondata la 

seconda censura proposta dal ricorrente, con la quale 

era stata dedotta una presunta violazione dell’art. 

3 della legge regionale n. 72/1975 e dell’art. 37 della 

legge regionale n. 38/1999, in combinato disposto 

con l’art. 13 della L. n. 64 del 02.02.1974 (trasfuso 

nell’art. 89 del T.U. n. 380/2001), anche con 

riferimento alla deliberazione della Giunta regionale 

Lazio n. 2649 del 18.05.1999, per avere l’Amministrazione 

omesso l’acquisizione del previo parere 

dei competenti organi regionali sulla relazione geologica 

e su quella agropedologica, facenti parte integrante 

degli elaborati di piano. 

Il TAR ha innanzitutto rilevato che la disposizione 

di cui all’art. 13 della L. n. 64/74 è rivolta per sua 

stessa espressa previsione unicamente ai Comuni 

situati “in zone dichiarate sismiche” con i decreti 

ministeriali previsti dall’art. 3, co. 2°, della legge 

regionale stessa. Pertanto la stessa disposizione non 

si applica ai Comuni non classificati sismici. 

Nessuna indicazione contraria viene, secondo il 

TAR, dall’art. 3 della legge regionale n. 72/75 e 

all’art. 37 della legge regionale n. 38/99, in quanto 

dette norme si limitano a prescrivere che i Comuni 

debbano porre a fondamento della redazione degli 

strumenti urbanistici una accurata analisi del territorio 

attraverso una relazione agro-pedologica ed 

una relazione geologica e di uso dei suoli, ma non 

prevedono che detta analisi debba essere preventivamente 

sottoposta agli organi regionali. 

* * * 

Il TAR Lazio aggiunge, peraltro, che non può 

indurre a conclusioni differenti neppure la previsione 

contenuta nella deliberazione della Giunta della 

Regione Lazio n. 2649 del 18.05.1999 che, nel fissare 

le “Linee guida e documentazione per l’indagine 

geologica e per l’indagine vegetazionale”, ha 

disposto l’acquisizione del preventivo parere del 

competente organo regionale, in sede di adozione 

degli strumenti urbanistici per tutti i territori comunali 

compresi nella Regione, al fine di verificare la 

compatibilità delle rispettive previsioni con le condizioni 

geologiche e vegetazionali del territorio. 

Difatti, le dette “Linee guida” non hanno per 

definizione alcuna efficacia prescrittiva ovvero 

innovativa rispetto alle disposizione normative statali 

e regionali sopra ricordate, che non prevedono 

alcun obbligo per i Comuni non sismici di acquisire 

preventivamente il parere regionale sulle condizioni 

geologiche e vegetazionali del territorio. 

Si tratta di un significativo mutamento di indirizzo 

rispetto ad un precedente orientamento espresso 

dalla sezione staccata di Latina dello stesso TAR del 

Lazio (sentenza 31 maggio 2002, n. 655), che aveva 

ritenuto le “Linee guida” di applicazione generalizzata 

ed indistinta, anche nei confronti di Comuni 

non dichiarati sismici. 

Ne risultano quindi valorizzati i principi di economicità 

ed efficacia dell’azione amministrativa, 

laddove i procedimenti di adozione di strumenti 

urbanistici generali adottati da Comuni non sismici 

vengono affrancati da una fase di verifica preventiva 

da parte della Regione, che trova in effetti giustificazione 

solo laddove vi sia un concreto e riconosciuto 

rischio di eventi sismici. 

Infine, il TAR del Lazio ha ribadito, con riferimento 

alle censure di disparità di trattamento e di 

illogicità mosse alle previsioni di determinazione 

degli indici di edificabilità per le zone B, che la 

scelta dell’Amministrazione comunale in tema di 

indici di edificabilità costituisce un apprezzamento 

discrezionale di disciplina del territorio che, in 

quanto tale, è sottratto al sindacato del giudice 

amministrativo, salvo il rispetto dei limiti “esterni” 

della logicità e della ragionevolezza delle scelte 

adottate. 

(E430405/1) Roma, 2005 - Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.A. - S.

sommario - Giustamm.it

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