Dispense delle lezioni di Diritto Amministrativo II, modulo 1 ... - Lumsa

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la norma con l’indicazione della sanzione comminata ai trasgressori”.Appare, dunque, evidente la violazione della riserva relativa di legge contenuta nell’art.23, Costituzione, dato che le prestazioni personali possono essere imposte per lasoddisfazione di interessi pubblici, ma unicamente dalla legge, che deve indicare ilsoggetto pubblico abilitato ad imporre la prestazione, nonché i limiti dell’imposizione(rispettivamente, soggetto ed oggetto della prestazione imposta).La distinzione tra riserva assoluta e relativa si fonda, poi, sull’intensità della disciplinalegislativa, che nella prima ipotesi deve regolare compiutamente la materia, mentre nelsecondo caso deve fissare la disciplina fondamentale, lasciandone il dettaglio ad altrefonti del diritto, gerarchicamente subordinate, anche formalmente amministrative, percui la riserva di legge si sovrappone al principio di legalità sostanziale, imponendo allegislatore l’individuazione dei limiti di contenuto dell’azione amministrativa (cfr.Corte cost., sent. 5/2/1986 n. 34).Ciò vale nella prospettiva dell’art. 23, Costituzione, come dell’art. 41, che sancisce lalibertà d’iniziativa economica privata e, nell’affermarne la libertà, consentel’apposizione di limiti al suo esercizio, richiedendo, sotto l’aspetto sostanziale, chequesti corrispondano all’utilità sociale, e, sotto quello formale, che ne sia imposta ladisciplina ad opera della legge (cfr. Corte cost., sent. 8/2/1962 n. 5).Occorreva, quindi, una previsione legislativa per imporre i descritti doveri di vigilanzanei confronti di soggetti esercenti la propria libertà di iniziativa economica privatanell’ambito di locali aperti al pubblico, in qualche misura trasformati in incaricati di unapubblica funzione, o, quanto meno, di un pubblico servizio; anche sotto tale profilodovevano apparire, dunque, del tutto inidonei gli impugnati atti amministrativi,svolgenti non già una funzione integrativa della disciplina sul divieto di fumo, ma, inviolazione della norma costituzionale attributiva della competenza normativa,disciplinanti funditus i doveri dei gestori privati, al cospetto di un avventore (utente,collaboratore o fornitore) eventualmente trasgressivo.III)- Non si trattava, peraltro, di un atto adottato in carenza di potere, conoscibile dallagiurisdizione ordinaria, secondo la prospettazione della p.a. appellante, essendosi fuoridell’ambito del difetto assoluto di attribuzione (c.d. carenza in astratto) e manifestandosipiuttosto un cattivo uso del potere, nei cui riguardi il privato vanta una posizione diinteresse legittimo, tutelabile dinanzi al giudice amministrativo.Neppure può condivedersi quanto contenuto nel punto 5) della circolare 17/12/04,secondo cui il rinvio (indiretto) all’art. 2, legge n. 584/75, nell’assetto di cui alla leggen. 3/2003, precluderebbe un’interpretazione restrittiva, tale da limitare l’obbligo deigestori soltanto alla materiale apposizione del cartello recante il divieto di fumo, inquanto risulterebbe altrimenti irrazionale l’applicazione delle rigorose misuresanzionatorie previste dall’art. 7, comma 2, legge n. 584/1975 (nel testo sostituitodall’art. 52, legge 28/12/2001 n. 448), non potendo la circolare impropriamente fornireun’interpretazione “adeguatrice” della norma, peraltro insanabilmente in contrasto con iltestuale dettato normativo: il contenuto dell’obbligo imposto ai conduttori dei localidall’art. 2, comma 3, legge n. 584/1975, è solo quello di esporre, in posizione visibile,cartelli riproducenti il divieto di fumo, con l’indicazione della sanzione comminata aitrasgressori (l’uso del gerundio specifica proprio il contenuto dell’obbligo enunciatonella proposizione principale).Si deve poi considerare che la disciplina sul divieto di fumo, introdotta dall’art. 51,legge n. 3/2003, è tale da avere un ambito oggettivo di applicazione esteso a tutti i localichiusi ma aperti ad utenti od al pubblico (discoteche e simili), per cui la (consentita)44
iserva di taluni di questi ai fumatori si pone come eccezione alla regola, il che renderagionevolmente condivisibile l’interpretazione normativa fatta propria dalla circolare,secondo cui, “considerata la libera accessibilità a tutti i locali di fumatori e nonfumatori, la possibilità di fumare non può essere consentita se non in spazi di inferioredimensione attrezzati all’interno dei locali”.IV)- La legge 25/8/1991 n. 287, all’art. 5, nell’enucleare la tipologia dei pubbliciesercizi, distingue tra esercizi di ristorazione (lett. a) ed esercizi per la somministrazionedi bevande (lett. b); alla lett. c) prevede, inoltre, che l’esercizio di ristorazione e disomministrazione di bevande possa essere effettuato “congiuntamente ad attività ditrattenimento e svago, in sale da ballo, sale da gioco, locali notturni, stabilimentibalneari ed esercizi similari”, con un’accezione ampia di “esercizio di ristorazione” chepuò, per espressa previsione normativa, interessare anche le discoteche e nonesclusivamente i ristoranti.Il ricorso introduttivo non poteva, dunque, che essere in parte accolto, con conseguenteannullamento parziale degli atti impugnati, nella parte in cui imponevano ai soggettiresponsabili di locali privati aperti al pubblico, o loro delegati, l’obbligo di richiamareformalmente i trasgressori all’osservanza del divieto di fumare e di segnalare, in caso diinottemperanza al richiamo, il comportamento dei trasgressori ai pubblici ufficialicompetenti a contestare la violazione e ad elevare il conseguente verbale dicontravvenzione.Conclusivamente, l’appello va quindi respinto, con salvezza dell’impugnata sentenza,mentre nulla deve disporsi per spese ed onorari del giudizio di secondo grado, nonessendovisi costituita la parte appellataP.Q.M.Il Consiglio di Stato, sezione V, respinge l'appello e nulla dispone per spese ed onoraridel secondo grado di giudizio.Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.13) Tar Calabria – Catanzaro, sez. II, 9 febbraio 2010 n. 120sentenzaSul ricorso numero di registro generale 1011 del 2005, proposto da:Oscar del Core + 1, rappresentato e difeso dall'avv. Luigi Crusco, con domicilio elettopresso Mariagemma Talerico in Catanzaro, via Schipani, 110;controComune di Orsomarso, Ministero dell'Interno, rappresentati e difesi dall'AvvocaturaDistr.le Catanzaro, domiciliata per legge in Catanzaro, via G.Da Fiore;per l'annullamentoprevia sospensione dell'efficacia,dell’ordinanza di sospensione temporanea della circolazione stradale.45
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