“FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE” - Fadisp

FACULDADE AUTÔNOMA DE DIREITO - FADISP
PROGRAMA DE MESTRADO
EM
FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO
“FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE”
SÃO PAULO
2007
FRANCISCO JOSÉ CARVALHO

FRANCISCO JOSÉ CARVALHO
“FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE”
Dissertação de Mestrado apresentada à
Banca Examinadora da Faculdade
Autônoma de Direito - FADISP, como
exigência parcial para obtenção do título de
Mestre em Função Social do Direito, sob a
orientação do Professor Doutor José Manoel
de Arruda Alvim Netto.
SÃO PAULO
2007
1

______________________________________________
______________________________________________
______________________________________________
2

Dedico este trabalho ao professor
Doutor José Manoel de Arruda Alvim
Netto, a quem sou imensamente grato
pela oportunidade de aprender novas e
incomparáveis lições de Direito Civil e
Direito Processual Civil.
3

Agradeço a Deus, por mais esta oportunidade. Sem ele, nada poderia fazer.
Agradeço a Silvia e a Pedro, mulher e filho, razões de minha constante
insistência.
Agradeço ao meu orientador, Professor Doutor José Manoel de Arruda
Alvim Netto, exemplo de ontem e de hoje no ensino das letras jurídicas.
Agradeço a Professora Doutora Thereza Celina Diniz de Arruda Alvim,
pela dedicação e amor com que coordena o mestrado da Fadisp.
Agradeço a Universidade Empresarial Sabesp, nas pessoas de seu corpo
gerencial, por permitir o desenvolvimento e capacitação de seus
profissionais, na busca incansável de consolidar a gestão do conhecimento,
razão última do aprimoramento do homem, do trabalhador e da pessoa
humana.
Agradeço também aos professores Doutores:
Carlos Eduardo Bianca Bittar
Donaldo Armelim
Enrique Ricardo Lewandowski
Everaldo Augusto Cambler
Joaquim de Souza Campos
Marcio Romeiro
Maria Isabel do Prado
Mônica Bonetti Couto
Rolando Maria da Luz
Tércio Sampaio Ferraz
Agradeço ainda a todos os colegas da turma do mestrado M1 e M2, por
possibilitar os debates das questões relevantes, suscitadas nas aulas e nas
pesquisas desenvolvidas.
Enfim, aos funcionários, colegas e amigos da Fadisp, o meu muito
obrigado.
4

RESUMO
A propriedade, no nosso entender, é um dos temas mais polêmicos e
emblemáticos de todos os tempos. Por essa razão, tem merecido do
profissional do direito, constante dedicação no seu estudo, na tentativa de se
descobrir o seu conceito, seu conteúdo, seus elementos, suas características
e sua importância no âmbito dos direitos reais.
A configuração da propriedade é um tema sempre presente na ciência
jurídica. No direito romano ela foi concebida como um direito absoluto.
Essa conotação, de certa forma, foi alterada na Idade Média, assumindo
uma concepção peculiar para a época. Na Idade Moderna, a filosofia
fornece novos elementos, que possibilita retomar as antigas características
do direito romano, com um ideário ainda maior, ou seja, a propriedade
como um direito absoluto e imprescritível. Na Idade Contemporânea, o
direito de propriedade passa por profundas transformações no campo da
ideologia jurídica e social, passando a ser admitida, como um direito que
deve atender a uma função social, fundamentada no Estado Social de
Direito, inaugurado com a Constituição do México de 1917 e a Constituição
da Alemanha de 1919.
Essa dissertação procura retratar o direito de propriedade, não apenas como
um direito absoluto, marca que procura preservar mesmo com o advento da
função social do direito. Interpreta, ainda, a figura da função social da
propriedade, como uma cláusula vetora da destinação econômica da
propriedade, ordenadora da política urbana, rural e ambiental, que impõe
um poder dever ao proprietário de atender a esta cláusula. Com isso, se
pretende contribuir com a ciência do direito, naquilo que é objeto desse
trabalho.
5

ABSTRACT
The property, in ours to understand, one of the emblematics subjects most
controversial and of all the times. Therefore, it has deserved of the
professional of the right, constant devotion in its study, the attempt of if
discovering its concept, its content, its elements, its characteristics and its
importance in the scope of the rights in rem.
The configuration of the property is a always present subject in legal
science. In the Roman law it was conceived as an absolute right. This
connotation, of certain form, was modified in the Average Age, assuming a
peculiar conception for the time. In the Modern Age, the philosophy
supplies new elements, that it makes possible to retake the old
characteristics of the Roman law, with a still bigger set of ideas, or either,
the property as an absolute and imprescriptible right. In the Age
Contemporary, the property right passes for deep transformations in the
field of the legal and social ideology, passing to be admitted, as a right that
must take care of to a social function, based on the Social State of Right,
inaugurated with the Constitution of the Mexico of 1917 and the
Constitution of Germany of 1919.
This dissertation looks for to portray the property right, not only as an
absolute right, mark that it looks to preserve exactly with the advent of the
social function of the right. It interprets, still, the figure of the social
function of the property, as a vector clause of the economic destination of
the property, collator of the urban, agricultural and ambient politics, that
imposes a power to have to the proprietor to take care of to this clause. With
this, if it intends to contribute with the science of the right, in that it is
object of this work.
6

SUMÁRIO
Introdução................................................................................................ 12
Capítulo I
1. A PROPRIEDADE NA HISTÓRIA....................................... 15
1.1. Introdução................................................................................... 15
1.2. A propriedade em Roma ............................................................ 16
1.3. A propriedade na Idade Média................................................... 25
1.4. A noção de propriedade para a Igreja Católica........................... 30
1.5. A propriedade na Idade Moderna............................................... 33
1.6. A propriedade na Idade Contemporânea.................................... 34
1.7. A propriedade como um direito relativo.................................... 38
1.8. O papel da filosofia do direito para enrijecer o individualismo
da propriedade francesa.............................................................. 41
1.9. A doutrina socialista sobre a propriedade ................................. 48
1.10. A evolução do direito de propriedade ....................................... 51
1.11. A propriedade nos dias atuais .................................................... 55
Capítulo II
2. CONFIGURAÇÃO DA PROPRIEDADE.............................. 62
2.1. Introdução................................................................................... 62
2.2. Conceito de propriedade............................................................. 62
2.3. A propriedade como um direito subjetivo.................................. 72
2.4. Do objeto do direito de propriedade........................................... 73
2.5. Do conteúdo do direito de propriedade...................................... 77
2.6. Propriedade, direito de propriedade e direito à propriedade....... 79
2.7. Regime jurídico da propriedade.................................................. 84
2.8. A propriedade e os novos valores sociais................................... 88
2.9. Características dos direitos pessoais e reais................................ 91
2.10. Diferença dos direitos pessoais para os direitos reais................. 91
2.11. Características do direito de propriedade................................... 94
2.12. Características dos direitos reais................................................. 96
7

2.13. Publicidade................................................................................. 98
2.14. Numerus clausus......................................................................... 99
2.15. Oponibilidade erga omnes.......................................................... 100
2.16. Seqüela........................................................................................ 101
2.17. Preferência.................................................................................. 102
2.18. Perpetuidade............................................................................... 104
2.19. Localização do direito de propriedade no Direito Civil............. 105
2.20. Teorias que explicam o direito de propriedade........................... 108
2.21. Natureza jurídica da propriedade................................................ 111
2.22. A propriedade privada e a propriedade pública.......................... 112
2.23. Regime jurídico da propriedade privada e da propriedade
pública........................................................................................ 118
Capítulo III
3. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE.............................. 122
3.1. Introdução................................................................................... 122
3.2. A Doutrina da Função Social do Direito.................................... 122
3.3. A Doutrina da Função Social da Igreja....................................... 136
3.4. Objetivo da função social da igreja............................................ 136
3.5. Fontes da Doutrina Social da Igreja............................................ 137
3.6. Principiologia da Doutrina da Função Social da Igreja ............. 138
3.7. Origens históricas da Doutrina Social da Igreja......................... 140
3.7.1. A Rerum Novarum e o Direito de Propriedade........................... 142
3.7.2. Outros documentos eclesiásticos que fundamentam a
existência da Doutrina Social da Igreja...................................... 145
3.7.3. Encíclica Quadragésimo Anno de Pio XI de 1931..................... 145
3.7.4. Encíclica Mater et Magistra de João XXIII 147
1961............................................................................................
3.7.5. Encíclica Pacem In Terris de João XXIII de 1963..................... 150
3.8. Função social e socialização do Direito...................................... 151
3.9. Espécies de função social aplicadas ao Direito.......................... 152
8

Capítulo IV
4. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO DIREITO 153
COMPARADO............................................................................
4.1. Introdução..................................................................................... 153
4.2. No direito francês.......................................................................... 154
4.3. No direito alemão.......................................................................... 161
4.4. No direito italiano.......................................................................... 162
4.5. No direito espanhol....................................................................... 167
4.6. No direito português...................................................................... 168
4.7. No direito mexicano...................................................................... 171
Capítulo V
5. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO DIREITO
POSITIVO BRASILEIRO......................................................... 174
5.1. Introdução...................................................................................... 174
5.2. A Constituição Federal de 1824.................................................... 175
5.3. A Constituição Federal de 1891.................................................... 176
5.4. A Constituição Federal de 1934.................................................... 177
5.5. A Constituição Federal de 1937.................................................... 178
5.6. A Constituição Federal de 1946.................................................... 179
5.7. A Constituição Federal de 1967.................................................... 183
5.8. A Constituição Federal de 1988.................................................... 186
5.9. A função social da propriedade como princípio jurídico.............. 190
5.10. A função social da propriedade como direito humano
fundamental................................................................................... 193
5.11. A função social da propriedade..................................................... 203
5.12. Conceito de função social............................................................. 210
5.13. Da razão da função social.............................................................. 220
5.14. A função social individual da propriedade e a função social
coletiva da propriedade................................................................. 224
5.15. A função econômica da propriedade............................................. 226
5.16. A propriedade na ordem econômica.............................................. 228
5.17. Dever jurídico do proprietário de atender a uma função social.... 233
9

5.18. A função social da propriedade no Direito Civil.......................... 234
5.18.1. As inovações do Código Civil de 2002......................................... 235
5.18.2. Uso anti-social da propriedade...................................................... 240
5.18.3. Propriedade e desapropriação........................................................ 241
5.18.4. Função social da posse.................................................................. 241
5.18.5. Desapropriação judicial................................................................. 245
5.19. Conseqüências para aquele que não atende a função social.......... 252
5.20. Efetivação do direito de propriedade............................................ 253
5.21. Função social da propriedade e justiça social............................... 256
5.22. Função social da propriedade e as limitações ao direito de
propriedade.................................................................................... 256
Capítulo VI
6. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA E
RURAL......................................................................................... 263
6.1. Introdução...................................................................................... 263
6.2. A função social da propriedade urbana......................................... 263
6.3. Elementos de cognição da função social da propriedade urbana 265
6.4. A função social da propriedade rural............................................ 270
6.5. Elementos de cognição da função social da propriedade rural..... 272
Capítulo VII
7. FUNÇÃO AMBIENTAL DA PROPRIEDADE....................... 276
7.1. Introdução...................................................................................... 276
7.2. O que legitima o uso da propriedade para atender a uma função
ambiental?..................................................................................... 280
7.3. A função ambiental da propriedade no Código Civil brasileiro.... 281
7.4. A propriedade como um bem ambiental....................................... 282
7.5. A propriedade e a flora.................................................................. 284
7.6. A propriedade e a fauna................................................................. 285
7.7 A propriedade e o patrimônio histórico e cultural......................... 287
7.8. A propriedade e a poluição do ar e da águas................................. 288
7.9. A propriedade e as áreas de proteção permanente........................ 289
10

Capítulo VIII
8. JURISPRUDÊNCIA DA FUNÇÃO SOCIAL DA
PROPRIEDADE............................................................................. 293
8.1. Introdução......................................................................................... 293
8.2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça.............................. 294
8.2.1 Função social da propriedade urbana e interesse coletivo................ 295
8.2.2. Função social dos bens de produção................................................. 297
8.3. O entendimento do Supremo Tribunal Federal................................. 298
CONCLUSÕES ........................................................................................ 300
BIBLIOGRAFIA....................................................................................... 305
11

INTRODUÇÃO
A escolha do tema “Função Social da Propriedade”, em primeiro
lugar, está relacionada ao tema do mestrado da Faculdade Autônoma de
Direito de São Paulo - FADISP, ou seja, a Função Social do Direito.
Ao lado da Função Social do Direito, nos foram apresentadas duas
sub-áreas da pesquisa e, conseqüentemente, pudemos escolher uma delas, a
“Função Social dos Institutos de Direito Privado” e o “Acesso a Justiça”.
A escolha da dissertação se deve ao fato do tema central do mestrado,
ter propiciado, desde o início, uma reflexão para a seguinte indagação: “O
que é a Função Social do Direito? e, O que é a Função Social da
Propriedade?, algo que nos colocou em constante questionamento, para
poder extrair, o quanto possível, as lições que foram objeto de nossa
pesquisa ao longo do trabalho.
Outro fator que possibilitou a escolha do tema é, exatamente, o fato
de que a propriedade seja, talvez, o instituto jurídico mais antigo, de todos
os tempos, residindo nela, ainda nos dias de hoje, constantes preocupações,
quanto ao seu conceito, seus meandros e sua eficácia no plano dos direitos
individuais e coletivos.
Embora reconheça que, o estudo da propriedade, neste trabalho, não
seja matéria fácil, tendo em vista que o instituto assumiu, ao longo da
história, feições próprias, em cada época, vindo a representar, em todos
elas, o sentido de poder daquele que mantém a propriedade, como fonte de
riqueza, resolvemos aceitar o desafio de escrever algumas palavras,
12

mormente, nossa preocupação com a ausência efetiva de instrumentos de
políticas públicas, que torne efetivo o acesso à propriedade privada. Não se
pretende, com essa dissertação, apresentar uma fórmula acabada para a
questão, atinente à função social da propriedade, até porque, para esse
desiderato, talvez todo o tempo do mundo não seja suficiente, para
responder a todas as perguntas, que cercam esse tema.
O objetivo central desse trabalho é fazer um estudo, ainda que
superficial, do instituto da propriedade, levando em consideração o contexto
histórico, a forma como ela se apresentou nas várias épocas, partindo do
regime jurídico da propriedade em Roma, passando pela Idade Média, pela
Idade Moderna, pela Idade Contemporânea até os nossos dias.
Iremos procurar trazer alguns elementos históricos, sociais e
econômicos, para se extrair como se deu a configuração da propriedade
nesses vários períodos, e o que ela representou para a humanidade em cada
época. Aliada a essas considerações, a questão central da função social da
propriedade será realçada, com vistas a procurar demonstrar qual o perfil
jurídico assumido pela propriedade, no âmbito do direito positivo brasileiro,
e em que momento histórico a idéia de função social foi incorporada ao
instituto da propriedade.
Reconhecemos que essa tarefa não foi fácil e esperamos que o
objetivo tenha sido atingido, centrado na questão primordial de se saber se a
função social da propriedade tem, ou não, o condão de suprimir o direito
individual da propriedade, ou se é possível haver uma convivência
harmônica. Procuramos, assim, tratar da função social da propriedade,
levando em consideração sua origem, seu âmbito, como se deu ontem e
13

como se apresenta nos dias atuais, bem como, quais as perspectivas para
tornar eficaz no âmbito do direito civil e constitucional. Para esse intento,
trabalhamos o instituto, ainda, que de forma superficial no direito
comparado.
O trabalho procurou dentro da linha de pesquisa e da metodologia
aplicada, tratar do tema da função social, também ligada à propriedade
urbana, à propriedade rural e apresentar ligeiras considerações acerca da
função social da propriedade ambiental, terminando por trazer, ainda, o
entendimento da jurisprudência em alguns casos examinados.
Nesse trabalho, além de fazer uma abordagem doutrinária acerca da
propriedade e de sua função social, trabalhamos com o método intuitivo,
para se poder refletir acerca da questão da função social. Procuramos,
assim, demonstrar nossas convicções, ainda que parcas sobre aquilo que
compreendemos sobre a idéia básica de “função social da propriedade”, e o
que ela representa para a sociedade atual. Com isso pretendemos deixar
nossa colaboração acadêmica, para o aprofundamento do estudo do
instituto, realçando a assertiva, segundo a qual, a função social da
propriedade é a mola propulsora da atividade econômica, que exige do
proprietário a adoção de medidas, para extrair da terra as potencialidades,
capazes de gerar riquezas, para si próprio, para sua família e para a
coletividade.
14

Capítulo I
1. A PROPRIEDADE NA HISTÓRIA
1.1. Introdução
Para que se possa conhecer uma instituição jurídica, é indispensável,
ou altamente conveniente, tecer as considerações históricas, acerca de sua
origem, sem o que não se faz possível compreender, inteiramente, como se
deu a evolução do instituto ao longo dos tempos. Isto é assim porque todo o
instituto de direito, tem a sua origem, provém de um local, de onde brotou.
A propriedade tem sua origem histórica, seu berço, o marco inicial de
sua estrutura. Com efeito, na história do mundo ocidental, as notícias da
existência da propriedade privada, já com um perfil jurídico, se encontram
em Roma, e será a partir delas que exporemos nesse trabalho os elementos
mais importantes ao longo de sua evolução no plano do direito.
A história das sociedades, desde as mais antigas até as mais
modernas, conhece o direito de propriedade.
Esta realidade permite, desde os tempos mais remotos da cultura
humana aos dias atuais, a aquisição de riquezas, o que tem proporcionado
ao homem, em todas as gerações, constituir seu patrimônio e desbravar
novas terras, novos continentes, bem como governar novos povos e impor a
estes sua força, seu domínio e o seu poder.
15

Este domínio está delineado ao longo da história da humanidade e é
pautado pela imposição de um poder jurídico, que a sociedade dominante
exerce sobre a sociedade dominada, seja pela força física, ou ideológica.
A concepção de propriedade foi construída ao longo da história das
sociedades e, ainda nos dias de hoje, não há uma posição unívoca quanto ao
seu conceito, graças à amplitude de seu instituto, assim como, em razão das
diversas variações do direito de propriedade, num mesmo sistema. Mas, é
verdade, também, que a propriedade desempenhou em cada sociedade e em
cada época da história da humanidade um sentido condizente com a
realidade vivida. 1
De fato, veremos no curso deste capítulo que, ao longo do processo
histórico, a noção de propriedade variou de civilização para civilização, de
cultura para cultura, vindo a atingir no evoluir dos tempos conotações
diversas daquelas encontradas em sua origem.
1.2. A propriedade em Roma
Inicialmente, cumpre observar que a doutrina civilista é unívoca no
sentido de reconhecer que os romanos não definiram o que vinha a ser o
direito de propriedade. Com efeito, essa tarefa não foi cumprida ainda nos
dias atuais.
1
Logo adiante será exposto quais são os sentidos e realidades vividas em cada época e que por esta razão
possibilitaram a propriedade ter uma feição própria.
16

A propriedade no direito romano foi concebida como direito absoluto
e perpétuo, tendo como atributos o direito de usar, gozar, dispor e
reivindicar a coisa. Não havia em Roma a concepção jurídica de bem, mas
somente a de coisa. Foi a evolução do direito que permitiu o surgimento da
noção de bem ao lado da noção de coisa. 2
O conceito de propriedade é assim extraído dos vários elementos que
compõe esse direito, tais como usar, gozar, dispor e reivindicar, todavia, há
muito de especulação em relação às origens do direito de propriedade no
Império Romano. O que se discute muito, em doutrina, é a existência de
períodos em que a propriedade tenha nascido como direito pertencente ao
grupo familiar, para, muito tempo depois, passar a ser pertencente ao
indivíduo. Não se sabe, ao certo, as verdadeiras razões históricas desse
fenômeno. O que se sabe é que Roma, por ser o centro do poder do velho
mundo ocidental, ostentou (e certamente sempre ostentará) a condição de
berço do direito antigo.
Dito isto, a propriedade, no direito romano, de início, foi concebida
como um direito coletivo, razão por que as famílias estavam organizadas na
figura dos pater familias. A propriedade, especialmente da terra, era a base
de sustentação do núcleo social. Não havia, em princípio, preocupação em
concentrar riqueza, portanto, o que se produzia na propriedade era
indispensável à sobrevivência do grupo.
2 No capítulo II deste trabalho veremos que a noção de coisa é mais ampla do que a noção de bem.
17

De acordo com Miguel Maria de Serpa Lopes:
“As formas originárias da propriedade, antes de poder
ser objeto de uma afirmação concreta, pairam num
domínio obscuro, nebuloso, no plano das conjecturas
sociológicas. Podemos, porém, dividir essas especulações
em duas correntes: a primeira, partidária de um
comunismo primitivo, a segunda, ao contrário, defendida
pelos economistas clássicos, recusa admitir esse
comunismo primitivo, porque se lhes afigura daí decorrer
um certo desprestigio para a concepção da propriedade
individual, por eles consideradas como uma instituição de
valor absoluto”. 3
Segundo esse mesmo autor:
“Na Roma primitiva, o regime de bens era dominado por
esses dois fatores preponderantes: a concepção do Direito
e a organização da família. Esta se fundava no culto ao lar
e aos mortos, formando uma organização autocrata. Por
isso mesmo exigia um sistema de bens assecuratórios de
sua auto-suficiência”. 4
Lecionando sobre o instituto da propriedade no direito romano, José
Carlos Moreira Alves, pontificou:
3
SERPA LOPES, Miguel Maria de Curso de Direito Civil,Vol. VI, 2º edição, São Paulo, 1959, p. 232.
4
Ibidem, p. 233.
18

“Ainda hoje, os juristas se defrontam com o problema da
conceituação do direito de propriedade. Ele reside, com
relação ao direito vigente em cada país, na dificuldade de
se resumirem, numa definição, os múltiplos poderes do
proprietário. Quanto ao direito romano, questão se torna
ainda mais complexa em face das alterações por que
passou a estrutura desse direito ao longo de uma evolução
de mais de uma dezena de séculos. Para que se possa
avaliar a intensidade dessas modificações, basta atentar
para o fato de que, em épocas relativamente próximas, o
conteúdo do direito de propriedade se reduz ou se alarga
em face, não só do regime político, mas também das
exigências econômicas e sociais”. 5
Segundo os ensinamentos desse ilustre doutrinador:
“No período pré-clássico, os romanos só conheciam uma
espécie de propriedade: a propriedade quiritária (ex iure
Quiritium)”. No direito clássico, encontramos, ao lado da
propriedade quiritária, três situações análogas à
propriedade, as quais os romanistas, em geral, denominam
propriedade bonitária (também chamada pretoriana),
propriedade provincial e propriedade peregrina”. 6
Deve-se observar que estas três espécies de propriedades, que
surgiram no período clássico entre os romanos, representaram um modelo
no tratamento do cidadão romano e do bem da vida.
5
MOREIRA ALVES, José Carlos. Direito Romano. Ed. Forense, 11ª edição, Rio de Janeiro 1999, p. 281.
6
Ibidem, p. 282.
19

Ainda sobre o tema da propriedade no direito romano, ao tratar da
propriedade quiritária, afirma Moreira Alves:
“Seu titular era um cidadão romano, ou, então, um latino
ou peregrino que tivesse o ‘ius commercii’. Seu objeto,
coisa móvel ou imóvel; mas, em se tratando de imóveis,
só eram suscetíveis de propriedade quiritária, os
situados na Itália, ou nas províncias aonde se estendera
o ‘ius Italicum’. É de notar-se, porém, que não podiam
ser objeto de propriedade ‘ex iure Quiritium’, os móveis
ou imóveis de propriedade do povo romano, e, mais
tarde, os do imperador. A aquisição das coisas
suscetíveis de propriedade quiritária se fazia mediante a
‘mancipatio’ (para as ‘res mancipi’), a ‘traditio’ (para
as ‘res nec mancipi’) e a ‘in iure cessio’ (para ambas). A
proteção judicial da propriedade quiritária se obtinha,
principalmente, com a ‘rei uindicatio’,(..).” 7
De acordo com Moreira Alves:
7 Ibidem, p. 282-383.
“A propriedade bonitária ou pretoriana (os textos
romanos ao se referirem a ela empregaram as expressões
‘in bonis esse’ ou ‘in bonis habere’) surgiu quando o
pretor passou a proteger a pessoa que, comprando uma
‘res mancipi’, a receberia do vendedor, por meio da
simples ‘traditio’.
20

Ora, a propriedade quiritária da ‘res mancipi’ só se
adquiria com a utilização de uma das formas solenes de
aquisição da propriedade: a ‘mancipatio’ ou a ‘in jure
cessio’. Assim, a ‘traditio’ não transferia, ao comprador o
domínio ‘ex iure Quiritium’ sobre a ‘res mancipi’, e, em
decorrência disso, o vendedor continuava a ter a
propriedade quiritária sobre a coisa, podendo reivindicála
do comprador.(...)” 8
Para esse autor, a Propriedade provincial:
“Era uma espécie de propriedade que existia apenas com
relação a imóveis que estavam situados nas províncias, às
quais não tinha sido estendido o ‘ius Italicum’ (caso
contrário, como já salientamos, sobre esses imóveis
haveria a propriedade quiritária). Nessas províncias, o
proprietário do solo é o povo romano (se se trata de
província senatorial) ou o príncipe (se se trata de
província imperial); os particulares – fossem, ou não,
cidadãos romanos – não podiam ter mais do que a posse
(‘possessio’) sobre este solo, e assim mesmo mediante o
pagamento do ‘stipendium’ (para o povo romano, se
província senatorial) ou do ‘tributum’ (para o príncipe, se
província imperial)”. 9 (sic)
A propriedade peregrina é aquela segundo a qual só se atribuía a
posse da terra. Nesse sentido, ensina Moreira Alves que:
8 Ibidem, loc cit.
9 Ibidem p. 284.
21

10 Ibidem, loc. cit.
11 Ibidem, p. 285.
“Se os peregrinos comprassem imóveis ou móveis
suscetíveis de propriedade quiritária, eles somente
poderiam ser possuidores delas, mas essa situação de fato
(uma verdadeira situação de fato) foi sendo protegida pelo
pretor peregrino (em Roma) e pelos governadores (nas
províncias), que concediam aos peregrinos ações reais
análogas às que protegiam a propriedade quiritária.
Muitas dessas ações continham cláusula em que o
magistrado ordenava ao juiz que julgasse a questão como
se o peregrino fosse cidadão romano (portanto, ações
fictícias)”. 10
Ainda Moreira Alves ensina que:
“No período pós-clássico, essas diferentes espécies de
propriedade vão desaparecendo até que, no tempo de
Justiniano, só vamos encontrar – como no direito moderno
– uma única, disciplinada por normas que, no período
clássico, se aplicavam a uma ou outra das diversas
espécies. Assim, a propriedade, no direito Justinianeu, era
transferida pela ‘traditio’ (no direito clássico, isso ocorria
com relação à propriedade pretoriana); estava sempre
sujeita ao pagamento de impostos (no período clássico, só
a propriedade provincial o estava); e sobre ela pesava
uma série de limitações impostas por necessidade da
administração pública (o que, no direito clássico, se dava
com referência à propriedade provincial)”. 11
22

Como podemos ver, o direito de propriedade em Roma já assumia
um perfil jurídico, apresentando várias formas, sendo certo porém, que com
a evolução do direito, ela foi adquirindo outros contornos e um novo perfil
jurídico. É o que veremos mais adiante no transcorrer deste trabalho.
Há outra questão que merece atenção, quando se fala em propriedade
no direito romano. E diz respeito ao fato de que, em Roma, embora a
propriedade fosse considerada como um direito absoluto, ela apresentava
restrições ao seu uso e exercício.
Nesse sentido, escrevem os professores Alexandre Correia e Gaetano
Sciascia que:
“As restrições atuam especialmente sobre o poder do
proprietário de escravos, que o costume tende sempre a
abrandar; são indiretamente corroboradas pelo censor
que inscreve na última classe dos cidadãos (‘aerarii’) os
que deixam inculto o terreno próprio ou não cuidam dos
animais próprios. Tais sanções, evidentemente, não
atingem a natureza do ‘dominium’, ilimitado e absoluto,
em princípio; mas, por certo, constituem meios práticos de
impedir o proprietário de exercer os seus poderes sobre a
coisa, sem consideração com o interesse público e
coletivo”. 12
De acordo com esses professores:
12
CORREA, Alexandre; SCIASCIA, Gaetano, Manual de Direito Romano, Série “Cadernos Didáticos”,
p.126.
23

“As limitações da propriedade, tornadas obrigatórias pela
autoridade jurisdicional do magistrado, podem
considerar-se nas restritivas em geral do exercício de um
direito (proibição dos atos emulatórios, chicanas) e nas
reguladoras da auto-defesa privada. Em particular, no
concernente à propriedade dos terrenos, várias limitações
estabelecem a lei que determina as distâncias entre os
terrenos e os edifícios, e regula as relações de vizinhança
entre os donos de prédios confinantes”. 13
A propriedade confere direito absoluto ao seu titular, mas exige uma
contrapartida, consoante se depreende das lições de Thomas Marky, que
pondera:
“O poder jurídico do proprietário sobre a coisa é, em
princípio, ilimitado, mas limitável. O poder completo pode
ser limitado voluntariamente pelo proprietário ou pela lei.
As limitações impostas pela lei visam proteger os
interesses públicos ou justos interesses de particulares”. 14
Assim, podemos verificar que, embora, em Roma, o direito de
propriedade fosse considerado um direito absoluto, exigia-se o respeito às
restrições e limitações impostas pelo proprietário ou pela autoridade
jurisdicional, objetivando assim a harmonia no exercício do direito de
propriedade, sem ofensas aos demais proprietários, entre eles, o próprio
Estado.
13
Ibidem, loc. cit.
14
MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano, Editora Saraiva, São Paulo, 8ª edição, 1995,
p. 65-66.
24

1.3. A propriedade na Idade Média
A Idade Média, que teve início por volta do ano 475 d.C, foi o
período histórico marcado pelo feudalismo, assim considerado o sistema
político social, cuja concentração do poder estava nas mãos do senhor
feudal, que era a autoridade política e administrativa da época.
Em verdade, a Idade Média resultou da quebra do Império Romano
do Ocidente, quando Odoacro, chefe bárbaro da Germânia antiga, invadiu
Roma, já sucumbida pelas grandes dificuldades políticas e econômicas
daquela época.
Com a tomada de Roma e a quebra do império, o antigo domínio se
esfacelou, fazendo brotar uma série de províncias, que mais tarde daria
lugar aos feudos, e, por conseguinte, ao novo modelo social, político e
econômico da época, denominado feudalismo.
Na Idade Média, a propriedade era feudal, ou seja, a terra era,
necessariamente, pertencente ao feudo, que era o centro de poder do senhor
feudal, sendo que este administrava as terras e dela extraia os frutos da
produção. 15
Deve-se dizer que a propriedade na sociedade feudal era a célula da
produção, de modo que o sistema de governo estava assentado numa
aristocracia agrária, em que vigoravam fortemente os laços de dependência
pessoal.
15
Na Idade Média não havia senhor sem terra e nem terra sem senhor. A marca determinante do feudo era
exatamente a propriedade. Quem fosse senhor do feudo era senhor da propriedade.
25

Com a invasão e ocupação dos bárbaros em Roma, houve a união de
duas culturas diferentes, a cultura germânica e a cultura romana. Essa união
provocou profundas transformações na estrutura de poder antes reinante no
Império Romano. Novas realidades jurídicas surgiram em decorrência
dessas transformações e se fizeram sentir de perto, especialmente, em
relação à propriedade.
Analisando a riqueza do homem na história, podemos verificar os
traços característicos da propriedade feudal, com Leo Huberman, que
ensina:
“Primeiro, a terra arável era dividida em duas partes,
uma pertencente ao senhor e cultivada apenas para ele,
enquanto a outra era dividida entre muitos arrendatários;
segundo, a terra era cultivada não em campos contínuos,
tal como hoje, mas pelo sistema de faixas espalhadas.
Havia uma terceira característica marcante – o fato de
que os arrendatários trabalhavam não só as terras que
arrendavam, mas também a propriedade do senhor”. 16
Na realidade, o instituto da propriedade na Idade Média se apresentou
de forma complexa e, até de certo modo, muito variada.
16
HUBERMAN, Leo. História da Riqueza do Homem, 21ª edição, Livros Técnicos e Científicos Editora
Ltda, p. 5.
26

Na Idade Média, o instituto da propriedade estava assentado no
modelo de produção feudal, consagrado pela estratificação social da época,
ou seja, uma sociedade cujo modelo de produção agrícola se voltava para
pequenos núcleos. A autoridade da Idade Média era o senhor feudal. Era ele
que detinha o poder e, por esta razão, podia, livremente, distribuir as terras,
a quem quisesse extrair os frutos que ela produzia.
Lembra, com sapiência, Clóvis Beviláqua, autor do projeto do
Código Civil de 1916:
“A terra pertencia ao senhor: a terra era o fundamento
do poder, da autoridade. O senhor, concedendo terras,
obtinha homens, que lhe deviam prestações, e
conseqüentemente, eram seus vassalos. Por sua vez, o
feudatário, com o desenvolvimento do regime, podia fazer
concessões semelhantes, a vassalos seus, continuando,
sempre, vinculando às obrigações, que impusera o
suserano”. 17
Com Arruda Alvim, é possível reconhecer naquele regime várias
espécies de propriedades:
17 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. Freitas Bastos, 2ª edição, Rio de Janeiro, 1946. p. 122.
27

“a) A propriedade comunal, que basicamente se constituía
em uma propriedade comum, designada, em alemão, pelo
termo Mark, sendo proprietária a tribo, com o seu uso e
gozo para os seus membros; b) A propriedade alodial, que
se assemelhava à propriedade livre, assimilável à que hoje
concebemos como configuradora do perfil do direito de
propriedade contemporâneo, caracterizando-se pela
possibilidade de alienação por parte daquele que era
proprietário e que fazia a terra produzir; c) A propriedade
beneficiária, que era concedida por reis ou nobres, para
que fosse explorada pelo plebeu; àquele que explorava a
terra concedia-se o domínio direto ou útil, mas não a
possibilidade de disposição; d) A propriedade censual, que
cabia àquele que explorasse a terra e a fizesse produzir,
desde que pagasse um “cânon” a alguém (que, sob ótica
moderna, seria o verdadeiro proprietário); d) A
propriedade servil era deferida aos servos, só enquanto
ligados à gleba. O que marcou, pois, a concepção da
propriedade, na época medieval, e o que podemos
verificar desta breve exposição, foi a existência constante
de dualidade de sujeitos. Havia aquele que podia dispor
da terra e a cedia a outrem (fosse este quem pagasse o
cânon, fosse o servo, etc.), mas a disponibilidade real do
bem cabia sempre àquele que detinha o poder público. O
direito dos outros, do direito deste se originava e
dependia. 18
Lembra o professor Orlando Gomes:
18
O Livro do Direito das Coisas. Obra inédita. Veja-se também, em artigo do mesmo autor publicado no
Livro coordenado por Yussef Said Cahali, denominado de “Breves Anotações para uma Teoria Geral
dos Direitos Reais”, Editora Saraiva. 1987, São Paulo, p. 43.
28

"A propriedade medieval caracteriza-se pela quebra desse
conceito unitário. Sobre o mesmo bem, há concorrência de
proprietários. A dissociação revela-se através do binômio
domínio eminente + domínio útil. O titular do primeiro
concede o direito de utilização econômica do bem e
recebe, em troca, serviços ou rendas. Quem tem domínio
útil perpetuamente, embora suporte encargos, possui, em
verdade, uma propriedade paralela." 19
Já no final da Idade Média, surgem as primeiras sociedades
independentes, não se submetendo ao senhor feudal. Mais adiante, essas
cidades darão lugar as Cidades-Estados modernas.
Com o passar dos tempos, as necessidades de buscar novos
mercados, expandir e trocar as mercadorias e cunhar uma nova moeda, que
pudesse representar uma riqueza ainda maior, levaram a burguesia a
patrocinar as grandes navegações e a descobrir outras fontes de riquezas.
Nesse sentido, a expansão marítima, que enveredou pelos caminhos
da descoberta e da exploração de outras terras, que ainda não conhecia,
representou muito bem o desejo da burguesia.
Assim sucedeu: com Portugal, quando da descoberta e exploração da
Índia; com a descoberta e exploração do Brasil, por Pedro Alvarez Cabral,
em 1500; e, com Felipe II da Espanha, que conquistou a denominada
América Espanhola. 20
19 Direitos Reais, Editora Forense, Rio de Janeiro, 12ª edição, 1997, p. 101-102.
20 História Geral. Florival Cárceres. Editora Moderna, 4ª edição, São Paulo, 1999, p. 180-185.
29

Nesse sentido, na busca pela conquista de novas terras, Portugal e
Espanha foram os países que iniciaram a expansão marítima, sendo mais
tarde seus seguidores, a França e a Holanda. 21
1.4. A noção de propriedade para a Igreja Católica
Não se tem conhecimento que o Cristianismo ou a Igreja Católica
haja formulado uma teoria sobre o direito de propriedade. Entretanto,
vamos verificar ao longo dos textos bíblicos que vários são os seus
ensinamentos para a questão ligada aos bens.
Também na Idade Média, a propriedade perdeu, ao menos na
doutrina da Igreja Católica, o caráter de absoluta. Isso se deve à doutrina de
São Tomas de Aquino, Doutor da Igreja, que escreveu uma obra conhecida
como “Summa Theologica”. Nesta obra, esse representante do Cristianismo
medieval propugnava que os bens devem na sua utilização atender o bem
comum.
Santo Tomás de Aquino aborda a propriedade sob o ponto de vista
ético. Seu estudo parte da premissa de que tudo o que se opõe ao direito
natural é ilícito. Afirma o Doutor Angelicus:
21 Ibidem, p. 180-185.
30

“Ora, pelo direito natural, tudo é comum, e a essa
comunidade se opõe a propriedade de bens particulares.
Logo, é ilícito a qualquer homem apropriar-se de um bem
externo”. 22
Nesse sentido, assegura:
“(....) o homem não deve ter as coisas exteriores como
próprias, mas como comuns, neste sentido que, de bom
grado, cada um as partilhe com os necessitados”. 23
Para esse teólogo, a propriedade de bens exteriores é
admitida, desde que o homem possa geri-la e dela dispor, pois reconhece
que a propriedade é mesmo necessária à vida humana, por três razões:
“1ª Cada um é mais solícito na gestão do que lhe pertence
como próprio, do que no cuidado do que é comum a todos
ou a muitos. Pois, nesse caso, cada qual, fugindo do
trabalho, deixa a outrem a tarefa comum, como a
acontece quando há uma quantidade de criados na casa.
– 2ª As coisas humanas são tratadas com mais ordem,
quando o cuidado de cada coisa é confiado a uma pessoa
determinada, ao passo que reina a confusão quando todos
se ocupam indistintamente de tudo – 3ª A paz entre os
homens é mais bem garantida, se cada um está contente
com o que é seu; daí, vermos surgirem freqüentes litígios
entre os que têm posses comuns e indivisas”. 24
22
AQUINO. Tomás de. Suma Teológica. São Paulo: Edições Loyola, Vol. VI, 2005, p. 156.
23
Ob. Cit. p. 158.
24
Ob. Cit. p .157-158.
31

Na esteira das lições de Santo Tomás de Aquino, devemos
considerar que a propriedade é um direito natural assegurado a todos. Com
efeito, forte nas lições desse teólogo, a propriedade exerce uma função
social condizente com a idéia de que todos devem possuir a coisa comum,
dela não se apropriando para seus próprios interesses.
Para Santo Tomás de Aquino, a propriedade não tem um dono, senão
Deus, sendo que o homem apenas a administra. Segundo este filósofo e
religioso, as riquezas, justamente por pertencerem a Deus, devem ser
colocadas à disposição das sociedades.
Com base nesta concepção, podemos dizer que estamos diante de
uma visão embrionária da função social da propriedade. A Doutrina Social
da Igreja se fará sentir, neste trabalho, quando, mais adiante, exporemos,
pormenorizadamente, os documentos eclesiásticos mais importantes sobre
este tema.
A doutrina de Santo Tomás de Aquino constituirá, no século XIX, a
alavanca fundamental para a edição da Encíclica Rerum Novarum, poderoso
instrumento de combate às desigualdades sociais e ferramenta útil a
engendrar uma nova concepção do direito, à qual se referem os
doutrinadores como sendo de direito natural e social. Esta Encíclica foi
editada pelo santo Pontífice Papa Leão XIII.
Já no fim da Idade Média, no século XV, por volta do ano de 1453,
os turcos otomanos tomam a Cidade de Constantinopla, atual Istambul, que
constituía passagem obrigatória para o oriente, fazendo surgir, em
32

decorrência disso, a atividade comercial expansionista, em especial, a
marítima.
1.5. A propriedade na Idade Moderna
A Idade Moderna foi profundamente marcada por dois grandes
movimentos culturais: o Renascimento e o Iluminismo.
Trata-se do período compreendido entre 1453 e a Revolução
Francesa em 1789. Os principais marcos dessa fase da história são: o
fortalecimento dos Estados nacionais monárquicos, a expansão marítima e
colonial, o fortalecimento e expansão do capitalismo – que se torna a forma
de produção predominante –, o renascimento cultural e científico, a
fermentação revolucionária do Iluminismo e a Independência norte-
americana.
A propriedade na Idade Moderna passa a adquirir um outro perfil. Ela
deixa de ser a propriedade agrícola e passa a ser parte do desejo da
burguesia, de conquistar novas terras para a exploração econômica.
Esse marco é diverso daquele encontrado na Idade Média, já que,
com a quebra do sistema feudal, o surgimento do expansionismo econômico
e das grandes cruzadas fazem brotar a necessidade de buscar novos
mercados. Nesse período, as descobertas de novos continentes e de novas
terras irão representar, como de fato representaram, um assenhoreamento de
propriedades, nunca antes visto, em toda a História da Humanidade.
33

São traços marcantes dessa época, a descoberta das terras das índias
por Portugal, a descoberta da América por Cristóvão Colombo (1492) e o
descobrimento do Brasil por Pedro Álvares Cabral (1500).
1.6. A propriedade na Idade Contemporânea
A Idade Contemporânea compreende o período entre o fim do século
XVII, com a derrocada do absolutismo e a eclosão da Revolução Francesa
em 1789, e conseqüente ascensão da burguesia ao poder.
Os principais acontecimentos, que marcaram o surgimento dessa
nova era, foram: O período napoleônico (1799 a 1815), a restauração
monárquica e as Revoluções Liberais (1800 a 1848), a Revolução Industrial
e expansão do capitalismo (de 1790 em diante), a disseminação das
nacionalidades e das doutrinas sociais (a partir de 1789), a Primeira Guerra
Mundial (1914-1918), as revoluções socialistas, a expansão da democracia,
o surgimento do facismo e do nazismo (1917-1938), a Segunda Guerra
Mundial (1939-1945), a Guerra Fria (1948-1990) e a desagregação da
União Soviética (1991). 25
Para o que nos interessa especialmente em relação à propriedade,
concentrar-nos-emos no período inicial da Idade Contemporânea, ou seja,
aquele marcado pelo período napoleônico (1799 a 1815).
25 Ibidem, p. 268-400.
34

Nesse período, a noção de propriedade retoma os delineamentos
jurídicos antes existentes em Roma, que, em razão do regime centralizado
da Idade Média, havia perdido os seus contornos de rigidez, porquanto a
coisa ficava nas mãos dos senhores feudais. Vale dizer, todo o
individualismo da propriedade é retomado, na França, com o advento do
Código de Napoleão.
Com o novo Código privado francês, o instituto da propriedade passa
por um enriquecimento, na medida em que a própria Revolução Francesa
marcou a concepção de que a liberdade era medida pela propriedade de
bens e riquezas. 26
Explica Caio Mário da Silva Pereira que:
“A Revolução Francesa pretendeu democratizar a
propriedade, aboliu privilégios, cancelou direitos
perpétuos. Desprezando a coisa móvel (‘vilis mobilium
possessio’), concentrou sua atenção na propriedade
imobiliária, e o código por ela gerado – Code Napoléon –
que serviria de modelo a todo um movimento codificador
no século XIX, tamanho prestigio deu ao instituto, que com
razão recebeu o apelido de ’código da propriedade‘,
fazendo ressaltar acima de tudo o prestígio do imóvel,
fonte de riqueza e símbolo de estabilidade. Daí ter-se
26
Sustenta Jefferson Carús Guedes: “A Revolução Francesa, enquanto movimento político de reação às
desigualdades herdadas do período feudal, pretendeu abolir os anacronismos que não se coadunavam
com o desenvolvimento social de então. Ao introduzir proposições liberais, marcadas pelo
individualismo, repudiava as violações aos direitos individuais, tão comuns anteriormente, In Função
Social das “propriedades”, Aspectos Controvertidos do Novo Código Civil. Obra Coordenada por
Arruda Alvim, Joaquim Pontes de Cerqueira César e Roberto Rosas. São Paulo. Editora Revista dos
Tribunais, 2003,.p.345.
35

originado em substituição à aristocracia de linhagem, uma
concepção nova de aristocracia econômica, que penetrou
no século XX”. 27
Há que se dizer que esta estabilidade, sustentada pelo jurista, não é
uma estabilidade planificada em todos os segmentos da sociedade.
Certamente, o civilista está tratando de uma estabilidade da classe
burguesa, pois foi ela quem se enriqueceu, juntamente com a coroa de seu
país, com a expansão mercantilista.
Deve-se dizer, ainda, que esta estabilidade, quer em relação a
propriedade privada, quer em relação aos meios de produção por ela
gerados, não propiciou no curso da história, por parte das camadas mais
humildes, a estabilidade que a burguesia sempre teve.
Essa realidade jurídica, especialmente no que se refere ao direito de
propriedade, se fez presente com a Declaração de Direitos do Homem e do
Cidadão, de 1789, prescrevendo no seu artigo 2º, que “A finalidade de toda
associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis
do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a
resistência à opressão”.
O artigo 17, dessa declaração consagrou que: “Sendo a propriedade
um direito inviolável e sagrado, ninguém pode ser dela privado, senão
quando a necessidade pública, legalmente constatada, o exigija
evidentemente, e sob condição de uma indenização justa e prévia”.
27 Instituições de Direito Civil, Editora Forense, 18ª edição, Rio de Janeiro, 2004, p. 83.
36

A Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1793 traz, em
seu artigo 16, um conceito do que vem a ser a propriedade, como nunca
antes havia sido disciplinado, aduzindo que “O direito de propriedade é
aquele que pertence a todo cidadão de gozar e dispor como melhor lhe
aprouver de seus bens, de suas rendas, do fruto de seu trabalho e de seu
engenho”.
Na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1793, o artigo
19 consagrou que “Ninguém pode ser privado de parte de sua propriedade
sem consentir nisso, a não ser quando uma necessidade pública legalmente
constatada o exige e sob condição de uma indenização justa e prévia”.
Como podemos depreender dessas duas declarações, o direito de
propriedade, na França, foi havido como direito sagrado, absoluto e
imprescritível. Decorre dessa trilogia que, sendo o direito de propriedade
um direito sagrado, ninguém, senão Deus, poderia tirá-lo do homem, sem
justificar.
Sendo absoluto, esse direito seria oponível contra qualquer um que
tentasse arrebatá-lo. E, sendo imprescritível, o proprietário não o perderia
pelo não uso ou pelo abandono da coisa, nem tampouco pela posse de outro
na terra.
A única exceção ao direito de propriedade era feita em nome da
necessidade ou do interesse público. Mesmo assim, a Declaração de 1789
condicionava a tomada do imóvel do particular ao pagamento de uma
indenização antecedente e justa.
37

Neste mesmo sentido, a Constituição francesa de 1791, no título I, §
4º estabeleceu a garantia do direito de propriedade, ao proclamar que “A
Constituição garante a inviolabilidade da propriedade. ou justa e prévia
indenização, daquela propriedade cuja necessidade pública, legalmente
comprovada, exija o sacrifício”.
Esta Constituição francesa, ao erigir a inviolabilidade do direito à
propriedade, trouxe a segurança jurídica das declarações anteriores, como
forma de assegurar o seu exercício, impondo veto, apenas para a hipótese da
necessidade pública comprovada, o que tornava isso um sacrifício.
Na realidade, o texto da redação do § 4º, do título I, não foi muito
preciso, ao contrário, inverteu a ordem das palavras, confundido o interprete
e, possivelmente, trazendo distorções acerca do instituto nela ventilado.
Feitas essas considerações iniciais sobre o direito de propriedade na
Idade Contemporânea, as demais referências, faremos quando tratarmos da
função social da propriedade no direito comparado.
1.7. A propriedade como um direito relativo
Os diplomas jurídicos indicados imprimiram nas normas jurídicas,
especialmente nas constitucionais, uma nova visão de direito de
propriedade. Essa nova noção de direito de propriedade está
consubstanciada na assertiva de que deve existir um direito de propriedade,
38

assegurado pela norma de estrutura (Constituição Federal), impondo-se
reconhecer que ela deva atender a uma função social. 28
Urge, desde então, ponderar que a cláusula, denominada de “função
social da propriedade”, não é capaz de retirar da propriedade o caráter de
direito real absoluto, porque, como veremos, mais adiante, nos capítulos V
VI e VII, a função social da propriedade é um dever jurídico que, impõe ao
proprietário, a obrigação de dar uma destinação econômica à propriedade.
Observa Arruda Alvim:
“Historicamente, o caráter de direito absoluto era
carregado de ideologia e ocupava um espaço mais
dilargado, havendo uma sintonia entre o plano dogmático,
do direito absoluto e a base ideológica na qual essa feição
se apoiava. Em nosso sentir, nem pela circunstância de
ter–se alterado o panorama valorativo que serve de pano
de fundo ao direito civil passando–se do individualismo
para uma visão social do direito em geral, do direito civil
e do direito privado, desde que nos encontremos diante de
um direito real, este não haverá de deixar de ser
considerado um direito absoluto. Por outras palavras, nem
pela circunstancia de se terem alterado os valores que
presidiram o direito civil, para os que, atualmente nele se
encontram, presentes, dever–se–á alterar essa categoria
dentro da qual se encartam os direitos reais”. 29
28
A função social da propriedade e a forma como foi compreendida no plano do direito positivo, ontem e
hoje, serão tratadas, no capitulo IV desse trabalho.
29
O Livro do Direito das Cosias, Obra inédita.
39

Entendemos igualmente ao que afirmou o jurista, porquanto os
valores sociais, que informam os institutos de direito privado, em especial a
propriedade, não lhe retiram o caráter de direito absoluto, pois segundo
Arruda Alvim:
“A noção de direito absoluto é a que explica que a
propriedade envolve o direito a exclusividade”. 30
E ainda, na disciplina do mesmo entendimento de Arruda Alvim:
“Há casos, em que, por decorrência da lei –
ostensivamente animada pela função social da
propriedade, e, atendendo à função social da posse,
naquela função embutida desta naquela, e não se opondo
frontalmente, para erodir o direito de propriedade, salvo
nas hipóteses taxativas em que a lei o preveja e à luz
dessas -, poderá um direito real, no caso, o direito de
propriedade, perder esse atributo”. 31
O viés social do direito de propriedade não retira o conteúdo da
propriedade e nem seus atributos, na medida em que a função social é o
vetor do exercício do direito de propriedade; todavia, como bem lembrado
pelo citado autor, havendo disposição expressa na lei, a posse cederá lugar
ao viés absoluto do direito real, socializando esse direito e conferindo o
direito à propriedade àquele que mantiver a posse da terra.
30 Ibidem.
31 Ibidem.
40

A compreensão da função social da propriedade está em reconhecer
que o proprietário deve dar uma destinação econômica à coisa e não deixá-
la ao relento para, muito tempo depois, decidir o que fazer com ela.
Se isso ocorrer, o Estado pode impor veto ao estado de imobilidade
do proprietário, desapropriando o imóvel, para fins sociais, mediante justa
indenização, situação esta condizente com a ordem positiva vigente. 32
Considerando que segundo o panorama atual, o direito de
propriedade é concebido como um direito que deve atender a uma função
social, apta a garantir as comodidades do indivíduo e a propiciar a geração
de riquezas, não só para este, mas também para a coletividade, não
podemos admitir a idéia de que a propriedade, em face da função social,
que assumiu nova linguagem na Constituição de 1988 e no Código Civil de
2002, possa ser concebida como um direito relativo. Nesse sentido, em que
pese haver opiniões divergentes, entendo que o direito de propriedade não
foi relativizado, nem tampouco despersonalizado, mantendo, ainda nos dias
de hoje, os traços de direito absoluto.
1.8. O papel da filosofia do direito, para enrijecer o individualismo da
propriedade francesa.
A filosofia do direito contribuiu muito para afirmar a propriedade
como um direito absoluto, porquanto ela pregava que a propriedade era um
32
Adiante iremos tratar da função social da propriedade, quando então verificaremos se o princípio da
função social retira ou não os atributos inerentes aos direitos de propriedade.
41

direito natural do ser humano, que precedia à sua própria existência e que,
por isso, deveria ser respeitado pelo próprio Estado.
No Iluminismo, vários pensadores se contrapuseram ao sistema
feudal. No mundo antigo (Grécia e Roma), e, posteriormente, na Idade
Média vigorou uma ordem cósmica, onde se apresentavam dados de
sacralidade. O homem deveria estar em constante contato com Deus. Tal
concepção modificou-se com o advento da sociedade moderna, época em
que o plano filosófico é outro, não mais se admitindo a ordem cósmica, até
então vigente. 33
O homem é concebido na Idade Moderna a partir do Estado
Natureza. Há um outro referencial, que aproxima o homem de sua relação
para com a natureza, e isso não quer dizer a natureza divina. 34
A hipótese, em Locke 35 e Hobbes, pode ser constituída, a partir da
noção de homem no Estado-Natureza, segundo a qual o homem está em
solidão e, por não haver contato, há liberdade. Na Idade Moderna, a noção
33
“Essa idéia de sacralidade se deve a filosofia judaico-cristã que permeou o mundo ocidental, em
especial, em Roma, na medida em que a noção de justiça está relacionada à noção de virtude e do amor
caritas. Essa concepção foi, igualmente, adotada por Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino. Com o
fim da Idade Média e o advento da filosofia de novos pensadores, como René Descartes, John Locke
Thomas Hobbes, entre outros, a idéia de sacralidade é abandonada e novas formas são criadas, sendo
uma das mais comuns, aquela que vê, no Estado, uma mão invisível, que tudo pode governar”. In Tércio
Sampaio Ferraz Junior, Aula de Filosofia do Direito, ministrada na Faculdade Autônoma de Direito de
São Paulo – FADISP.
34
“A ordem hipotética construída é racional (criação e transporte, do estado de natureza para o estado
social). As sociedades antigas eram organizadas em torno de figuras concretas (reis, duques, etc.) e
universais (comum a todos), enquanto que, na era moderna, a organização social perde o universal
concreto e ganha um universal abstrato (Estado), que não pode ser visto (organização burocrática)”.
Tércio Sampaio Ferraz Junior, mesma aula.
35
LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo. Editora.Abril Cultural, São Paulo, 1973, p. 51.
35
Ibidem, loc.cit
42

de justiça viria a significar a liberdade de um e a propriedade de outro, o
que faz com que a justiça seja entendida como um modo de organização da
sociedade.
O pensamento filosófico contribuiu de forma determinante, para
conceber a propriedade como um direito natural. John Locke, em seu
segundo tratado sobre o Governo Civil, sustentava, que a propriedade foi
concedida por Deus ao homem e a todos os membros da comunidade,
motivo pelo qual o ser humano deveria usar a razão, para utilizar os bens
dados pela divindade, em proveito da vida e da própria conveniência. 36
36 Ibidem, loc. cit.
Esse filósofo pregava que:
“Embora a terra e todas as criaturas inferiores sejam
comuns a todos os homens, cada homem tem uma
propriedade em sua própria pessoa; a esta ninguém tem
qualquer direito senão ele mesmo. O trabalho de seu
corpo e a obra das suas mãos, pode-se dizer, são
propriamente deles. Seja o que for que ele retire do estado
que a natureza lhe forneceu e no qual o deixou, fica-lhe
misturado ao próprio trabalho, juntando-se-lhe algo que
lhe pertence, e, por isso mesmo, tornando-o propriedade
dele. Retirando-o do estado comum em que a natureza o
colocou, anexou-lhe, por esse trabalho, algo, que o exclui
do direito comum de outros homens. Desde que esse
trabalho é propriedade exclusiva do trabalhador, nenhum
outro homem pode ter direito ao que se juntou, pelo menos
43

quando houver bastante e igualmente de boa qualidade em
comum para terceiros”. 37 (sic)
O que se deve dizer é que Locke concebia a propriedade, como um
direito natural. Esse direito foi atribuído por Deus ao homem, para que ele o
exerça e retire os proveitos necessários à subsistência própria e da
comunidade. 38
Lembra Norberto Bobbio que:
“Para Locke, o direito de propriedade é um direito
natural, porque não surge, como para Hobbes, da Lei do
Estado, e, portanto, não deriva da constituição civil, e nem
de um livre acordo entre indivíduos no estado de natureza,
como para Puffendorf; surge de uma atividade pessoal do
indivíduo e do trabalho”. 39
Importa esclarecer a essa altura que o direito de propriedade, na
filosofia de Locke, é um direito natural, indispensável à vida do homem,
porquanto a terra não pertence a ninguém e sim a todos.
37
Ibidem, p. 51-52.
38
Ibidem, p.51.
39
BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. Brasília: Universidade de
Brasília, 1984, p.38.
44

O pensador iluminista Jean Jacques Rousseau (1712-1778) fez uma
crítica severa ao regime feudalista. Para ele, o homem nasce bom, mas a
sociedade o corrompe. Esse filósofo assegura que:
“Tal foi ou deveu ser a origem da sociedade e das leis, que
deram novos entraves ao fraco e novas forças ao rico,
destruíram irremediavelmente a liberdade natural, fixaram
para sempre a lei da propriedade e da desigualdade,
fizeram de uma usurpação sagaz um direito irrevogável e,
para lucro de alguns ambiciosos, daí por diante
sujeitaram todo o gênero humano ao trabalho, à servidão
e a miséria”. 40 (sic)
Esse estado de natureza é pervertido pelo homem, que o abandona e
passa a habitar uma sociedade de leis e direitos sobre os bens, entre os quais
está a propriedade.
Nesse sentido, Jean Jacques Rousseau compreende:
“Assim, os mais poderosos ou os mais miseráveis, fazendo
de suas forças ou de suas necessidades uma espécie de
direito ao bem alheio, equivalente, segundo eles, ao de
propriedade, seguiu-se à rompida igualdade a pior
desordem; assim as usurpações dos ricos, as extorsões dos
pobres, as paixões desenfreadas de todos, abafando a
40
ROUSSEAU, Jean Jacques Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens.
São Paulo, editora Abril, 1973, p.269-270 (Coleção Pensadores).
45

piedade natural e a voz ainda fraca da justiça, tornaram
os homens avaros, ambiciosos e maus”. 41
Diante do exposto, é de se reconhecer que a filosofia contribuiu,
marcantemente, para consagrar a propriedade, como um direito natural e
inviolável do homem, representando, a nosso ver, as bases daquilo que foi
igualmente consagrado pelo Código de Napoleão.
De acordo com Guilherme José Purvin de Figueiredo:
“A consagração do regime de propriedade privada,
trazido pelo Código de Napoleão, ocorre no mesmo palco
da Declaração dos Direitos do Homem. Não apenas os
resquícios do feudalismo serão rejeitados, também o será
a presença ostensiva do Estado nas relações jurídicas e
sociais. A negação do absolutismo terá como
desdobramento a apresentação de um novo ideário liberal.
O liberalismo apregoará que o Estado deve limitar-se a
ser garantidor das relações estabelecidas pelos
particulares, promovendo a proteção da vida, da
segurança individual das pessoas e da propriedade”. 42
Adotando a concepção de propriedade ao lado da liberdade, a
Declaração de Direitos da Virgínia do Norte dos Estados Unidos da
América, objetivou por fim ao domínio inglês.
41
Ibidem.,p. 268.
42
FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. A Propriedade no Direito Ambiental. Adcoas, Rio de
Janeiro, 2004. p. 53.
46

Com efeito, no seu artigo primeiro proclamava:“Todos os homens
nascem igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e
naturais dos quais não podem, pôr nenhum contrato, privar nem despojar
sua posteridade: tais são o direito de gozar a vida e a liberdade com os
meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e
a segurança”.
Com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, surge, no
cenário mundial, a consagração de direitos inerentes ao homem e que, antes,
não eram reconhecidos no plano político e jurídico, em especial, quando
nos lembramos do regime absolutista que vigorou, especialmente, na
Europa. 43
Nesse sentido, a Revolução Francesa consolidou os direitos
individuais, com os quais a burguesia tanto sonhava, como, por exemplo, o
direito à liberdade e à propriedade, fazendo com que a humanidade
reconhecesse que o corpo social deveria ter esses direitos preservados.
A propriedade francesa individualista fez brotar profundas injustiças
sociais, uma vez que não permitia que as classes menos favorecidas
tivessem acesso as terras, fomentando, no âmbito da doutrina jus-filosófica,
novos embates, em torno do, já conhecido e conturbado, tema da
propriedade.
43
Esse conjunto de direitos do cidadão são os direitos sociais e político. Estes são afirmados como direitos
individuais, não podendo a partir de então o Estado interferir ou impor veto. Nessa esteira, após a
Europa sofrer os efeitos da revolução que modificou o mundo e as estruturas políticos sociais,
influenciou as demais legislações codificadas do resto do mundo, vindo os diplomas civis a engendrar
os anseios da grande revolução no trinômio liberdade, igualdade e fraternidade. Essa classe de direitos
são reconhecidos como “direitos de primeira geração”.
47

1.9. A doutrina socialista sobre a propriedade
A doutrina socialista, desenvolvida por Karl Marx e Friedrich Engels,
opunha-se, fortemente, à doutrina do liberalismo econômico.
Para a compreensão da doutrina alemã acerca da propriedade, em
especial, aquela elaborada por Karl Marx e Friedrich Engels a partir de uma
análise histórica, podemos verificar a existência de três propriedades, assim
compreendidas pelos filósofos:
“1 - A primeira forma de propriedade é a propriedade
tribal [Stammeigentumt], que corresponde à fase
rudimentar da produção em que um povo se alimenta da
caça e da pesca, da criação de gado ou,quando muito, da
agricultura. a qual pressupõe uma grande quantidade de
terras não cultivadas. A divisão do trabalho é, nesta fase,
muito pouco desenvolvida, e limitada a constituir uma
extensão da divisão do trabalho natural existente na
família”. 44
2 – A segunda forma de propriedade é a propriedade
comunal e a propriedade estatal da antiguidade, que
resulta principalmente da união de várias tribos, formando
uma cidade, por meio de acordo ou conquista, e, onde
continua a existir a escravatura. Ao lado da propriedade
comunal desenvolve–se a propriedade privada móvel e,
mais tarde, também, a imóvel, mas como uma anormal e
subordinada à propriedade comunal” 45 .
44
MARX, Karl e ENGELS, Friedrich. A Ideologia Alemã. Editora Centauro, São Paulo, 2005. p. 20.
45
Ibidem, loc. cit.
48

“Apenas em coletividade os cidadãos exercem o seu poder
sobre os escravos que trabalham para eles, estando, por
isso, ligados à forma de propriedade comunal. É a
propriedade privada comum dos cidadãos, que os obriga a
conservar esta forma natural de associação. Assim,decai
toda a estrutura social, que nela se baseia, e com ela o
poder do povo, à medida que se desenvolve,
principalmente, a propriedade privada imobiliária”. 46
“3- A terceira forma é a propriedade feudal, ou de ordens
sociais [ständisch]. Se a Antiguidade partiu da cidade e do
seu pequeno território, a Idade Média partiu do Campo. A
população existente, pequena e dispersa por uma grande
área, e que não cresceu muito com os conquistadores,
condicionou esta mudança de ponto de partida. Ao
contrario do que ocorreu com a Grécia e com Roma, o
desenvolvimento feudal começa, por isso, num território
muito mais extenso, preparado pelas conquistas romanas e
pela expansão da agricultura originadas por elas” 47 .
Há que se reconhecer, na doutrina desses filósofos, uma evolução
natural da propriedade. Desde a existência de uma propriedade concentrada
nos grupos, que satisfazia às necessidades mais elementares da tribo, ela
passa a evoluir, até que, já um pouco mais estruturada, encontra, nestes
mesmos grupos, uma forma de propriedade comunitária, onde várias tribos
se unem e podem entre elas fazer uso da propriedade. Tal sistema também
evoluiu, porquanto na Idade Média, segundo os autores:
46 Ibidem, loc. cit.
47 Ibidem., p.21.
49

“A estrutura hierárquica da propriedade fundiária e a
séquitos armados a ela ligados deram à nobreza o poder
sobre os servos. Esta estrutura feudal era, do mesmo modo
que a antiga propriedade comunal, uma associação face à
classe produtora dominada; só que a forma de associação
e a relação com os produtores diretos era diferente,
porque existiam diferentes condições de produção. A esta
estrutura feudal da propriedade fundiária correspondia,
nas cidades, a propriedade corporativa, a organização
feudal dos ofícios. A propriedade consistia principalmente
no trabalho de cada individuo”. 48
Justificam Karl Marx e Friedrich Engels que:
“Com o desenvolvimento da propriedade privada
começam a surgir as relações que encontramos na
propriedade privada moderna, embora numa escala
maior. Por um lado, a concentração da propriedade
privada que começou muito cedo em Roma, como mostra a
lei agrária de Licinius, e se processou rapidamente desde
as guerras civis e, sobretudo, sob o Império; por outro
lado, e em conexão com isto, a transformação dos
pequenos camponeses plebeus num proletariado, o qual,
porém, devido à sua posição intermediária entre os
cidadãos possuidores e os escravos, não conseguiu um
desenvolvimento autônomo” 49 .
O traço característico da propriedade privada está em que ela assumiu
feições, após uma evolução do modelo antigo de propriedade, ou seja, da
48 Ibidem,p.22.
49 Ibidem,p.21.
50

propriedade comunal primitiva, ela se destaca, pelo exercício do poder, que
tinham os cidadãos, sobre os escravos e trabalhadores.
Na obra “O Capital”, Karl Marx explica que a história é determinada
pela produção econômica, que se faz acompanhar de uma constante luta de
classes, denominando, este fenômeno, de materialismo histórico. Na mesma
obra, o pensador propõe um fim ao conflito existente entre o capital e o
trabalho, para o que afirma ser indispensável a supressão do capital, por
meio da redução do trabalho.
Veremos, mais adiante, que a doutrina marxista será amplamente
refutada pela doutrina da função social da Igreja Católica, que, sempre,
defendeu o direito à propriedade privada, especialmente, por considerá-la
um direito natural.
1.10. A evolução do direito de propriedade
No atual estágio da vida social e política, o instituto da propriedade
alcançou uma dimensão extraordinária, na medida em que passou a ser um
direito subjetivo, cujo perfil resta delineado, para o atendimento da função
social, judicializada pela tutela do Estado Social de Direito, consagrado
pelas Constituições do México e da Alemanha.
51

A transformação foi tal que se fez sentir no plano econômico. Isto se
deve ao fato de que a propriedade, que antes da Revolução Industrial era o
meio de produção rural, ganhou novos foros e passou a engendrar o
instrumento da industrialização.
A propriedade que, antes da revolução, tinha uma destinação
econômica, voltada para a subsistência do pequeno, médio e grande
produtor agrícola, passou a financiar uma nova fonte de riquezas - a riqueza
industrial.
Com a industrialização, surge a máquina a vapor, de modo que a
produção, antes realizada de forma mecanizada e sem estrutura organizada,
ganha uma nova dimensão, isto é, a produção de massa.
A grande diferença da propriedade privada para a propriedade
industrial mecanizada é o fator da “larga escala” verificada na segunda.
A produção agrícola financiou a industrialização inglesa e, mais
adiante, a dos países europeus e latino-americanos.
A evolução da propriedade assumiu mais de uma faceta, de acordo
com a realidade política e social de cada nação.
Nesse sentido, podemos verificar que a noção de propriedade privada
atingiu, nos países cujo modelo de produção é o privado, um norte
diferente, em relação àquele verificado nas sociedades socialistas.
Nos modelos econômicos regidos pela economia privada, a disciplina
da propriedade foi tratada diversamente da forma adotada pelos modelos
econômicos socialistas. Naqueles, o regime jurídico da propriedade foi e é
52

tratado, de maneira a distinguir a propriedade privada da púbica. No regime
socialista, e, mais precisamente, no comunista, a propriedade está
concentrada nas mãos do Estado e, por isso, tudo o que pode gerar riquezas
a ele pertence. Poucas exceções foram feitas, como, por exemplo, a
propriedade para a aquisição da moradia.
Para a correta compreensão desses regimes é importante distinguir o
socialismo do comunismo.
quem:
Inicialmente cumpre observar a lição de Florival Cárceres, para
“As origens do conceito de comunismo podem ser
encontradas no nobre francês Saint-Simon, que viveu entre
o final do século XVIII e a primeira metade do século XIX.
Saint-Simon respirou os ares dos dois grandes movimentos
que estão nas origens do socialismo: a Revolução
Francesa e os primórdios da Revolução Industrial. Sua
preocupação fundamental, que influenciou mais tarde
todos os demais pensadores socialistas, foi a análise da
sociedade, em contínua transformação”. 50
De acordo com Oscar José de Plácido e Silva, o socialismo provém:
“De social (relativo ou pertinente à sociedade), é a
designação que se atribui ao sistema social e político, em
que se instituem tendências e teorias que tem por objetivo
substituir a ordem econômica e social, fundada no
individualismo, por outra em que o Estado adquira o
50 História Geral. Florival Cárceres. Editora Moderna, 4ª edição, São Paulo, 1999, p. 276.
53

poder de modificar as condições de vida civil, em razão do
interesse da sociedade e das coletividades”. 51
O mesmo dicionarista dissertando sobre o comunismo, assegura é:
“Sistema político e social que pretende estabelecer o
princípio de que todos os bens ou riquezas produzidas
pertencem ao Estado, para serem usufruídos por todos os
seus componentes, segundo as regras preestabelecidas.
Há, pois, no regime comunista, a idéia da formação de
uma só comunidade entre todos os cidadãos, onde não se
permite qualquer espécie de acumulação, visto que, como
base dominante, nele não se admite o sistema dito de
capitalismo”. 52
Como se pode perceber, há diferenças significativas entre o
socialismo, o comunismo e o capitalismo. Nos dois primeiros, a
propriedade está concentrada em poder do Estado, enquanto no regime
capitalista, a propriedade é privada, sendo que o Estado, para atender as
suas finalidades, também possui propriedade, a qual se denomina
propriedade pública.
51
PLÁCIDO E SILVA, Oscar José, Dicionário Jurídico. Editora Forense, 24ª edição, Rio de Janeiro, 2004.
p. 1.310.
52
Ob. Cit., p. 327.
54

1.11. A propriedade nos dias atuais
Nos dias atuais, especialmente com o advento do século XX, a noção
de direito de propriedade passou por profundas transformações.
Evidentemente, como já explicitado, essas transformações verificaram-se
no plano fático, normativo e axiológico, sobretudo, em razão do modelo
impregnado pelo Código de Napoleão que, de modo arrebatador, imprimiu
à propriedade uma característica de intransponibilidade, não deixando
nenhuma margem para que ela fosse, em algum momento, considerada um
direito relativo.
No plano normativo, a Constituição mexicana de 1917, trata do direito
de propriedade disciplinando:
“Art.27. A propriedade das terras e águas, compreendidas
dentro dos limites do território nacional, pertence
originalmente à Nação, a qual teve e tem o direito de
transmitir o domínio delas aos particulares, constituindo
assim a propriedade privada. As expropriações somente
poderão fazer-se por causa de utilidade pública e
mediante indenização. A Nação terá, a todo tempo, o
direito de impor à propriedade privada as determinações
ditadas pelo interesse público, assim como o de regular o
aproveitamento de todos os recursos naturais suscetíveis
de apropriação, com fim de realizar uma distribuição
eqüitativa da riqueza pública, cuidar de sua conservação,
alcançar o desenvolvimento equilibrado do país e o
melhoramento das condições de vida da população rural e
urbana. Com esse objetivo, serão ditadas as medidas
necessárias para ordenar os assentamentos humanos e
55

estabelecer adequadas previsões, usos, reservas e destinos
de terras, águas e florestas, para efeito de executar obras
públicas e de planejar e regular a fundação, conservação,
melhoramento e crescimento dos centros de população;
para preservar e restaurar o equilíbrio ecológico; para o
fracionamento dos latifúndios; para dispor, nos termos da
lei, sobre a organização e exploração coletiva dos ejidos e
comunidades; para o desenvolvimento da pequena
propriedade agrícola em exploração; para a criação de
novos centros de povoamento agrícola com terras e água
que lhes sejam indispensáveis; para o fomento da
agricultura e para evitar a destruição dos recursos
naturais e os danos que a propriedade possa sofrer em
prejuízo da sociedade. Os núcleos de população que
careçam de terras e água ou não as tenham em quantidade
suficiente para as necessidades de sua população, terão
direito de ser dotadas destas, tomando-as das
propriedades próximas, respeitada sempre a pequena
propriedade agrícola em exploração.” 53 .
Como se pode observar pela disposição referida, no México, o direito
de propriedade pertence, primeiramente, à nação, que, por via oblíqua,
transmite o domínio aos particulares. Cabe à nação mexicana impor à
propriedade as diretivas que atendam aos interesses públicos e ao bem
comum dos cidadãos.
A Constituição mexicana objetivou, também, criar instrumentos
voltados à divisão da grande propriedade privada agrária, fazendo com que
todos tenham acesso à pequena propriedade, para dela extrair, os alimentos
necessários para o sustento do homem do campo.
53
MIRANDA, Jorge. Constituições de Diversos Paises. 3ª edição, volume II. Imprensa Nacional -Casa da
Moeda, E.P. Lisboa – 1987, p. 180.
56

que:
Na Alemanha, o artigo 153 da Constituição de Weimar disciplinava
“A propriedade e o direito de sucessão hereditária são
garantidos. A sua natureza e os seus limites são regulados
por lei. A propriedade obriga. O seu uso deve ao mesmo
tempo servir ao bem-estar geral”.
A atual Constituição alemã, denominada de Lei Fundamental de
Boon, assegura o direito à propriedade, estabelecendo no artigo 14º:
“1- Serão garantidos a propriedade e o direito de
sucessão. Seu conteúdo e limites serão definidos por lei.
2- A propriedade pressupõe obrigações. O seu uso deverá
servir também ao bem comum.
3- Só se admitirá a desapropriação em vista do bem
comum. Ela só poderá ser efetuada por uma lei ou em
virtude de uma lei que estabeleça a natureza e a extensão
da indenização. A indenização deverá ser calculada
levando-se em conta, de forma equitativa, os interesses da
comunidade e os das partes afetadas. Litígios
concernentes ao montante da indenização serão dirimidos
pelo Juízo ordinário”.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, um diploma de
Direito Internacional, resultou das lutas, empreendidas pelas várias
sociedades, na busca da democracia, combatendo o regime autoritário
57

nazista e fascista. Aprovada a 10 de dezembro de 1948, ao tratar da
propriedade estabeleceu em seu artigo XVII:
“1 – Toda a pessoa tem direito à propriedade, individual e
coletivamente.
2 – Ninguém será arbitrariamente privado de sua
propriedade”.
Com fundamento nas disposições acima referidas, podemos dizer que a
propriedade assumiu, no curso da história, o perfil normativo que cada
Estado lhe atribuiu, levando-se em consideração o sistema político e
econômico, vigente em cada sociedade e em cada época.
O fato de a propriedade ser privada, ou socialista, afeta o modelo
político e econômico de cada Estado, para o qual o sistema normativo a
erigiu, como sendo apta a garantir a consecução de seus fins.
Deve-se observar que o direito de propriedade sofreu a ação do direito
constitucional, não mais se admitindo uma visão privatística do instituto,
voltada para as idéias da Revolução Francesa.
O marco histórico do constitucionalismo moderno (Constituição do
México de 1917 e Constituição de Weimar de 1919) fez da propriedade
privada não meramente um direito, mas um direito-dever, na medida em
que o proprietário, ao exercer seu direito sobre a terra, deve buscar o
atendimento da “função social”, cláusula condicionadora da socialização
do direito, no mundo contemporâneo.
58

Nesse sentido, há um direito de propriedade garantido
constitucionalmente. Esse direito deve amoldar-se a um novo perfil, que a
propriedade assumiu com o constitucionalismo moderno.
No novo modelo de direito de propriedade, deve-se separar as
limitações ao seu exercício da própria função social, como adiante
procuraremos demonstrar.
De acordo com Arruda Alvim:
“Quando se trata do direito de propriedade, há que se
reconhecer, no plano do ordenamento jurídico, a
existência do direito à propriedade no plano normativo
constitucional e um direito de propriedade no plano do
Direito Civil. Todavia, é possível reconhecer, nas
legislações especiais, um tratamento do direito à
propriedade e de sua função social como cláusula aberta,
que possibilita o reconhecimento, por parte do legislador,
de um tratamento diferenciado ao instituto, como nunca
antes foi visto”. 54
Nesse particular, o direito de propriedade está entrelaçado a vários
outros institutos jurídicos, garantindo um perfil, que o direito moderno
adotou, com a relevância e a urgência necessárias, para reconhecer, no
tecido social, a necessidade de se ter acesso à propriedade e dar a destinação
útil e econômica que a lei exige.
54
ARRUDA ALVIM NETO, José Manoel. Aula de Mestrado. Posse e Propriedade, proferida na
Faculdade Autônoma de Direito – FADISP, em 03-10 e 17-10-2005.
59

Tendo em vista o complexo de mudanças que ressoaram no direito de
propriedade, não se pode dizer, com certeza, que ela alcançou o seu ápice e
tenha, em razão disso, se estratificado. Ao contrário, essa é uma dúvida,
pois na medida em que as sociedades evoluírem, certamente, novas
vertentes, atinentes à propriedade e os atributos que dela decorrem surgirão.
Nesse sentido, assegura o professor Caio Mário da Silva Pereira:
“Não existe um conceito inflexível do direito de
propriedade. Muito erra o profissional que põe os olhos no
direito positivo e supõe que os lineamentos legais do
instituto constituem a cristalização dos princípios em
termos permanentes, ou que o estágio atual da
propriedade é a derradeira, definitiva fase de seu
desenvolvimento. Ao revés, envolve sempre, modifica-se ao
sabor das injunções econômicas, políticas, sociais e
religiosas. Nem se pode falar, a rigor, que a estrutura
jurídica da propriedade, tal como se reflete em nosso
Código, é a determinação de sua realidade sociológica,
pois que aos nossos olhos e sem que alguém possa impedilo,
ela está passando por transformações tão substanciais
quanto aquelas que caracterizaram a criação da
propriedade individual, ou que inspiraram a sua
concepção feudal”. 55
É importante dizer que as transformações políticas, sociais,
econômicas e, até mesmo, religiosas podem, no decorrer do tempo,
transformar a concepção da propriedade, vindo a alterar sua estrutura, já que
tudo dependerá das realidades, que podem, ou não, surgir no curso da
história.
55 Instituições de Direito Civil, Editora Forense, 18ª edição, Rio de Janeiro, 2004, p. 81.
60

No plano do ordenamento jurídico, o sentido, que foi adotado pela
norma jurídica, foi o de colocar a propriedade ao lado da ordem econômica,
como se vê na nossa Constituição Federal, que, assim, estabelece no artigo
170, inciso II:
Portugal.
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames
da justiça social, observando os seguintes princípios:
(...)
II – “propriedade privada”.
Vale dizer que isso também ocorreu com a Constituição da Itália e de
O modelo de produção capitalista encontra, nos bens de produção, sua
vertente mais ampla possível, de modo que a propriedade de bens móveis e
imóveis é a razão da estrutura monetária, que permeia e orienta a estrutura
do Estado.
61

Capítulo II
2. CONFIGURAÇÃO DA PROPRIEDADE
2.1. Introdução
Analisada a propriedade, sucintamente, em seus contornos históricos,
impõe-se, de agora em diante, ao tratar deste instituto, levar em
consideração os aspectos mais elementares de sua configuração, ou seja, sua
instituição, objeto, conteúdo, características e natureza jurídica.
Este capítulo levará a efeito ainda, ligeiras considerações acerca da
propriedade, no plano de sua localização na órbita do direito,
especialmente, do Direito Civil.
2.2. Conceito de propriedade
Não é tarefa fácil, conceituar o direito de propriedade. Com efeito, há
divergência, na doutrina dos mais renomados juristas nacionais, acerca
deste instituto matriz dos direitos reais.
62

Vários conceitos podem ser conferidos à propriedade, se partimos da
concepção de que ela é um direito absoluto, dotado de atributos que lhes são
peculiares, como é o caso do uso, gozo, disposição e da reinvidicação.
José Cretella Junior demonstra a variedade de conceitos, trazendo as
seguintes definições:
“Propriedade é o direito ou faculdade que liga o homem a
uma coisa, direito que possibilita a seu titular extrair da
coisa toda utilidade que esta lhe possa
proporcionar”.“Propriedade é o poder jurídico, geral e
potencialmente absoluto, de uma pessoa sobre uma coisa
corpórea”. 56
A propriedade nasceu da necessidade da espécie humana de lutar pela
própria sobrevivência. Foi a partir do instante em que o homem se
conscientizou de que, para se manter vivo, deveria se apropriar das coisas e
destas retirar os frutos, necessários para a subsistência própria e da família.
propriedade.
Sob este prisma, ainda que de modo superficial, está a gênese da
De acordo com Carmem Lúcia Antunes Rocha:
56
CRETELLA JUNIOR, José. Curso de Direito Romano. Editora Forense, 4º edição, Rio de janeiro, 1967,
p.146.
63

“Nascida a propriedade, cumpria impor normas jurídicas,
segundo as quais o seu exercício se tornasse fonte de
direitos, não de conflitos. Havida a propriedade, sobreveio
o direito de propriedade, assim entendido como a
concepção e a definição daquela função e do domínio que
se possa exercer sobre o seu objeto, em determinado
Estado, por força do quanto posto e disposto no
ordenamento jurídico”. 57 (sic)
Na concepção desta autora, a propriedade nasceu em dado momento
histórico e, somente depois, sobre ela incidiu a norma jurídica. É a norma
jurídica que regula o direito de propriedade na busca de apaziguar os
conflitos sociais, assegurando o direito à aquisição da res.
De acordo com Pontes de Miranda:
“Em sentido amplíssimo, propriedade é o domínio ou
qualquer direito patrimonial. Tal conceito desdobra o
direito das coisas. O crédito é propriedade. Em sentido
amplo, propriedade é todo o direito irradiado em virtude
de ter incidido regra de direito das coisas. (...) Costuma-se
distinguir o domínio, que é o mais amplo direito sobre a
coisa, e os direitos reais limitados. Isso não significa que o
domínio não tenha limites; apenas significa que seus
contornos não cabem dentro dos contornos de outro
direito. O próprio domínio tem o seu conteúdo normal, que
as leis determinam. Não há conteúdo a priori,
57
ANTUNES ROCHA, Carmem Lucia. O Princípio constitucional da Função social da Propriedade, in
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, editora Del Rey, nº 2 - jul/dez.200, Minas
Gerais, p. 549.
64

jusnaturalístico, de propriedade, senso lato, nem conceito
a priori, jusnaturalistico, de domínio”. 58
Nesse sentido, compreendemos a propriedade como um termo amplo,
que abrange as coisas e bens e, ainda, os direitos imateriais, (ainda que aqui,
com alguma variação), ao passo que domínio diz respeito a coisas
(corpóreas, tangíveis e com consistência).
E assim é a lição de Silvio Luis Ferreira da Rocha que assegura:
“Propriedade e domínio são termos equivalentes no
emprego comum e cotidiano. Tecnicamente, no entanto,
propriedade e domínio têm campos semânticos não
coincidentes. Propriedade seria o gênero do qual o
domínio seria a espécie. A propriedade abarca toda a
sorte de dominação ou senhorio individual sobre coisas
corpóreas ou incorpóreas, enquanto o domínio
compreende apenas a denominação ou o senhorio
individual em relação aos bens corpóreos ou coisas”. 59
Em todos os casos, propriedade e domínio são conceitos jurídicos
indissociáveis no plano do direito das coisas, e, nesse particular, do direito
de propriedade.
58
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, Vol. XI, Editor Borsoi, 2ª
edição, Rio de Janeiro, p. 9.
59
ROCHA, Silvio Luiz Ferreira. Função Social da Propriedade Pública. Editora Malheiros, São Paulo,
2005. p. 13.
65

A propriedade recebeu, na história, a configuração necessária para
representar o modelo de produção de cada época. No entanto, ela sofreu
mutações e, ainda hoje, é matéria controvertida na doutrina civilista.
A propriedade sempre representou a marca do modelo político e
econômico de um país. Ela foi havida, desde os tempos mais primitivos,
como a condicionante do poder do Estado em face das camadas sociais,
fosse ela composta por sacerdotes, plebeus, leigos ou escravos.
De acordo com o professor Arruda Alvim:
“Pode dizer-se, sem medo de errar, que a configuração
do instituto da propriedade recebe, direta e
indiretamente, influência dos regimes políticos, em cujos
sistemas jurídicos é concebida pelos quais esse direito
abrigado”. 60
Esse jurista, com lapidar discernimento pontifica:
60 O Livro do Direito das Coisas. Obra inédita.
“Efetivamente, a estruturação do sistema econômico, se
não é o principal, é, pelo menos, um dos elementos
definidores dos regimes políticos, que, nesta medida e por
causa de tal discrímen, ou se afastam, ou se aproximam
uns dos outros. Dessa forma, é fatal que haja variações na
concepção de cada regime político a respeito da figura
jurídica da propriedade. Não há coincidência entre a
66

concepção da propriedade como direito absoluto, com a
significação de que é carregada esta expressão e a sua
existência com esse perfil dentro do Estado Liberal, e a
propriedade como devendo ser concebida nos quadros de
sua função social dentro do Estado do Bem Estar Social,
ainda que neste, também, possa ser categorizada como
direito absoluto, ainda que mais delimitado do que no
liberalismo. Mas, o termo não é inapropriado. O que se
pode distinguir é que, no Estado Liberal, a expressão
direito absoluto era carregada de ideologia, enfaticamente
agregada à enunciação desse termo, cujo modelo-síntese
foi a noção do direito de propriedade do direito francês
(art. 554, do Código Civil francês) e, quase um século
depois, do direito alemão (§ 903, do Código Civil
alemão); no Estado do Bem Estar Social, essa expressão
pode se explicar, apenas, no plano dogmático do
direito.”. 61
Seguindo o mesmo raciocínio de Arruda Alvim, podemos dizer que a
carga ideológica, que permeou a propriedade desde os tempos mais antigos,
se deve, em muito, à concepção de que ela transpassou as várias correntes
de pensamento, nas várias etapas da história da humanidade.
De direito natural e divino entre os hebreus e mesopotâmicos, para
propriedade privada e absoluta entre os gregos e romanos.
De privada e comunal na Idade Média e, ainda, de base da riqueza e
da produção liberal na Idade Moderna, para a propriedade socializada na
Idade Contemporânea, isto é, do século XX até os nossos dias.
61 Ibidem.
67

O direito de propriedade é o mais importante dos direitos reais. Na
lição de Arnaldo Rizzardo:
“Considera-se o mais amplo dos direitos reais, o chamado
direito real por excelência, ou direito real fundamental”. 62
Ainda de acordo com esse autor:
“Em todos os campos da atividade humana e no curso da
vida da pessoa, sempre acompanha a idéia do ‘meu’ e do
‘teu’, desde os primórdios das manifestações da
inteligência, o que leva a afirmar ser inerente à natureza
do homem a tendência de ter, de adonar-se, de conquistar
e de adquirir”. 63
Esse mesmo civilista assegura:
“É a propriedade um direito complexo, pois assegura ao
titular a faculdade de disposição. Ou seja, à pessoa se
autoriza dispor da forma que entender da coisa, como usála,
abandoná-la, aliená-la e destruí-la. Reveste-se,
outrossim, do caráter de direito absoluto, do que decorre
da oponibilidade erga omnes, impondo a todos o dever de
respeitá-la. Daí exercer o titular o poder de dominação da
62
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas.Editora Revista Forense, Rio de Janeiro, 1ª edição, 2004, 2ª
tiragem, p. 169.
63
Ibidem. loc. cit.
68

coisa, mesmo que deva se submeter a certas limitações. É
perpétuo o direito, durando ilimitadamente, e não se
perdendo ou desaparecendo pela falta de uso. Considerase
direito exclusivo, ficando os terceiros proibidos de
exercer sobre a coisa qualquer dominação”. 64
O conceito exposto por esse jurista, reflete bem a sua concepção da
propriedade, como um direito absoluto. Todavia, ao que nos parece, há um
equívoco, quando o autor expõe que, em razão do requisito da perpetuidade,
o direito não se perderia. Parece que esta concepção, data vênia, não está
muito correta, diante da nova realidade jurídica do direito de propriedade.
A nova realidade jurídica do direito de propriedade impõe ao
proprietário o dever jurídico de atender a uma função social, sob pena de o
imóvel vir a sofrer desapropriação, quando o proprietário não promover o
adequado aproveitamento do solo, segundo a exegese do artigo 182, § 4º,
incisos I, II e III da Constituição Federal.
Cármem Lúcia Antunes Rocha, traz com lucidez o conceito de
propriedade, prescrevendo:
“Do latim proprieta, propriedade significa algo inerente a
uma pessoa ou objeto especificado, quer dizer, atributo
que singulariza, identificando a pessoa ou bem, aquilo que
configura a característica determinante e distintiva
concernente a alguém ou a alguma coisa”. 65
64
Ibidem. Loc. cit.
65
ANTUNES ROCHA, Carmem Lucia. O Princípio constitucional da Função social da Propriedade, in
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, editora Del Rey, nº 2 - jul/dez.200, Minas
Gerais p. 548.
69

Além dos conceitos trazidos pelos ilustres juristas, devemos observar
que, se o conceito de propriedade está ligado aos poderes que decorrem do
instituto do direito de propriedade, então, a propriedade, havida como
direito absoluto, está petrificada na concepção do uso, gozo, disposição e
reivindicação.
Essa é a matriz do direito de propriedade, consagrada desde Roma, e
de certa forma, abandonada na Idade Média, para ser retomada com a
Revolução Francesa, estando, nos dias de hoje, revestida com as mesmas
feições de um direito individual, mesmo diante do fato de ter sido
funcionalizada no século XX.
É notório, pois, que, a despeito da funcionalização do direito de
propriedade, este não perdeu os atributos que o consagraram como direito
inalienável do indivíduo.
Observando os brilhantes conceitos desses juristas, impõe-se
observar que, na atualidade, há dois conceitos de propriedade. Um conceito
constitucional e um conceito infraconstitucional.
O conceito de propriedade, no plano constitucional e
infraconstitucional, está relacionado ao surgimento da constituição alemã e
mexicana, antes referidas.
O conceito constitucional de propriedade está relacionado à
concepção de que a propriedade é um direito humano fundamental e, é por
este motivo que o Estado deve garanti-lo ao homem, bem como possibilitar
a aquisição da propriedade, como um bem da vida indispensável à
consagração da dignidade de sua pessoa humana.
70

Essa nova vertente do direito de propriedade deve-se a uma
linguagem constitucional, imprimida pelo legislador, que foi fruto do
processo social.
Na realidade, a Constituição brasileira de 1988 apresenta uma nova
linguagem jurídica, que alcançou o instituto da propriedade. Deve-se notar
que esta linguagem está em sintonia com a realidade social do mundo
contemporâneo.
Podemos, assim, dizer que a propriedade foi erigida à qualidade de
direito humano fundamental, exigindo do proprietário uma destinação útil e
econômica, na medida em que a função social, que ela deve exercer, é,
exatamente, permitir ao dono usufruir da coisa, dela extraindo os frutos
necessários, para garantir as comodidades.
Essas comodidades são adquiridas com o acesso à moradia, assentada
na propriedade, que satisfaz as necessidades cotidianas com a produção
econômica da coisa, mediante o plantio de cereais, para garantir a
sobrevivência do proprietário e de sua família. 66
Por outro lado, o conceito infraconstitucional de propriedade está em
reconhecer que, no plano do direito privado, o direito de propriedade é
inferior àquele tratado na Constituição Federal.
A norma jurídica privada, ao disciplinar e reger o instituto da
propriedade deve estar em consonância com a norma constitucional, o que é
o caso do atual Código Civil de 2002.
66
Mais adiante no curso dessa dissertação, iremos expor melhor a questão da função econômica da
propriedade.
71

No atual sistema de direito privado, em especial, no que tange ao
direito de propriedade, há um sistema harmônico de proteção à propriedade,
que faz com que regras de direitos civis sejam positivadas, no plano
constitucional, criando um sistema rígido, seguro e garantidor da tutela dos
mesmos.
É importante frisar que o direito de propriedade se mantém como um
direito absoluto, todavia, o que se deve ter em mira é a nova realidade de
valores jurídicos, que revestem a propriedade, sobre os quais trataremos,
com mais vagar, no capítulo IV.
Despertou, entre os cientistas do direito, uma nova propriedade, que
conferiram ao instituto valores novos, diante de uma nova linguagem, a
linguagem social do direito, sem, contudo, abandonar os seus traços
históricos, resultantes da sua evolução, desde o antigo conceito romano de
propriedade absoluta, passando para a idéia de sacralidade do período
medieval, até a sua prefiguração no plano do individualismo francês.
2.3. A propriedade como um direito subjetivo
A propriedade foi concebida, desde o direito romano, como um
direito subjetivo. Dessa assertiva, decorre que ela é um direito do cidadão.
72

2.4. Do objeto do direito de propriedade
Podem ser objeto do direito de propriedade, coisas ou bens,
corpóreos ou incorpóreos, suscetíveis de apreciação econômica e dotados de
consistência. Logo, a patrimonialidade gravita em torno do objeto da
propriedade, justamente, em razão desta concepção de que a coisa ou o bem
deve ser suscetível de apreciação econômica. Havendo coisa corpórea da
qual se pode dispor e aquinhoar um valor, a cifra representa um patrimônio.
De acordo com Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda:
O objeto dos direitos reais são coisas e a construção deles
diferencia-se dos direitos pessoais, exatamente pela
referência a determinada coisa como bem da vida. Essa
referência satisfaz aos juristas para a definição do direito
real como poder direto sobre a coisa, ao que se opôs outra
parte da doutrina, principalmente francesa, mostrando que
há sujeito passivo na relação jurídica de direito real e tal
sujeito é a sociedade, todos, o grupo. A inclusão dos
direitos do autor na propriedade veio ‘realizar’ o que
antes se concebera como direito pessoal”. 67
Há que se distinguir coisa de bem e verificar se este é igual aquela.
67
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, Vol. XI, Editor Borsoi, 2ª
edição, Rio de Janeiro, p. 74.
73

Nesse sentido, há que se analisar o conceito de coisa e bem, para
verificar se há diferenças.
A concepção de coisa está relacionada ao conceito de bem, e,
certamente, coisa está moldada numa estrutura mais completa, ou não, do
que o bem, o que dependerá da análise concreta do objeto, sob o qual incide
a investigação lingüística.
O direito, como ciência jurídica que é, tem seu objeto. O objeto do
direito é um conjunto de coisas e de bens; essas coisas e esses bens podem
ser corpóreos ou incorpóreos, apreciáveis economicamente ou não.
Para melhor compreender o conceito de bens é crucial a doutrina do
professor Silvio Rodrigues, que pontifica:
“Para a economia política, bens são aquelas coisas que,
sendo úteis aos homens, provocam a sua cupidez e, por
conseguinte, são objeto de apropriação privada.
Entretanto, ainda dentro do conceito econômico, nem
todas as coisas úteis são consideradas bens, pois, se
existirem em grande abundância na natureza, ninguém se
dará o trabalho de armazená-las. Assim, nada mais útil ao
homem do que o ar atmosférico, mas, como ele abunda na
natureza, não é um bem econômico”. 68
Adverte esse civilista que:
68 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Vol. I, 9ª Edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1979, p. 97.
74

“Os vocábulos ‘bem’ e ‘coisa’ são usados
indiferentemente por muitos escritores e, por vezes, pela
própria lei. Trata-se, todavia, de palavras de extensão
diferente, uma sendo espécie da outra. Com efeito, ‘coisa’
é o gênero do qual ‘bem’ é espécie. A diferença específica
está no fato de está última incluir na sua compreensão a
idéia de utilidade e raridade, ou seja, a de ter valor
econômico”. 69
Assegura o autor que:
“Coisa é tudo que existe objetivamente, com exclusão do
homem. Assim, o sol, a lua, os animais, os seres
inanimados, etc”. 70
Leciona o professor Silvio de Salvo Venosa que:
“(...) todos os bens são coisas, mas nem todas as coisas
são merecem ser denominadas de bens. O sol, o mar, a lua
são coisas, mas não aos bens, porque não podem ser
apropriados pelo homem. As pessoas amadas, os entes
queridos ou nossas recordações serão sempre um bem. O
amor é o bem maior do homem. Essa acepção do termo
somente interessa indiretamente ao Direito”. 71
69
Ibidem, p. 98.
70
Ibidem. Loc. cit.
71
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Vol. I, Parte Geral, 5ª edição, Editora Atlas, São Paulo,
2005.,p. 328.
75

A coisa é um ser inanimado e insuscetível de racionalidade. Trata-se
de um objeto, suscetível de apreciação econômica, portanto, de conteúdo
valorativo.
No mundo contemporâneo, a noção de coisa se alargou e, de acordo
com o dado valorativo que a ela se agrega, passa a ter feições de bens, ou
seja, além de representar um conteúdo material, econômico, pode, ainda,
representar um conteúdo extrapatrimonial.
Pode-se estabelecer a diferença de coisas e bens, se partirmos das
lições de Silvio de Salvo Venosa que pontifica:
“A palavra bem deriva de bonum, felicidade, bem-estar. A
palavra coisa¸ tal como os estudos jurídicos a consagram,
possui sentido mais extenso no campo do direito,
compreendendo tanto os bens que podem ser apropriados,
como aqueles objetos que não podem”. 72
Assim, coisa é o gênero, do qual bem é espécie. Com efeito, toda
coisa, ainda que se diga que é insignificante, tem cunho econômico e,
portanto, patrimonial.
Parece-me que diante das lições referidas, a propriedade é uma coisa,
porquanto corpórea e economicamente apreciável, mas também pode ser
um bem, na medida em que ela contém um feixe de atributos, inerentes ao
seu titular.
72 Ibidem, p. 328.
76

2.5. Do conteúdo do direito de propriedade
Não é tarefa simples, concluir qual seja o conteúdo do direito de
propriedade.
Certamente, o que se impõe dizer é que o conteúdo do direito de
propriedade está relacionado a outras considerações igualmente
importantes, que foram lançadas como pedras angulares do Estado
Democrático de Direito.
A propriedade, como antes foi referenciada, tem como objeto a coisa
ou o bem, cuja vertente maior é aquela que permite o uso e gozo, para
satisfazer às necessidades de seu titular.
As transformações ocorridas no direito de propriedade, desde as
limitações impostas ao seu exercício, até a imposição de uma função social,
capaz de ordenar a destinação da coisa a uma realidade social e econômica,
não lhe retiraram o sentido de direito absoluto e nem reduziram o direito do
proprietário e seus conseqüentes atributos.
assegura:
Nesse sentido, tem percuciência o professor Arruda Alvim que
“Penso também que apesar de profundas limitações que
vieram se avolumando no mundo inteiro em relação ao
direito de propriedade, há um núcleo essencial e
irredutível desse direito, na linha do que é extensamente
reconhecido na Alemanha, através da sua doutrina e
77

Esse autor afirma:
pronunciamentos de seu tribunal constitucional. Quer
dizer, apesar da posição realmente radical em torno do
sentido de direito de propriedade vir sofrendo profunda
atenuação, há um conteúdo nesse direito que não é
passível de delimitação. E parece que o núcleo essencial
irredutível do direito de propriedade é o direito de usar e
de poder dispor da coisa”. 73
Na doutrina alemã se reconhece que o direito de
propriedade tem dois núcleos: um núcleo é aquele que
decorre da garantia constitucional do direito de
propriedade. E o outro núcleo, que se sobrepõe a este, é o
núcleo mais variável, cuja disciplina fica deferida à lei
infraconstitucional. É aquilo que vemos no nosso Código
Civil, principalmente em três dispositivos que são os arts.
1.228, § § 4º e 5º, 1.238, parágrafo único. No art. 1.228 há
a previsão, segundo alguns, de uma hipótese de
desapropriação e, segundo outros, de uma expropriação,
cujo preço deve ser pago pelos que estão na posse; e nos
outros dois dispositivos verifica-se uma sensível
diminuição dos prazos de usucapião ordinário e
extraordinário, isto é, desde que a posse apresentada
nessas duas hipóteses tenha uma significação social –
significação social esta que levou o legislador a visualizar
a hipótese de diminuição de prazo de usucapião para
valorizar ainda mais essa situação possessória, desde que
consumada a usucapião, em detrimento daquele
proprietário que não curou da sua coisa”. 74
73
ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de. Função Social da Propriedade. Principais Controvérsias no
Novo Código Civil. Editora Saraiva, São Paulo, 2006.p. 21.
74
Ibidem, p. 21-22.
78

Posta a questão da propriedade segundo uma evolução do instituto no
tempo, vimos que ela passou por transformações.
Todavia, essas transformações não podem ser capazes de tirar aquilo
que mais identificou e identifica o instituto em todos os tempos, ou seja, o
direito do proprietário de usar e dispor da coisa.
Se esses dois requisitos ou atributos da propriedade, em razão de sua
evolução normativa tivessem perdido o seu sentido, não haveria razão do
instituto existir, pois a propriedade ficaria despida de seu conteúdo mais
elementar, que é, exatamente, a possibilidade de alguém dela se asenhorar
para usar e, em razão do uso, poder, um dia, dela, dispor.
2.6. Propriedade, direito de propriedade e direito à propriedade
Diante da complexidade que verificamos no direito de propriedade, a
dúvida que pode surgir é saber se há distinção entre o direito à propriedade,
e o direito à aquisição da propriedade.
Esta questão parece ser simples, mas entendo que está a exigir uma
reflexão mais profunda, na medida em que o direito tem passado por uma
constante evolução. Embora a propriedade tenha mantido os contornos de
rigidez consagrados pelo direito romano e pela Revolução Francesa, é certo,
também, que no limiar do século XX, quando da entrada em vigor do
79

Estado Social de Direito, vários institutos, entre os quais a propriedade,
assumiram uma nova faceta, no plano da matriz do próprio instituto. 75
A norma jurídica não fornece o conceito de propriedade, matéria esta
que, no curso da história, vem sendo tratada, partindo-se dos atributos do
direito de propriedade, para deles se extrair o conceito de propriedade.
Entendemos que há de se reconhecer conceitos e ou situações
distintas, ou seja, a proteção à propriedade e o direito a aquisição da
propriedade.
Propriedade, como o próprio nome sugere é a coisa, corpórea ou
incorpórea, suscetível de apreciação econômica. A propriedade é a coisa
que, indelevelmente, pertence a alguém, a um titular, no caso, aquele que se
assenhorou com animus domini ou animus defintitivo. O animus é a
qualidade que potencializa e justifica o fato da coisa pertencer a alguém.
Essa qualidade é marcada na história da propriedade, desde os
tempos mais antigos, como já demonstrado.
Direito à propriedade é a faculdade atribuída a alguém de exercer
certos direitos conferidos pela norma jurídica.
O que se pode também questionar é se esse direito é realmente
direito, ou faculdade. Pode ser um só ou os dois, se partimos de premissas
diferentes.
75
Essa nova faceta, a que nos referimos, será adiante analisada, quando tratarmos, especificamente, da
função social da propriedade.
80

Será, o direito de propriedade, uma faculdade do titular, se partimos
da premissa de que o proprietário, tendo o direito sobre a coisa, pode
exercê-lo ou não, dispor, ou não, da coisa.
Se analisado o direito de propriedade, apenas sobre a ótica de uma
faculdade, esbarraremos no princípio da função social, que impõe ao
proprietário a adoção de medidas socialmente relevantes, para que a coisa
produza os frutos necessários, para seu titular e para a coletividade.
Sob este ângulo, a propriedade como um direito, além de conter as
faculdades necessárias ao exercício de seus atributos (usar, gozar, dispor e
reivindicar), exige também um dever jurídico, capaz de atribuir um novo
direcionamento ao direito titularizado pelo proprietário. Vale dizer, o direito
à propriedade é o poder jurídico do titular da coisa de exercer os atributos
dela decorrentes, garantindo-se o pleno exercício e condicionamento à sua
função social.
Quem confere o poder jurídico sobre a coisa, capaz de tornar alguém
proprietário, é a própria norma jurídica, que dita um comando ou uma série
de comandos capazes de tornar eficaz, o exercício dos direitos sobre a coisa.
Compreendida a propriedade como um conjunto de atributos,
concluímos que o direito que ela representa está, fundamentalmente,
arraigado nesses mesmos atributos, ou seja, usar, gozar, dispor e
reivindicar. Todavia, a realidade do mundo contemporâneo exige, do
proprietário, um novo direcionamento no uso dos poderes que emanam do
direito de propriedade. No nosso entendimento, o direito de propriedade
81

assume a vertente do exercício de um direito contido no conjunto de
poderes inerentes à propriedade.
Esse conjunto de poderes está em sintonia com a realidade do Estado
Social de Direito, que não mais permite o individualismo novecentista
herdado da Revolução Francesa, assumindo uma vertente funcionalizada,
calcada no emprego da propriedade em proveito próprio e do bem comum.
O direito de propriedade é o direito sobre a coisa, que alguém
adquire, a partir do momento em que passa a exercer atos de domínio, seja
mediante o exercício da venda e compra, seja porque ao exercer atos de
posse, esta foi judicializada pelos instrumentos conferidos pela lei, como
por exemplo, a usucapião.
No nosso entendimento, não há direito constitucional de aquisição da
propriedade, como se poderia inferir do artigo 5º, inciso XXII da Carta
Magna. Esta disposição estabelece: “é garantido o direito de propriedade”,
atribuindo proteção jurídica, em nível constitucional, àquele que já tem o
direito sobre a coisa. Por outro lado, a Constituição não garante o direito a
aquisição da propriedade, mas sim confere proteção jurídica a quem já o
tem e condiciona o seu exercício ao atendimento da cláusula da função
social.
Uma coisa é conferir direito de propriedade, por que isso todos tem,
basta ter patrimônio para comprar e vender, outra é conferir direito à
aquisição da propriedade. Isso porque, se o Estado confere direito à
aquisição da propriedade, deve propiciar condições humanas para que o
cidadão adquira a propriedade imobiliária.
82

Nesse sentido, ainda que haja entendimento da doutrina autorizada,
que possa se expressar de modo contrário, se o artigo 5º, inciso XXII da
Constituição Federal confere direito de propriedade, ou seja, direito de
alguém se tornar proprietário de alguma coisa, concluímos que se tornar
proprietário de uma coisa é uma garantia constitucional, mas isso não quer
dizer que há instrumentos legais, que possibilitem que essa garantir se torne
eficaz.
A garantia ao direito de propriedade se efetiva por meio de
instrumentos de políticas públicas, que viabilizem a qualquer pessoa (física
ou jurídica) se tornar proprietário da coisa.
Se interpretarmos o artigo 5º, inciso XXII da Constituição Federal
como direito à aquisição da propriedade, teremos o triste retrato da
realidade nacional, de não haver instrumentos de aquisição da pequena
propriedade familiar e rural.
Se entendermos que a Constituição protege aquele que tem condições
de adquirir a propriedade, nos parece, também, que estamos diante de uma
situação tormentosa, porque, indiretamente, a Lei Maior afastou o cidadão,
e todos aqueles que não têm os rendimentos necessários, da aquisição da
propriedade privada.
Se a Constituição confere direito à propriedade, então, parte-se da
premissa de que esse direito protege aquele que já tem a coisa sob seu
domínio, ou que mantém patrimônio suficiente para adquiri-la.
83

Diferentemente, é não ter propriedade e nem recursos para adquiri-la.
Quem não tem propriedade e nem reúne meios de adquirir não precisa de
proteção, porque não há o que proteger.
Essa questão, ao que me parece, não foi delineada na doutrina pátria
e exige uma nova leitura dos comandos constitucionais, especialmente
quanto à efetividade do direito de propriedade ou, como pretendemos, do
direito à aquisição da propriedade.
2.7. Regime jurídico da propriedade
O regime jurídico da propriedade está relacionado ao regime político
de um país, sendo que dependendo de tal regime, isto é, do modelo adotado,
a propriedade assume os contornos jurídicos do sistema vigente, podendo
ser privada ou socialista.
Cármem Lúcia Antunes Rocha assegura que:
“Direito de propriedade é o regime jurídico que incide
sobre a propriedade, quer dizer, sobre a ligação havida
entre o proprietário e o bem objeto submetido à sua
vontade e disposição, nos termos juridicamente havidos
como válidos.
84

O que se denomina direito de propriedade, é, pois, um
regime de direito, conjunto de deveres, direitos e
responsabilidades decorrentes do uso (ou do não uso), do
dispor ou do fruir de algo que se sujeita a uma destinação
e que, afetando determinada finalidade havida como
própria no sistema jurídico, há que se cumprir segundo os
desígnios do proprietário e os ditames da norma
jurídica”. 76
Pontifica o professor Caio Mário da Silva Pereira:
“O tempo atual tem-se marcado pelos desequilíbrios,
incertezas e mutações. Alteram-se os regimes jurídicos e
os regimes políticos, dançando da direita para a esquerda
e da esquerda para a direita. A noção de contrato sofre
sensível modificação, como reforçamento do primado da
ordem pública sobre o princípio da autonomia da vontade.
E como é natural, a propriedade recebe permanente
impacto, que vai até a luta pela supressão do domínio
individual, a que se contrapõe a resistência dos velhos
conceitos. E conforme a influência do regime político
sobre o modelamento da tipicidade dominial, o direito de
nosso tempo conhece e disciplina a propriedade individual
como padrão de direito subjetivo nos regimes capitalistas,
e a ela se contrapondo e forcejando por lhe sobrepor a
propriedade coletiva predominante especialmente no que
concerne aos bens de produção, vigentes nos regimes
socialistas e nas chamadas repúblicas populares”. 77 (sic)
7676
ANTUNES ROCHA, Carmem Lucia. O Princípio constitucional da Função social da Propriedade, in
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, editora Del Rey, nº 2 - jul/dez.200, Minas
Gerais p. 549.
77
Instituições de Direito Civil, Editora Forense, 18ª edição, Rio de Janeiro, 2004, p. 83-84,
85

O regime jurídico e político, que permeia as sociedades em várias
épocas, é o fator responsável pelo avanço do instituto do direito de
propriedade. Esse avanço reconhece, no regime jurídico, a adoção de um
modelo para o instituto, consagrando a perspectiva política e ideológica
imprimida em cada época.
O mesmo autor expõe, em resumo, as várias correntes que explicam a
configuração da propriedade nos dias atuais:
A verdade é que a propriedade individual vigente em
nossos dias, exprimindo-se embora em termos clássicos e
usando-se a mesma terminologia, não conserva todavia
conteúdo idêntico ao de suas origens históricas. É certo
que se reconhece ao ‘dominus’ o poder sobre a coisa; é
exato que o domínio enfeixa os mesmos atributos
originários – ‘ius utendi, fruendi et abutendi’. Mas é
inegável também que essas faculdades suportam evidentes
restrições legais, tão freqüentes e severas, que se
vislumbra a criação de novas noções. São restrições e
limitações tendentes a coibir abusos e tendo em vista
impedir que o exercício do direito de propriedade se
transforme em instrumento de dominação. Tal tendência
pra se diz ‘humanização’ da propriedade, ora se considera
filiada a uma corrente mais ampla com o nome de
‘paternalismo’ do direito moderno (Colin e Capitant), ora
se entende informada a nova noção pelos princípios do
‘relativismo’ do direito (Josserand). Outros acreditam que
ai se instaura uma tendência à ‘socialização’ do direito ou
socialização da propriedade, mas sem razão, porque a
propriedade socializada tem características próprias e
inconfundíveis com um regime em que o legislador
imprime certas restrições à utilização das coisas em
benefício do bem comum, sem, contudo atingir a essência
do direito subjetivo, nem subverter a ordem social e a
86

ordem econômica. Não obstante a luta das correntes
contrárias – individualista e coletivista – sobrevive a
propriedade, parecendo ter razão HEDEMANN quando
assinala que é mais uma questão de limite, ou problema de
determinar até que ponto a propriedade individual há de
ser restringida em benefício da comunidade”. 78
Qualquer que seja a teoria que se adote na atualidade a respeito da
configuração da propriedade, parece oportuno lembrar que este instituto
guarda os traços delineadores da propriedade privada, tal como concebida
pelo direito romano e pelo Código de Napoleão. Mas, nem por isso se deve
deixar de reconhecer que a configuração da propriedade, nos dias atuais,
está, em verdade, em sintonia com os novos valores sociais, entre os quais,
os valores voltados a uma solidariedade social, capaz de imprimir, no plano
do direito positivo, uma nova linguagem ao direito de propriedade, como
adiante se demonstrará.
Assim, analisada a configuração da propriedade em seus contornos,
entendemos, ressalvadas outras opiniões, entendemos que a propriedade, e o
direito que dela decorre, está, na atualidade, consagrada pelas seguintes
características: a) propriedade privada, como direito subjetivo; b)
propriedade, função social; c) propriedade, fonte de riqueza (vetor da ordem
econômica); d) propriedade, socialização do direito; e) propriedade,
comando imperativo do Estado Social de Direito.
78 Ibidem, p. 84-85.
87

2.8. A propriedade e os novos valores sociais
Por mais de dois mil anos de história da humanidade, falou-se em
propriedade, como direito absoluto, posto que ela, sempre, guardou perfeita
relação com o caráter próprio de seu termo e com o sentido de poder, que
emana daquele que a possuía.
A história dos últimos duzentos e dezoito anos, quando a Europa se
viu, após a Revolução Francesa e Industrial, acometida de intensas lutas
sociais, como, por exemplo, a luta dos trabalhadores, pelo reconhecimento
de direitos sociais na Alemanha, na Itália e no México, e, por via oblíqua,
do direito a propriedade privada, que despertou, nos juristas, uma releitura
dos fenômenos sociais ligados à igualdade e à propriedade.
É possível reconhecer a existência de novos valores sociais
encartados nas constituições de vários países do mundo. Esses valores,
como já se disse, advieram dos processos sociais. Sua importância está em
reconhecer a existência, no plano do ordenamento jurídico, de uma
solidariedade social, capaz de minimizar os reflexos perversos do sistema
capitalista, que veio para ficar e não está com prazo de validade fixado.
A propriedade, e os direitos que dela decorrem, sempre foi, na cultura
do homem, o potencial necessário para a conquista do poder econômico.
Como outrora foi demonstrado, sempre, o homem extraiu da terra o
suficiente para sobreviver. O excedente foi usado para custear as épocas de
88

entressafra e, mais adiante, possibilitar a troca e, conseqüentemente, gerar
riquezas. Em regra, isso ocorreu em todo modelo de produção.
Na Idade Média, a riqueza acumulada com a exploração da terra e a
necessidade de empreender a cunhagem de moeda levaram o homem a
desbravar os mares e a conquistar novos povos para, sobre eles, imprimir
seu domínio, escravizando seus habitantes e explorando as propriedades. 79
Esse fenômeno se arraigou e alcançou o ponto mais alto com a
Revolução Francesa e a chegada da burguesia ao poder.
A chegada da burguesia ao poder causou profundas desigualdades
sociais, na medida em que o Estado não intervinha nas relações privadas. A
ele não interessava reger as relações individuais, a fim de criar um
contrapeso necessário a balancear tais relações, com vistas a uma igualdade
nas relações jurídicas.
Os novos valores sociais não surgem porque a burguesia é uma
senhora boazinha que reconheceu a necessidade de acalentar seus servos.
Eles são resultados do próprio inconformismo gerado pelas revoltas sociais,
que surgiram, exatamente, em razão da opressão imprimida pela burguesia
no meio rural, no meio urbano e nas fábricas.
Era preciso que a burguesia desse uma resposta aos conflitos sociais,
capaz de gerar mudanças no comportamento das pessoas, o que não foi
fácil. A resposta não foi dada apenas pela burguesia, pois, na realidade,
vários “ventos sopraram” e, sopraram de vários lados.
79
Foi o que ocorreu com Portugal no Brasil, com a Espanha na América Espanhola, com a Inglaterra na
América do Norte, etc.
89

No plano da filosofia, surge o idealismo de Karl Marx que não só fez
uma releitura da evolução social e dos modelos de produção em várias
épocas, mas, ainda, defendeu o fim da propriedade privada e pregou a sua
submissão ao Estado.
O pensamento de Karl Marx foi combatido pela Igreja Católica, que
defendia a propriedade privada, como sendo o único direito natural do
homem capaz de dar dignidade a pessoa humana. Com efeito, a Rerum
Novarum, como adiante veremos, representou o marco inovador de uma
nova ordem de pensamento, em torno das questões sociais, tais como a
situação dos trabalhadores e a problemática da aquisição da propriedade
privada. 80
Os valores sociais se traduzem como marco representativo de uma
época, em que não mais se permite o individualismo e a liberdade
exacerbada. Esses novos valores sociais são os condicionadores da
socialização do direito, que tem como elemento principal o bem comum.
Assegura Guilherme José Purvin de Figueiredo:
“A concepção de função social da propriedade está
presente na filosofia positivista, que leva sempre o ponto de
vista social em oposição à noção de direitos individuais. O
80
A propósito desse tema, leia-se a introdução à Carta Encíclica Rerum Novarum, por Igino Giordani,
edições Paulinas, 14ª edição, 2004.,p. 5.
90

conceito de função social da propriedade não guarda,
porém qualquer afinidade com o pensamento socialista, seja
na Obra de Comte, seja, na de Duguit. O cumprimento das
funções sociais destina-se a pacificar relações sociais
estabelecidas dentro de um sistema de rígida hierarquia e
de perpetuação das desigualdades”. 81
Léon Duguit defendia que a propriedade deixa de ser um direito
meramente subjetivo para submeter-se a uma função social.
2.9. Características dos direitos pessoais e reais
Analisaremos a seguir as várias diferenças que se estabelecem entre o
direito pessoal e o direito real.
2.10. Diferença dos direitos pessoais para os direitos reais
O direito das obrigações ou direitos pessoais possui características
próprias, diferenciando-se dos direitos reais. O direito pessoal envolve duas
pessoas, credor e devedor, que se relacionam em torno de um objeto, que é
a prestação positiva ou negativa (dar, fazer ou não fazer), já o direito real
diz respeito a uma coisa, a um objeto.
78
FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. A Propriedade no Direito Ambiental. Adcoas, Rio de
Janeiro, 2004, p. 71.
91

O direito real é o conjunto de normas que regulam as relações
jurídicas, que se estabelecem entre o titular e a coisa, bens materiais e
imateriais, corpóreos e incorpóreos, que são suscetíveis de apreciação
econômica.
No ordenamento jurídico brasileiro, os direitos reais se apresentam
numerus clausus, ou seja, seu rol é taxativo e encontra-se disciplinado pelo
artigo 1225 do novo Código Civil e pela legislação extravagante.
Outras diferenças existentes entre os direitos reais e pessoais são as
que passamos a expor.
No direito pessoal ou obrigacional, não há direito de seqüela, uma
vez que a obrigação diz respeito apenas as pessoas do credor e do devedor,
enquanto que, no direito real, o seu titular possui o direito de seqüela, isto é,
pode reaver a coisa de quem a injustamente a possua ou detenha.
Daí decorre que, enquanto o direito pessoal é oponível apenas entre
as partes contratantes, não envolvendo terceiros, o direito real se reveste de
oponibilidade erga omnes.
Deste modo, o titular de um direito pessoal tem a sua disposição a
ação de direito pessoal, ou seja, ação que visa buscar o ressarcimento de
danos sofridos pelo credor contra o devedor, o que quer dizer que o sujeito
de direito é só a pessoa lesada, não havendo uma coletividade subjetiva, e
sim objetiva, em regra.
92

A exceção, todavia, surgirá quando vários forem os credores e ou
devedores na relação jurídica obrigacional, e ainda, nos casos em que
houver uma coletividade indeterminada de pessoas como é o caso, por
exemplo, dos direitos difusos e coletivos (art. 81, § único, Lei n o 8.078/90).
Já o sujeito ativo no direito real é somente o seu titular, enquanto que
o passivo é toda a coletividade, que deve zelar pelo direito do titular do
direito real, não lhe prejudicando.
Por fim, os direitos pessoais são infinitos, podendo, o credor e o
devedor criar outras relações, além daquelas previstas em lei, ao contrário
dos direitos reais, que são numerus clausus, ou seja, previamente
estabelecidos e disciplinados em lei.
Discorrendo sobre a taxatividade e a configuração dos direitos reais,
o professor Arruda Alvim sustenta:
“(....) essa configuração se encontra exaurientemente
descrita na lei, e essa descrição é imutável, tendo sido
tudo, portanto, estabelecido pelo legislador, diz-se que a
definição é imutável porque não sofre, nunca, influência
da realidade social, mas, ao contrário, o objetivo dos
sistemas dos direitos reais é o de que a ele se submetam os
negócios que se realizem; nunca o contrário. Tanto é
assim que um instituto que, empiricamente, cai em desuso,
v.g., como a enfiteuse, não vê sua estrutura e seu regime
jurídico alterados, mas, apenas, deixa de ser utilizado;
nada diferente disso”. 82
82
ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de. Direitos Reais de Garantias Imobiliárias. In Coleção
Estudos e Pareceres – II. Direito Privado, V. 1. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 185.
93

Nestes termos é que podemos afirmar que os direitos reais são
numerus clausus e se apresentam de forma taxativa na lei, não havendo
como se admitir outro direito real fora da lei.
2.11. Características do direito de propriedade
Desde o início do presente trabalho, procuramos demonstrar as raízes
do direito de propriedade, levando em consideração que esse direito sofreu
profundas transformações ao longo da história. Com efeito, concebida como
direito coletivo, a propriedade foi, com o tempo, se adequando à realidade
social de cada cultura, guardando a personificação da realidade social e
econômica pelas quais passaram as várias civilizações do mundo ocidental.
Assim, desde o direito romano, a propriedade assumia as feições de um
direito absoluto, porque seu titular gozava de certos poderes incidentes
sobre a coisa e dela poderia livremente dispor. Nesse sentir, os poderes ou
atributos primitivos do direito de propriedade eram o direito de usar, gozar
e dispor da coisa, da forma como quisesse.
Esses atributos eram verdadeiras prerrogativas do proprietário sobre a
coisa, o que conduzia a assertiva de que, não havendo restrições quanto ao
uso e disposição da propriedade, seu titular era uma espécie de general da
coisa, exercendo sobre ela todo o comando suscetível de assenhoramento,
controle e disposição.
94

É bem verdade que esses atributos, que se personificaram no direito
de propriedade desde o direito romano, ganharam outros contornos na Idade
Média e na Idade Moderna, como, anteriormente, explicitado. Porém, é
bem certo que esses atributos foram recuperados, com o advento do Código
Civil francês e com a Carta Política de Napoleão Bonaparte, datada de
1789, fazendo ressurgir os mesmos poderes que a propriedade tinha
antigamente, só que, dessa vez, com mais intensidade. Diz-se com mais
intensidade porque o instituto, para a época da edição do Código Civil
francês, já guardava a experiência histórica de um direito absoluto.
Esse panorama histórico, já traçado, é importante para compreender
as características da propriedade no plano normativo e extrair os novos
elementos que o instituto incorporou, no limiar do século XX.
Seguindo o panorama do Código de Napoleão, o direito brasileiro,
em especial, o direito de propriedade abraçou o ideário de liberdade e o
individualismo, que nortearam o Código francês, imprimindo ao direito de
propriedade, o caráter de direito absoluto.
Nosso Código Civil de 1916 importou do Código francês as
características e atributos que a lei consolidou, como sendo absolutos, ao
preceituar no antigo artigo 524:
“Art. 524. A lei assegura ao proprietário o direito de usar;
gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de
quem quer que injustamente os possua”.
95

Esses direitos, inerentes ao proprietário, são conferidos, no exato
instante em que adquire a coisa.
O novo Código Civil, Lei 10406 de 10 de janeiro de 2002, manteve
as mesmas características e atributos do direito de propriedade consagrados
com o Código de Napoleão, ou seja, o usar, gozar, dispor e reivindicar,
conforme se depreende do caput do artigo 1228:
“Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar
e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem
quer que injustamente a possua ou detenha”.
Entretanto, há outros dispositivos no Código Civil em vigor a indicar
que a lei recepcionou o fenômeno constitucional da função social da
propriedade, que adiante analisaremos.
2.12. Características dos direitos reais
Os direitos reais possuem as seguintes características: a)
legalidade/tipicidade (artigo 674, do Código Civil de 1.916 e artigo 1225 do
Código Civil de 2.002); b) oponibilidade erga omnes; b) seqüela (decorre
da aderência); c) preferência; c) numerus clausus; d) publicidade e e)
perpetuidade.
96

a) legalidade/tipicidade (artigo 674, do Código Civil de 1916 e artigo 1225
do Código Civil de 2002).
Para que haja direitos reais há que haver um rol previsto em lei, como
se depreende do artigo 1225 do Código Civil. Com efeito, não há direito
real fora do ordenamento jurídico. Fala-se, portanto, em princípio da
tipicidade dos direitos reais.
O artigo 1227 do Código Civil, por sua vez, assim dispõe,
“Art. 1227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos,
ou transmitidos por atos inter vivos, só se adquirem com o
registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos
títulos (artigo 1245 a 1247), salvo os casos expressos neste
Código”.
Assim, subjacente ao princípio da tipicidade está outro princípio, o
princípio da publicidade dos direitos reais, ou seja, só há direito real quando
este estiver inscrito na certidão de registro de imóveis, de onde decorre a
titularidade da coisa. Esse artigo estabelece a forma como os bens imóveis
são adquiridos.
De acordo com os ensinamentos de Arruda Alvim:
97

“Quando o texto se utiliza da expressão ‘constitutídos’
(artigo 1.226), esta não significa, ainda, a
constitutividade decorrente do registro, o que, de resto,
decorre do próprio artigo 1.226. A constitutividade que
deflui do registro está prevista na frase ‘só se adquirem
os [direitos reais] com o registro no Cartório de
Registro de Imóveis dos referidos títulos’,(...)”. 83
O entendimento desse autor é de que os direitos reais somente
resultam adquiridos com o registro que é constitutivo e é por sua causa que
decorre a publicidade. 84
2.13. Publicidade
Vale acrescentar que a propriedade sobre os bens imóveis se adquire,
após registro no Cartório de Registro de Imóveis, enquanto que a
propriedade dos bens móveis, se transfere pela tradição, ou seja, com a
transmissão física da coisa ao novo titular.
A publicidade da propriedade é a marca do direito real, nela reside
outro princípio ou característica, que é o efeito erga omnes, de modo que o
proprietário pode se opor contra todos. Destarte, há que haver publicidade
para tornar a coisa oponível a terceiros, o que não ocorre com os bens
83 O Livro do Direito das Cosias. Obra Inédita.
84 Ibidem.
98

móveis, na medida em que estes exigem, apenas, a posse física da coisa
para se operar a propriedade.
2.14. Numerus clausus
No âmbito dos direitos reais, em razão de sua estrutura e
incorporação na ordem jurídica, importa reconhecer que há um rol taxativo
de direitos reais, de nodo que não se pode conceber que outros direitos reais
possam existir fora do ordenamento.
Nesse particular, o Código Civil de 1916, inscrevia no artigo 674, os
seguintes direitos reais: a propriedade; enfiteuse; as servidões; o usufruto; o
uso; a habitação; as rendas expressamente constituídas sobre imóveis; o
penhor; a anticrese; a hipoteca. Tal disposição foi alterada pelo Código
Civil de 2002, artigo 1225 que prevê como direitos reais: I- a propriedade;
II- a superfície; III- as servidões; IV- o usufruto; V – o uso; VI- a habitação;
VII- o direito do promitente comprador; VIII- o penhor; IX- a hipoteca; - X-
a anticrese.
Decorre do artigo 1225 do Código Civil de 2002 que o rol dos
direitos reais inseridos naquela disposição é taxativo, sendo certo que os
direitos reais reconhecidos pelo ordenamento jurídico se exaurem no plano
do Código Privado e da legislação extravagante.
99

2.15. Oponibilidade erga omnes
A oponibilidade erga omnes é a faculdade, de que dispõe o titular da
coisa, de se opor contra quem quer que injustamente a detenha. Vale dizer,
toda a coletividade pode sofrer os efeitos da oposição do titular do direito.
Lembra com discernimento Arruda Alvim:
“Todo o regime jurídico dos direitos reais é construído a
partir dessa caracterização como direito absoluto, e, por
isso mesmo, ao direito real agrega-se instrumental para
efetivar-se essa validade e eficácia erga omnes. É
necessário distinguirem-se as situações de direitos reais
imobiliários dos mobiliários, considerando-se as
peculiaridades da situação de uns e de outros”. 85
Assim, aquele que tem o direito de propriedade tem, por conseguinte,
o direito de usar, gozar, dispor e reivindicar, exigindo da coletividade, que
se abstenha da prática de qualquer ato que impossibilite o titular de exercer
esses direitos.
85 Ibidem.
100

2.16. Seqüela
Ao contrário dos direitos pessoais ou obrigacionais, que se
apresentam como uma infinidade de direitos, já que emanam da declaração
de vontade unilateral ou bilateral das partes contratantes, da lei ou do ato
ilícito, os direitos reais apresentam-se como direitos limitados a uma
exposição taxativa, previamente estabelecida em lei, sendo que não podem
ser criados pela vontade das partes.
O direito de seqüela impõe à coletividade o dever jurídico de se
abster da prática de qualquer ato que possa impedir o proprietário de
usufruir dos direitos inerentes à coisa. Todavia, não se pode dizer o mesmo
dos direitos obrigacionais, porque as obrigações, decorrentes da relação
jurídica, dizem respeito às partes, via de regra, não atingindo terceiros, ou
seja, aqueles que não participam da relação jurídica havida entre as partes.
A seqüela é, por outro lado, o direito que tem o titular da coisa, de ir
buscá-la de quem quer que, injustamente, a detenha, sendo que, se alguém
houver ocupado a coisa móvel ou imóvel, poderá, o proprietário ou seu
possuidor, usar das medidas legais, para o fim de resgatá-la. 86
86
É o caso, por exemplo, do proprietário que sai de sua casa e, ao chegar, horas ou dias após, encontra
invasores dentro do imóvel. Essa situação pode ser repelida, por meio de ação de reintegração de posse,
em que o proprietário requer liminarmente a saída dos invasores do prédio.
101

2.17. Preferência
A preferência é um das características mais importantes dos direitos
reais, uma vez que, por meio dela, seu titular se encontra em situação mais
vantajosa do que as demais pessoas ou credores, quando da realização de
um negócio jurídico.
No entanto, é importante frisar que a Lei de Recuperação de
Empresas (Lei 11.101 de 9 de fevereiro de 2005) estabelece que há créditos
que preferem, em certa escala, ao direito dos credores comuns, dentre os
quais, nos termos do artigo 83, inciso II, os créditos com garantia real, até o
limite do valor do bem gravado.
Esse inciso II há de ser compreendido de acordo com o § 1º do artigo
83 da Lei 11.101/05, que exige que o valor do bem, objeto de garantia real,
deve ser aquele, efetivamente, arrecadado com a venda do mesmo. Esse
direito que é um direito pessoal, mas com garantia real, porquanto é um
crédito do sócio, prevalece em face do direito real.
Há que ser lembrado também que o artigo 186 do Código Tributário
Nacional prevê que o crédito tributário prefere a qualquer outro,
independentemente de sua natureza, ao tempo da sua constituição.
Assim, está claro que em regra o direito real tem preferência a
qualquer outro direito, mas esta regra pode ser superada quando uma lei
especial tratar diferentemente, como é caso dos direitos de créditos acima
apontados.
102

O direito de preferência está presente nos direitos reais de garantia
como o penhor, a hipoteca e a anticrese.
O penhor é o direito real de garantia em que a pessoa, capaz de
alienar, entrega ao credor, no ato de contrair a dívida, coisa móvel alienável,
a ser-lhe restituída ao saldar a obrigação. 87 Vale lembrar, no entanto, que
isso é o que ocorre com o penhor comum, instituto de direito civil, que não
se confunde com a penhora, porque esta é instituto de direito processual
civil, por meio do qual, o devedor, demandado em regular processo de
execução, tem seus bens expropriados por força de mandado judicial.
A hipoteca é o direito real, constituído em favor do credor, sobre
coisa imóvel do devedor, ou de terceiro, tendo por fim sujeitá-la,
exclusivamente, ao pagamento da dívida, sem, todavia, tirá-la da posse do
dono. 88
A anticrese é uma modalidade de direito real de garantia, em que o
devedor, entregando ao credor um imóvel, dá-lhe a perceber, em
compensação da dívida, os frutos e rendimentos. 89
Junior:
Já a preferência consiste segundo a lição de Luiz Antônio Scavone
87
Dicionário Jurídico. Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 2ª edição, Forense Universitária, 1989, p.
412.
88
FRANÇA, Rubens Limongi de. Instituições de Direito Civil, 5ª edição, 1999. editora Saraiva, p. 522.
89
SIDOU. Othon. Dicionário Jurídico. Academia Brasileira de Letras Jurídicas, p. 42.
103

2.18. Perpetuidade
"No privilégio de se obter o pagamento de uma dívida com
os frutos ou valor de um bem especialmente destinado à
sua satisfação na constituição da obrigação". 90
A perpetuidade é característica imprescindível no âmbito do direito
de propriedade. É uma das garantias de que o proprietário não perderá a
titularidade do bem, em caso de ausência de uso. Vale dizer que o
proprietário só perde a titularidade da coisa em casos de abandono,
devidamente comprovado, renúncia, usucapião e desapropriação.
Na prática, ainda que por poucas vezes, vemos casos em que o
proprietário de imóveis celebra contrato de comodato, conferindo ao
comodatário, por certo prazo, o uso de um imóvel e este vem, no futuro, a
demandar o comodante, em ação de usucapião, pleiteando a propriedade do
imóvel. 91
90
SCAVONE JUNIOR. Luiz Antonio. Direito das Obrigações - Abordagem Didática, Editora Juarez de
Oliveira, 3ª edição, 2.002, p. 20.
91
Neste caso, pode o comodante demonstrar judicialmente que há um contrato de comodato ajustado entre
as partes, o que impossibilita o reconhecimento do pedido da parte demandante.
104

2.19. Localização do direito de propriedade no Direito Civil
O direito de propriedade está situado no Código Civil, no Livro III
(Direito das Coisas), Título III. Dito isso, é importante traçar,
historicamente, como se deu, no mundo moderno, em especial, a partir da
Revolução Francesa, a personificação e a estratificação da propriedade, e,
para compreender essa situação, é mister, trazer à baila à importância dos
direitos das coisas ou direitos reais, nesse cenário.
É importante frisar que os direitos reais também regulam a
titularidade dos bens e das coisas pertencentes às pessoas. O direito das
coisas está afeto aos direitos mobiliários e imobiliários.
Leciona o Professor Arruda Alvim
“Do ponto de vista da estrutura normativa, os direitos
reais se conservaram como os mais homogêneos possíveis
dos direitos civis, como por exemplo, na Alemanha, na
Itália, na França, em Portugal e no Brasil. Há nisso, uma
estratificação histórica dos direitos das coisas e, portanto,
do direito de propriedade”. 92
92
ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de.Teoria Geral dos Direitos Reais. Aula proferida na
Faculdade Autônoma de Direito – Fadisp – 26-09-2005.
105

No sentir desse jurista:
“O Direito das Coisas sofreu profunda influência
ideológica com a Revolução Francesa, onde a burguesia,
habitante das cidades, promoveu a Revolução e, foi
exatamente, com esta revolução que a classe burguesa
enriqueceu e assumiu o poder”. 93
Importa esclarecer que a burguesia, desde as cruzadas e com as
grandes navegações marítimas, sonhava com a tomada do poder, tanto na
França, como nos demais países da Europa e demais civilizações mundo
afora. Com a Revolução Francesa, o sonho da burguesia, de chegar ao
poder, se tornou realidade e a tão sonhada liberdade vêm à tona com o
engendramento e o surgimento de um tecido social, capaz de impor sua
vontade no plano do contrato e a partir dele, impor seu domínio e seu
modelo de legislação civil, além das fronteiras do território francês.
Com a Revolução, surge uma tríade ideológica que será a base
filosófica, não só da revolução e do assentamento do poder, mas também do
âmbito social, econômico e político.
Nesse sentido, a liberdade, a igualdade e a solidariedade que
formaram a tríade propulsora da grande revolução, constituíram os pilares
do novo regime imposto por Napoleão Bonaparte, servindo, especialmente,
à propriedade e ao contrato.
93 ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de. Teoria Geral dos Direitos Reais, mesma aula.
106

leciona:
Esta temática é tratada, com profundidade, por Arruda Alvim, que
“Deve-se dizer que na base da Revolução Francesa se
encontravam os seguintes emblemas: liberdade, igualdade
e fraternidade. Penso que a fraternidade jamais foi
operada no plano histórico, como também tenho sinceras
dúvidas de que a solidariedade, de que se fala hoje possa
vir a frutificar, ao menos na escala em que se espera.
De qualquer forma, ficando com as noções de igualdade e
liberdade, devemos dizer que é constante, na literatura dos
séculos XIV, XV e XVI, a identificação do direito a
liberdade, como tendo, necessariamente, subjacente a
noção de propriedade”. 94
Com isso, podemos dizer que tanto a liberdade, quanto a igualdade,
foram bem aproveitadas pela burguesia, constituindo-se a base ideológica
para se chegar ao poder, ao passo que a solidariedade sempre se manteve, e
se mantém, ainda nos dias de hoje, como um ideário figurativo.
A propriedade, para a burguesia, representava a liberdade, e na
medida em que se tinha a propriedade, aparecia a noção de igualdade.
Há que se lembrar que a solidariedade nunca foi, realmente,
implementada pela burguesia francesa e as posteriores, quer lá ou cá,
exatamente, porque nunca foi do feitio da burguesia fazer concessões às
camadas mais humildes da sociedade em todas às épocas.
94
ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de. Principais Controvérsias no Novo Código Civil. Função
Social da Propriedade, Editora Saraiva, São Paulo, 2006. p. 18.
107

Vale dizer que com a Revolução Francesa o direito de propriedade,
principal direito real, ganha contornos de inviolabilidade, todavia, essa
rigidez vai, com o passar do tempo, sendo funcionalizada. Tal
funcionalização ocorreu com a passagem do Estado Liberal de Direito para
o Estado Social de Direito, que adiante, no capítulo III, será objeto de breve
análise.
2.20. Teorias que explicam o direito de propriedade
Em sua configuração histórica, a propriedade é fundamentada e
justificada, com base em várias teorias. São elas: a) Teoria da ocupação; b)
Teoria da lei; c) Teoria da especificação; d) Teoria da natureza humana.
a) Teoria da ocupação – segundo esta teoria, a propriedade é
justificada pela ocupação de coisas não apropriadas, por quem quer que
seja, alarga o domínio do homem sobre a natureza em valor econômico e
cultural, enriquecendo desse modo o patrimônio da nação. 95
Esta teoria é criticada pelos civilistas, pois a mera ocupação não pode
gerar direito de propriedade, na exata medida em que ela afirma apenas um
fato que, no entanto, precisa de lei que estabeleça previamente a aquisição
da propriedade. Sendo assim, entendo que a mera ocupação, desde que com
95
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Cosias, Vol. 3, São Paulo:
Editora Saraiva, 37ª edição, 2003, p.77.
108

o animus definitivo, ou seja, de assenhoramento conduz a aquisição da
propriedade por meio da usucapião, bastando que, em cada caso, o ocupante
preencha os requisitos que a lei exige para cada modalidade de usucapião.
Dissertando sobre as críticas à teoria da ocupação, assegura o
professor Washington de Barros Monteiro:
“A propriedade só pode surgir sob o império de legislação
que já pressuponha a propriedade individual, que a
organize devidamente e inclua a ocupação entre os
respectivos modos de adquiri-la. A ocupação, modo de
adquirir a propriedade, não basta assim para justificar o
direito de propriedade, porque os modos de adquirir um
direito necessariamente pressupõe a preexistência desse
direito, capaz de ser adquirido por um daqueles meios.
Ademais basta olhar para as adjacências para que nos
persuadamos de que muitas das atuais propriedades não
se originam de ocupações primitivas, sendo fruto,
inúmeras vezes, da violência, que assim interrompe a série
de transmissões regulares”. 96
Em regra, com base nessa teoria, poder-se-ia dizer que a ocupação
não gera, por si só, o direito a propriedade, que precisa, sobremaneira, de
disposição legal capaz de prever os modos, pelos quais a propriedade é
adquirida. Foi sublinhado, anteriormente, que se o ocupante mantiver a
posse da coisa com aninus de assenhoramento, começará a contar o prazo, a
seu favor, para aquisição da propriedade.
96 Ibidem.,p.77-78.
109

) Teoria da Lei – de acordo com esta teoria, a propriedade existe
porque a lei a criou e a estabeleceu previamente.
Está no ordenamento jurídico positivado, o fundamento da existência
da propriedade, que brota da força jurígena, capaz de assegurar, ao
proprietário, os atributos que dela decorrem.
c) Teoria da especificação – esta teoria foi elaborada pelos
economistas e prega que a propriedade não é simples apropriação da coisa
ou do objeto da natureza que, necessariamente, deve se submeter ao
domínio do homem.
Com efeito, sua transformação, por meio da forma dada à matéria
bruta pelo trabalho humano, criador único de bens, constituindo-se título
legítimo para a aquisição da propriedade. 97
d) Teoria da natureza humana – de acordo com esta teoria, a
propriedade é inerente à própria natureza humana, representando condição
de existência e de liberdade de todo o homem”. 98
Esta teoria se apresenta, na realidade, muito próxima da visão da
Igreja Católica acerca da propriedade. Com efeito, a Rerum Novarum,
documento eclesiástico do século XIX, traduziu para a realidade dos
trabalhadores de sua época, a necessidade de se assegurar ao homem o
direito a propriedade privada, a partir da concepção de que ela é um direito
97 Ibidem,. p.78.
98 Ibidem, p.79.
110

divino, e, nesse sentido, o trabalhador, tendo acesso à propriedade, tira dela
os frutos necessários ao sustento próprio e da família.
Esta Encíclica explica a razão da existência da propriedade afirmando
que a propriedade é conforme a natureza.
Segundo este documento:
“A terra, sem dúvida, fornece ao homem com abundância
as coisas necessárias para a conservação da sua vida e
ainda para o seu aperfeiçoamento, mas não poderia
fornecê-las sem a cultura e sem os cuidados do homem”. 99
Nesse sentido, me parece que das quatro teorias desenvolvidas a que
está em sintonia com o instituto da propriedade e seu conseqüente
fundamento é a teoria da natureza humana da propriedade.
2.21. Natureza jurídica da propriedade
A natureza jurídica da propriedade está relacionada ao seu
fundamento e às teorias anteriormente expostas, ou seja, ela é justificada
pela própria existência do homem na natureza.
99
PIO XIII, Papa. Carta Apostólica Encíclica Rerum Novarum. Edições Paulinas, 14ª edição, São Paulo,
2004., p. 15.
111

2.22. A propriedade privada e a propriedade pública
Quando se fala em propriedade, devemos reconhecer a existência não
apenas de uma propriedade, mas de várias propriedades, como adiante se
verá.
Para o que nos interessa no presente momento, ou seja, a
configuração da propriedade no plano do ordenamento jurídico, é imperioso
reconhecer, por hora, a existência, ao menos, de duas propriedades, a
propriedade privada e a propriedade pública.
De acordo com Pontes de Miranda:
“A propriedade, conforme seja destinada à satisfação
preferente de interesses dos particulares, ou seja à
satisfação preferente de interesses públicos, diz-se privada
ou pública”. 100 (sic).
A propriedade privada é aquela que está voltada para o indivíduo que
é o titular dos direitos nelas inerentes. Ao contrário, a propriedade pública
está voltada para atender às finalidades sociais e, portanto, da coletividade.
100
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, Vol. XI, Editor Borsoi, 2ª
edição, Rio de Janeiro, p. 10..
112

De acordo com Silvio Luís Ferreira da Rocha:
“O conteúdo excludente da propriedade privada não se
repete na propriedade pública. A propriedade pública
apresenta conteúdo inclusivo, pois o fato de tratar-se de
bem público (res pública) impede, como regra, o uso
exclusivo, e o torna o bem compartilhado ou
compartilhável.” 101
Esse autor assegura que:
“(....) os bens públicos, são, na sua maioria, destinados ao
uso comum do povo e ao uso especial. Assim, apenas os
bens dominicais podem, em tese, ser utilizados
exclusivamente pelo ente público, muito embora o fato de
serem públicos basta para impedir o uso egoístico”. 102
E mais adiante, considera:
“O segundo ponto da divergência encontra-se na livre
disposição da propriedade privada em contraposição ao
fato de a disposição da propriedade pública não ser livre,
mas sempre vinculada a uma finalidade pública.
101
ROCHA, Silvio Luiz Ferreira. Função Social da Propriedade Pública. Editora Malheiros, São Paulo,
2005. p. 69.
102
Ibidem. p. 69.
113

A propriedade privada contempla a livre disponibilidade
do bem pelo proprietário, que o pode alienar a título
gratuito e oneroso, ou fazer recair sobre ele o ônus que
preferir. O mesmo não ocorre com a propriedade pública.
A disponibilidade do bem só é possível se alcançar
interesse público predisposto na norma jurídica, como
prevê o art. 17 da Lei n. 8.666 ao estatuir que a alienação
de bens da Administração Pública, subordinada à
existência de interesse público devidamente justificado,
será precedida de avaliação (....)” . 103
Feitas tais distinções, adiante se demonstrará que a Constituição
Federal e a lei infraconstitucional (Código Civil) garantem o direito à
propriedade privada. É mister consignar que tanto a propriedade pública
quanto a propriedade privada devem atender a uma função social, dentro de
um novo modelo ou linguagem jurídica do direito de propriedade.
De outro lado, em relação à propriedade pública, importa reconhecer
que esta se apresenta de modo muito mais amplo do que a propriedade
privada, porquanto seu regime jurídico é de direito público e sua vertente
está, como já se disse, em atender as finalidades sociais e, portanto, da
coletividade. É a própria Constituição Federal quem reconhece a existência
de propriedades públicas, em que os entes públicos mantém a titularidade, o
domínio, uso, gozo e disposição. 104
103
Ibidem.,p.69.
104
Art. 20. São bens da União: - I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;
- II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares,
das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; - III - os lagos, rios e
quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de
limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os
terrenos marginais e as praias fluviais; - IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros
países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede
114

No âmbito do direito privado, há, também, expressa previsão da
propriedade pública. Com efeito, o Direito Civil trata os vários tipos de
bens estatuídos entre os artigos 98 a 103, como sendo bens público. 105
José Afonso da Silva leciona:
“Qualquer bem pode ser de propriedade pública, mas há
certas categorias que são por natureza destinadas à
apropriação pública (vias de circulação, mar territorial,
terrenos da marinha, terrenos marginais, praias, rios,
de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as
referidas no art. 26, II;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005) - V - os recursos
naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;
VI - o mar territorial; - VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; - VIII - os potenciais de energia
hidráulica; - IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; - X - as cavidades naturais subterrâneas
e os sítios arqueológicos e pré-históricos; - XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. - § 1º -
É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos
da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de
recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo
território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação
financeira por essa exploração. - § 2º - A faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, ao longo
das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do
território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei.
Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes,
emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; -
II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu -domínio, excluídas aquelas sob
domínio da União, Municípios ou terceiros; - III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;
- IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.
105
Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público
interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Art. 99. São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II
- os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da
administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os
dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito
pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. - Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário,
consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha
dado estrutura de direito privado. Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso
especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. Art.
101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. Art. 102. Os
bens públicos não estão sujeitos a usucapião. Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser
gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração
pertencerem.
115

Bastos:
lagos, águas de modo geral etc), porque são bens
predispostos a atender o interesse público, não cabendo
sua apropriação privada.” 106
Quanto à amplitude do direito de propriedade, disserta Celso Ribeiro
“(......) tornou-se necessário estender a mesma proteção,
que, no início, só se conferia à relação do homem com as
coisas, à titularidade da exploração de inventos e criações
artísticas de obras literárias e até mesmo direitos em geral
que hoje não o são à medida que haja uma devida
indenização da sua expressão econômica”. 107
A referência exposta pelo autor se trata de proteção análoga, mas não
da mesma e idêntica proteção por ele referida.
No sentir desse jurista:
“A propriedade tornou-se, portanto, o anteparo
constitucional entre o domínio privado e o público. Nesse
ponto reside a essência da proteção constitucional: é
impedir que o Estado, por medida genérica ou abstrata,
evite a apropriação particular dos bens econômicos ou, já
106
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27ª edição, Editora Malheiros, São
Paulo, 2006,.p. 275.
107
BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva, 14ª edição, São Paulo,
1992, p. 191-192.
116

tendo esta ocorrido, venha a sacrificá-la mediante um
processo de confisco”. 108
Deve-se compreender que é a própria Constituição que assegura e
protege o direito de propriedade. Antes do advento do constitucionalismo
moderno, a propriedade era protegida apenas no âmbito do direito privado,
o que levou o legislador a buscar discipliná-la da forma mais ampla
possível, estabelecendo nortes diferentes entre a propriedade pública e a
propriedade privada.
Há que se compreender que tanto a propriedade privada, quanto a
propriedade pública, deve coexistir em relação à respectiva função social,
na medida em que uma não invalida a outra, ao contrário, no atual estágio
da evolução normativa, para que a propriedade privada ou pública
sobreviva, é inerente o atendimento da função social.
Ditas essas poucas palavras, e, para efeito de melhor compreender as
distinções entre a propriedade privada e a propriedade pública, traçamos
resumidamente, os pontos que ressaltamos como os mais importantes.
Na propriedade privada, podemos verificar as seguintes distinções: a)
o uso da coisa é exclusivo do proprietário, bastando que atenda às restrições
previstas em lei e o comando normativo finalista da função social da
propriedade; b) o proprietário pode, livremente, dispor da coisa sob a qual
mantém o domínio, ocasião em que pode aliená-la, a qualquer título
(gratuito ou oneroso).
108 Ibidem., p.192.
117

Na propriedade pública podemos verificar as seguintes notas
distintivas: a) a propriedade pública não é exclusiva, porquanto ela encerra
com conteúdo dinâmico na medida em que inclui toda a coletividade e não
há como individualizá-la; b) impossibilidade de disposição da coisa ou bem
público, ressaltando, no entanto, o interesse público previamente
predisposto na lei especial, como por exemplo, na Lei 8666 que trata da
alienação de bens da administração pública.
Por fim, na propriedade privada, como na propriedade pública, há,
indelevelmente, o dever jurídico de ambas cumprirem a função social.
2.23. Regime jurídico da propriedade privada e da propriedade pública
A doutrina do Direito Civil pátrio sempre cogitou da propriedade
como um instituto jurídico voltado para o Direito Privado, não concebendo
a propriedade como um direito público, ou regrado por normas de direito
público, cuja categoria se diferencia da privada.
É possível compreender essa realidade, na medida em que a
propriedade sempre foi concebida como um direito absoluto e representou o
individualismo das várias sociedades, em várias épocas, no mundo
ocidental.
O professor José Afonso da Silva critica a posição dos civilistas e dos
publicistas, que sempre defenderam que o regime jurídico da propriedade
está afeto ao Direito Civil, expondo:
118

“Os juristas brasileiros, privatistas e publicistas,
concebem o regime jurídico da propriedade privada, como
subordinado ao direito civil, considerando como um
direito real fundamental. Olvidam as regras de direito
público, especialmente, de Direito Constitucional, que,
igualmente, disciplinam a propriedade. Só invocam as
normas constitucionais para lembrar que a Constituição
garante o direito de propriedade, que, assim se torna, em
princípio intocável, salvo exceções intrinsecamente
estabelecidas; e quando mencionam o princípio, também
constitucional, da função social, só o fazem para justificar
aquelas exceções limitativas, confundindo-o, ainda, com o
poder de polícia – tanto que é corrente no ‘conjunto de
condições que se expõe ao direito de propriedade a fim de
que seu exercício não prejudique o interesse social’, mero
conjunto de condições limitativa desse direito”. 109
O renomado publicista pátrio sustenta:
“Essa, é, porém, uma perspectiva dominada pela
atmosfera civilista, que não leva em conta as profundas
transformações impostas às relações de propriedade,
sujeita, hoje, à estreita disciplina de direito público, que
tem sua sede fundamental nas normas constitucionais.
Pois, em verdade, o regime jurídico da propriedade tem
seu fundamento na constituição. Esta garante o direito de
propriedade, desde que atenda à sua função social (art. 5º,
XXII e XXIII). A própria Constituição dá conseqüência a
isso quando autoriza a desapropriação, com pagamento
109
SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro, Editora Malheiros, 4ª edição, são Paulo, 2006,
p. 73. Veja-se ainda do mesmo auto, in Curso de Direito Constitucional Positivo, Ob. Cit. p. 272.
119

mediante título da dívida pública, de propriedade que não
cumpra sua função social (art. 182, § 4º, e 184)”. 110
E continua esse professor:
“Significa isso que o direito civil não disciplina a
propriedade, mas tão-somente regula as relações civis a
elas pertinentes. Assim, só valem no âmbito das relações
civis as disposições do Código Civil que estabelecem as
faculdades de usar, gozar e dispor de bens (art. 1.228), a
plenitude da propriedade (art. 1.231), o caráter exclusivo
e ilimitado da propriedade (art. 1.231) etc”. 111
Mais diante, pontifica:
110 Ibidem, p.73-74.
111 Ibidem, p. 74.
112 Ibidem, p. 122 e ss.
“A doutrina tornara-se de tal modo confusa a respeito do
tema, que acabara por admitir que a propriedade privada
se configura sob dois aspectos: (a) como direito civil
subjetivo e (b) como direito público subjetivo. Essa
dicotomia fica superada com a concepção de que o
princípio da função social (CF, art. 5º, XXIII) é um
elemento do regime jurídico da propriedade; é, pois,
princípio ordenador da propriedade privada, incide no
conteúdo do direito de propriedade, impõe-lhe novo
conceito”. 112
120

Essa compreensão de propriedade, trazida pelo constitucionalista, nos
dá a exata dimensão do novo perfil da propriedade nos dias atuais. Uma
propriedade condizente com a realidade do mundo contemporâneo que
confere o direito à aquisição da propriedade, mas exige do proprietário o
atendimento da função social, tornando vetor de uma política pública de
aquisição da propriedade privada ou pública, rural ou urbana, etc.
Para concluir, a natureza jurídica da propriedade é pública,
independentemente da propriedade ser pública ou privada, urbana ou rural,
ou de qualquer outra espécie. Devemos compreender a propriedade como
um direito assegurado no plano dos direitos individuais e, também, no plano
dos direito coletivos.
121

Capítulo III
3. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
3.1. Introdução
A partir deste capítulo trataremos do cerne desta dissertação, ou seja,
da função social da propriedade. Para isso, exporemos, brevemente, aquilo
que compreendemos sobre a função social do direito, procurando trazer
elementos de ordem legal e doutrinária, bem como, expor alguns fenômenos
contidos na história social do mundo contemporâneo, para esta questão, que
reputamos emblemática, e sobre a qual repousa uma interpretação moderna
sobre a função social do direito.
3.2. A Doutrina da Função Social do Direito
Não é tranqüila a resposta para as seguintes indagações: O que é
função social do direito? Onde se originou essa concepção? Quais os
elementos axiológicos e normativos que redundaram no engendramento
dessa teoria de direito? Quais as perspectivas para a sociedade
contemporânea?
122

A doutrina da função social do direito teve início no século XX,
especialmente, com o advento da Constituição mexicana de 1917 e,
posteriormente, em 1919, com a Constituição alemã em Weimar.
A constituição mexicana de 1917 representou, certamente, o marco
inicial de uma nova cultura política e social do direito, porquanto inovou,
no âmbito legislativo, criando uma nova vertente, a vertente social.
Essa vertente social resultou das lutas sindicais desencadeadas
naquele país, em razão da opressão imposta à classe trabalhadora pelo
empresariado.
A Carta Magna mexicana conferiu uma série de direitos
fundamentais aos trabalhadores, entre os quais se destacam os direitos
individuais e os direitos políticos.
Em relação ao direito de propriedade, direito, essencialmente
individual, a Constituição mexicana disciplina no artigo 27 que:
“Art.27. A propriedade das terras e águas, compreendidas
dentro dos limites do território nacional, pertence
originalmente à Nação, a qual teve e tem o direito de
transmitir o domínio delas aos particulares, constituindo
assim a propriedade privada.
As expropriações somente poderão fazer-se por causa de
utilidade pública e mediante indenização.
123

A Nação terá, a todo tempo, o direito de impor à
propriedade privada as determinações ditadas pelo
interesse público, assim como o de regular o
aproveitamento de todos os recursos naturais suscetíveis
de apropriação, com fim de realizar uma distribuição
eqüitativa da riqueza pública, cuidar de sua conservação,
alcançar o desenvolvimento equilibrado do país e o
melhoramento das condições de vida da população rural e
urbana. Com esse objetivo, serão ditadas as medidas
necessárias para ordenar os assentamentos humanos e
estabelecer adequadas previsões, usos, reservas e destinos
de terras, águas e florestas, para efeito de executar obras
públicas e de planejar e regular a fundação, conservação,
melhoramento e crescimento dos centros de população;
para preservar e restaurar o equilíbrio ecológico; para o
fracionamento dos latifúndios; para dispor, nos termos da
lei, sobre a organização e exploração coletiva dos ejidos e
comunidades; para o desenvolvimento da pequena
propriedade agrícola em exploração; para a criação de
novos centros de povoamento agrícola com terras e água
que lhes sejam indispensáveis; para o fomento da
agricultura e para evitar a destruição dos recursos
naturais e os danos que a propriedade possa sofrer em
prejuízo da sociedade. Os núcleos de população que
careçam de terras e água ou não as tenham em quantidade
suficiente para as necessidades de sua população, terão
direito de ser dotadas destas, tomando-as das
propriedades próximas, respeitada sempre a pequena
propriedade agrícola em exploração.”
Como poderemos verificar, a noção de função social do direito foi
consagrada na Constituição mexicana, nos direitos sociais do trabalho e no
direito de propriedade, ambos direitos humanos fundamentais.
124

O direito é humano e fundamental, porque, sem ele, não há como
viver. A vida se torna possível ser sustentada, se há um trabalho digno e
uma propriedade que viabilizem a que o homem, dela, possa extrair os bens,
para sobreviver e estabelecer sua residência e moradia.
No plano do direito de propriedade, a Constituição mexicana
estabeleceu duas formas de propriedades, a propriedade da União e a
propriedade privada. A propriedade da União é a propriedade originária e se
compõe das terras e das águas existentes dentro do território nacional. Essa
propriedade privada uma vez transferida ao particular, fez nascer a
propriedade derivada e privada.
A propriedade privada mexicana, havida como direito absoluto,
esbarra numa nova concepção, a concepção socializada da propriedade, por
que o Estado passa a disciplinar esse direito, a partir do interesse público.
Há, portanto, um viés irremediavelmente superior ao interesse particular.
Para que isso fosse possível, era mister que os grandes latifúndios
cedessem lugar às pequenas propriedades privadas, além de garantir a
produção dos bens de primeira necessidade.
O estabelecimento de direitos sociais do trabalhador, na Constituição
mexicana, se deve ao fato de que a exploração do homem no campo era a
pedra angular da opressão daquela sociedade, já que os modelos de
produção dos bens de consumo eram essencialmente agrícolas.
125

Pontifica Fábio Konder Comparato:
“O que importa, na verdade, é o fato de que a
Constituição mexicana em relação ao sistema capitalista,
foi a primeira a estabelecer a desmercantilização do
trabalho, ou seja, a proibição de equipará-lo a uma
mercadoria qualquer, sujeita à lei da oferta e da procura
no mercado. Ela firmou o princípio da igualdade
substancial de posição jurídica entre trabalhadores e
empresários na relação contratual de trabalho, criou a
responsabilidade dos empregadores por acidentes do
trabalho e lançou, de modo geral, as bases para a
construção do moderno Estado Social de Direito, e,
portanto da pessoa humana, cuja justificativa se
procurava fazer, abusivamente, sob a invocação da
liberdade de contratar”. 113
Portanto, a Constituição mexicana traduziu, para sua época, uma
verdadeira revolução no plano normativo, dada a realidade axiológica. O
contexto fático foi o elemento nuclear das transformações sociais, exigindo
do Estado uma estrutura normativa que amparasse os trabalhadores. Isso se
deu como vimos, no plano dos direitos individuais, como o trabalho, a
saúde e a propriedade.
Se a Constituição mexicana representou a ruptura de um modelo de
Estado liberal, existente naquele país, não podemos esquecer do papel
desempenhado pela Constituição alemã de 1919.
113
COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, Editora Saraiva, 4ª
edição, São Paulo, 2005, p. 177.
126

Devemos esclarecer que a Constituição de Weimar de 1919, fruto das
lutas sociais enfrentadas pela sociedade alemã e que tem na classe operária
sua maior realidade, foi o primeiro documento, na Europa, que impôs veto à
atividade liberal exacerbada pelo liberalismo econômico clássico.
É com a Constituição alemã de 1919 que nasce, no cenário europeu,
o Estado Social de Direito. Esse modelo de Estado social cria, no direito
constitucional, valores antes negados pelo liberalismo econômico.
Embora o modelo de Estado social tenha sido implantado pela
Constituição mexicana de 1917 e pela Constituição alemã de 1919, elas
sofreram o duro golpe dos movimentos nazi-fascistas, que eclodiram, anos
mais tarde, na Alemanha e na Itália e que trouxeram, para as sociedades
modernas, o atraso na implantação do novo modelo de Estado, para o
mundo todo.
Explica Fábio Konder Comparato:
114 Ibidem, p. 189-190.
“A estrutura da Constituição de Weimar é claramente
dualista: a primeira parte tem por objeto a organização do
Estado, enquanto a segunda parte apresenta a declaração
dos direitos e deveres fundamentais, acrescentando às
clássicas liberdades individuais os novos direitos de
conteúdo social” 114 .
127

Explica esse autor que:
“Essa estrutura dualista não teria minimamente chocado
os juristas de formação conservadora, caso a segunda
parte da Constituição de Weimar se tivesse limitado à
clássica declaração de direitos e garantias individuais.
Esses, com efeito, são instrumentos de defesa contra o
Estado, delimitações do campo bem demarcado da
liberdade individual, que os Poderes Públicos não estavam
autorizados a invadir”. 115
A Constituição alemã é a marca linear da estrutura política e
ideológica de um novo Estado. Um Estado que se preocupa com os direitos
sociais do cidadão, como o direito à saúde, à educação, ao trabalho, à
previdência social, entre tantos outros. Nesse novo modelo de Estado, o
homem e a mulher são colocados em pé de igualdade, isto é, não há um
regime de subordinação.
O profundo sentido social ficou registrado na Constituição de
Weimar, pela disposição do art. 153, segunda alínea, no sentido de que “a
propriedade obriga”. 116
Com estas duas constituições, há, no nosso entendimento, uma
ruptura do modelo individualista, empregado pela Revolução Francesa,
Código de Napoleão e pela edição da Declaração dos Direitos do Homem e
do Cidadão de 1789.
115
Ibidem, p.189-190.
116
Art. 153. “A propriedade é garantida pela Constituição. Seu conteúdo e seus limites resultam das
disposições legais. A propriedade obriga. Seu uso deve, ademais, servir ao bem comum”.
128

Há, também, que se deixar claro que essas rupturas não foram tão
rápidas, pois, na realidade, as duas constituições referidas foram o marco
normativo de mudanças, mas, no contexto social, político e ideológico,
essas rupturas só ocorreram, mesmo após a segunda grande Guerra
Mundial, quando novos valores são admitidos pela sociedade, como
indispensáveis à manutenção da vida do homem e das demais espécies no
Planeta Terra.
Posto isto, é importante compreender, ainda no plano constitucional,
como se deu a mudança do Estado Liberal para o Estado Social, vigente
antes das constituições do México e da Alemanha. Com efeito, essa
reflexão deve ser feita no plano social e econômico, para que possamos
compreender a dinâmica social daquela época.
Nesse sentido, o capitalismo, regime econômico da acumulação de
riquezas e de capital vigente à época, foi fruto, ao longo da história da
humanidade, de processos sociais e políticos e encontra, no campo da
doutrina filosófica, o repouso necessário para se desenvolver.
Ao lado do capitalismo, surge, no cenário mundial, a doutrina do
liberalismo econômico, que ganha força nos ideais de Adam Smith e tantos
outros pensadores de sua época.
129

De acordo com Cláudio Vicentino e Gianpaolo Dorico:
“Surgidas com o Iluminismo e lançadas pelos fisiocratas
franceses, as bases do liberalismo eram a propriedade
privada, o individualismo econômico, a liberdade de
comércio, de produção e de contrato de trabalho (salários
e jornada sem controle do Estado ou pressão dos
sindicatos. O pensamento liberal ganhou contornos
definidos com Adam Smith (1723-1790). Em sua obra “A
riqueza das nações” mostrava a divisão do trabalho como
elemento essencial para o crescimento da produção e do
mercado, e cuja aplicação eficaz depende da livre
concorrência, que forçaria o empresário a ampliar a
produção, buscando novas técnicas, aumentando a
qualidade do produto e baixando ao máximo os custos de
produção”. 117
Deve-se dizer, ainda, que o liberalismo econômico pregava o
decréscimo do preço do produto, o que favoreceria a lei natural da oferta e
da procura, possibilitando um sucesso econômico.
Nesse modelo econômico, a função do Estado era limitada, porquanto
haveria, no cenário, a lei da oferta e da procura, que poderia reger as
relações econômicas, sem a interferência do Estado. Ao Estado, cabia
cuidar da propriedade, da ordem e da estrutura econômica, bem como
cuidar, também, da organização social, que era feita por uma “mão
invisível”, proporcionando o bem estar coletivo.
117
VICENTINO, Cláudio e DORICO, Gianpaolo. História para o ensino médio. Editora Spicione, 2004,
1ª edição, São Paulo, p. 340-341.
130

A doutrina liberalista permitiu o esmagamento da força de trabalho
européia, especialmente na Inglaterra, berço da Revolução Industrial.
A Revolução Industrial foi o resultado do investimento em novos
modelos de produção. De fato, a burguesia, que detinha o capital, estava
interessada não apenas na produção rural, mas em outras fontes de lucros,
como aqueles que seriam gerados pela produção industrial. 118 Com a
descoberta de novas tecnologias, foi possível, igualmente, haver o
crescimento da dominação burguesa. Assim, a doutrina liberalista encontrou
o conforto necessário para tornar prática, a regra de controle do mercado, no
cenário europeu, e, mais adiante em outros continentes.
Lembram Cláudio Vicentino e Gianpaolo Dorigo que nessa época;
“A Inglaterra adquirira uma nova configuração social
com a industrialização e o êxodo rural, com predomínio
dos latifúndios no campo e das fábricas nas cidades, onde
vivia grande contigente de miseráveis. Não existindo
qualquer legislação trabalhista ou inspeção estatal, as
jornadas de trabalho nas fábricas, instaladas em locais
insalubres, eram muitas vezes superiores a 14 (quatorze)
horas” 119
118
Esta revolução propiciou o abandono da velha economia, que estava sustentada nas corporações de
ofício e de manufaturas, pelo engendramento da máquina a vapor e das ferrovias veio a transformar o
modelo de produção vigente. O modelo de produção, rudimentar para a época, não se altera, mas
permite, ao seu lado, surgir à produção de escala, viabilizando a exploração de mão-de-obra do
camponês, que não mais quer o campo, mas que, pela nova realidade, é sugado pela novidade industrial
da cidade e a ela se incorpora.
119
VICENTINO, Cláudio e DORICO, Gianpaolo. História para o ensino médio. Editora Spicione, 2004, 1ª
edição, São Paulo, p. 340-341.
131

Esta era uma realidade do processo produtivo da Inglaterra, e que,
aos poucos, se espalhou por outros países da Europa, fazendo brotar
grandes misérias. A fome e as epidemias ganharam espaço nas camadas
proletárias e o nível de vida do ser humano era muito baixo.
Esta situação de miséria aos poucos foi ganhando a insatisfação das
camadas sociais, o que foi suficiente para gerar revoltas trabalhistas e
ganhar adeptos, no âmbito da filosofia política e econômica. Novas
doutrinas, como o socialismo e a doutrina da função social da igreja,
surgiram no cenário europeu, contrapondo-se à situação de escravidão, de
que eram vítimas, os operários do campo e da indústria.
As doutrinas socialistas surgem, exatamente, nesse momento, em que
pesa sobre a classe trabalhadora e a maioria da população, o encargo de
sustentar a burguesia e seu modelo escravocrata de acúmulo de riquezas.
Foi nesse panorama que a ordem jurídica do Estado Social foi gestada.
Para melhor compreender como se deu, no plano normativo, o
surgimento do Estado Social de Direito, há que se reconhecer que o velho
regime econômico liberal não poderia sobreviver com o mesmo ideário, ou,
ao menos, com a mesma metodologia filosófica. Foi preciso que a doutrina
liberal passasse, também, por uma reforma metodológico-científica, capaz
de adaptar-se à realidade das grandes revoltas sociais, em especial, a revolta
da classe trabalhadora.
132

O que é certo, é que, na Europa, as revoltas sociais foram capazes de
acender, no pensamento filosófico, uma nova idéia de direito, o direito
social, na medida em que a opressão, gerada pelo modelo de produção
capitalista liberal, não dava margem, para que as camadas mais humildes
pudessem usufruir os bens de produção. Era preciso alterar a estrutura
normativa do direito.
Nisso tem razão Paulo Bonavides, quando assegura:
“O Estado Social representa efetivamente uma
transformação superestrutural por que passou o antigo
Estado liberal. Seus matizes são riquíssimos e diversos.
Mas, algo, no Ocidente, o distingue, desde as bases, do
Estado proletário, que o socialismo marxista intenta: é
que ele conserva sua adesão à ordem capitalista, princípio
cardeal a que não renuncia”. 120
De acordo com este publicista pátrio:
“A Alemanha nazista, a Itália fascista, a Espanha
franquista, o Portugal salazarista foram “Estados
Sociais”. Da mesma forma,’Estados sociais’ A Inglaterra
de Churchil e Attlee, os Estados Unidos, em parte, desde
120
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Social ao Estado Liberal, 6ª edição, Editora Malheiros, São Paulo,
1.996, p. 184.
133

Roosevelt; a França, com a Quarta República,
principalmente; e o Brasil, desde a Revolução de 1930”. 121
Com base na lição desse jurista, podemos dizer que o Estado Social,
no Ocidente, foi o resultado das profundas transformações sociais, que
ocorreram a partir da Europa e ecoaram por todo o Ocidente. Portanto, há
que se reconhecer que, independentemente, dos regimes totalitários, que
eclodiram após a Primeira Guerra Mundial, o Estado social ganhou corpo e
se amoldou à realidade nacional de cada país.
Esse emérito professor ainda elucida:
E conclui:
121 Ibidem, loc. Cit..
122 Ibidem. p. 185.
“À medida, porém, que o Estado, tende a desprender-se
do controle burguês de classe, e este se enfraquece, passa
ele a ser, consoante as aspirações de Lorenz von Stein, o
Estado de todas as classes, o Estado fator de conciliação,
o Estado mitigador de conflitos sociais e pacificador
necessário entre o trabalho e o capital”. 122
134

“Nasce, aí, a noção contemporânea de Estado social”. 123
Essa contextualidade prova que as sociedades européias não podiam
continuar sob o manto do liberalismo exacerbado, que pregava o
individualismo e a obtenção da propriedade e que, sem ela, não haveria
liberdade e igualdade.
No Estado Social de Direito consagrado pelas constituições do
México e da Alemanha, brota um novo modelo de Estado, cuja vertente
marcante não é o socialismo defendido por Marx, Engles e outros Utópicos,
mas sim a socialização do direito.
A propriedade, a saúde, a previdência social e a atuação do Estado no
combate às endemias, sem cogitar da separação das camadas sociais, fazem
reconhecer, no plano jurídico, os desafios vividos pela grande maioria das
populações, que foram sufocadas pela burguesia, durante séculos.
Essa socialização do direito alcança a propriedade privada e impõe,
ao proprietário, a adoção de medidas, o que o condiciona a empreendê-la na
ordem econômica, ao meio ambiente e ao consumidor, buscando a
satisfação das comodidades essenciais, como a moradia, a habitação, a
proteção à saúde, fauna, flora e ao equilíbrio ecológico, como se verá, mais
adiante, no sétimo capítulo.
123 Ibidem, loc. cit.
135

3.3. A Doutrina da Função Social da Igreja
No nosso entendimento, a Doutrina da Função Social da Igreja foi
um dos principais elementos da teologia da Igreja Católica, que forneceu
suporte à doutrina da função social do direito, já que é precedente a esta.
A Doutrina Social da Igreja encontra eco nas Sagradas Escrituras.
Sua inspiração é divina, na medida em a Igreja é a ordem religiosa
cumpridora dos desígnios de Deus na terra. 124
Diz-se Doutrina Social da Igreja, o conjunto de princípios
doutrinários de ordem religiosa, social, econômica e política, tendentes a
criar, disseminar e fazer brotar ações e planos, no âmbito dos direitos
humanos, com vistas a preservar a pessoa humana, seus bens e sua vida,
garantindo a plena harmonia do indivíduo, compatibilizando suas
necessidades, frente à preservação da vida e do bem comum da
sociedade. 125
3.4. Objetivo da função social da igreja
É objetivo central da Doutrina Social da Igreja tornar sociáveis os
direitos e bens da vida, possibilitando que a sociedade, como um todo,
desfrute das comodidades existentes.
124
Compêndio da Doutrina Social da Igreja. Edições Paulinas, 2005., p. 59.
125
Para a correta compreensão do que vem a ser a Doutrina Social da Igreja, deve-se consultar o
Compêndio da Doutrina Social da Igreja. Editora Edições Paulinas, 2ª edição, São Paulo, 2005.
136

Para que se realize a função social da igreja, é indispensável que o
homem reconheça que os bens da vida têm um fim econômico e, que,
necessariamente, esse fim deve estar à disposição do bem comum, pois, sem
esse sentido, a função social ficará no mero exemplo da doutrina filosófica.
E nesse sentido, a propriedade privada é eleita, pela Igreja Católica,
como um bem da vida e um direito natural, conforme se verá adiante das
encíclicas papais.
3.5. Fontes da Doutrina Social da Igreja
Várias são as fontes da Doutrina Social da Igreja. Essas fontes estão
ligadas a contextos históricos diversos e, por isso, representam a realidade
histórica de sua época, como, ainda, passaram a ganhar dimensões outras,
de acordo com a tutela dos bens defendidos em cada época. Todavia, a
própria Igreja admite que, a partir dos acontecimentos do século XIX, ela
passou a se preocupar incisivamente, afirmando:
“Os eventos de natureza econômica que se deram no século
XIX tiveram conseqüências sociais, políticas e culturais
lacerantes. Os acontecimentos ligados à revolução
industrial subverteram a secular organização da sociedade,
levantando graves problemas de justiça e pondo a primeira
grande questão social, a questão operária, suscitada pelo
conflito entre capital e trabalho”. 126
126 Compêndio da Doutrina Social da Igreja. Edições Paulinas, 2005., p. 59.
137

A inspiração eclesiástica para a Doutrina da Função Social da Igreja
está na Bíblia Sagrada. Daí decorre que a inspiração é divina. 127
Conforme analisaremos, a seguir, vários são os documentos
doutrinários da Igreja Católica, escritos pelos Santos Pontífices, Teólogos e
tantos outros estudiosos, de épocas diversas, que colaboraram para a
afirmação de uma doutrina social completa, que serviu e serve de base para
a criação de normas de ordem jurídica.
3.6. Principiologia da Doutrina da Função Social da Igreja
Como outrora foi dito, a Doutrina da Função Social da Igreja é um
conjunto de princípios. Estes princípios são regras de conduta moral, social,
política, econômica e culturais.
Uma breve análise da Doutrina da Função Social da Igreja nos
permite concluir que essa doutrina visa, entre outros aspectos:
a) o reconhecimento de que a espécie humana possui uma dignidade
que precisa ser tutelada. Essa tutela da dignidade da pessoa humana não
permite a discriminação racial, social, econômica, política e cultural. 128
127
Ainda que possa haver quem discorde desta posição, fato é que, longe de qualquer suspeita, é difícil o
homem, em si mesmo, engendrar tão brilhantes regras de direito.
128
Compêndio da Doutrina da Função Social da Igreja. Edições Paulinas, 2005, p. 101.
138

) o reconhecimento de que os homens têm direitos naturais, que
nascem com eles próprios - esses direitos são direitos de primeira geração,
como os direitos a vida e a propriedade. Decorre dessa premissa que para
que haja vida, é essencial que a espécie humana seja titular do domínio de
bens e de serviços, que viabilize a aquisição de comodidades, aptas a
garantir a subsistência de si próprio e de sua família. 129
c) a supremacia do bem comum, em contraposição ao bem individual
- a doutrina reconhece a essencialidade do bem comum. As riquezas
existentes no plano material devem estar a mercê da comunidade. Não
podem esses bens estar nas mãos de uma única ou de poucas pessoas. Há a
necessidade primordial de socializar os bem e torná-los útil a todos. 130
Mesmo assim, a doutrina eclesiástica reconhece o direito a
propriedade privada como um bem fundamental da pessoa humana.
d) a destinação universal dos bens - os bens mais do que um direito
individual, como coletivo, passa a ser uma categoria de bens de natureza
difusa, extrapolando os limites da esfera territorial de um país ou nação. A
tutela desses bens está a cargo de organismos internacionais, como é o caso
da Organização das Nações Unidas. 131
e) a supremacia do trabalho, em contraposição ao capital - a doutrina
social reconhece que o trabalho é um valor humano que transcende a idéia
129 Ibidem, p.106.
130 Ibidem, p. 103.
131 Ibidem, p.104.
139

de capital. O trabalho é o resultado da ação humana transformadora e o
capital, o resultado dos processos que transforma. 132
Nesse sentido, a doutrina defende que o capital deve ser empregado
ao bem comum da coletividade, porquanto o trabalho está a serviço do
homem e não o homem a serviço do trabalho.
f) princípio da subsidiariedade - a doutrina social reconhece a
existência de um princípio de solidariedade social, sem o qual não há como
haver responsabilidade. 133
g) princípio da solidariedade, a existência de um princípio de
solidariedade. – por meio deste princípio, objetiva-se a socialidade da
pessoa humana, a igualdade de todos em dignidade e direitos, ao caminho
comum dos homens e dos povos, que se manifesta em qualquer nível. 134
3.7. Origens históricas da Doutrina Social da Igreja
As origens históricas da Doutrina Social da Igreja remontam ao
século XIX, especialmente, após a Revolução Industrial, que trouxe
profundas injustiças sociais para os trabalhadores da época. 135
A Revolução Industrial foi o ponto culminante do desapertar da
inspiração eclesiástica, haja vista que os trabalhadores, dessa época, eram
132 Ibidem, p. 99.
133 Ibidem., p. 111.
134 Ibidem, p.116.
135 Ibidem, p. 59.
140

submetidos a uma jornada de trabalho muito cruel, levando-os a um ciclo de
vida muito pequeno.
Explica Igino Giordane que:
“A Rerum Novarum foi para a ação social cristã, o que
foi o manifesto dos Comunistas (1848) ou o Capital de
Marx para a ação socialista. Opõe-se diretamente à ação
socialista. Marx e Leão XIII partindo da verificação da
gritante desigualdade econômica entre plutocracia e
proletariado, quiseram ambos, realçar a classe dos
operários oprimida pelo liberalismo econômico que
consagrava opressão dos mais fortes sobre os mais fracos
ou se desinteressava da luta social”. 136 (sic)
Por sua vez, a Doutrina da Função Social da Igreja condenava, e
ainda condena, o comunismo de Marx, porque entendia, e entende, que o
comunismo pregado pelo marxismo abolia o direito natural do homem à
propriedade privada.
O primeiro grande documento da Igreja Católica que marca o
surgimento da Doutrina Social da Igreja é a Rerum Novrarum, editada em
1891, pelo santo Pontífice, o Papa Leão XIII. 137
136
GIORDANE, Igino. Carta Encíclica “Rerum Novarum”, prefácio, Edições Paulinas, 14ª edição, São
Paulo, 2.004.,p.5.
137
Embora tenha sido historicamente a Rerum Novarum, o documento que inicia a Doutrina Social da
Igreja, não é de se esquecer a importância inspiradora que remonta ao século XV, ou seja, estamos
falando da doutrina de Santo Tomas de Aquino, Doutor da Igreja Católica, que escreveu um dos mais
sublimes documentos eclesiásticos de todos os tempos, “a Suma Theológica”. Este documento foi o
141

3.7.1. A Rerum Novarum e o Direito de Propriedade
A questão social foi tratada pela Igreja Católica, como nunca antes
havia sido. De fato, como outrora foi referido, este documento foi a resposta
da Igreja Católica, ao clamor da classe operária, que vivia a opressão
produzida pelo engendramento da Revolução Industrial, que teve, como
berço, a Inglaterra. A Rerum Novarum, um documento precursor da
Doutrina Social da Igreja Católica, condena a propriedade socialista, porque
esta tiraria o pouco do direito que o homem têm. 138
Para o Santo Pontífice Leão XIII:
“O homem, como abrange pela sua inteligência uma
infinidade de objetos, e às coisas presentes acrescenta e
prende as coisas futuras; e como além disso, é senhor das
suas ações; também sob a orientação da lei eterna sob o
marco divisor de águas das posições da Igrejas, tanto no campo religioso, social e político de sua época,
a influenciar os outros documentos que mais tarde surgiriam na Igreja.
138
“De fato, como é fácil compreender, a razão intrínseca do trabalho empreendido por quem exerce uma
arte lucrativa, o fim imediato visado pelo trabalhador, é conquistar um bem que possuirá como próprio e
como pertencendo-lhe; porque, se põe à disposição de outrem as suas forças e a sua indústria, não é,
evidentemente, por outro motivo senão para conseguir com que possa prover a sua sustentação e as
necessidades da vida, e espera do seu trabalho, não só o direito ao salário, mas ainda um direito estrito e
rigoroso para usar dele como entender. Portanto, se, reduzindo as suas despesas, chegou a fazer algumas
economias, e se, para assegurar a sua conservação, as emprega, por exemplo, num campo, torna-se
evidente que esse campo não é outra coisa senão o salário transformado: o terreno assim adquirido será
propriedade do artista com o mesmo título que a remuneração do seu trabalho. Mas, quem não vê que é
precisamente nisso que consiste o direito da propriedade mobiliária e imobiliária? Assim, esta
conversão da propriedade particular em propriedade colectiva, tão preconizada pelo socialismo, não
teria outro efeito senão tornar a situação dos operários mais precária, retirando-lhes a livre disposição do
seu salário e roubando-lhes, por isso mesmo, toda a esperança e toda a possibilidade de engrandecerem
o seu património e melhorarem a sua situação., Ob.Cit. p. 11.12.
142

E acrescenta:
E finaliza:
governo universal da Providência divina, ele é, de algum
modo, para si a sua lei e a sua providência”. 139
“(.......) Deus não assinou uma parte a nenhum homem
em particular, mas quis deixar a limitação das
propriedades à indústria humana e às instituições dos
povos. Aliás, posto que dividida em propriedades
particulares, a terra não deixa de servir à utilidade
comum de todos, atendendo a que se pode afirmar, com
toda a verdade, que o trabalho é o meio universal de
prover as necessidades da vida, quer ele se exerça num
tempo próprio, quer em alguma parte lucrativa cuja
remuneração, sai apenas dos produtos múltiplos da
terra, com os quais ela se comuta”. 140
“(......) a propriedade particular é conforme a
natureza”. 141
139
LEÃO XIII, Papa. Carta Encíclica Rerum Novarum, Edições Paulinas 14ª edição, São Paulo, 2005,
p.13.
140
Compêndio da Doutrina da Função Social da Igreja. Edições Paulinas, 2005, p. 14-15.
141
Ob. Cit. p. 15.
143

Há, na Doutrina da Função Social da Igreja, a firme convicção divina
de que as coisas existem para os homens. A propriedade é do homem, mas,
ao mesmo passo que aqueles que não têm a propriedade particular, podem
gozar dos frutos daqueles que a têm. Com forte apoio na “Rerum Novarum”
pode se dizer que ela destaca a propriedade como um direito natural. É a
propriedade um direito nato do homem, devendo servir ao indivíduo.
Nesse particular, assegura Leão XIII:
“Assim, este direito de propriedade que nós, em nome da
natureza, reivindicamos para o indivíduo, é preciso agora
transferi-lo para o homem constituído chefe de família. Isto
não basta: passando para a sociedade doméstica, este
direito adquire aí tanto maior força quanto mais a extensão
lá recebe a pessoa humana. A natureza não impõe somente
ao pai de família o dever sagrado de alimentar e sustentar
seus filhos; vai mais longe”. 142
A “Rerum Novarum” foi, e é, o documento base e o alicerce
inovador, para a sua época, que estabeleceu uma nova ordem social, porque
oferecia as bases sócio-políticas de um Estado justo, bem como forneceu as
142 Ibidem, p. 17.
144

linhas de ação, para concretizar a dimensão social e política desse
documento eclesiástico.
3.7.2. Outros documentos eclesiásticos que fundamentam a existência
da Doutrina Social da Igreja
Além da “Rerum Novarum”, marcadamente o primeiro documento da
Doutrina da Função Social da Igreja, o Catolicismo foi profundamente
marcado pelo surgimento de novos documentos, que, ao longo dos anos
subseqüentes, foi objeto de aprofundamento e consolidação dessa doutrina,
vindo, no nosso entendimento, servir de inspiração à criação da função
social do direito.
As novas encíclicas, elaboradas pelos papa, passaram a avaliar os
frutos produzidos pela Rerum Novarum, além de ditarem novos preceitos de
ordem religiosa, social e econômica, que entendiam constituir diretivas para
um Estado Social solidário e justo.
3.7.3. Encíclica Quadragésimo Anno de Pio XI de 1931
A “Quadragésimo Anno” foi a Encíclica papal de Pio XI que, 40
(quarenta) anos após a edição da “Rerum Novarum”, edita um novo
145

documento, fazendo uma leitura do passado e, tecendo novas considerações
para a realidade vigente.
A realidade vigente é a realidade pós Primeira Guerra Mundial e o
advento do surto industrial, que provoca imensas injustiças sociais,
oprimindo, cada vez mais, a classe trabalhadora daquela época.
A “Quadragésimo Anno” mostra, cada vez mais presente, a defesa da
propriedade privada e propugna que esta exerce uma função social.
Na verdade, para a Igreja Católica, era necessário tomar a frente das
grandes questões sociais daquela época, oferecendo, aos governos do
mundo todo, parâmetros de aplicação das leis morais, que pudessem regular
as relações humanas, procurando, assim, superar os conflitos, despertados
pelo modelo de produção econômica escravagista da primeira metade do
século XX.
Esta encíclica preconiza que, em relação ao domínio, tanto os
teólogos e Leão XIII jamais negaram, ou puseram em dúvida, a dupla
espécie de domínio, que chamam de individual e social.
Afirma, este documento eclesial, que tanto o papa, como os teóricos
são unânimes em afirmar:
“(.....) que a natureza ou o próprio Criador deram ao
homem o direito do domínio particular, não só para que
ele possa prover às necessidades próprias e da família,
mas para que sirvam verdadeiramente ao seu fim os bens
destinados pelo Criador a toda a família humana: ora,
nada disso se pode obter se não se observa uma ordem
146

certa e bem determinada. Deve, portanto, evitar-se
cuidadosamente um duplo escolho, em que se pode cair.
Pois, como negar ou cercear o direito de propriedade
social e pública precipita no chamado “individualismo”
ou dele muito aproxima, assim, também rejeitar ou
atenuar o direito de propriedade privada ou individual
leva rapidamente no “coletivismo” ou pelo menos à
necessidade de admitir-lhe os princípios”. 143
A Igreja Católica, a partir da “Rerum Novarum” até os dias atuais,
sempre defendeu, e ainda defende, a propriedade privada, mas, como
realçado acima, passou a enfrentar as críticas dos opositores, que viam
nesse posicionamento da Igreja, uma reação contra o coletivismo, ou seja, a
propriedade comunista. Na verdade, o que sempre a Igreja se opôs, no que
tange ao comunismo, foi o fato de que, neste regime, jamais, o cidadão teria
direito a propriedade particular.
3.7.4. Encíclica Mater et Magistra de João XXIII de 1961
A Carta Apostólica “Mater et Magistra” de João XXIII, a exemplo
da “Quadragésimo Anno”, reavaliou os documentos anteriores. Todavia,
inovou, no tocante, às relações sociais, especialmente, à comunidade Cristã.
143
POP XI, Papa. Carta Encíclica Quadragésimo Anno. Edições Paulinas, 5ª edição, São Paulo, 2.004, p.
30.
147

A “Mater et Magistra” trouxe como palavras-chave comunidade e
solidariedade. 144
A Doutrina da Função Social da Igreja assegura:
“O direito de propriedade privada, mesmo sobre os bens
produtivos, tem valor permanente, pela simples razão de
ser de um direito natural fundado sobre a prioridade
ontológica e final de cada ser humano”. 145
Segundo o Santo Pontífice, a propriedade é, também, pública, mas
ela deve ser usada, não para aumentar os bens do Estado e reduzir a
propriedade privada, mas, antes de tudo, para servir ao bem comum. 146 Por
outro lado, como veremos mais adiante, no campo legislativo, em nosso
país, o princípio da função social irá permear o sistema da propriedade
privada no que diz respeito ao Estatuto da Terra.
A “Mater et Magistra” consagra, mais uma vez, o princípio da
função social da propriedade, imprimindo uma assertiva, que não deixa
dúvida quanto à sua existência e eficácia, no plano do direito canônico.
144 “A Igreja é chamada, na verdade, na justiça e no amor, a colaborar com todos os homens para construir
uma autêntica comunhão. Por tal via, o crescimento econômico não se limitará a satisfazer as
necessidades dos homens,mas poderá promover também a sua dignidade”, in Compêndio Da doutrina
Social da Igreja. Edições Paulinas, 2ª edição, 2.005., p. 64.
145 JOÃO XXIII, Papa Encíclica Mater Et Magistra. Edições Paulinas, 12ª edição, São Paulo, 2.004, p. 35.
146 Ibidem, p. 38.
148

Aduz esta encíclica:
“O direito de propriedade privada sobre os bens possui,
intrinsecamente, uma função social. No plano da criação,
os bens da terra são primordialmente destinados à
subsistência digna de todos os seres humanos.” 147
Nesse momento, em que o direito de propriedade apresenta, no
mundo moderno, uma nova faceta, a faceta social, a Igreja afirma sem
hesitar:
“(.....) a função social da propriedade privada: esta deriva
da natureza mesmo do direito de propriedade”. 148
Há, portanto, neste documento eclesiástico, o reconhecimento de que
a função social da propriedade é algo que está implícito na propriedade, de
modo que ela deve representar um direito comum para todos e desempenha
um papel primordial, para atingir o bem comum.
147 Ibidem. Loc. cit..
148 Ibidem, p.39.
149

3.7.5. Encíclica Pacem in Terris de João XXIII de 1963
A Encíclica “Pacem in Terris” de João XXIII constitui-se num
poderoso documento papal, por meio do qual a Igreja chama a atenção para
a questão das guerras nucleares, propugnando a paz e a dignidade humana.
Em relação ao direito de propriedade, este é afirmado pela Igreja,
reconhecendo, ainda, que:
“Da natureza humana origina-se ainda o direito à
propriedade, mesmo sobre os bens de produção”. 149
Assim, a exemplo das encíclicas anteriores, “Rerum Novarum”,
“Quadragésimo Anno”, “Mater et Magistra, a “Pacem in Terris” confirma
a existência de uma propriedade privada, como um direito inerente à
natureza da pessoa humana, e, ainda que ela recaia sobre os bens de
produção, deve predispor a atender à função social, ou seja, ao bem comum.
149 JOÃO XXIII, Papa. Encíclica Pacem in Terris. Edições Paulinas, 6ª edição, São Paulo, 2.004, p. 14.
150

3.8. Função social e socialização do direito
Pelo que foi exposto até o presente momento, no nosso sentir, a
função social da propriedade é a extensão da função social do direito.
Também entendemos que esta função social do direito está presente
na nova ordem constitucional, vigente a partir das Constituições da
Alemanha de 1919 e do México de 1917, e que, por sua vez, influenciou as
demais Constituições da Europa e do mundo ocidental.
Penso também que compreender o direito a partir de uma função
social é reconhecer que esse direito deve existir para atender às finalidades
da norma jurídica.
Assim, a norma jurídica deve sempre buscar atender às necessidades
do indivíduo e da coletividade, considerando a completa harmonia entre
ambos.
Feitas estas exposições, em que pesem entendimentos divergentes,
entendo que a função social do direito é uma destinação, que deve ser dada
à norma jurídica, que há de atender às necessidades da sociedade, e,
portanto, a função é a razão do direito.
151

3.9. Espécies de função social aplicadas ao direito
A função social do direito está arraigada nos textos normativos das
constituições do mundo contemporâneo, em especial, do mundo ocidental,
como se verá adiante, no capítulo IV e V.
A função social do direito é a marca do novo constitucionalismo, e,
como já se disse, esse processo se deve à nova ordem social, política e
ideológica, gestada após a Primeira Guerra Mundial, cujo marco inovador,
foram as Constituições do México e da Alemanha, antes referidas.
No campo contratual, a função social é uma vertente que deve
permear as relações jurídicas negociais. Esse fenômeno igualmente ocorre
na função social da empresa.
152

Capítulo IV
4. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO DIREITO
COMPARADO
4.1. Introdução
A partir desse capítulo, trataremos da função social da propriedade no
direito comparado, procurando trazer breves considerações das
constituições alienígenas e de alguns doutrinadores estrangeiros.
A função social da propriedade, como princípio jurídico inserido nas
constituições dos Estados Nacionais, não se deu, em primeiro lugar, no
Brasil. Ao contrário, como outrora foi dito, o berço inicial dessa nova
concepção de propriedade foi a Constituição mexicana de 1917 e a
Constituição alemã de 1919. É importante salientar que o novo direito de
propriedade foi consagrado e difundido na Europa. Isso se deve, talvez, à
realidade social e política dos países europeus, em especial, a Rússia, com
as revoltas operárias, sucedendo, da mesma forma, com a Inglaterra, berço
da Revolução Industrial e com a Alemanha, onde o embate das doutrinas
socialistas foi o marco delineador de um novo conceito de Estado.
153

No atual estágio da vida social e política, o instituto da propriedade
alcançou uma dimensão extraordinária, na medida em que passou a ser um
direito fundamental, judicializado pela tutela do Estado Social de Direito,
consagrado pelas constituições acima referidas.
Partindo dessas premissas, nesse capítulo, iremos trazer alguns
elementos históricos de algumas constituições européias, onde a
propriedade foi, aos poucos, sendo sedimentada como um direito individual,
mas que sobrepujada por uma função social.
4.2. No direito francês
O Direito Constitucional, o Direito Civil, e ainda, a grande maioria
dos juristas ocidentais reconhecem no mestre francês Léon Duguit, a
concepção de que os direitos só se justificam, se houver uma vertente social
para cumprir.
No pensamento desse autor, a propriedade deixaria de ser um direito
subjetivo e passaria a ser uma função social, e, nesse sentido, a propriedade
passaria a ser uma instituição.
A doutrina de Léon Duguit, ainda que tenha ressoado em todas as
legislações do mundo ocidental, não pode no nosso sentir, ser admitida com
plenitude, especialmente, no ponto em que desconsidera a propriedade
como o direito subjetivo.
154

A doutrina francesa desse autor é prestigiada no mundo ocidental,
porque desenvolveu tese que nega os direitos subjetivos. Segundo Léon
Duguit:
“Cepedant la propriété est une institution juridique qui
s’est formée pour répondre à un besoin économique,
comme d’ailleurs toutes les institutions juridiques, et qui
évolue nécessairement avec les besoins économiques eux
mêmes. Or, dans nos sociétés modernes le besoin
économique auquel était venue repondré la propriété
institution juridique se transforme profondément; par
conséquent la propriété comme institution juridique doit
elle-même se transformer”. 150
L’évolution se fait encore ici dans le sens socialiste. Elle
est encore déterminée par une interdépendance des
différents éléments sociaux de plus en plus étroite. Par là
même, la propriété se socialise, si je puis ainsi dire. Cela
ne signifique pas qu’elle devienne collective au sens des
doctrines collectivistes; mais cela signifie deux choses:
d’abord que la propriété individuelle cesse d’être un droit
de l’individu pour (pag. 149) devenir une fonction sociale,
et en second lieu que les cas d’affectation de richesse à
des collectivités, qui doivent éter juridiquement proteges,
deviennent de plus en plus nombreux”. 151
150 (No vernáculo – tradução livre) : “A propriedade é uma instituição jurídica formada segundo as
necessidades econômicas, como alias todas as instituições jurídicas que evoluem de acordo com as
necessidades econômicas delas mesmas. Na nossa sociedade moderna, a necessidade econômica conforme
a propriedade jurídica se transforma profundamente; por conseqüência, a propriedade como instituição
jurídica deve ela mesma se transformar”. In. DUGUIT, Léon. Transformationss Générales Du Droit Prive.
Paris. Librrairie Félix Alcan, Paris, 1920, p. 148.
151 (No vernáculo – tradução livre) : “A evolução se faz ainda aqui no sentido socialista. Ela é ainda
determinada por uma inter dependência de diferentes elementos sociais cada vez mais estreito. A
propriedade se socialista, se eu posso assim dizer. Isto não significa que ela passa a ser coletiva o senso
próprio, mas significa duas coisas: primeiro que a propriedade individual cessa de ser um direito do
individuo para ser uma função social, segundo lugar que o caso de riquezas às coletividades, que devem
ser juridicamente protegidas, são cada vez maiores”. Ob. Cit. p. 149.
155

Na lição desse autor, todas as instituições jurídicas, qual
for a sua natureza, se propriedade ou não, evoluem de acordo com a
necessidade econômica que elas representam. Essa transformação não
depende da natureza do regime político que está em voga, mas, sobretudo,
porque deve ser uma função social e estarem aptas a atender a coletividade,
que se torna uma necessidade cada vez mais presente.
função social, questiona:
Léon Dugit, após conceber a propriedade como uma
“A quel besoin économique est venue répondre, d’une
manière générale, l’institution juridique de la proprieté? Il
est très simple et apparaît dans toute société: c’est le
besoin d’affecter certaines richesses à des buts individuals
ou collectives defines, et par suite le besoin de garantir et
de protéger socialement cette affectation. Pour cela, que
faut-il/ Deux choses: il faut d’abord, d’une manière
générale, que tout acte fait confomément à l’un de ces
buts soit sanctionné, et en second lieu il faut que tous les
actes qui y sont contraires soient socialement réprimés”. 152
Vê-se, pela exposição desse doutrinador francês, que a
instituição jurídica da propriedade deve atender a certas categorias de
metas, seja uma categoria no plano do indivíduo, seja ela no plano do
coletivo. Para esse autor, a instituição da propriedade deve alcançar um fim
152 (No vernáculo – tradução livre): "Qual necessidade economica corresponde, de uma maneira geral, a
instituição juridicial da propriedade? Isto é simples e aparece em toda sociedade: é a necessidade de
destinar certas riquezas a metas individuais ou coletivas definidas e de proteger e garantir socialmente esta
aplicação. O que é necessario ? Duas coisas: primeiro, de uma maneira geral, que tudo deve ser feito para
atingir o objetivo, tudo o que for contra este objetivo deve ser reprimido”, OB. Cit. p. 150-151.
156

almejado pela própria razão de ser da instituição, e é nesse objetivo, que
reside a razão de ser de qualquer instituição jurídica, proprietária ou não.
O professor Carlos Alberto Dabus Maluf, após prestigiar a doutrina
do mestre francês pontifica:
“(.......) hoje, a ninguém é dado ignorar, a propriedade
perdeu já as suas mais fortes características antigas, e
que, ante o desenvolvimento das novas correntes do
pensamento político e social, inspiradas nas idéias
solidárias da época, via sendo paulatinamente substituída
a sua concepção clássica por uma concepção dinâmica,
mais humana e de maior e mais denso conteúdo
social”. 153
Entendemos, que essa concepção dinâmica, ao qual o autor se refere,
é aquela concernente às várias mutações assumidas pela propriedade na
evolução de sua própria instituição jurídica. Desde de um direito absoluto e
puramente individualista, para uma propriedade arraigada fortemente pelo
sentido de valor de solidariedade social que marcou o fim século XIX e que
adentrou o século XX, frutos das lutas sociais, políticas e ideológicas do
qual foi palco as nações européias.
O texto constitucional, vigente no Brasil, confere duas propriedades,
uma propriedade individual e uma propriedade função social.
Depreende-se do texto constitucional, vigente no artigo 5º XXII, da
Constituição Federal brasileira, que a propriedade é um direito subjetivo,
153
DABUS MALUF. Carlos Alberto. Limitações ao Direito de Propriedade. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2ª edição, p.68.
157

porque inserido como direito humano fundamental, estando, portanto,
consagrada na ordem jurídica.
Diante do que foi exposto, respeitadas as opiniões divergentes,
entendo que o direito de propriedade no limiar do século XXI , ainda que
com o advento do Estado Social de Direito, não retirou da propriedade, o
caráter de direito absoluto e individualista. O que ocorreu foi uma
transformação do plano da norma jurídica, que passou a exigir do
proprietário a adoção de uma função social, capaz de operacionalizar a
propriedade, isto é, dar-lhe uma destinação econômica, apta a produzir
bens, riquezas e comodidades, em benefício do proprietário e da
coletividade.
No Direito Francês, a propriedade foi consagrada como um direito
absoluto. O Código Civil francês representou os ideais da burguesia que,
como já dissemos, sonhava com o poder. Nesse sentido, o artigo 544
daquele Código estabelecia:
“La propriété est le droit de jouer et disposer de choses de
la manière la pus absolue, pourvu qu’on n’ en fasse pas un
usage prohibe par les lois ou par les règlements”. 154
154
(No vernáculo – tradução livre) : “A propriedade é o direito de gozar e dispor das coisas da maneira
mais absoluta, desde que delas não se faça uso proibido pelas leis ou por regulamentos”
158

De acordo com José Rodrigues Arimatéa:
“ (....) o Código Civil francês, ao admitir a limitação de
uso da propriedade por regulamento, possibilitou ao
Poder Público vedar determinada forma de uso da
propriedade que, discricionariamente, entenda ser nociva
aos interesses defendidos naquele momento”. 155
Pensamos que os interesses defendidos, à época da edição do Código
Civil francês, não eram os interesses da coletividade e, sim, os interesses da
burguesia. No nosso sentir, a intervenção, que era muito pouca, só se dava
no interesse do próprio Estado, quando desejava desapropriar as terras, para
atender ao interesse público.
Devemos lembrar que o direito civil francês forneceu para os demais
países da Europa e, mais adiante, para os países da América Latina e da
América Espanhola, os princípios básicos da liberdade, da igualdade, como
condicionantes à aquisição da propriedade privada, como sendo a pedra
angular da preservação desse direito.
O professor Arruda Alvim, tratando da questão da função social da
propriedade fornece opinião abalizada na contextualidade do século XIX.
Segundo ele:
155
ARIMATEA, José Rodrigues. O Direito de Propriedade. Limitações e Restrições Públicas. Editora
Lemos e Cruz, São Paulo, p. 30.
159

“Eu diria que o século XIX também teve uma função
social. É claro, uma função social que se desgastou Ao
longo do tempo e se mostrou insuficiente para resolver os
problemas que vieram se avolumando desde a segunda
metade do século XIX. Mas, de qualquer maneira, nós
podemos dizer que a marca da função social do século
XIX, em relação ao direito de propriedade, era de que a
propriedade se mostrava como uma espécie de garantia da
liberdade ou mesmo uma condição da própria liberdade. A
propriedade colocou-se como condição da liberdade”. 156
Entendo que, no século XIX, havia uma conotação de função social da
propriedade, diversa da que hoje o sistema jurídico estabelece, ou seja, uma
função social econômica e estribada nas exigências da solidariedade social,
pois a meu ver, a socialidade social, que havia no século XIX, era uma
socialidade de uma classe social apenas, ou seja, a classe burguesa.
De qualquer modo, devemos reconhecer, também, que, na França, a
função social do direito foi arraigada a partir da realidade histórica,
consagrada pela Declaração dos Direitos Humanos.
156
ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de.Função Social da Propriedade. Revista Autônoma de
Direito Privado. Editora Juruá, Nº 01, p.13.
160

4.3. No direito alemão
A função social do direito, na Alemanha, ganhou notoriedade, a partir
da Constituição Federal de 1919 e, é dessa época que emerge um novo
contexto normativo, cuja vertente é, também, a idéia de Estado Social de
Direito.
A Constituição de Weimar, como historicamente ficou conhecida,
firmou no plano normativo, o reconhecimento de vários direitos humanos
fundamentais. É certo que essa inovação atende à realidade vivida na
Europa e, nesse particular, a Alemanha foi o palco de profundas lutas
ideológicas, políticas e sociais, antes já mencionadas.
No direito alemão, a propriedade foi disciplinada como uma garantia
ao direito hereditário, ao lado da sucessão, como se vê das disposições
constitucionais referendadas pelo artigo 14 da Constituição alemã:
1. Die Eigenschaft und das Recht der erblichen
Reihenfolge werden garantiert. Seine Natur und seine
Begrenzungen werden durch Gesetz reguliert. 157
2. Die Eigenschaft zwingt. Sein Gebrauch muß zum
allgemeinen Wohl gleichzeitig dienen. 158
157
((No vernáculo – tradução livre): 1.Serão garantidos a propriedade e o direito de sucessão. Seu conteúdo
e limites serão definidos por lei.
158
2. propriedade pressupõe obrigações. O seu uso deverá servir também ao bem comum.
161

3. Die Enteignung wird nur angesichts der Wohlfahrt vom
Kollektiv erlaubt. Aber sie kann in der Tugend eines
Gesetzes bearbeitet werden, das die Weise und das Maß
der Entschädigung regelt. Die Entschädigung muß
festgestellt werden und im Zweikampf im Turnier haben,
das sie die Interessen der Gemeinschaft und der
interessierten Parteien zählt. 159
O direito privado alemão mantém consagrado o princípio da função
social da propriedade, como historicamente ficou registrado na Constituição
de Weimar, antes já referido. 160
4.4. No direito italiano
O direito constitucional italiano concebeu a propriedade
condicionada a uma função social, o que demonstra, em nosso sentir, que
sofreu uma influência da Doutrina Social da Igreja Católica, no fim do
século XIX.
Modernamente, a Constituição italiana de 27 de dezembro de 1947,
imprimiu verdadeiro mandamento fundamental, adotando a função social da
propriedade, disciplinando em seu artigo 42:
159
3. Só se admitirá a desapropriação em vista do bem comum. Ela só poderá ser efetuada por uma lei ou
em virtude de uma lei que estabeleça a natureza e a extensão da indenização. A indenização deverá ser
calculada levando-se em conta, de forma equitativa, os interesses da comunidade e os das partes
afetadas. Litígios concernentes ao montante da indenização serão dirimidos pelo Juízo ordinário.
160
Estabelece o art. 903, do Código Civil alemão: BGB. Art. 903. [Befugnisse des Eigentümer] “Der
Eigentümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritterentgegenstehen, mit der Sache
nach Beliebem verfahren un andere von jeder Einwirkung aussehliebem. Der Eigentümer eines Tieres
hat bei der Ausübung siener Beugnisse die besonderen Vorschriften zum Schutz der Tiere zu beachten.”
162

“La proprietà è pubblica o privata. I beni economici
appartengono allo Stato, ad enti o a privati.
La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla
legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e
i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di
renderla accessibile a tutti.
La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla
legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi
d'interesse generale.
La legge stabilisce le norme ed i limiti della successione
legittima e testamentaria e i diritti dello Stato sulle
eredità”. 161
O sistema constitucional italiano, que divide a propriedade em
pública e privada, é diferente do sistema brasileiro, porque lá foi instituída a
separação, no plano do ordenamento jurídico, em duas propriedades, uma
propriedade pública e uma propriedade privada, ao passo que o nosso
sistema não diferenciou uma categoria de outra.
Embora o sistema positivo brasileiro não tenha adotado o sistema
italiano, ele se encontra de forma esparsa, espalhado no próprio sistema
jurídico, como é o caso, por exemplo, do Código Civil, que prevê, no artigo
98 e seguintes, as várias classes de bens, tratados no primeiro capítulo.
Oportuno lembrar que a propriedade foi constitucionalizada na Carta
Maior italiana, no Capítulo III – Das Relações Econômicas, e não dos
161
(No vernáculo – tradução livre): A propriedade é pública ou privada. Os bens econômicos pertencem ao
Estado, a instituições ou a particulares. A propriedade particular é reconhecida e garantida pela lei, que lhe
determina os meios de aquisição e gozo, assim como os limites, com o objetivo de assegurar sua função
social e torná-la acessível a todos. A propriedade particular poderá ser expropriada, nos casos previstos
pela lei, e contra indenização, por razões de interesse geral. A lei fixa as regras e os limites da sucessão
legal ou testamentária, assim como os direitos do estado sobre as heranças.
163

direitos e garantias individuais, como se poderia esperar, em face da
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
Para Pietro Perlingieri, a função social da propriedade:
(...) deve ser entendida não como uma intervenção ‘em
ódio’ à propriedade privada, mas torna-se ‘a própria
razão pela qual o direito de propriedade foi atribuído a
um determinado sujeito’, um critério de ação para o
legislador, e um critério de individuação da normativa a
ser aplicada para o intérprete chamado a avaliar as
situações conexas à realização de atos e de atividades do
titular”. 162
De acordo com o pensamento desse jurista italiano:
“Toda lei deve realizar também a função social da
propriedade, salvo se for atuativa de institutos ablativos
como a expropriação ou a nacionalização,para os quais o
discurso seria diverso. Enquanto que a função social
atribui ao legislador um controle de conformidade (em
termos de idoneidade, coerência, razoabilidade), a
ablação sancionatória é chamada em causa somente na
hipótese patológica, como conseqüência da não atuação
da função social”. 163
162
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao direito Civil Constitucional. 2ª edição,
Editora Renovar, Tradução de Maria Cristina de Cicco, Rio de Janeiro, 2.002., p. 226.
163
Ibidem., p. 227.
164

Para Stefano Rodotá, há uma distinção entre fim e função de uma
determinação estrutura, pois afirma esse jurista:
Segundo esse autor:
“intendendos il primo come destinazione ad um compito
astratasmente fissato ed immutabile, l’ altra come lo
storico e concreto attegiarsi de fronte a situazioni sempre
rinnocante e diverse”. 164
“la funzione sociale, infatti, non opera soltanto come
critério formale di legitimazione legislativi conformanti la
situazione dei privati proprietari. Opera anche, nel senso
già indicato, come strumento Che legitima l’ applicazione
analógica di singole norme o di complessi normativi
altrimenti ritenuti eccezionali. Ed. Opera, infine, come
necessario critério de interpretazione o reinterpretazzione
del materiale legislativo”…“il principio generali della
funzione sociale si manifesta come immediatamente
operante come strumento de controllo di attività
proprietari” 165
164
RODOTÁ, Stefano. II terribile diritto, Societá Editrici II Mulino, 2ª edição acrescida, 1990, p. 221: no
vernáculo: “entendendo-se o primeiro como distinção para um dever abstratamente fixo e imutável, a
outra como uma histórica e concreta tomada de atitude diante de situações sempre renováveis e
diversas”.
165
Ibidem. p. 330; no vernáculo: “a função social, de fato, não opera somente como critério formal de
legitimação de intervenções legislativas, adaptando a situação dos proprietários privados. Opera,
também, no sentido já indicado, como instrumento que legítima a aplicação analógica de normas
individuais ou de complexos normativos de outra forma considerados excepcionais. E, opera, enfim,
como critério necessário de interpretação, ou reinterpretação do material legislativo”....”o princípio
geral da função social manifesta-se como imediatamente operante, como instrumento de controle da
atividade dos proprietários”.
165

Assim, o princípio da função social da propriedade não pode ser visto
como o conjunto de limitações ao exercício do direito de propriedade, posto
que, na realidade, a função social se traduz no conteúdo da norma jurídica.
A doutrina italiana defende a tese de que a propriedade tem uma
função social impulsiva, que decorre do poder-dever, que tem o proprietário
do imóvel, de utilizar a coisa, para atender e satisfazer às necessidades do
bem comum da coletividade.
Discorrendo sobre o tema, Eros Roberto Grau pontifica:
“Distingue-se, assim, o tratamento conferido à
propriedade, pela Constituição Italiana, daqueles
atribuídos à matéria pela generalidade de diversas
Constituições que, em regra, muito menos
expressivamente, definem, basicamente, que ninguém pode
ser privado de sua propriedade ou vê-la limitada, senão
em razão de utilidade pública ou social (v.g. Constituição
da República Federal da Alemanha, art. 15; constituição
belga, art. 11; Constituição mexicana, art. 27;
constituição venezuelana, ats. 99 e 105)”. 166
Essa tendência não foi acatada pelo direito constitucional italiano
que, no entanto, evoluiu, partindo da premissa de que a propriedade,
necessariamente, exerce uma função econômica. Tal função econômica está
relacionada ao direcionamento dos meios de produção, em que a
166
GRAU, Eros Roberto. Função Social da Propriedade (Direito Econômico), in Enciclopédia Saraiva do
Direito, v. 39.22, editora Sarai va, São Paulo, 1977, p.22.
166

propriedade ocupa lugar de destaque. Vale, também, dizer que esse modelo
de propriedade, como condicionante da ordem econômica, foi adotado, no
Brasil, no artigo 170 da Constituição Federal.
4.5. No direito espanhol
A Constituição espanhola reconhece o direito à propriedade privada,
no artigo 33, disciplinando:
“Artículo 33 - 1. Se reconoce el derecho a la propiedad
privada y a la herencia. 2. La función social de estos
derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las
leyes. 3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos
sino por causa justificada de utilidad pública o interés
social, mediante la correspondiente indemnización y de
conformidad con lo dispuesto por las leyes.” 167
Destaca José Luis de Los Mozos, acerca das transformações da
propriedade privada na Espanha:
“Como consequencia de las técnicas de la planificación y
de la ordenación del territorio, lo que se ha producido
167 Art. 33.1- São reconhecidos o direito à propriedade privada e o direito à herança.2-A função social desses direitos
delimitará o seu conteúdo nos termos da lei.3- Ninguém poderá ser privado dos seus bens e direitos a não ser por
causa justificada de utilidade pública ou interesse social, mediante a correspondente indenização e em
conformidade com o disposto nas leis.
167

verdaderamente, más que una transformación de la
propriedad que genera nuevas limitaciones del derecho,
ha tenido lugar una nueva delimitación de los objetos
sobre los que recae el mismo, mediante la incorporación
en muchos casos a la actuación de aquílles del concepto
de ‘finca funcional”. 168
A propriedade, na Espanha, também é reconhecida como um direito,
que atende a uma função social, ou seja, propriedade funcionalizada.
4.6. No direito português
Estabelece a Constituição portuguesa no artigo 62º que:
1. A todos é garantido o direito à propriedade privada e à
sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da
Constituição.
2. A requisição e a expropriação por utilidade pública só
podem ser efetuadas com base na lei e, fora dos casos
previstos na Constituição, mediante pagamento de justa
indenização.
168
El Derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica. Madri: Derechos Reunidas, 1993, p.
95. (No vernáculo – tradução livre): “como conseqüência das técnicas de planejamento e de
ordenamento do território, o que se produziu verdadeiramente, mais que uma transformação da
propriedade que gera novas limitações do direito, foi uma nova delimitação dos objetos sobre os quais o
mesmo recai, mediante a incorporação, em muitos casos, da atuação daqueles do conceito de
‘propriedade funcional’”.
168

Comentando a disposição constitucional da propriedade privada em
Portugal, assegura Ana Prata:
“A sua colocação entre os direitos econômicos tem, só por
si, o sentido de a afirmar como um direito concebido pela
ordem jurídica para a realização de fins econômicos e
sociais - em que se integram, mas que se não reduzem aos
fins individuais do seu titular”. 169
Está claro que, para a doutrinadora portuguesa, estando, a
propriedade, disciplinada dentro do capítulo da ordem econômica, ela
desempenha uma atividade peculiar do Estado de atingir os fins sociais.
Lecionando sobre função social da propriedade, sustenta essa autora:
“Ou se concebe a função social como uma espécie de
cláusula geral do direito privado, destinada a funcionar
como instrumento de aferição e adequação judicial dos
comportamentos proprietários, ou se entende que a lei a
utiliza directamente para realizar a justiça social, isto é,
que ela se resolve, primariamente, em obrigações postas
a cargo dos proprietários, ou, finalmente, assume uma
posição eclética, entendendo que é, primariamente, a lei
que cabe dar conteúdo à noção de função social – que não
deixa nunca de ter um certo grau de indeterminação –
mas que, do mesmo passo, é possível, a partir das
disposições legais, ter uma noção de função social que
169 PRATA, Ana. A tutela Constitucional da Autonomia Privada. Editora almedina, Coimbra, p. 177.
169

170 Ibidem, p.174.
171 Ibidem, p. 175.
serve como instrumento judicial de apreciação das
condutas dos proprietários em concreto”. 170
De acordo com essa autora:
“O que se pretende acentuar é que a função social não
constitui uma cláusula geral sem conteúdo normativo e
preciso, cabendo aos tribunais a decisão sobre a
oportunidade, o sentido e a extensão da sua concreta
actuação. Antes se trata de um conceito cujo conteúdo é
fornecido pela lei, e é com atenção a ele em sua aplicação,
que os tribunais intervêm; e essa intervenção, se
subordinada à lei, não deixa de ser importante,
importância que decorrerá da correcta interpretação não
restritiva das normas consagradoras da função
social”. 171 (sic)
E mais adiante, com discernimento assegura:
“Em síntese, pode caracterizar-se a função social da
propriedade na Constituição portuguesa segundo duas
idéias básicas: de uma forma genérica, a proteção da
propriedade – de bens de produção – resolve-se,
tendencialmente, na proteção da utilidade produtiva de
bens, isto é, a função social analisa-se em obrigações de
utilizar o bem de acordo com a sua função produtiva, de
forma a contribuir para o incremento da produção
nacional, e sem lesão dos interesses dos consumidores e
170

utentes dos bens e serviços produzidos; de uma forma mais
específica, a propriedade constitui um instrumento de
instauração de novas relações de produção e de novas
relações sociais”. 172
Para essa autora, a função social da propriedade decorre da lei e há de
ser aplicada pelos tribunais em obediência a esse comando normativo.
4.7. No direito mexicano
A função social da propriedade, no direito mexicano, foi o resultado
das lutas sociais, que ocorreram naquele país, no final do século XIX e se
estenderam, até o início do século XX.
No plano social, as revoltas trabalhistas foram o marco determinante,
para que o processo político delineasse uma nova linguagem, no plano
normativo.
A Constituição mexicana proclama:
172 Ibidem, p. 184-185.
“Artículo 27. La propiedad de las tierras y aguas
comprendidas dentro de los límites del territorio nacional,
corresponden originariamente a la Nación, la cual ha
171

tenido y tiene el derecho de trasmitir el dominio de ellas a
los particulares, constituyendo la propiedad privada.Las
expropiaciones sólo podrán hacerse por causa de utilidad
pública y mediante indemnización.La Nación tendrá en
todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada
las modalidades que dicte el interés público, así como el
de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los
elementos naturales susceptibles de apropiación, con
objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza
pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo
equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones
de vida de la población rural y urbana. En consecuencia,
se dictarán las medidas necesarias para ordenar los
asentamientos humanos y establecer adecuadas
provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y
bosques, a efecto de ejecutar obras públicas y de planear y
regular la fundación, conservación, mejoramiento y
crecimiento de los centros de población; para preservar y
restaurar el equilibrio ecológico; para el fraccionamiento
de los latifundios; para disponer, en los términos de la ley
reglamentaria, la organización y explotación colectiva de
los ejidos y comunidades; para el desarrollo de la pequeña
propiedad rural; para el fomento de la agricultura, de la
ganadería, de la silvicultura y de las demás actividades
económicas en el medio rural, y para evitar la destrucción
de los elementos naturales y los daños que la propiedad
pueda sufrir en perjuicio de la sociedad.”. 173
É importante relembrar o que já foi dito sobre propriedade no
México, onde se percebe, claramente, que não há uma propriedade pública e
uma propriedade privada, como no caso do Brasil, ainda que prevista,
separadamente, na Constituição Federal e no Código Civil de 2002. Na
173
A tradução do artigo 27 da Constituição mexicana se encontra traduzido no item 1.12. do primeiro
capítulo dessa dissertação.
172

Constituição mexicana a propriedade pertence à nação e esta a distribui a
quem dela possa utilizar.
173

Capítulo V
5. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO DIREITO POSITIVO
BRASILEIRO
5.1. Introdução
A exposição, feita até o presente momento, permite compreender o
perfil jurídico da propriedade, no plano histórico, em várias épocas e em
alguns países, em especial, com relação à função social, que a propriedade
assumiu no século XX.
Para que possamos compreender como se deu, no plano normativo
pátrio, a função social da propriedade, é indispensável fazer um breve
levantamento histórico das várias constituições, para, delas, extrair em que
momento, a função social da propriedade foi adotada, como princípio
jurídico.
É preciso, também, delinear, no plano do ordenamento positivo
brasileiro, se a função social da propriedade tem o condão de tornar o
direito de propriedade um direito relativo, ou se é possível afirmar que
persiste o caráter absoluto da propriedade, ao lado da função social.
174

5.2. A Constituição Federal de 1824
A primeira Constituição brasileira, mesmo que nascida sob a égide da
Coroa Portuguesa, foi promulgada no Segundo Reinado, estabelecendo, no
artigo 179, inciso XXII, a propriedade, como direito absoluto,
disciplinando:
“É garantido o direito de propriedade em toda a sua
plenitude. Se o bem público legalmente verificado exigir o
uso, e emprego da propriedade do cidadão, será ele
previamente indenizado do valor dela. A lei marcará os
casos em que terá lugar esta única exceção, e dará as
regras para se determinar a indenização”.
Decorre, dessa Constituição, que o direito de propriedade seguiu o
modelo consagrado pelo Código de Napoleão, tendo em vista que o modelo
individualista da propriedade, do ponto de vista filosófico, se estendeu para
todo o Ocidente.
Na Constituição Federal de 1824, a propriedade era privada e
absoluta, mas, nas hipóteses de interesse público, podia o Estado chamar
para si a propriedade do particular, mediante indenização.
175

5.3. A Constituição Federal de 1891
A Constituição Federal de 1891, Primeira Carta Política do Regime
Republicano brasileiro, consagrou a idéia de propriedade, fundada nos
princípios que nortearam a Revolução Francesa, como o da igualdade, da
liberdade e o da fraternidade.
A propriedade, no primeiro documento constitucional brasileiro, era
essencialmente, individual, de modo que a questão social ligada à
propriedade, nesse momento histórico, ainda não se fazia presente. O que
justifica essa ponderação é o fato de, ainda, não haver a doutrina publicista
da função social do direito, empreendida pelas constituições do México e da
Alemanha, que ecoaram somente no século XX e, também, porque a
doutrina de Léon Duguit só viria a lume anos mais tarde.
Nesse período, foi possível verificar que, no plano do direito de
propriedade, houve o surgimento da Rerum Novarum, mas que não se
projetou para o Brasil, dada, certamente, a falta de influência da então
jovem República.
Na Constituição de 1891, a propriedade era tida como um direito
individual e era a condição essencial, para a inviolabilidade dos direitos
civis e políticos do cidadão.
176

5.4. A Constituição Federal de 1934
A partir da Constituição Federal de 1934, o direito de propriedade
sofreu suas primeiras mutações no cenário nacional, o que se deve à nova
realidade jurídica, que o mundo contemporâneo conheceu, com a edição da
Constituição mexicana de 1917 e a Constituição alemã de 1919, em que se
adota o Estado Social de Direito.
A dimensão social reconhece o direito à propriedade individual, mas
impõe que esse direito atenda ao interesse coletivo.
Lembra com discernimento o professor Celso Ribeiro Bastos:
“ (....) que a matiz dominante dessa Constituição foi o
caráter democrático com um certo colorido social.
Procurou-se conciliar a democracia liberal com o
socialismo, no domínio econômico-social; o federalismo
como o unitarismo; o presidencialismo com o
parlamentarismo, na esfera governamental”. 174
174
BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva, 14ª edição, São Paulo,
1992, p. 115..
177

E continua esse publicista:
“Finalmente, há o lado social da Constituição, que
resultou da necessidade de atender à massa urbana
proletária existente, sobretudo nas ferrovias e de nos
portos. Estas atividades eram nevrálgicas para a
economia de exportação do país, o que levou Getúlio a
enquadrá-las, inclusive pela via de sindicalização oficial
(...).”. 175
Como se vê, a função social do direito e da propriedade são adotadas
na Constituição de 1934, atribuindo um novo valor à norma jurídica, ou
seja, o valor do bem comum.
5.5. A Constituição Federal de 1937
O texto constitucional acerca da propriedade privada se manteve
inalterado com a Constituição Outorgada de 1937.
que:
175 Ibidem, p. 117.
Estabelecia o artigo 122 e nº 14 da Constituição Federal de 1937,
178

“Art. 122 – A Constituição assegura aos brasileiros e
estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à
segurança individual e à propriedade, nos termos
seguintes
(...)
14) o direito de propriedade, salvo a desapropriação por
necessidade ou utilidade pública, mediante indenização
prévia. O seu conteúdo e os seus limites serão os definidos
nas leis que lhe regularem o exercício;
(...).”
Podemos verificar que a citada disposição assegurava o direito à
propriedade privada, fazendo restrição, apenas, para a hipótese de
desapropriação, mediante prévia indenização. Não tratou, como a
Constituição de 1934, da questão social e do bem comum.
5.6. A Constituição Federal de 1946
A Constituição Federal de 18 de setembro de 1946 foi inspirada na
Constituição Federal de 1934, sendo ela reconhecida, como uma das
melhores constituições da República brasileira.
Nesse sentido, o professor Celso Ribeiro Bastos leciona:
179

“(...). Tecnicamente é muito correta e do ponto de vista
ideológico traçava nitidamente uma linha de pensamento
libertário no campo político sem descurar da abertura
para o campo social que foi recuperada da Constituição
de 1934. Com isto, o Brasil procurava definir o seu futuro
em termos condizentes com os regimes democráticos
vigentes no Ocidente, da mesma forma que dava
continuidade à linha de evolução democrática iniciada
durante a Primeira República. Era, portanto, um
reencontro do País com suas origens pretéritas,
salientando-se o obscuro período do Estado Novo. 176 (sic)
A função social da propriedade foi adotada, na Constituição Federal
de 1946, no Capítulo da “Ordem Econômica e Social”.
O artigo 45 desta Constituição prescrevia:
“A ordem econômica deve ser organizada conforme os
princípios da justiça social, conciliando a liberdade de
iniciativa com a valorização do trabalho humano”.
Já o artigo 146, § 16, previa o direito de propriedade, como direito
individual, preceituando:
176 Ibidem, p. 126.
Ӄ garantido o direito de propriedade, salvo o caso de
desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por
180

interesse social, mediante prévia e justa indenização em
dinheiro”.
O que se pode dizer, a respeito dessa disposição constitucional, é que
a propriedade é garantida no plano dos direitos subjetivos, entretanto, tal
direito subjetivo sede lugar ao interesse social, que é, sem dúvida alguma, a
pedra de toque do Estado Social de Direito, já adotado pela Constituição de
1934 e resgatado na Constituição de 1946. Assim, a exceção ao direito de
propriedade é o interesse social, que se contrapõe à vontade do indivíduo e
eleva a propriedade à condição de bem social relevante.
Essa contraposição não é absoluta, porque impõe ao Estado o dever
de indenização ao particular. Essa indenização há de ser justa e deve
corresponder ao preço de mercado, quando incidir o ato expropriatório.
A mesma Constituição estabeleceu no artigo 147 que:
“O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar
social. A lei poderá, com observância do disposto no art.
141, § 6º, promover justa distribuição da propriedade
para todos”.
O permissivo constitucional acima adotou e assegurou a função
social da propriedade, certamente, em razão da evolução histórica do direito
e da necessidade econômica, empreendida pelo uso da propriedade.
181

Em seus comentários à Constituição Federal de 1946, Pontes de
Miranda assegura:
“O direito brasileiro sempre teve limitações ao uso da
propriedade. O Código Civil mais as explicitou. Porém,
uma coisa é o limite ao uso, elaborado milenarmente, ou
sob a inspiração de regras entre vizinhos, e outra o limite
que não precisa do elemento conceptual da vizinhança, ou,
sequer, da proximidade, ou sob a inspiração de regras
entre vizinhos. Bem estar social é conceito bem mais vasto
que vizinhança, ou proximidade. Cumpre, porém, advertirse
em que esse conceito não dá arbítrio ao legislador. Não
é ele que, a seu talante, enuncia julgamentos de valor,
para que, invocando o bem-estar social, limite o uso da
propriedade. O art. 147, 1ª parte, não disse que a lei
poderia restringir o uso do direito de propriedade, o que
se havia de entender se estivesse escrito no art. 147, 1ª
parte.“O uso da propriedade é garantido dentro da lei”.
Fixado o conteúdo do direito de propriedade, sabe-se até
onde vai a sua usabilidade. O que o art. 147, 1ª parte,
estabelece é que o uso da propriedade há de ser
compossível com o bem-estar social; se é contra o bemestar,
tem de ser desaprovado. O art. 147, 1ª parte, não é,
portanto, somente pragmático. Quem quer que sofra
prejuízo por exercer alguém o usus, ferindo ou ameaçando
o bem-estar social, pode invocar o art. 147, 1ª parte,
inclusive para a s ações cominatórias”. 177 (sic)
De acordo com as lições desse renomado doutrinador, o bem estar
social, proporcionado pelo uso da propriedade, nada tem haver com a
fixação das limitações ao uso da propriedade, que considera instituição
177
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição Federal de 1.946, Vol.
IV., p. 500-501.
182

milenar. Há, segundo o autor, uma desautorização da lei, para aquele que
usa a propriedade, sem atender ao bem estar da coletividade, existindo na
hipótese de descumprimento, tutela jurisdicional do Estado, para proteger o
direito ao correto uso da coisa. 178
As limitações ao direito de propriedade são restrições impostas pelo
Poder Público, a fim de que o proprietário faça a devida adequação do uso
da coisa, evitando prejuízos aos direitos de outros proprietários, bem como
atendendo às normas administrativas.
5.7. A Constituição Federal de 1967
Esta Constituição, a exemplo das Constituições de 1934 e a de 1946,
manteve os mesmos contornos do direito de propriedade, como individual e
social.
A realidade constitucional, em 1967, permite afirmar que o interesse
individual, havido como elemento indispensável a assegurar o direito de
propriedade do indivíduo, ganhou uma dimensão social, já tratada na
Constituição de 1934 e na Constituição de 1946, só que, agora, com mais
força ainda.
Essa dimensão social, no plano do direito de propriedade, irá ampliar
o sentido social do instituto.
178 Ibidem, p. 501.
183

A propriedade, nesta Constituição, foi inserida no Capítulo da Ordem
Econômica e Social, artigo 160, inciso III. Portanto, a nova ordem
constitucional de 1967, acolheu, de uma vez por todas, as modernas
concepções do Estado Social de Direito, confirmando as constituições
precedentes e, servindo de suporte à Constituição de 1988. Há coerência no
que foi dissertado, quando referimos que, somente após a Segunda Guerra
Mundial, o Estado Social de Direito ganha contornos definitivos.
É imperioso asseverar que esse modelo de propriedade social não
desnaturou, em nenhum momento, a propriedade privada, que continua a
ser garantida ao particular. Entretanto, essa garantia foi condicionada à
realidade econômica e social da época, fazendo prevalecer o interesse e a
necessidade pública sobre a particular.
O Estatuto da Terra (Lei n o 4.504, de 30 de novembro de 1964)
absorveu a ideologia social e influenciou, decisivamente, a Carta Federal de
1967, propugnando que a propriedade rural havia de desempenhar uma
função social, na medida em que, no exercício do domínio, o proprietário
deveria atender alguns elementos, tais como:
a) favorecer o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores que
nela labutam, bem como de suas famílias;
b) manter níveis satisfatórios da produtividade;
c) assegurar a conservação dos recursos naturais;
d) observar as disposições que regulam as justas relações de
trabalho entre os que a possuem e a cultivam.
184

Comentando esta disposição constitucional, o publicista pátrio Eros
Roberto Grau acentua:
“Observe-se, ademais, que, na ordem constitucional, o
princípio da função social não é contraposto ao direito de
propriedade. Pelo contrário, ali se promove a integração
entre ambos; deve, um ao outro, compatibilizar-se;
dependendo da intensidade dessa compatibilização
surgirá, com relação a esta ou aquela forma de
propriedade, o conceito de propriedade-função social”. 179
Nesta Constituição, a propriedade aparece, claramente, como um
princípio jurídico de direito fundamental, apto a se tornar a mola propulsora
do desenvolvimento social e econômico.
Nesse contexto, não há qualquer possibilidade de se admitir a idéia
de que o direito de propriedade possa ser confundido com as limitações ao
seu exercício, já que estes dizem respeito às vedações impostas pela norma
jurídica, quanto ao respeito recíproco de um proprietário, em relação aos
outros e, também, à coletividade.
Ao analisar o princípio da função social da propriedade, contido na
Constituição Federal de 1967, assegura, nos textos a seguir, o professor José
Afonso da Silva:
179
GRAU, Erros Roberto. Função Social da Propriedade (Direito Econômico): Enciclopédia Saraiva do
Direito, Editora Saraiva, São Paulo, 1.977, p. 25.
185

“A Constituição Federal (art.160,III) não estava
simplesmente preordenando fundamentos às limitações,
obrigações e ônus da propriedade privada”. 180
“O princípio da função social da propriedade não
autoriza a suprimir, por via legislativa, a instituição da
propriedade privada. Contudo, parece-nos que pode
fundamentar a socialização de um tipo de propriedade,
onde precisamente isso se torne necessário à realização do
princípio, que se põe acima do interesse individual. Por
outro lado, em concreto, também não autoriza a esvaziar a
propriedade de seu conteúdo essencial mínimo, sem
indenização, porque este está assegurado pela norma de
garantia do direito de propriedade”. 181
O que se pode verificar, é que o princípio da função social da
propriedade não pode suprimir o direito de propriedade, no entanto, deve
servir de vetor, para que o proprietário dê ao imóvel a destinação útil, a fim
de que ela produza riquezas e para que atenda e beneficie a coletividade,
posição essa que é contrária ao individualismo, que sempre permeou o
direito de propriedade.
5.8. A Constituição Federal de 1988
Depois de quase trinta anos de regime autoritário, a Constituição
Democrática do Estado de Direito promulgada em 5 de outubro de 1988,
absorveu o direito de propriedade e o condicionou a uma função social.
180
SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1981,
p. 95.
181
Ibidem, p.96.
186

O dispositivo constitucional da Carta Federal estabelece no Capítulo
dos Direitos e Garantias Fundamentais, artigo 5º, incisos XXII e XXIII que:
“Art. 5 o . (...)
XXII – é garantido o direito de propriedade;
XXIII – a propriedade atenderá sua função sócial;
(...)”
Com estas duas disposições legais, o direito de propriedade é
assegurado, mas deve atender a uma função social, diante da realidade
econômica e das grandes questões sociais enfrentadas pela sociedade, no
século XX.
Por outro lado, a norma de estrutura não diz o que vem a ser a função
social da propriedade. No entanto, estabelece, no Capítulo II, da Política
Urbana, artigo 182, as diretrizes fundamentais, para que a função social seja
atendida, as quais serão analisadas no momento oportuno.
Desta forma, verificados os contornos históricos, no ordenamento
jurídico brasileiro, acerca do direito de propriedade, é coerente afirmar que
o novo regime jurídico da propriedade é adotado, com a edição do Código
Civil de 2002, e que, mais adiante, se fará sentir.
O direito de propriedade, capitulado na Constituição Federal de 1988,
é uma garantia e um direito humano e fundamental.
187

Para que esse direito fundamental se efetive, no plano do bem estar
do cidadão, a Lei Maior assegura ao homem o direito à moradia e à
habitação, como predicados da existência da propriedade.
É oportuno frisar que a própria Constituição não havia, em 1988,
consagrado o direito à moradia como um direito social. Denota-se que
houve uma omissão do legislador constituinte de 1986.
Esta omissão foi sanada, por meio da Emenda Constitucional, nº 26,
de 14 de fevereiro de 2000, através da qual o artigo 6º, do Capítulo II –
Direitos Sociais recebeu a seguinte redação:
Artigo 6º - “São direitos sociais a educação, a saúde, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência
privada, a proteção a maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição”.
Nesse sentido, a moradia é um direito social e, para que se efetive, é
indispensável que a propriedade exerça sua função social, condizente com a
realidade de quem não tem a terra e a moradia, mas que dela precisa.
Em resumo, no plano do direito constitucional, há um conjunto
normativo constitucional da propriedade (art. 5º, XXII e XXIII; art. 170, II,
III; art. 182 §§ 2º, 3º e 4º e art. 183 §§ 1º, 2º e 3º) e um plexo civil ordinário
(art. 1.228, §§ 1º, 2º, 3º 4º e 5º ), etc.
188

Deve ser dito que a propriedade privada constitucional é a norma
base do direito de propriedade e, dela erradia a garantia à sua aquisição a
todo o cidadão, à pessoa jurídica e aos entes políticos. A ela se submete o
Código Civil, como norma de menor alcance, e, ainda que o Código Civil
seja uma norma de menor alcance, é possível dizer que há uma sintonia
perfeita do Código Privado, em relação à Carta Federal, podendo-se
reconhecer um direito à propriedade privada constitucional e um direito a
propriedade no plano infraconstitucional. Todavia, fica claro que o sistema
de proteção deve ser entendido, como se fosse um único, a fim de se ter
uma harmonia da previsão constitucional, para aquela tratada na órbita civil,
evitando que haja entendimentos dispares entre os intérpretes.
Lembra Gustavo Tepedino:
“Nunca porém, em toda história constitucional brasileira,
a função social recebeu tratamento tão amplo e tão
concretizante como o que se vê na atual Constituição. Não
foi ela apenas referida como direito e garantia individual
e como princípio da ordem econômica, mas ganhou, ao
lado de seu adequado posicionamento no sistema
constitucional, indicação de um conteúdo mínimo,
expresso no que tange à propriedade imobiliária”. 182
De acordo com esse autor:
182
TEPEDINO, Gustavo. A Garantia da Propriedade no Direito Brasileiro, Revista da Faculdade de Direito
de Campos. Ano VI, nº 06 – junho de 2005p. 103.
189

“A invação do constituinte de 1988 não foi um mero
acolhimento das testemunhas mundiais. Embora a melhor
doutrina já reconhecesse, por toda parte, a função social
da propriedade, não eram poucos os ataques que a noção
sofria, oriundos das camadas sociais mais conservadoras,
receosas de perderem os poderes absolutos que detinham
sobre eles, em geral, consideravam a função social como
uma fórmula abstrata de legitimação da propriedade
capitalista, incapaz de alterar seu aspecto estrutural. O
pioneirismo do constituinte brasileiro, fixando critérios
objetivos mínimos de realização da função social, evitou
este risco, assegurando a efetividade da fórmula como um
meio de controle do exercício da situação subjetiva de
propriedade, em um modelo que, embora bem sucedido,
deixou de ser observado na legislação infraconstitucional
mais recente”. 183
Assim, é reconhecido que a função social da propriedade foi tratada
com grande enfoque, na Constituição de 1988 e, ainda que haja quem muito
escreva sobre o assunto, nos parece que a questão da eficácia da função
social da propriedade não está muito delineada na jurisprudência nacional,
conforme veremos no oitavo capítulo deste trabalho.
5.9. A função social da propriedade como princípio jurídico
A cláusula denominada de função social representa, na realidade, um
verdadeiro princípio jurídico, norteador da destinação social, política e
econômica da propriedade privada e pública. Nesse sentido, logramos
183 Ibidem, p. 104-105.
190

asseverar que a função social da propriedade não está, apenas, afeta à
propriedade privada, porque ela interfere, de modo muito especial, na
propriedade pública.
Decorre, dessa interpretação, que a propriedade, como direito do
homem, está subjacente à noção de universalidade dos bens, importando
reconhecer que o direito não iria exigir, do titular da propriedade privada, o
agir diferente e a abstenção da prática de condutas ruinosas, em relação ao
outro proprietário, sem o exigir, igualmente, da propriedade pública.
O que diferencia a propriedade privada da pública é a destinação de
ambas e a legitimidade, aliada ao uso, gozo e disposição, antes já tratado,
no capítulo segundo.
Na propriedade privada, o proprietário tem, a seu favor, um feixe de
poderes, que devem ser exercidos, em consonância com o ordenamento
jurídico, atendendo às imposições das normas civis, administrativas e à
ordenação da política urbana e rural, que, de modo linear, veremos no
capítulo sexto.
Se a norma jurídica impõe, ao titular da coisa, uma série de
exigências, para o exercício do direito é, simplesmente, pelo fato de que não
desejou, o legislador, que o exercício, desse direito, fosse feito contra o
sistema jurídico, assim considerado, o conjunto de normas, que compõe os
vários sistemas jurídicos. Neste passo, entendemos que a função social da
propriedade representa um poder dever do proprietário de destinar,
economicamente, a propriedade, em proveito próprio e da sociedade.
Disserta Eros Roberto Grau:
191

“O que mais relevante enfatizar, entretanto, é o fato de
que o princípio da função social da propriedade impõe ao
proprietário – ou a quem detém o poder de controle, na
empresa, - o dever de exercê-lo em benefício de outrem e
não, apenas, de não o exercer em prejuízo de outrem. Isso
significa que a função social da propriedade atua como
fonte de imposição de comportamentos positivos –
prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de não
fazer – ao detentor do poder que deflui da propriedade.
Vinculação inteiramente distinta, pois, daquela que lhe é
imposta de concreção do poder de polícia”. 184
Pela exposição deste publicista, vê-se, claramente, que a função
social da propriedade é distinta das limitações administrativas ao direito de
propriedade.
Para que possam ter eficácia, os sistemas jurídicos devem obedecer a
uma regra de estrutura e formar um plexo normativo impositivo. É desse
plexo de normas, que brota a planificação máxima desse sistema.
Na estrutura das normas jurídicas, a Constituição Federal de um país
é o arcabouço legal, que impõe a plena obediência à sua gênese, fazendo
brotar os comandos legais, que irradiam e dão suporte às demais normas de
estrutura.
Nesse patamar, se impõe que o direito de propriedade deve, sempre,
ser tratado como um direito, cuja fonte de estrutura normativa de maior
184
GRAU, Eros Roberto. A Ordem econômica na Constituição Federal de 1.988, São Paulo, Editora
Malheiros, 10ª edição, 2005, p.245.
192

alcance deve ser buscada, antes de ser garantido, no plano das normas
jurídicas civis de menor alcance.
Esta estrutura normativa superior é a Constituição Federal. A
Constituição, portanto, é a base principiológica, de onde brotam as raízes de
qualquer instituto jurídico.
No mundo moderno, em especial, no mundo ocidental, é cada vez
mais comum, a norma constitucional ser a base e o núcleo de onde brotam
os comandos normativos.
Sem esses comandos planificados, na norma de estrutura, fica difícil
tornar eficaz o exercício dos direitos, se considerarmos que a ação humana
é a mola propulsora de todas as reações que podem representar uma ou
outra idéia do direito.
Dito isso, concebemos o direito de propriedade como um princípio
jurídico inafastável do texto maior, a cuja vertente, a norma infra-
constitucional deve se submeter.
5.10. A função social da propriedade como direito humano
fundamental
Já se pode perceber que tudo o que foi estudado, até o presente
momento, não terá tanto valor, se as questões não forem vistas sob o prisma
do direito constitucional.
193

Os institutos jurídicos, assim considerados os vários elementos
materiais que fazem parte dos direitos civis do homem e do cidadão,
inclusive a propriedade, são tratados, no âmbito do direito constitucional,
daí se falar num direito constitucional da propriedade.
Na atual fase do direito positivo, não há dúvida de que qualquer
direito e garantia fundamental do indivíduo tem sua base de sustentação na
Constituição Federal.
Ao falar em direitos humanos e fundamentais, o estudioso das
ciências jurídicas tem uma missão árdua, consiste em localizar, no contexto
histórico, os vários elementos axiológicos e normativos, que colaboraram
para a manifestação e o reconhecimento dos direitos fundamentais.
De acordo com o Enrique Ricardo Lewandowski:
“Não se pode olvidar que os direitos humanos, tal como nós
o compreendemos atualmente, têm sua origem comum: são
produtos da civilização ocidental, cuja nota distintiva é o
humanismo, que consiste, segundo Reale, em tomar-se o
homem como valor-fonte de todos os valores. Isso não
ocorre necessariamente em outras culturas, onde distintos
são os paradigmas dominantes”. O humanismo ocidental
funda-se basicamente na idéias de sacralidade essencial
das pessoas na crença de que existem determinadas regras
transcendentais às quais súditos e governantes estariam
indistintamente submetidos. Esses valores manifestam-se de
maneira constante, ainda que de forma difusa e
inarticulada, ao longo de toda a evolução do pensamento
ocidental, encontrando expressão nos escritos sagrados
194

judaico-cristãos, nos clássicos greco-romanos, na
jurisprudência latina e na teologia medieval”. 185
Essa idéia de sacralidade advém da cultura jurídica cristã, que
reconhece o homem à imagem e semelhança de Deus, ser supremo, que dita
as regras, as quais a espécie humana deve se submeter.
O centro dessa sacralidade era, e ainda é, até hoje, o cultivo do amor,
como predicado da harmonia e da fraternidade entre os homens.
No plano filosófico-histórico, vamos encontrar as idéias jus
filosóficas do humanismo, no estoicismo greco-romano, que apregoava
sobre a existência de uma lei natural e sobre o conceito de identidade
essencial dos homens, ultrapassando a doutrina Cristã. Esta lei era uma lei
divina e, segundo Zenan, a lei natural, por ser divina, poderia regular o justo
e o injusto. Na idade Média, a ordem natural das coisas era ceder lugar à
concepção de que o homem era não só um ser social, pertencente à
sociedade terrena, mas, também, era membro de um novo mundo. A
filosofia de Santo Tomás de Aquino deve promover o bem comum,
podendo se contrapor à tirania dos soberanos. 186
Com o fim da Idade Média, surge o mercantilismo, ventilado pela
necessidade burguesa de aumentar as regiões exploradas e aumentar o poder
da moeda. Surgem, com esta realidade, os vários impérios europeus, que
185
LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. A Formação da Doutrina dos Direitos Fundamentais, Lições de
Direito Constitucional em Homenagem ao Jurista Celso Bastos, Editora Saraiva, edição 2.005, São
Paulo, p. 169.
186
Ibidem, p. 170.
195

ganham força suprema no absolutismo, doutrina que pregava que o rei era
um ser absoluto, que podia declarar a guerra e celebrar a paz. 187
Contudo, o absolutismo só foi, realmente, absoluto, até o momento
em que a burguesia, sufocada pela política dominante da estrutura do ser
supremo, passa a enfrentar o regime posto, objetivando o destaque político
e a conquista de uma posição no cenário político.
No plano filosófico, surge o Iluminismo, que toma, como ponto de
partida, o homem natural, isto é, antes do ingresso na vida social. 188
Tratando com percuciência dessa questão disserta o professor
Enrique Ricardo Lewandowski:
“Com esse fundamento, o Iluminismo tomou como ponto
de partida para suas especulações o homem natural, ou
seja, o homem antes de seu ingresso na vida social, dando
origem ao Jusnaturalismo e ao Contratualismo, correntes
de pensamentos interligadas, que tiveram como arautos
Grocius, Puffendorf, Hobbes, Locke, Montesquieu,
Rousseau e outros. Os jusnaturalistas e os contratualistas
advogavam, respectivamente, a tese segundo a qual
existiriam direitos naturais, eternos e absolutos,
demonstráveis pela razão, válidos para todos os homens
em todos os tempos e lugares, e a de que a principal,
senão a única, missão do Estado, criado por um pacto
187
VICENTINO, Cláudio e DORICO, Gianpaolo. História para o ensino médio. Editora Spicione, 2004,
1ª edição, São Paulo, p. 340-341..
188
Esse dado já foi tratado quando falamos da filosofia do direito e de John Locke.
196

entre as pessoas, constituiria em assegurar a sua plena
fruição”. 189
A concepção jusnaturalista e contratualista reconhecia que os homens
nasciam com direitos, que lhes são próprios e que não são impostos pelo
Estado. Estes direitos são: direitos a vida, a igualdade, a segurança, a
propriedade, direitos políticos, entre outros. São os chamados direitos de
primeira geração, integrantes das declarações do mundo todo.
No processo de transformação, podemos anotar que as sociedades
sofrem mudanças. No plano tecnológico, surge a Revolução Industrial, que
testemunha um novo modelo de produção, a alteração e substituição dos
teares pelas máquinas a vapor. A necessidade de aumentar a produção e a
busca de novos mercados faz surgir as revoltas dos trabalhadores antes já
referidas. Essas revoltas fazem com que o Estado abandone a posição de
mero espectador e passe a editar leis, que salvaguardem a saúde, o trabalho,
os direitos sociais e culturais. São os chamados direitos de segunda
geração, que, embora reconhecidos pelo Estado, não impediram, no plano
social, originando novas revoltas que, mais tarde, ocasionaram a Primeira e
a Segunda Guerra Mundial.
No plano normativo, a Europa se depara com o advento da
Constituição de Weimar de 1919 que faz surgir um novo modelo de Estado,
o Estado Social de Direito, fato também corrente no México em 1917.
189
LEWANDOWSKI Enrique Ricardo. A Formação da Doutrina dos Direitos Fundamentais, Lições de
Direito Constitucional em Homenagem ao Jurista Celso Bastos, Editora Saraiva, edição 2.005, São
Paulo, p. 172-173.
197

Após a Primeira e a Segunda Guerra Mundial, o mundo suportou os
vários resultados negativos provenientes da devastação provocada pelas
lutas armadas. A Segunda Guerra Mundial trouxe prejuízos astronômicos
para a humanidade, e, a partir de então, o embate passou a ser através da
luta ideológica e não mais da luta armada.
Ao enfoque da luta ideológica se atribuiu o nome de guerra-fria,
porquanto a ideologia capitalista, de um lado, e o comunismo, de outro,
representavam as forças políticas e ideológicas, que nortearam a segunda
metade do século XX. Não é demais lembrar que, nessa segunda metade do
século XX, ocorreu um fantástico crescimento industrial, que se expandiu
pelo mundo ocidental, vindo a atingir os países denominados de terceiro
mundo.
O avanço tecnológico, muitas vezes desordenado, propiciou a
ocorrência de grandes desastres ao meio ambiente, tornando a vida no
Planeta Terra cada vez mais difícil.
Esse panorama faz surgir à intervenção do Estado na proteção dos
direitos ameaçados. Esses direitos são reconhecidos como direitos de
terceira geração, constituindo-se em direitos fraternais da paz, da auto-
determinação dos povos, do direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, como bem de uso comum do povo e essencial
a qualidade de vida. É de suma importância esclarecer que, no bojo do
surgimento dos direitos de terceira geração, o direto ao meio ambiente é,
certamente, o que mais rapidamente trouxe implicações, no plano da
sobrevivência do próprio Planeta, porquanto, toda atividade de produção,
198

seja qual for sua natureza, está regida pelas normas de proteção ao meio
ambiente.
Vale destacar, ainda, que no final do século XX, o modelo de
produção e a capacidade de geração de riquezas estavam acima de qualquer
outro condicionante.
O aparecimento dos direitos difusos, a partir da consciência da
finitude dos recursos ambientais, inverte a ordem de prioridades, passando,
o meio ambiente, a ser condicionador do próprio desenvolvimento.
No Brasil, a Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, em seu
artigo 170, que cuida do desenvolvimento econômico, proclama o meio
ambiente e a propriedade, como princípios que orientam o
desenvolvimento.
É nesse contexto de direitos humanos fundamentais, que a
propriedade foi se amoldando, ao longo da história, como uma garantia
indissociável do indivíduo.
De acordo com o professor Celso Ribeiro Bastos:
“O texto constitucional, ao dar independência à proteção
da propriedade, tornando-a objeto de um inciso próprio e
exclusivo, deixa claro que a propriedade é assegurada por
si mesma, erigindo-se em uma das opções fundamentais do
texto Constitucional, que assim repele modalidades outras
de resolução da questão dominial como, por exemplo, a
199

coletivização estatal. Como direito fundamental ela não
poderia deixar de compatibilizar-se com a sua destinação
social.(…)”. 190
Todas as gerações de direitos, anteriormente expostas, tiveram o
condão de assegurar, com maior razão, o direito de propriedade, guardada
em cada época, a realidade histórica.
Após tecer as considerações, acima, indispensáveis para a
compreensão dos elementos históricos dos direitos fundamentais,
concluímos que o direito de propriedade é um direito humano e
fundamental. Esse direito é inerente a todo o cidadão, haja vista que o
objetivo da propriedade é garantir o acesso aos bens de produção que dela
decorrem, bem como garantir a residência e a moradia ao indivíduo e à sua
família.
Inicialmente, no plano do direito brasileiro, a propriedade era apenas
uma garantia civil, mormente se tratando de um direito, que o homem
adquiriu, com o passar dos tempos.
A codificação desse direito se deu no plano das normas de direito
privado, portanto, civilista, concepção esta, que guarda sintonia com o
Código de Napoleão, de onde brotaram, em grande parte, as regras de
direito privado. A propósito, beberam da mesma fonte, as demais
legislações ocidentais, a partir do século XIX.
190
BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva, 14ª edição, São Paulo,
1992, p. 209.
200

O direito evoluiu, e evolui, na medida em que a sociedade evoluiu.
Dessa evolução brotaram novas necessidades, que exigiram, do corpo
social, a tomada de decisões e medidas que viessem a atender os novos
anseios, erigidos a categoria de bens da vida.
É inegável que, com a Constituição Federal de 1988 e com o advento
do novo Código de Civil de 2002, a propriedade passa a adotar um novo
regime jurídico, um novo perfil, o perfil constitucional do Estado Social
Democrático de Direito.
É importante lembrar, as lições do professor Willis Santiago Guerra
Filho, que propõe que os direitos fundamentais sejam estudados em suas
várias dimensões, pois há:
“ (....) uma necessidade teórica – de situarmos os direitos
fundamentais em várias dimensões, quando, então,
assumem conotações e uma diversidade tal, que torna
recomendável distinguí-las, nomeando-se as
diferenças”. 191
E, nesse sentido, disserta que é preciso distinguir, no âmbito do direito
interno, os direitos fundamentais dos “direitos de personalidade”,
sustentando:
191
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais: São Paulo,
Editora RCS, 4ª edição, p. 42-43.
201

“(...) por serem esses direitos manifestados em uma
dimensão privatística, onde também se manifestam os
direitos fundamentais, mas de forma indireta, reflexa, de
acordo com a doutrina alemã da eficácia perante terceiros
desses direitos”. 192
De acordo com os seus ensinamentos:
“(...) já numa visão publicista: “não há que se confundir
direitos fundamentais com “direitos subjetivos públicos”,
pois se os primeiros são direitos que os sujeitos gozam
perante o Estado, sendo, portanto, nesse sentido, direitos
subjetivos públicos, não há ai uma relação biunívoca, já
que nem todo o direito subjetivo público é direito com
estatura de constitucional de um direito fundamental”. 193
E mais adiante assegura:
192 Ibidem, p.44.
193 Ibidem, p.44-45.
“(....) os direitos fundamentais não tem apenas uma
dimensão subjetiva, mas também, uma outra, objetiva,
donde se falar em seu “duplo caráter”, preconizando-se a
figura do status com mais adequada do que a do direito
subjetivo para categorizá-los. A dimensão objetiva é aquela
onde os direitos fundamentais se mostram com princípios
conformadores do modo como o Estado que os consagra
deve organizar-se e atuar. Enquanto situação jurídica
subjetiva o status seria a mais adequada dessas figuras
202

porque é aquela donde “brotam” as demais,
condicionando-as”. 194
Posta a questão da propriedade, sob o ângulo dos direitos humanos
fundamentais, nela se inserem como elementos indispensáveis, a que o
proprietário: a) tenha direito à coisa; b) possa dela extrair os bens
necessários a satisfação de suas necessidades; c) dela possa dispor, quando
entender suficiente e oportuno o momento; d) aplique os recursos
provenientes do uso às comodidades para si próprio e para a família; e)
empreenda as vantagens, obtidas com o uso da propriedade ao bem comum
da coletividade.
5.11. A função social da propriedade
Discute-se muito em direito, se a propriedade tem uma função social.
Particularmente, defendemos que a propriedade exerce uma função social.
As reflexões, a que se propõe este trabalho, não têm o condão de
esvaziar o assunto, máxime, da problemática levada a efeito pelo
engendramento das grandes questões sociais, que, em todos os tempos, têm
feito o homem prisioneiro da terra.
194 Ibidem, 45.
203

Um pouco dessa problemática já foi exposta, quando traçamos alguns
elementos históricos, acerca da propriedade e do direito a ela
correspondente.
O homem, desde o momento que passou a lutar pela posse da terra,
encontrou, sobre si, o peso de dominar esta posse, para que ela produzisse o
bastante, para satisfazer suas necessidades.
Esta realidade permitiu, ao homem, lutar, incessantemente, para
dominar a propriedade e fazer dela sua irrestrita companheira de vida.
O direito de propriedade, desde o início, foi concebido como direito
absoluto, porquanto o proprietário da coisa sempre teve todos os atributos, a
ela inerente, como o usar, gozar, dispor e reivindicar. Esses atributos, ou
pressupostos, fizeram com que seu titular agisse a seu bel prazer, a fim de
garantir o domínio da coisa, não permitindo que terceiro dela se
assenhorasse.
O direito positivo brasileiro reconhece e protege a propriedade, se
esta cumprir sua função social. Tal função social leva em consideração o
proveito para o proprietário direto e indireto da coisa. Nesse sentido, é que
a propriedade só pode existir no ordenamento jurídico, enquanto direito, se
atendida a cláusula geral constitucional da função social. Trata-se de
mandamento de cunho finalístico, porquanto a garantia ao direito de
propriedade não será possível, se o proprietário não reunir esforços, no
sentido de que esta propriedade atenda à sua função social. Entendemos,
portanto, que o diploma maior, ao estabelecer a necessidade de atendimento
da função social, elege a propriedade, como mola propulsora do
204

apaziguamento dos conflitos decorrentes da posse da terra. É uma condição
sine qua non, na medida em que, sem ela, não há lugar para se reconhecer o
direito de propriedade.
A questão de a propriedade ser, ou não, uma função social foi muito
bem exposta por Celso Antonio Bandeira de Melo, que trabalha essa
problemática sobre quatro aspectos:
“1) a propriedade é uma função social ou direito que
deve cumprir uma função social? 2) o direito de
propriedade pode ser distinguido no nosso sistema
jurídico como direito autônomo o direito de propriedade
e o direito de usar dela? 3) dever-se-á entender por
“função social”, substanciável – à moda do que referia a
Constituição de 1946 - com propósito de favorecer a
ampliação do acesso de todos à propriedade, gerando
iguais oportunidades aos indivíduos ou concorrendo
para enseja-las? 4) cabem apenas limitações à
propriedade, isto é vedações ao uso insatisfatório dela à
luz da função social, ou podem ser impostas injunções
para exigir que engaje nesta linha de interesse? 195
Essas questões nos parecem de fundamental importância
para a compreensão da questão ligada a função social
da propriedade, seu alcance no plano do ordenamento,
suas limitações, entre outros.
A primeira indagação relativa assertiva de que a
propriedade é uma função social ou se deve atender a uma
função social, o autor assegura que da forma como está
configurada no direito positivo, a propriedade é um direito
que deve cumprir uma função social, e não simplesmente
uma função social. Segundo o autor, “ (.....) o que se
195
BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Novos Aspectos da Função Social da Propriedade no Direito
Público. Revista de Direito Público, nº 84 Out/Dez 1.987 – ano XX , Editora Revista dos Tribunais,
São Paulo, 1987, p. 43.
205

protege é a propriedade que atende a função social,
aquelas que não atendessem, deveriam ser perdidas, sem
qualquer indenização, toda vez que se demonstrasse os
seus desajustes à função social que deveriam
preencher”. 196
Embora respeite profundamente a doutrina do abalizado
administrativista, ousamos discordar um pouco. Com efeito, não é o que
ficou assegurado na Constituição Federal de 1946, que impõe o dever do
proprietário de atender a função social, bem como lhe assegura a justa
indenização, para as hipóteses de decreto expropriatório, por parte do
Estado.
A rigor não há perda da propriedade sem nenhuma indenização,
porquanto seria considerar um confisco ao direito inalienável do cidadão.
Esse, ao que nos parece não foi o sentido da Constituição Federal de 1967,
nem das anteriores e, nem da posterior, datada de 1988.
Nesse sentido, concordamos com o autor que a propriedade, mesmo
aquela prevista na Constituição de 1967, bem como a de 1988, é um direito
que deve atender a uma função social, na medida em que a propriedade, por
si só, tem uma função. Ela só atende a uma função social, quando alguém
toma a posse e se assenhoreia, com o animus de torná-la produtiva.
Respondendo à segunda indagação o autor afirma que a propriedade,
a exemplo do direito italiano e do direito espanhol, bem como o direito de
196 Ibidem, loc. cit.
206

usar dela, não são direitos distintos e autônomos. 197 Explica, esse autor, que
no nosso ordenamento jurídico tal não ocorre, porquanto, a propriedade tem
um conteúdo mínimo, ou seja, o direito de usar, gozar e dispor da coisa. 198
Segundo ele, o direito de usar do bem e de nele edificar, assim como
o direito de dispor, são expressões do direito de propriedade, logo são
inseparáveis, pois é o plexo desses poderes de uso, gozo e disposição que,
em sua unidade, recebe o nome de direito de propriedade. Elididos esses
poderes, nada mais restaria. Daí a impossibilidade de considerar direitos
autônomos, distinguíveis, o direito de propriedade e o direito de construir,
de usar, gozar ou de dispor do bem. 199
Nesse ponto tem razão o autor, porquanto, antes de atender a função
social da propriedade, o proprietário tem os poderes inerentes a ela. Com
efeito, o proprietário não precisa, necessariamente, atender a cláusula da
função social da propriedade, desde que se desfaça da coisa.
O desfazer-se da coisa é permitido ao proprietário, o que não se
permite é o uso ilimitado dos atributos da propriedade, sem o atendimento
da função social, como comando normativo de harmonização da vida em
sociedade.
No que tange à terceira indagação, o autor assegura que, existindo o
direito de propriedade, o proprietário deve ajustar-se à sua função social, e,
segundo o mesmo autor, há um outro conteúdo, contido na função social da
197 Ibidem, loc. cit.
198 Ibidem, loc. cit.
199 Ibidem, p.42.
207

propriedade, que é a busca pela Justiça Social, procurando equilibrar as
relações sociais numa sociedade desequilibrada. 200
Em relação à resposta à terceira indagação do autor, entendo,
perfeitamente compreensível, que a função social da propriedade pode, e
deve, compreender o sentido de Justiça social, pois o objetivo do Estado
Social de Direito é harmonizar os direitos e as garantias, com vistas ao
atendimento do bem comum e não unicamente às necessidades individuais
do particular.
A respeito da quarta questão, o autor sustenta que podem sim ser
impostas obrigações de fazer ao proprietário. Todavia, adverte que essas
imposições hão de ser muito cautelosas, para não se transmudar em
instrumentos de perseguições políticas, ou ainda, em veículo de
favorecimento de interesses de grupos. Adverte o autor, que as injunções,
lançadas ao direito de propriedade, podem levar a novos desajustes sociais,
na medida em que há seguimentos da sociedade, que têm a propriedade,
mas não dispõe de meios para torná-la mais produtiva.Em relação ao quarto
questionamento lançado por esse jurista, concordamos, todavia, deve ser
dito que, no estágio atual, vinte anos após o autor dissertar sobre o tema da
função social da propriedade, pouca coisa ou quase nada mudou, em
relação aquisição da propriedade pela grande massa da população, que se
encontra desprovida de recursos financeiros, para adquirir a tão sonhada
propriedade.
Nesse sentido, mesmo após o advento do instituto do IPTU
progressivo, tendente a compatibilizar o uso da propriedade e a extração
200 Ibidem, p. 44.
208

dos frutos necessários, permitindo o acesso à propriedade da terra, quando o
proprietário não destinar a coisa para a finalidade do bem comum.
É sob esse prima que entendo que as injunções ou deveres, que o
Estado deve impor, sejam no sentido de que a propriedade cumpra,
efetivamente, a função social, possibilitando, a todos, a aquisição da
propriedade e das riquezas que dela decorre.
Dúvida que pode surgir é se há incompatibilidade entre o exercício
do direito de propriedade e o cumprimento da função social.
Respondendo a esta questão, expõe Clóvis Beznos:
“Á luz de nosso ordenamento jurídico, não há
incompatibilidade entre o direito de propriedade e a
função social da propriedade, desde que compreendido o
direito subjetivo em um momento estático, que legitima o
proprietário a manter o que lhe pertence, imune a
pretensões alheias, e a função em um momento dinâmico,
que impõe ao proprietário o dever de destinação do objeto
de seu direito aos fins sociais determinados pelo
ordenamento jurídico”. 201
Não há qualquer incompatibilidade quanto ao direito subjetivo a
propriedade e a função social, que o proprietário deve cumprir, porquanto o
direito a propriedade é um direito subjetivo, garantido em nível
constitucional.
201
BEZNOS, Clóvis. Aspectos Jurídicos da Indenização na Desapropriação. Editora Fórum. Belo
Horizonte. 2006. p . 109. A opinião do mesmo autor, pode também ser encontrada em Desapropriação
em Nome da Política Urbana, in Estatuto da Cidade, 2006..p. 122.
209

5.12. Conceito de função social
A norma de estrutura não disciplina conceitos, o que está correto,
haja vista que seu objeto é tratar, principiologicamente, os ditames regentes
das questões ligadas ao Estado e aos administrados.
propriedade.
Não é matéria fácil conceituar ou definir a função social da
Entendemos que a idéia de conceituação da função social se traduz
num método menos rigoroso, na medida em que não define e não estanca o
seu alcance, mas fornece elementos de cognição, que permitem apreciar
elementos objetivos e subjetivos, sem, contudo, pôr um fim a discussão.
Não há como abandonar as regras principiológicas trazidas pelo texto
constitucional e pelas legislações extravagantes. A Carta federal estabelece
no art. 5º, inciso XXII, que: “É garantido o direito de propriedade”. No
inciso XXIII preceitua: “A propriedade atenderá à sua função social”.
Este último mandamento repousa, como já dissemos, numa regra
finalística, porquanto é o desejo do legislador constituinte. Não podemos
analisá-la isoladamente, já que o sistema constitucional foi concebido de
maneira harmônica e, portanto, associado em seu contexto principiológico.
Esse contexto deve estar ligado à atividade econômica, já que esta
não está dissociada de uma questão muito maior, que é a dignidade da
pessoa humana, porquanto é uma regra básica do direito constituticional
econômico, a garantia do acesso ao trabalho, como elementar para
existência da espécie humana (artigo 170 da Constituição Federal).
210

Repousa, nessa esfera, a regra principiológica de que a atividade
econômica deve, necessariamente, proporcionar uma justiça social, que é
condição necessária da dignidade da pessoa humana.
Vejo que o legislador condicionou o exercício da atividade
econômica à sua finalidade, que é exatamente proporcionar uma vida digna,
recitando um conjunto de princípios da ordem econômica. É importante
dizer que nesses princípios encontram-se a propriedade e sua função social.
Para Celso Ribeiro Bastos:
“A chamada função social da propriedade nada mais é do
que o conjunto de normas da Constituição que visa, por
vezes até com medidas de grande gravidade jurídica, a
recolocar a propriedade na sua trilha normal”. 202
Embora muito bem comentadas as disposições relativas à função
social por esse publicista pátrio, a função social da propriedade não está
apenas disciplinada pelo conjunto de normas, mas, por um sistema jurídico
complexo, que reconhece a propriedade privada e seu atendimento à função
social, dentro de uma ordem econômica, ambiental e urbanística, tendentes
a alcançar a harmonia do convívio social da coletividade e não apenas do
particular.
202
BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva, 14ª edição, São Paulo,
1992, p. 210.
211

Devemos, ainda, transcrever a opinião abalizada do professor Celso
Antonio Bandeira de Melo, que com autoridade acentua:
“Numa primeira acepção, considerar-se-á que a ‘função
social da propriedade’ consiste em que esta deve cumprir
um destino economicamente útil, produtivo, de maneira a
satisfazer as necessidades sociais preenchíveis pela
espécie tipológica do bem (ou pelo menos não poderá ser
utilizada de modo a contraditar estes interesses),
cumprindo, destarte, às completas, de molde a canalizar
as potencialidades residentes no bem em proveito da
coletividade (ou, pelo menos, não poderá ser utilizada de
modo a adversá-las. Em tal concepção do que seria função
social da propriedade, exalta-se a exigência de que o bem
seja posto em aptidão para produzir sua utilidade
específica, ou, quando menos, que seu uso não se faça em
desacordo com a utilidade social”. 203
O que se verifica pelas exposições realçadas, é que os autores
nacionais colocam a propriedade privada, como sendo um direito público,
afeto à ordem econômica do Estado e, bem por isso, a proteção, que a ela se
atribui, é de um direito público, ainda que seja regulada, também, no campo
do direito privado. Isto posto, é imperiosa a análise dos demais dispositivos
constitucionais, que fornecem elementos seguros, para que deles se
extraiam os elementos indispensáveis ao conceito de função social da
propriedade.
203
BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Novos Aspectos da Função Social da Propriedade no Direito
Público. Revista de Direito Público, nº 84 Out/Dez 1.987 – ano XX , Editora Revista dos Tribunais,
São Paulo, 1987, p. 43.
212

Esses dispositivos estão no Capítulo II da Carta Política, onde estão
assentadas as diretivas da Política Urbana.
O artigo 182, I, II, da Constituição Federal, ao disciplinar a Política
Urbana, exige, necessariamente, para sua ordenação, o desenvolvimento das
funções sociais da Cidade. Para que haja a ordenação das cidades, é
indispensável, a aprovação do plano diretor, que, por seu turno, fixará as
exigências fundamentais dessa ordenação.
Deflui-se, de todo esse contexto, que o conceito de função social da
propriedade deve compreender realidades palpáveis, sólidas, fáticas e
passíveis de ser implementadas, no plano da política urbana e rural.
As várias constituições dos países ocidentais, ao estabelecerem a
função social da propriedade, imprimiram, nos textos legislativos, um novo
conceito no universo jurídico mundial. É importante salientar que, ao
mesmo tempo, que isso ocorreu, houve preocupação não só no contexto da
estrutura lingüística do termo função, mas, também, no plano do raciocínio,
e da filosofia jurídica, o que ensejou o surgimento de várias perguntas, tais
como: O que é a função social da propriedade? A que ela está ligada e quais
as implicações frente ao ordenamento jurídico?
As constituições, ao adotarem a idéia de função social, imprimiram
um conceito vago à palavra, podendo dela se extrair vários significados,
tendo em vista que, no plano da estrutura da linguagem e da expressão
função, vários podem ser os enfoques sobre o mesmo termo.
No plano normativo, tivemos a oportunidade de trazer a baila, que a
Constituição de Weimar foi o instrumento legal que instaurou, na Europa, o
213

Estado Social de Direito, implementando uma nova realidade no campo do
direito constitucional e no que tange à propriedade e, servindo de fonte
inspiradora, para a inovação que ressoou, nos demais países ocidentais.
Embora a citada Constituição não tenha feito alusão ao princípio da
função social de forma clara, ele é resultado da interpretação exegética,
feita pelos estudiosos do direito, levando em consideração a realidade
histórica, em que o princípio teve sua origem.
Importa para a compreensão do termo função, que se faça uma
digressão, no plano da lingüística e do vocábulo, para se extrair o seu
conceito, seu norte e seus elementos.
No plano do direito, a expressão função ganha vários significados e
pode representar vários sentidos ao mesmo tempo.
No âmbito do direito administrativo, função tem um conceito preciso
e segundo Celso Antonio Bandeira de Mello:
“(...) existe função quando alguém está investido no dever
de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de
outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes
requeridos para supri-las. Logo, tais poderes são
instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades.
Sem eles, o sujeito investido na função não teria como
desincumbir-se do dever posto a seu cargo”. 204
204
BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Malheiros,
1996, p. 21.
214

No Direito Administrativo, o termo função designa a qualidade
daquele que ocupa ou exerce uma atividade pública. Assim, função é a
causa e o efeito do desempenho de certa atividade de alguém, em face de
uma coisa.
A função é, pois, o exercício da atividade, o ônus ou o bônus imposto
pela lei ou pelas regras de experiência comum de alguém, em face de
outrem, ou deste, em face de uma coisa.
A função implica, necessariamente, que, quem a tem, deve exercê-la,
para atingir uma finalidade, previamente estabelecida pelo ordenamento
jurídico.
A função, no que tange ao direito de propriedade, consistente em
predispô-la para atingir o bem comum, ou seja, a função social é a
qualidade, indeclinável, da propriedade de servir ao titular da coisa, ao qual
caberá o uso, gozo e fruição, respeitando-se o direito da coletividade de ter
o mesmo direito de usar, gozar e dispor da coisa, se o titular não der a
necessária utilidade ao bem, do qual é o seu primeiro destinatário.
Assim, a função social da propriedade não tem apenas o proprietário
como destinatário, pois esta destinação pode ser em relação à coletividade,
ao órgão julgador ou ao legislativo, que a criou e determina o seu
cumprimento.
Quem é proprietário deve exercer esse direito, mas deve fazê-lo
dentro dos comandos impostos pela norma jurídica, sabendo que, se não
atender a finalidade útil e econômica da propriedade, poderá perder esse
215

direito, em detrimento de quem possa exercê-lo com atendimento à sua
correspondente função.
Entendemos que função é o fim precípuo, a que determinado bem
jurídico deve atender, no âmbito de sua estrutura interna, e irradiar, para
fora da própria estrutura, suas conseqüências práticas, para o qual foi
projetado. A função é o fim destinado pelo instituto a atuar no âmbito
externo e a atingir resultados condizentes com a concepção dogmática do
instituto.
No nosso entender, o legislador, ao criar a idéia matriz de função
social, objetivou alcançar a coletividade como um todo, sem, contudo,
abandonar, no plano da estrutura da norma o indivíduo, que foi inserido na
contextualidade do grupo, o que representa, para realidade humana, o
abandono da concepção de ser isolado e afastado do grupo.
É cada vez mais presente, na estrutura da norma jurídica, a
compreensão da coisa ou do bem objeto de proteção do direito. Quer seja
um direito assegurado, no plano do ordenamento, ao indivíduo, ou à
coletividade, deve assegurar o quanto possível, a planificação social do bem
comum e da paz, como elementos indissociáveis da natureza da própria
existência humana, afastando o eu e, abraçando o coletivo.
Portanto, no nosso sentir, função social da propriedade é a cláusula
vetora da destinação econômica da propriedade, tendente a possibilitar a
extração das riquezas para o indivíduo e para a coletividade, com vistas a
fornecer comodidades e utilidades a todos os seres vivos.
O mestre português José de Oliveira Ascenção explica:
216

“Dentro da função social distinguem-se as intervenções
estatais limitadoras e as impulsionadoras. Quando o Poder
Público de determinado Município institui o Imposto sobre
a Propriedade Territorial Urbana progressivo sobre o
imóvel urbano, mantido ocioso para fins de especulação
imobiliária, está fazendo uma intervenção impulsionadora
ao bom exercício do direito de propriedade. É da mesma
natureza a intervenção do Estado na propriedade imóvel
rural, quando estipula um mínimo de produtividade por
hectare, para os imóveis localizados em determinada região
do país, sob pena de serem considerados improdutivos e
suscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária.
Hedermann, com propriedade, já dizia que é “um alto
postulado ético não deixar a propriedade improdutiva, ao
menos quando pode ser útil a todos”. 205
Podemos verificar entendimento similar em Fábio Konder
Comparato, que pontifica:
“Quando se fala em função social da propriedade não se
indicam as restrições ao uso e gozo dos bens próprios.
Essas últimas são limites negativos aos direitos do
proprietário. Mas a noção de função, no sentido em que é
empregado o termo nesta matéria, significa um poder,
mais especificamente, o poder de dar ao objeto da
propriedade destino determinado, de vinculá-lo a certo
objetivo. O adjetivo social mostra que esse objetivo
corresponde ao interesse coletivo e não ao interesse
próprio do ‘dominus’; o que não significa que não possa
haver harmonização entre um e outro. Mas, de qualquer
205 ASCENÇÃO, José de Oliveira. Direito Civil: reais. 5ª edição Coimbra, 1993, p. 192.
217

modo, se se está diante de um interesse coletivo, esta
função social da propriedade corresponde a um podedever
do proprietário, sancionável pela ordem
jurídica”. 206
Deve-se observar que as intervenções operadas pelo poder público no
direito de propriedade, não implicam em restringir o exercício desse direito,
mas exigem do proprietário a adoção de medidas viabilizadoras do
atendimento da paz social, por meio do cumprimento do princípio da função
social.
A função social da propriedade é o dever jurídico imposto ao
proprietário de, ao exercer o direito correspondente à coisa, dar a devida
utilidade econômica a seu favor, sob pena de ver esse direito ser atribuído a
outrem, para que este produza e extrair as benesses úteis, a si próprio, à
família e a coletividade.
A destinação econômica da propriedade pode ser vista de vários
ângulos, e por várias vertentes. No plano urbanístico, a propriedade exerce
uma função econômica, na medida em que o titular da coisa usa a
propriedade, para construir sua morada e a de sua família. Nessa mesma
ceara urbanística, se a propriedade for passível de gerar utilidade por meio
do empreendimento de atividade econômica, gerará riquezas para o
proprietário, para o Município, para o Estado e para a União.
206 COMPARATO, Fábio Konder. A Função Social a Propriedade dos Bens de Produção. Revista de
Direito Mercantil, nº 63 – Ano XXXV – jul/set de 1.986, p. 75.
218

Decorre dessa premissa, que atender à função econômica da
propriedade é possibilitar a extração de riquezas, para garantir o bem estar
do proprietário e proporcionar, aos entes públicos, o gozo dos bens de
produção que são extraídos pela correta destinação da res. Nesse sentir,
importa subscrever que a propriedade, que não produz bens e riquezas para
o proprietário e para terceiros, não atende sua função social.
Percebemos que a função social da propriedade é a destinação útil da
coisa, para si e para outrem, mediante prévia adoção de um modelo de
gerenciamento da produção e extração das potencialidades, que o bem
imóvel pode e deve produzir para quem é dono, para coletividade e,
também, para quem faz uso de seus frutos.
No plano rural, a função social da propriedade é ainda muito mais
importante, pois além de representar aquilo que já foi exposto em relação à
propriedade urbana, ela tem um viés dotado de especialidade. Essa
especialidade é a função pro labore da propriedade rural, em favor de quem
adquire a propriedade ou a posse, para o sustento próprio e da família.
Aqui, está presente a função social da propriedade, que atende
também, a uma política pública, que não é, na grande maioria das vezes,
imposta pelo Estado, mas quem a faz é o pequeno e o médio agricultor, que
se assenhoreasse da propriedade, produz riqueza para a família e para os
entes federados. Essa produção evita o êxodo do homem do campo para as
cidades, desempenhando dupla vertente da função, a saber, a função social
rural-local da propriedade e a função social à distância da propriedade, pois
na medida em que o homem do campo não abandona a terra para ir de
encontro às cidades, possibilita o atendimento da função social do campo e
219

evita que a propriedade das cidades seja colocada em xeque e não atenda a
função social, porque os espaços urbanos não oferecem comodidades para
todos.
5.13. Da razão da função social
A função social da propriedade consiste em que a propriedade deve,
além de atender ao próprio indivíduo, também deve atender à coletividade.
Mas é preciso lembrar que não há função social onde só reina o
individualismo, onde vigora o egoísmo e o assenhoreamento da coisa, sem a
destinação útil e econômica em favor da coletividade.
A propriedade atinge sua função social, quando produz riqueza, não
só para o proprietário, mas também para a coletividade. Essa riqueza não é
só patrimonial, mas também riqueza, no que diz respeito aos valores
impostos pela sociedade e instituídos pelo Estado, para viabilizar a
convivência harmônica de todos os setores.
Com o advento da Revolução Francesa, passou a imperar o
individualismo, como princípio base das relações sociais, corporificador dos
valores absolutos da propriedade romana, pois este era o princípio chave de
toda atividade econômica, porquanto era o bastante, para atender às
necessidades da sociedade da época.
Os valores sociais que imperavam, eram os da liberdade, da
igualdade e da solidariedade. A liberdade era tida como o elemento
220

norteador da atividade econômica e, mais precisamente, da propriedade. A
igualdade era a igualdade perante a lei, igualdade formal, onde o Estado não
disciplinava os conflitos sociais, impondo regras dirigidas à autonomia da
vontade. A solidariedade, como valor e princípio imprimido pela Revolução
Francesa, na realidade, nunca foi implementada, nem naquela época, nem
no século XX e nem os nossos dias.
A função social da propriedade, no plano jurídico, importa em
reconhecer que a coletividade é, também, destinatária da função social.
Implica em reconhecer a realidade da solidariedade social, imprimida pelo
constitucionalismo contemporâneo, antes já referido. A função social não é
só para o proprietário, é, antes, para a coletividade que é quem sofrerá as
conseqüências do exercício irregular do direito de propriedade.
Assim, a propriedade função social é aquela que se coloca à
disposição de uma finalidade social, que é, em outras palavras, o bem
comum, tendo como razão precípua atingir as exigências modernas, de ser
fonte de recursos e riquezas para quem a possui e para quem dela precisa,
para garantir o status dignitatis.
O professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior, lecionando sobre os fins
sociais, esclarece que:
“(.....). as expressões ‘fins sociais’ e ‘bem comum’ são
entendidas como sínteses éticas da vida em comunidade.
Sua menção pressupõe uma unidade de objetivos do
comportamento social do homem. Os ‘fins sociais’ são
ditos do direito, em todas as manifestações normativas fazse
mister encontrar o seu fim, e este não poderá ser anti-
221

social. Quanto ao bem comum, não se trata de um fim do
direito mas da própria vida social”. 207
Nesse particular, a função social é o dever jurídico, imposto ao titular
do bem móvel e imóvel, de atender às exigências legais e morais, de modo a
compatibilizar o uso, gozo e fruição da coisa, respeitando os direitos da
coletividade e, operando a vontade de socializar os frutos, que podem ser
produzidos com a correta utilização da propriedade.
Devemos ter ainda, presente, que a propriedade e o direito que a
assegura não se esgotam, portanto, no princípio da função social, que a lei
lhe impôs, como vetor da política econômica, social, urbana e rural,
ambiental, entre outras.
Com efeito, a função social deve ter como razão, também
determinante, a solidariedade social, capaz de absolver valores, também
humanistas, do proprietário, em face daquele da ordem social vigente, que
busca, incansavelmente, a paz desta mesma sociedade.
O poder público, ao exigir do proprietário que atenda a função social,
não pode desnaturar o direito, que é próprio de quem tem o domínio sobre a
coisa.
Daí decorre que o poder público, ao impor veto, sobre determinadas
ações do proprietário, não pode ir contra o próprio direito de propriedade,
ou seja, estando inabaláveis, pelo ordenamento jurídico vigente, os atributos
207
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Ediotra Atlas, 1991,
p. 265.
222

do direito de propriedade, fica vedado, à autoridade administrativa, cassar
esses direitos, impondo sanções contrárias ao ordenamento jurídico.
Lembra, com percuciência, José de Oliveira Ascensão, ao tratar do
princípio da função social da propriedade, sustentando que:
“(....) não deve ser mal entendido, chegando-se por
exemplo à conclusão de que a propriedade se esgota
toda nesta função social, como pretendia Duguit. A
garantia da autonomia pessoal é, logicamente, o objeto
primário da atribuição dos bens em termos reais. E essa
falharia se a conduta do sujeito fosse minuciosamente
determinada pelos órgãos públicos, sob a alegação de
garantia da função social. O que se pretende antes de
mais nada é a colaboração com a liberdade dos
indivíduos. As intervenções em nome da função social
devem ser prudentes, prevendo os casos em que os
titulares se desviaram flagrantemente das necessidades
gerais, ou em que se apresentem de modo premente”. 208
No exercício do direito de propriedade, o poder público tem a
autoridade legal de impor sanções, mas isso implica dizer que essas
sanções, ou preferimos melhor dizer, estes vetores não podem limitar o
exercício, pois limitações são conotações diversas de deveres jurídicos para
o atendimento da função social da propriedade.
208 Ibidem, p. 197.
223

5.14. A função social individual da propriedade e a função social
coletiva da propriedade
Uma análise mais atenta, das disposições contidas no artigo 5º,
incisos XXII e XXII da Constituição Federal de 1988, nos faz pensar na
idéia da existência de duas funções sociais da propriedade, uma função
social individual e uma função social coletiva.
A primeira, a função social individual é aquela que parte,
diretamente, do indivíduo, proprietário do imóvel, primeiro, porque a lei
maior lhe assegura o direito a propriedade privada e, em seguida, porque lhe
atribui um dever jurídico de atender a uma função social. Quando o
indivíduo se predispõe a usar a própria coisa em benefício próprio e de sua
família, em primeiro lugar, atende a função social da propriedade em
proveito próprio e do núcleo familiar, em segundo, atende à função social,
individual, estará, também, atendendo à função social, que se destina,
diretamente, à sociedade, porquanto, como já colocado, a função social da
propriedade impõe ao proprietário o dever de atender e de destinar a
propriedade as comodidades e utilidades econômicas, que ela pode
proporcionar.
Seguindo essa visão, está claro que o ideal da norma maior é
possibilitar que o proprietário destine a coisa, de forma mais social possível,
buscando harmonizar seus interesses puramente individuais com os valores
sociais imprimidos na Constituição Federal. A idéia de socialização da
propriedade não é a do regime socialista, mas a dos valores de solidariedade
224

social, que devem permear as relações humanas, capazes de conduzir o
proprietário a uma realidade de utilidade econômica da propriedade,
extraindo os proveitos que a coisa pode oferecer, para si e para a
comunidade.
assegura:
É oportuna a lição do professor Celso Antonio Bandeira de Melo que
“Numa primeira acepção, considerar-se-á que a ‘função
social da propriedade’ consiste em que esta deve cumprir
um destino economicamente útil, produtivo, de maneira a
satisfazer as necessidades sociais preenchíveis pela
espécie tipológica do bem (ou pelo menos não poderá ser
utilizada de modo a contrariar estes interesses),
cumprindo destarte, às completas, sua vocação natural, de
molde a canalizar as potencialidades residentes no bem
em proveito da coletividade (ou, pelo menos, não poderá
ser utilizada de modo a adversá-las)”. 209
A função social coletiva da propriedade compreende as utilidades que
a coisa usada, condizentemente, pelo indivíduo, considerado em si mesmo,
e pelo grupo, reunindo práticas sociais saudáveis e socializáveis, capazes de
frutificar e permitir que todos saiam beneficiados pelo correto uso e
destinação da propriedade.
Assegura Jefferson Carús Guedes que:
209
BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Novos aspectos da Função Social da Propriedade no Direito
Público. Revista de Direito Público. nº 84. p. 43.
225

“Genericamente a idéia de função social está interligada à
harmonização de interesses do indivíduo com os interesses
da coletividade. No terreno dos direitos reais e da
propriedade não há dissonância, busca-se entrelaçamento
dos mesmos interesses, preservando-se intactos os dogmas
de ‘direito absoluto’, enquanto preserve o bem
(propriedade) sua capacidade de multiplicação de riqueza
e conseqüente utilidade coletiva”. 210
Se atendidos os comandos constitucionais da função social da
propriedade, seja no plano do meio urbano, ou rural, veremos que estará
sendo atendida a finalidade da norma jurídica, sem, contudo, ferir, ou tirar,
o caráter absoluto, que permeia o direito de propriedade.
5.15. A função econômica da propriedade
Desde os primeiros instantes da vida do homem na terra, a
propriedade sempre exerceu uma função econômica. Dela, todos os reinos
do mundo, nas várias épocas pelas quais a história da humanidade passou,
extraíram as utilidades necessárias à sobrevivência de seus povos. Com os
frutos extraídos da propriedade, com a economia de subsistência, a espécie
humana pode crescer, desenvolver e impor cada um, seus domínios sobre os
outros, fazendo imprimir à autoridade e o poder econômico de uma nação
em face da outra.
210
GUEDES, Jefferson Carús. Aspectos Controvertidos do novo Código Civil. Editora Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2003. p. 353.
226

Desde as primeiras culturas de subsistência como a caça e a pesca,
passando pela monocultura de cereais, como a do povo hebreu, da
civilização mesopotâmica, da egípcia, entre outros, o homem pôde, com a
terra, extrair as riquezas suficientes para se manter e, com ela, conquistar
novas fronteiras. Na Idade Média, os bens de produção estavam voltados
para uma economia centralizada no feudo, que se resumia na extração das
riquezas de cada feudo e comercio dos produtos entre si, sendo que o
excedente era estocado, para garantir o sustento no período de entressafra.
Este sistema foi totalmente alterado com o surgimento das grandes
navegações e a conseqüente expansão mercantilista, cujo norte final era a
descoberta de novos mercados produtores.
Esse regime também sofre mutações, com a Revolução Industrial,
porquanto resultante do acúmulo de riquezas da sociedade burguesa, que
promoveu o fim da produção dos teares, engendrando uma nova etapa da
produção de bens e serviços. A economia deixou de exercer um papel
centralizado no campo para abraçar as cidades, criando os grandes pólos
industriais, responsáveis pelo avanço do sistema de acúmulo de capital.
Na Idade Contemporânea, a Revolução Industrial, que estava
centrada na Europa, expande-se, inicialmente, para os demais países
europeus, e daí por diante, alcançando a América Latina e outros países,
fazendo com que o mundo inteiro conhecesse o novo modelo de
imperialismo, que surgia com a produção de bens e serviços em larga
escala.
Nesse panorama, a função econômica da propriedade está em atribuir
à propriedade, qualquer que seja sua natureza, pública, privada, móvel ou
227

imóvel, rural ou urbana, intelectual, industrial ou de produção, uma
finalidade com tendência a essa nova ordem social. Essa ordem social é a
ordem factual que a sociedade humana alcançou com o evoluir do tempo.
Impõe-se observar que a ordem social, ou seja, o plano estrutural da
sociedade e de seus institutos é quem permite haver, ou não, a necessidade
de estruturar o regime jurídico de certos institutos, havidos, como o direito
de propriedade, como absolutos e imutáveis.
5.16. A propriedade na ordem econômica
Não há função social da propriedade, sem o atendimento ao princípio
da ordem econômica (artigo 170 da Constituição Federal). Nesse sentido, a
função social da propriedade aparece como mola propulsora da atividade
econômica.
A rigor, para que haja ordenação econômica fundada na valorização
do trabalho humano, o mandamento estabelecido no artigo 170 da Carta
Federal exige o atendimento ao princípio da função social da propriedade,
como fator condicionante de uma vida digna.
Dessa concepção, podemos dizer que não há dignidade humana, sem
a existência do direito de propriedade e sem o atendimento à sua função
social.
228

A Constituição Federal, ao estabelecer que a propriedade exerce uma
função social, pretendeu, na verdade, afirmar que o proprietário tem o
direito à propriedade. Todavia, esse direito deve ser exercido, obedecendo a
uma série de parâmetros, que vão de encontro à ordem econômica, à
dignidade humana, à livre iniciativa. Não mais se permite que o
proprietário, ao seu talante, empregue a propriedade do jeito que quiser.
A ordem econômica adquiriu dimensão jurídica, a partir do momento
em que as constituições passaram a discipliná-la, de maneira sistemática.. 211
A influência da Constituição Alemã de Weimar ingressou no domínio
da matéria constitucional brasileira, a partir da Carta de 1934.
A Carta de 1937 aboliu a divisão em Títulos, simplificando a
designação para Ordem Econômica, mantendo a matéria comum à Ordem
Econômica e Social das Constituições de 1934, 1946 e 1967.
A Constituição de 1988, concedendo autonomia à Ordem Social, a
desvinculou da Ordem Econômica, integrando-se à esta a matéria do
sistema financeiro nacional, sob o título, Ordem Econômica e Financeira.
Muito embora nossa Constituição tenha sofrido a influência da
Constituição alemã-socialista, do texto extrai-se que o Brasil filia-se à
forma econômica capitalista de produção, também denominada economia
211 A Constituição brasileira, possui um capítulo especial dedicado à ordem econômica, reunindo
princípios, normas e institutos jurídicos, que alicerçam a ordem jurídica econômica. Nesse sentido, a
ordem econômica vem inserida no Título VII, “Da ordem econômica e financeira”, da nossa
Constituição. Vale dizer, o “caput” do artigo 170 estabelece: “A ordem econômica, fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios....”
Daí se depreende quatro fundamentos: valorização do trabalho humano, livre iniciativa, existência digna e
justiça social. Com efeito, a Constituição Federal relaciona no art. 170, os princípios constitucionais da
ordem econômica, são eles:soberania nacional; propriedade privada; função social da propriedade, etc.
229

de mercado, porque se apóia na apropriação privada dos meios de produção
e na iniciativa privada.
A Constituição faz referência expressa a este modelo econômico no
artigo 219, dispondo que:
“Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio
nacional e será incentivado de modo a viabilizar o
desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar
da população e a autonomia tecnológica do País, nos
termos da lei federal”.
O Estado pode intervir na economia, para exploração direta da
atividade econômica, quando necessária aos imperativos da segurança
nacional, ou em caso de relevante interesse coletivo, conforme estabelece o
artigo 173, caput, da Carta Magna.
Analisando os contornos históricos da atividade econômica, assegura
Fabio Konder Komparato:
“Uma consideração ainda que superficial da história
econômica e da evolução do pensamento ocidental sobre a
vida econômica revela, sem esforço, que a relação de
propriedade privada sempre foi justificada como modo de
230

proteger o indivíduo e a família contra as necessidades
materiais, ou seja, como forma de promover a sua
subsistência. Acontece que na civilização contemporânea,
a propriedade privada deixou de ser o único, senão o
melhor meio de garantia da subsistência individual ou
familiar. Em seu lugar aparecem, sempre mais, a garantia
de emprego e salário justo e as prestações sociais devidas
ou garantidas pelo Estado, como a previdência contra os
riscos sociais, a educação e a formação profissional, a
habitação, o transporte e o lazer”. 212
Assim, reconhece-se, na história da atividade econômica, a
necessidade de submeter a extração dos bens matérias à subsistência do
indivíduo e do grupo do qual integra. Nesse contexto, a propriedade, talvez,
tenha sido o primeiro elemento, que possibilitou ao homem sanar suas
necessidades e, ainda, a acumular o excedente, para empreender novas
atividades no mercado, por exemplo, as trocas.
A função econômica da propriedade e, especialmente, para a
propriedade privada, está em reconhecer que ela tem um papel a
desempenhar, no cenário mundial, no que tange a produção de bens,
serviços e de atender à necessidade humana, de residir, no âmbito territorial,
onde se encontra sua propriedade.
Não podemos esquecer, também, que a propriedade, como elemento
imprescindível ao acúmulo de riquezas, sempre esteve presente, em todo o
sistema capitalista, porquanto ela é a marca determinante do processo
produtivo.
212
COMPARATO, Fábio Konder, Função Social da Propriedade dos Bens de Produção. Revista de
direito Mercantil, nº 63 – Ano XXXV – jul/set de 1.996, p. 73.
231

Em suas lições de direito constitucional econômico sustenta André
Ramos Tavares:
“A propriedade privada é considerada como um elemento
essencial ao desenvolvimento do modelo capitalista de
produção e, ademais, o direito à propriedade é inafastável
da concepção de democracia atualmente existente. Foi por
esse motivo que se preservou o direito de propriedades,
alterando-lhe o conteúdo, com a consagração de direitos
sociais, e, ainda, com a declaração expressa de que
também a propriedade é alcançada pela concepção social
do direito, o que se dá pela determinação de que a
propriedade cumprirá sua função social e se harmonizará
com a busca da dignidade para todo o cidadão”. 213
Sendo a propriedade, elemento essencial do modelo de produção
capitalista e, sendo esse o modelo vigente, no mundo ocidental, não há
como não compatibilizar o uso da propriedade, com o atendimento de sua
função social.
Isto porque, o mundo contemporâneo não mais permite usar da
propriedade ao seu bel prazer, apenas, atendendo às limitações
administrativas, impostas pelo Poder Público. A função social da
propriedade, como já demonstrado, é algo diferente das limitações.
Sendo, a função social da propriedade, indispensável à produção de
bens e riquezas ao cidadão, só resta a este compatibilizar o uso da coisa,
atendendo aos comandos constitucionais e das leis ordinárias.
213
TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. Editora Método, 2ª edição São Paulo,
2006, p. 156.
232

5.17. Dever jurídico do proprietário de atender a uma função social
Diante de tudo o que foi exposto, podemos concluir que há um dever
jurídico do proprietário, em atender a cláusula da função social da
propriedade. 214
O dever jurídico, em atender a uma função social da propriedade,
impõe, ao proprietário, uma solidariedade social, capaz de, a ele, impor a
obrigação de atender ao comando do direito positivo, sem o qual, se torna
inviável, o exercício do direito de propriedade, inerente a cada indivíduo, e,
ainda, fazer com que a coletividade se beneficie dos produtos da função
social da propriedade, como, por exemplo, a paz social. A realidade
normativa atual exige do proprietário, que as práticas, por ele empreendidas
no imóvel, estejam em consonância com as regras de uso e ocupação do
solo, não apenas como meras limitações ao uso do direito de propriedade,
mas ao dever permanente de se submeter às regras positivadas, de cumprir a
lei, dando uma destinação útil e econômica ao imóvel.
214
Esse dever jurídico decorre como já exposto, da realidade constitucional brasileira, cuja fonte
inspiradora foi o Estado Social de Direito, inaugurado com a Constituição alemã de Weimar de 1919 e a
mexicana de 1917.
233

5.18. A função social da propriedade no Direito Civil
O Direito Civil sempre traduziu, para o proprietário, os elementos
indispensáveis, para exercer, os atributos decorrentes da propriedade, tais
como o usar, gozar, dispor e reivindicar, cabendo observar que o Código
privado de 1916, jamais traduziu o conceito de direito de propriedade,
sendo esta tarefa atribuída aos doutrinadores.
Fruto do modelo do Código Civil francês, cuja pedra de toque foi o
individualismo, o Codex brasileiro, a exemplo daquele, jamais tratou da
questão da função social da propriedade, porquanto esta temática acabara de
florescer no cenário da doutrina do publicista francês Léon Duguit. 215
O que se deve dizer de tudo isso, é que o Código Civil brasileiro
demorou demais para sofrer as alterações necessárias, para adequar-se à
realidade do direito positivo, estampado na Constituição Federal. Quando
uma norma entra no cenário jurídico, sem respeitar o arcabouço maior, tem-
se ofensa ao sistema de direito positivo, cabendo aos órgãos competentes
fazerem o devido controle.
Nesse passo é que, ao nascer o Código Civil de 2002, o legislador
levou em consideração a ordem positiva instaurada com a Constituição
Federal de 1988, imprimindo, no novo Código Civil de 2002, os novos
princípios do Estado Social de Direito.
215
Na realidade, no plano normativo, a questão da função social da propriedade só ganhou força jurígena
com a Constituição de Weimar de 1919 e a mexicana de 1917 de modo que, como já anotamos, somente
a partir de então é que os demais países da Europa e da América Latina passaram a adotar em suas
constituições, o modelo de Estado Social.
234

Nesse sentir, a propriedade privada, cunhada com o Código de
Napoleão e que serviu de suporte ao Código nacional, a despeito do advento
da função social da propriedade, não perdeu no nosso entendimento, o
caráter de direito absoluto.
É oportuno ressaltar que tanto a Constituição Federal, quanto o
Código Civil, asseguram o direito à propriedade privada, mormente, a
consagrá-la como direito fundamental.
Na realidade, o que ocorreu foi a funcionalização do instituto da
propriedade, no sentido de se colocar a propriedade, ao lado dos valores
sociais do bem comum e da solidariedade social, ainda que esta última
esteja muito longe de se cumprir.
Na reforma do Código Civil, a propriedade ganhou a diretiva
instaurada pelo direito constitucional abraçando, portanto, a sistemática
implantada pela ordem maior. Com as mudanças operadas no Código Civil,
a propriedade privada ganhou uma nova disciplina, que agora passamos a
expor.
5.18.1. As inovações do Código Civil de 2002
Conforme foi dito linhas anteriores, o Código Civil de 2002 adotou,
no nosso entendimento, os valores trazidos pela Constituição de Weimar de
1919 e imprimiu um novo valor ao instituto da propriedade, trazendo para o
cenário jurídico a propriedade-função social.
235

O artigo 1228 do Código Civil de 2002 equivale ao artigo 524 do
Código de 1916, traz algumas mudanças iniciais no plano estrutural do
direito à propriedade privada.
Assegura o artigo 1228 da Lei n o 10.406/02:
“Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar
e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem
quer que injustamente a possua ou detenha”. 216
Nesse sentido, pode-se entender que a regra cunhada nesta disposição
mantém os atributos inerentes ao direito de propriedade, consagrados no jus
utendi, jus fruendi, jus abutendi (ou disponendi) e a rei vindicatio.
O artigo 1228 do novo Código Civil manteve a estrutura do
individualismo tradicional.
Todavia, a grande novidade foi trazida pelo parágrafo primeiro
daquela disposição que assim disciplina:
“Art. 1.228. (...).
§ 1 o O direito de propriedade deve ser exercido em
consonância com as suas finalidades econômicas e sociais
216
O Código Civil de 1916 estabelecia, no artigo 524 que : A lei assegura ao proprietário o direito de usar,
gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer injustamente os possua.
236

e de modo que sejam preservados, de conformidade com o
estabelecido em lei especial, à flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e
artístico, bem como evitada a poluição do ar e das
águas”. 217
Paulo Luiz Neto Lobo, em seus ensinamentos de direito civil
constitucional ensina:
“A função social é incompatível com a noção de direito
absoluto, oponível a todos, em que se admite apenas a
limitação externa, negativa. A função social importa
limitação interna, positiva, condicionando o exercício e o
próprio direito. Lícito é o interesse individual quando
realiza igualmente o interesse social. O exercício do
direito individual da propriedade deve ser feito no sentido
da utilidade não somente para si, mas para todos. Daí ser
incompatível com a inércia, com a inutilidade, com a
especulação”. 218
Partindo da lição desse jurista, podemos dizer que o direito de
propriedade, mantendo-se, no sistema jurídico nacional, como um direito
absoluto, é assegurado ao indivíduo, de modo que a função social da
propriedade é um elemento, que qualifica e potencializa a propriedade, a
fim de que ela atinja as finalidades econômicas, buscando satisfazer às
necessidades do individuo e da coletividade.
217
Para melhor noção, o que está contido na expressão finalidades econômica e social, reportamos o leitor
a tudo o que foi dito sobre a função social e a função econômica da propriedade.
218
NETO LOBO, Luiz Paulo. Revista de Informações Legislativas do Senado. Brasília, A 36. nº 141,
jan./mar.1999, p. 106.
237

Entendemos que a disposição contida no § 1º do artigo 1228 está em
completa sintonia com o artigo 5º inciso XXIII da Constituição Federal, que
exige que a propriedade atenda a uma função social, e mais, a estrutura
trazida pelo novo Código Civil se adequa à realidade de que a propriedade
está inserida na ordem econômica, cumprindo, assim, o comando do artigo
170, II e III da Carta Federal.
Nesse sentido, se pode garantir que o legislador do século XXI deu
um tratamento ao direito de propriedade, também no âmbito da ordem
econômica, vindo, em razão disso, a regular, no âmbito privado, a matéria
já consagrada em sua estrutura constitucional.
É importante frisar que para que haja o pleno exercício do direito de
propriedade, seu titular deve fazê-lo, atendendo a uma finalidade econômica
e social. O proprietário deve dar uma destinação econômica a coisa, da qual
mantém a propriedade direta ou indireta.
Não pode o proprietário manter o direito sobre a coisa, sem dar a ela
uma destinação útil, como, por exemplo, a construção de casa para a
moradia própria e da família.
Como veremos adiante, igualmente sucede com a propriedade rural,
que deve ser destinada a uma utilidade própria do meio rural. Além do
mais, a destinação a ser dada à propriedade, deve, também, atender às
regras estatuídas pelas disciplinas estabelecidas pelas legislações especiais,
a fim de proteger, por exemplo, a fauna, a flora, o patrimônio artístico,
estético, paisagístico, cultural, entre tantos outros.
238

Há, portanto, uma exigência nuclear, que brota do comando privado
do artigo 1228, § 1º, qual seja, o proprietário não pode deixar de usar a
propriedade, sob pena de ferir o sistema normativo público, que emana do
Código Civil. Esse comando, que emana das disposições do direito de
propriedade, permite reconhecer a figura de um direito civil constitucional.
Ao lado do direito individual da propriedade, encontram-se outras
categorias de direitos que não são meramente privados, mas coletivos. Esses
direitos são pertencentes à categoria dos direitos difusos e coletivos,
reconhecidos pela nova ordem constitucional vigente, como é o caso do
meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Passemos de agora em diante a tratar das disposições contidas no
artigo 1228 do Código Civil, a fim de fazer uma breve abordagem acerca da
função social da propriedade.
Fazendo uma análise do artigo 1228, § 1º do Código Civil, pontifica
Gustavo Tepedino:
“A função social da propriedade confere, portanto, ao
titular da propriedade, um duplo dever: o de deixar de
praticar o ilícito, como colocar fogo numa floresta, e o de
promover o meio ambiente, sob pena de perder a
legitimidade constitucional. O Judiciário não poderá
admitir a tutela de um direito de propriedade que
desrespeita a sua função social. Decorre daí que a dicção
do § 1º do art. 1.228 deve ser interpretada como um
conteúdo objetivo da função social da propriedade, a
239

traduzir os interesses que, expressamente indicados pelo
codificador, devem ser preservados pelo titular do domínio
para que o seu direito subjetivo seja assegurado”. 219
A função social da propriedade, no novo diploma civil, é tratada no §
1º do artigo 1228 da Lei n o 10.406/02, de modo que há, na realidade, um
comando normativo inovador nesta disposição, porquanto revela a vontade
do legislador de disciplinar o uso da propriedade, ao lado das riquezas e
potencialidades do meio ambiente.
5.18.2. Uso anti-social da propriedade
No § 2º do artigo 1228 do Código Civil, o legislador impõe veto ao
uso da propriedade imóvel tendente a prejudicar outro proprietário.
O proprietário deve usar a propriedade, mas não abusar deste uso, sob
pena de ao fazê-lo estar dando uma utilidade anti-social à coisa. Essa
utilidade anti-social é contrária ao ordenamento jurídico e está, no nosso
entendimento, a caracterizar o abuso de direito, ao qual a norma positiva do
artigo 187 do diploma privado, impõe veto.
219 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, Tomo II, editora Renovar, 2006, p. 159.
240

5.18.3. Propriedade e desapropriação
No § 3º do artigo 1228 da Lei n o 10.406/2002, há um tratamento
condizente com a norma constitucional, na medida em que o legislador
trouxe a disciplina da desapropriação de imóvel. Com efeito, a nova
disciplina civil, além de adotar os contornos da propriedade função-social e
econômica, também disciplinou a matéria concernente à desapropriação de
imóvel por necessidade e utilidade pública e interesse social e, ainda, em
casos de requisição, para a hipótese de perigo público iminente.
Assim, o Código Civil (artigo 1228, § 3º) se harmoniza com a
Constituição Federal, (artigo 5º, XXIV e XXV; artigos 182, § 2º, 184 e 185,
I e II); com o Decreto lei n o 3.365/41 (desapropriação por utilidade pública);
Lei n o 4.132/62 (Desapropriação por interesse social) e demais legislações,
que a sucederam.
5.18.4. Função social da posse
No § 4º do artigo 1228 da Lei n o 10.406/2002, há um tratamento, que
reputamos, também, em harmonia com a Constituição Federal. Com efeito,
o legislador infraconstitucional, além de garantir o direito à propriedade
privada, se preocupou em obrigar o proprietário a dar uma destinação
241

econômica à coisa, sob pena de sofrer o efeito da usucapião ou da
desapropriação judicial.
Antes mesmo do advento do novo Código Civil, já lecionava Luiz
Edson Fachin:
“A função social da propriedade é também princípio
jurídico. Ao seu lado, a função social da posse, dela
distinta, está a exigir novo tratamento legislativo,
compatível com a posse material e com a redução dos
prazos de usucapião a lapsos de tempos mais exíguos”. 220
A função social da posse é uma tônica na realidade jurídica moderna
e, ao que nos parece, tem o precípuo fim de levar, aquele que ocupa a terra,
a adquirir a respectiva propriedade pela constante posse e destinação da
coisa.
Para isso, o legislador, por uma política legislativa que se amolda à
realidade social de quem não tem a propriedade, buscou imprimir um
verdadeiro ônus para o proprietário desidioso, que não atende à função
social e econômica da propriedade.
A disposição contida no § 4º do artigo 1228 do Código Civil está a
caracterizar a função social da posse, na medida em que confere o direito à
propriedade privada, por meio da usucapião, quando um número
considerável de pessoas ocuparem a área por um período superior a 5
220
FACHIN, Luiz Edson. A Função Social da Posse e a Propriedade Contemporânea. Sergio Antonio
Fabris Editor. Porto Alegre, 1.988, p. 95.
242

(cinco) anos. O citado dispositivo exige que os ocupantes demonstrem, ao
menos, a realização de obras ou serviços, considerados relevantes pelo juiz,
e, que esta posse se tenha obtido de boa-fé.
O grande problema que se verifica na prática é que esta posse não é
consentida, até porque se assim o fosse, não geraria, a nosso ver, a
aquisição pela usucapião ou desapropriação judicial, pois a posse irregular
de terrenos se dá na modalidade clandestina, constituindo-se verdadeira
invasão.
Interpretando o § 4º do artigo 1228 da Lei n o 10.406/2002, afirma
Gustavo Tepedino:
“A interpretação literal ao dispositivo levaria à sua
inaplicabilidade prática, sendo difícil caracterizar nesses
casos a boa-fé subjetiva, ou seja, o desconhecimento de
vício possessório nas situações ali descritas. A
interpretação há de ser, aqui, evolutiva, expandindo-se a
noção de boa-fé e ampliando-se a legitimidade dos títulos
para esse efeito”. 221
De acordo com a lição desse moderno civilista, depreendemos que se
verifica a boa-fé se os possuidores estiverem munidos de instrumentos, ou
seja, contratos, previamente assinados, com aqueles que venderam a
propriedade, que, a priori, não lhes pertencia, comprovando-se, assim, a
compra do imóvel.
221 Ob.Cit,.p.160.
243

Por sua vez, analisando o requisito da boa-fé, na mesma disposição
legal, pondera Joel Dias Figueira Junior:
“A expressão boa-fé apontada no art. 1.228, § 4º, do CC
há de ser interpretada em harmonia com o próprio Código
Civil e as regras constitucionais garantidoras do direito de
propriedade, sob a luz de sua ‘função social’. Para
alcançarmos esse desiderato, a interpretação há de ser
histórica e extensiva, tendo em conta que a lei disse menos
do que desejava o legislador, pois deveria ter incluído no
dispositivo também o requisito da posse justa. Assim,
fazia-se mister a seguinte redação: “ O proprietário
também pode ser privado da coisa se o imóvel
reivindicado consistir em extensa área, na posse justa,
ininterrupta e de boa-fé...”. 222
O permissivo desse § 4º deve ser analisado em sintonia com o § 5º do
mesmo artigo 1228 do Código Civil, na medida em que está na esfera do
julgador proferir a decisão de reconhecimento da posse e da propriedade,
pelos ocupantes da área objeto de litígio.
Vale lembrar que vários enunciados foram aprovados na Primeira
Jornada de Direito Civil, sendo que o enunciado 82 versa sobre o artigo
1.228 do Código Civil, onde ficou consignado: “Art. 1.228: É
constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista nos
§§ 4º e 5º do art. 1.228 do novo Código Civil”.
222
FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. A Extensão do Conceito de “Boa-Fé” Em Limitação ao Direito de
Propriedade Definida no art. 1.228, § 4º, do Código Civil - O Controvertido Instituto da “expropriação
judicial”.
244

5.18.5. Desapropriação judicial
Ao se proceder a uma análise do § 5º do artigo 1228 do Código Civil,
várias considerações jurídicas podem ser feitas. Entretanto, o que está longe
de ser pacífica, são as questões ligadas ao pagamento da indenização, à
consideração do que vem a ser obras consideradas de interesse social e
econômicas, extensão da área ocupada, sem falar do quesito da boa-fé, antes
já ventilado.
Na análise desse dispositivo legal, há autores que defendem ser o
caso de uma desapropriação judicial.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, comentando a
respeito da desapropriação judicial afirmam que ela:
“É o ato pelo qual o juiz, a requerimento dos que exercem
a posse-trabalho, fixa na sentença a justa indenização que
deve ser paga por eles ao proprietário, após o que valerá
a sentença como título translativo da propriedade, com
ingresso no registro de imóveis em nome dos possuidores,
que serão os novos proprietários”. 223
Segundo esses autores:
223
NERY JUNIOR. Nelson, ANDRADE NERY, Rosa Maria de Novo Código Civil e Legislação
Extravagante Anotados, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 419-420.
245

“Compõem o direito de desapropriação judicial: a) com
relação ao imóvel: propriedade de outrem; área extensa,
b) quanto à posse: ser ininterrupta e de boa-fé por cinco
anos; ser caracterizada como posse-trabalho, isto é,
exercida por pessoas que realizaram no imóvel, em
conjunto ou separadamente, obras e serviços de interesse
social ou econômico relevante”. 224
Defendendo esta mesma posição, afirma Silvio de Salvo Venosa:
“O sistema inovador se aproxima muito do instituto da
desapropriação. Trata-se, pois, de uma desapropriação
judicial sob novos princípios. Aliás esse pagamento da
justa indenização descrita pela lei trará problemas de
difícil transposição no caso concreto: imagine-se avaliar
dezenas de terrenos ocupados por dezenas de titulares.
Portanto, nem sempre será simples fazer com que a
sentença seja registrada como título do imóvel em nome
dos proprietários”. 225
Teori Albino Zavascki, analisando o teor do § 5º do artigo 1228 em
conjunto com a usucapião coletiva, sedimenta a tese de que há na inovação
do Código Civil uma “desapropriação indireta”. Afirma o magistrado que,
em ambos os casos, são:
224
Ibidem, loc. cit.
225
VENOSA, Silvio de Salvo. Código Civil Comentado. Coordenador Álvaro Villaça Azevedo. Editora
Atlas, Vol. XII – Direitos das Coisas, São Paulo, 2003, p. 218.
246

“(...) formas encontradas pelo legislador para dirimir
crises de tensão concreta entre o direito de propriedade
e o princípio da função social das propriedades, ambos
de estrutura constitucional”. 226
Também entendo que se analisada a questão da propriedade privada
sob o ponto de vista do interesse público e do bem estar social, a disposição
contida no § 5º do artigo 1228 do Código Civil é constitucional, pois a meu
ver, o que pretendeu o legislador ordinário, foi disciplinar a propriedade no
Estatuto Privado, em consonância com a disciplina contida nos incisos
XXII e XXIII da Constituição Federal, sendo que coube ao Código Civil
fixar o modus operandi para tanto.
Se esse modus operandi, seja ele o mais correto ou justo, é algo que
merece ser refletido, porquanto, a nosso ver, a falta de moradia é uma
questão social e de política pública e o Código Civil não parece o melhor
meio de definir uma política pública.
Fazendo uma análise conjunta dos § § 4º e 5º do artigo 1228 da Lei n o
10.406/02, pondera o professor Arruda Alvim:
“A meu ver, aqui se trata de uma desapropriação que
haverá de ser desencadeada pelo juiz e, uma vez pago o
preço, estes que são os ocupantes da área tornar-se-ão
proprietários. Pensam alguns que o preço deve ser pago
pela União, se se tratar de área rural, ou pelo Município
respectivo, se se tratar de área urbana. Julgamos, todavia,
226
ZAVASCKI, Teori Albino.A Reconstrução do Direito Privado. Organização Judith Martins-Costa.
Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 855.
247

que o pagamento deverá vir a ser feito pelos próprios
possuidores, ou seja, é a esses que se refere o § 5º do art.
1228” 227 .
Temos, para nós, que o professor Arruda Alvim está com a razão,
porquanto não se poderia conferir aos possuidores a propriedade da coisa,
sem ao menos exigir deles o pagamento. A forma como esse pagamento se
dará, aí sim, é uma questão tormentosa.
Muitos podem até suscitar a hipótese de serem os possuidores
pessoas humildes e sem condições econômicas de pagar pela fração que
adquirirem. Todavia, essa é uma questão que, a nosso ver, não pode ficar
apenas nas lamentações, porquanto, se assim se admitir, estar-se-á a conferir
verdadeiro locupletamento ilícito aos possuidores, o que é vedado pelo
ordenamento jurídico.
A justa indenização há de ser apurada em regular perícia técnica, a
ser determinada pelo juiz. Essa perícia também deve determinar a exata
extensão da área e, sempre que possível, a metragem ocupada pelos co-
possuidores. Diz-se, sempre que possível, pois poderá haver algum
impedimento de ordem geológica, que impeça o fracionamento de
determinada área ocupada por um dos possuidores, por exemplo,
solapamento abrupto e deslocamento de talude. 228
O perito, por determinação judicial e a requerimento dos possuidores,
deve elaborar memorial descritivo de toda a área, bem como memorial
227
ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de. Principais Controvérsias no Novo Código Civil. Função
Social da Propriedade, Editora Saraiva, São Paulo, 2006, p.. 30.
228
Talude é uma inclinação lateral de um terreno ou de uma obra.
248

descritivo individualizado de cada possuidor, a fim de que, uma vez
reconhecendo a procedência da demanda, possa haver o registro
individualizado da posse, conferindo assim a propriedade.
As disposições contidas nos § § 4º e 5º do artigo 1228 do Código
Civil, a nosso ver, hão de ser vistas sob a vertente da socialização do
Direito.
Com efeito, se o Direito Constitucional e o Direito Civil enveredam
os caminhos para atingir os fins sociais, a paz e o bem comum, temos para
nós que esses fins sociais podem ser atingidos, na medida em que o Estado
confere direito aos cidadãos e, neste passo, a função social da posse nada
mais é do que tornar a propriedade, geradora de riquezas, daquele que quer
dela extrair as potencialidades, que a mesma pode oferecer.
Quanto à natureza da decisão judicial que confere a propriedade aos
possuidores, entendo que ela é constitutiva de direito real, que há
necessariamente de ser averbada no registro de imóvel, a fim de assegurar o
direito à propriedade e todos os efeitos, que do registro decorrem.
A aplicação dos § § 4º e 5º do artigo 1288 do Código Civil de 2002,
certamente, está trazendo muita polêmica não só em doutrina, mas também
nos tribunais. Já há algum tempo, em São Paulo, o Tribunal de Justiça, na
linha do que estabelece os § § 4º e 5º do artigo 1228 do Código Civil, havia
reconhecido a posse de várias pessoas que ocupavam um imóvel, cuja
titularidade havia sido “abandonada” pelo proprietário.
Na realidade, o imóvel, quando da propositura de ação reivindicatória
pelos proprietários, se encontrava ocupado por enorme quantidade de
249

pessoas, que haviam construído sua moradia no local, fenômeno a que foi
atribuído pelo relator do acórdão o título de “favelização”.
Foi reconhecido, pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que o imóvel
não mais guardava as características antes existentes, porquanto haviam
sido erigidas várias moradias no local, havendo uma nova realidade
social. 229
Essa nova realidade social, a que o acórdão se referiu, vai de encontro
aos fins sociais e econômicos, a que se destina a propriedade, máxime, do
dever, que tem o proprietário, de extrair as potencialidades, que a
propriedade pode oferecer. Por outro lado, analisando melhor a questão,
229
9- O atual direito positivo brasileiro não comporta o pretendido alcance do poder de reivindicar
atribuído ao proprietário pelo art. 524 do CC.
A leitura de todos os textos do CC só pode se fazer à luz dos preceitos constitucionais vigentes. Não se
concebe um direito de propriedade que tenha vida em confronto com a Constituição Federal, ou que se
desenvolva paralelamente a ela. As regras legais, como se sabe, se arrumam de forma piramidal. Ao
mesmo tempo em que manteve a propriedade privada, a CF a submeteu ao princípio da função social
(arts. 5º, XXII e XXIII; 170, II e III; 182, 2º; 184; 186; etc.). Esse princípio não significa apenas uma
limitação a mais ao direito de propriedade, como, por exemplo, as restrições administrativas, que atuam
por força externa àquele direito, em decorrência do poder de polícia da Administração.
O princípio da função social atua no conteúdo do direito. Entre os poderes inerentes ao domínio, previstos
no art. 524 do CC (usar, fruir, dispor e reivindicar), o princípio da função social introduz um outro
interesse (social) que pode não coincidir com os interesses do proprietário. Veja-se, a esse propósito,
José Afonso da Silva, 'Direito Constitucional Positivos', 5ª ed., p. 249⁄0, com apoio em autores
europeus).
Assim, o referido princípio torna o direito de propriedade, de certa forma, conflitivo consigo próprio,
cabendo ao Judiciário dar-lhe a necessária e serena eficácia nos litígios graves que lhe são submetidos.
10 - No caso dos autos, o direito de propriedade foi exercitado, pelos autores e por seus antecessores, de
forma anti-social. O loteamento - pelo menos no que diz respeito aos nove lotes reivindicandos e suas
imediações - ficou praticamente abandonado por mais de 20 (vinte) anos; não foram implantados
equipamentos urbanos; em 1973, havia árvores até nas ruas; quando da aquisição dos lotes, em 1978⁄9, a
favela já estava consolidada. Em cidade de franca expansão populacional, com problemas gravíssimos
de habitação não se pode prestigiar tal comportamento de proprietários.
O jus reivindicandi fica neutralizado pelo princípio constitucional da função social da propriedade.
Permanece a eventual pretensão indenizatória em favor dos proprietários, contra quem de direito.Diante
do exposto, é dado provimento ao recurso dos réus para julgar improcedente a ação, invertidos os ônus
da sucumbência, e prejudicado o recurso dos autores." (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
Apelação Cível nº 212.726, 1.994, relator Desembargador José Osório).
250

entendo que a ação, proposta pelo proprietário, já poderia ter cominado com
o pedido de condenação dos réus, ao pagamento de indenização para a
hipótese de não reconhecimento do pleito reivindicatório, pois, como bem
assegurou o acórdão, já havia uma desnaturalização da propriedade e uma
ocupação que durava 20 (vinte) anos.
Entendo que o Tribunal de Justiça proferiu a decisão corretamente, na
medida em que ao proprietário não é dado o direito de abandonar a coisa,
não importa a que título. Com efeito, uma cidade de extraordinária
densidade demográfica, está a exigir do proprietário a tomada de ações,
condizentes com a realidade social que se afigura no plano urbanístico,
especialmente, quando se sabe que, no Brasil, o êxodo rural de famílias, que
abandonam seus lares em vários cantos do país, em busca de melhores
condições de vida e, também, de moradia, é histórico. Essa realidade já
existe, em São Paulo, há mais de 5 (cinco) décadas e os proprietários dos
imóveis ocupados não se aperceberam, ou não deram crédito à hipótese de
ver seus imóveis ocupados.
O que mais me intriga nesta questão toda, é o fato dos proprietários
dos imóveis terem deixado os ocupantes tantos anos no local, vindo só anos
mais tarde, a promover ação reivindicatória.
Os proprietários, certamente, estão pagando o preço da desídia, do
relapso, da imprudência e do abandono, práticas que não se pode aplaudir.
Nesse sentido, entendo que o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu
corretamente, ainda mais, no caso, em que conferiu direito aos proprietários
de demandarem os possuidores, em ação de indenização. Aqui reside nossa
251

opinião de que deveriam, os autores da ação, quando da propositura da
reivindicatória, ter cumulado o pedido inicial com a indenização.
5.19. Conseqüências para aquele que não atende a função social
É conseqüência inafastável do não atendimento da função social da
propriedade, a perda da propriedade imóvel, com a correspondente
indenização do proprietário. Vale dizer que é dever jurídico do proprietário
atender à função social, na medida em que a lei não poderia deixar o
proprietário usar a coisa, sem lhe impor uma sanção para o caso de não uso.
A sanção, em que pesem entendimentos divergentes, é a perda da
propriedade, pela desapropriação de seu titular.
Essa perda da propriedade é sanção legal, resultado da inoperância,
sem motivo justificado, do proprietário, em face da cláusula condicionadora
do exercício do direito de propriedade. É importante salientar que não basta,
apenas, justificar, é preciso que a justificativa se amolde à realidade do local
do imóvel e da comunidade. Com efeito, a propriedade atende à função
social, quando se amolda à realidade do ambiente em que se encontra.
No plano urbano, atenderá às exigências do plano diretor da cidade, na
medida em que fica restrito à realidade das exigências expressas nas
disposições estabelecidas pelo poder municipal. Por outro lado, se a
propriedade está no meio rural, a função social, certamente, dirá respeito à
necessidade da comunidade do ambiente rural, cuja necessidade é inadiável.
252

Veja-se, portanto, que, dependendo do ambiente em que a propriedade
se encontra, a função social exercerá uma destinação própria, condizente,
portanto, com a realidade do ambiente. Vale dizer que toda e qualquer
função social, necessariamente, partirá do binômio destinação econômica
versos utilidade social.
O novo proprietário, uma vez adquirindo a propriedade pela
desapropriação, recebe, também, o ônus legal de cumprir a função social,
que o anterior proprietário não cumpriu, sob pena de sofrer igual sanção,
pelo não atendimento da cláusula social.
5.20. Efetivação do direito de propriedade
Nas três categorias de direitos, anteriormente expostas, verificamos
que, para sua efetivação, o sistema jurídico pátrio positivado oferece um
poderoso mecanismo de proteção, que tem como suporte a Constituição
Federal.
Nesse sentido, os direitos de primeira geração, tais como o direito
civil e os direitos políticos possuem uma base constitucional sólida,
traduzindo-se em normas auto-aplicáveis, porquanto a sua aplicabilidade
obriga ao Estado a abstenção.
O Estado não pode deixar de aplicar ou tornar eficazes esses direitos,
posto que lhe é defesa a omissão.
253

Os direitos de segunda geração, assim entendidos, os direitos sociais,
econômicos e culturais nem sempre podem ser exigidos de modo amplo,
como antes já demonstrado, pois, sabidamente, muitos deles, como o salário
digno, dependem de políticas públicas a serem implementadas pelo Estado.
Nesse sentido é a lição de Enrique Ricardo Lewandowski:
“Os direitos econômicos, sociais e culturais, de
elaboração mais recente em termos históricos, de seu
turno, nem sempre podem ser exigidos através dos
tribunais, não só porque não estão claramente definidos
como os de primeira geração, como também porque
dependem de uma ação positiva do Estado para se
concretizarem”. 230
Os direitos de terceira geração compõem uma categoria nova de
direitos, cuja eficácia é mais difícil do que os direitos de segunda geração,
porque são direitos difusos e coletivos pertencentes à titularidade
indeterminada de pessoas. Sua proteção, no processo internacional, é ainda
mais difícil, pois estão garantidos apenas no plano legal e teórico.
Em relação precisamente à efetivação do direito de propriedade, nos
parece claro que, no Brasil, há uma miserabilidade tal, que sufoca certas
classes sociais, inviabilizando, portanto, a aquisição da propriedade privada.
Para que todos, indistintamente, tenham acesso à propriedade, quer como
230
LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. A Formação da Doutrina dos Direitos Fundamentais, Lições de
Direito Constitucional em Homenagem ao Jurista Celso Bastos, Editora Saraiva, edição 2.005, São
Paulo, p. 177.
254

meio de produção, quer como meio de consumo, apto a assegurar a moradia
e a habitação, impõe-se que, no âmbito do Estado, sejam criadas políticas
públicas, que permitam, a todos os cidadãos, adquirir a propriedade.
Ainda que possa haver opiniões divergentes, entendo haver omissão
do Estado brasileiro, na criação de políticas públicas que viabilizem o
acesso e a aquisição da propriedade imobiliária.
No Brasil, há uma enorme deficiência habitacional, que está
relacionada à ausência do Estado, em promover políticas públicas que
permitam a aquisição da propriedade. Na medida em que o Estado não cria
meios de acesso à propriedade privada, há um flagrante aviltamento da
disposição consagradora do direito de propriedade, estabelecido no artigo
5º, inciso XXII da Carta Política.
Sendo a norma constitucional, uma norma jurídica de aplicabilidade
imediata, impõe-se a assertiva, segundo a qual todo o cidadão, o nato e o
naturalizado, tem direito ao acesso à propriedade imobiliária, quer para o
cultivo, se for ele agricultor, quer como proprietário, que dela se servirá
para a moradia e a habitação.
Assim, não se pode, simplesmente, privilegiar a Constituição, pelo
fato dela garantir a propriedade privada e impor uma função social. É
preciso criar instrumentos que viabilizem a posse e a propriedade da terra, e
isso, no nosso entender, é uma questão de política pública, que deve ser
adotada pelos governos, a fim de possibilitar e concretizar os preceitos
constitucionais.
255

5.21. Função social da propriedade e justiça social
Ainda que possa haver opiniões divergentes, entendemos que tudo o
que foi exposto acerca da propriedade e de sua função social está
relacionado à idéia de justiça social, mormente, por encontrar a propriedade
dentro de um novo perfil jurídico, que é a socialização da coisa,
possibilitando seu uso, gozo e disposição, com vistas a atender à cláusula da
função social da propriedade.
Há, no plano do direito positivo brasileiro, uma tentativa de levar a
propriedade a ser uma das pedras de toque da justiça social, introduzindo o
instituto em vários pontos da Constituição Federal, ora como garantia no
plano dos direitos individuais e coletivos, ora como condicionador da
ordem econômica, para, dentro desse sistema, assegurar a exploração, como
meio de produção, capaz de produzir riquezas.
5.22. Função social da propriedade e as limitações ao direito de
propriedade
Ainda que possa impressionar os especialistas no assunto, há que se
destacar que não se confunde função social da propriedade, com as
limitações impostas pelo poder público ao uso da propriedade, porquanto
estamos diante de duas realidades jurídicas distintas.
256

Na primeira, como outrora foi dito, impõe-se a função social da
propriedade, como condição sine qua non para que exista e subsista o
direito de propriedade. É nesse sentido que a norma impinge ao particular o
exercício do direito de propriedade, que deve, incondicionalmente, ser útil,
para não prejudicar o próximo e não deixar de fornecer utilidades, a quem
dela precise. Já as limitações ao direito de propriedade são imposições
decorrentes da lei, ou do poder público, que vedam ao proprietário o uso
anormal da propriedade ou o uso abusivo.
Esse entendimento não é corroborado por parte da doutrina civilista,
que vê, nas limitações ao direito de propriedade, o fim do caráter absoluto
da propriedade, que sempre a configurou no mundo ocidental.
Adota esse entendimento o saudoso professor Washington de Barros
Monteiro, para quem:
“O direito de propriedade não mais se reveste do caráter
absoluto e intangível, de que outrora se impregnava. Está
ele, sujeito, na atualidade, a numerosas limitações,
impostas no interesse público e no interesse privado,
inclusive nos princípios da justiça e do bem comum.
Várias disposições constitucionais, administrativas,
militares, penais e civis restringem o seu exercício, de tal
modo que se pode afirmar ser totalmente impossível a
completa enumeração de todas as restrições. (...)”. 231
231
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Cosias, Vol. 3, São Paulo:
Editora Saraiva, 37ª edição, 2003, p.92.
.
257

Mais uma vez, a exemplo do que já foi dito quando tratamos da
configuração do direito de propriedade, não há como se confundir a função
social com as limitações administrativas, sejam fixadas pelo direito público,
direito privado ou direito administrativo.
Na realidade, há que se reconhecer a existência de um regime
diferenciado, um tratamento diverso, a fim de evitar distorções, quanto à
compreensão do que vem a ser limitações e intervenções públicas e a
cláusula da função social da propriedade.
Ensina o professor José Afonso da Silva:
“A função social da propriedade não se confunde com os
sistemas de limitação da propriedade. Estes dizem respeito
ao exercício do direito, ao proprietário; aquela, à
estrutura do direito mesmo, à propriedade”. 232
Assim, se impõe a assertiva de que a função social da propriedade
está relacionada à cláusula de destinação da utilidade do imóvel, ao passo
que as limitações são vedações, impostas pelo poder público, para evitar o
mau uso ou o uso inadequado da propriedade, fora das exigências da
legislação municipal, estadual ou federal.
232
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27ª edição, Editora Malheiros, São
Paulo, 2006,.p. 281-282.
258

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery também entendem
que as limitações ao direito de propriedade são situações jurídicas diferentes
da função social da propriedade, assegurando:
“O proprietário vivencia situação jurídica positiva que lhe
permite usar, gozar, dispor daquilo que é seu e reavê-lo de
quem quer que injustamente o possua. Essa sua qualidade
de proprietário se sujeita, entretanto, a restrições de
ordem pública e de caráter privado. Pode-se afirmar que o
exercício do direito real de propriedade impõe ao
proprietário o cumprimento de deveres próprios do
chamado Direito de Vizinhança (CC 1277 a 1313;
CC/1916 554 a 558), bem como conduta consentânea com
a função social da propriedade (CF 184 caput, 186 I a
IV)”. 233
Concordamos com as lições desses juristas, haja vista que as
limitações ao direito de propriedade são vedações legais, impostas ao
proprietário, atendendo à ordem urbanística de cada município, ao passo
que a função social, como já se verificou, é uma cláusula condicionadora da
destinação econômica da propriedade.
Maria Helena Diniz, ao tecer seus ensinamentos referentes ao § 1º do
artigo 1228 do Código Civil assegura:
“Há limitação ao direito de propriedade com o escopo de
coibir abusos e impedir que seja exercido, acarretando
prejuízo ao bem-estar social. Com isso se possibilita o
desempenho da função econômico-social da propriedade,
233
NERY JUNIOR. Nelson, ANDRADE NERY, Rosa Maria de Novo Código Civil e Legislação
Extravagante Anotados, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 418.
259

preconizada constitucionalmente, criando condições para
que ela seja economicamente útil e produtiva, atendendo o
desenvolvimento econômico e os reclamos de justiça
social. O direito de propriedade deve, ao ser exercido,
conjugar os interesses do proprietário, da sociedade e do
Estado, afastando o individualismo e o uso abusivo do
domínio”. 234
A interpretação da renomada jurista é brilhante, todavia, discordamos
quando ela fala que há limitações ao direito de propriedade com o propósito
de inibir o uso abusivo e impedir o uso com prejuízo ao bem-estar social.
Parece-nos que este não é o melhor entendimento que se possa fazer.
Entendemos não haver, na mencionada disposição, limitações ao uso da
propriedade, mas sim uma outra vertente.
Devemos lembrar que a Constituição, ao determinar que a
propriedade atende a uma função social, estabeleceu um verdadeiro dever
jurídico ao proprietário de, ao exercer seu direito, fazê-lo em consonância
com a ordem social e, portanto, com o bem comum. Disso decorre que o
comando, estabelecido no novo Código Civil, deixa claro que o
proprietário, ao exercer seu direito “deve fazer” em consonância com as
legislações especiais e, é aqui que reside a diferença do novo Código para o
anterior.
Não há limitações ao exercício do direito de propriedade naquela
disposição, mas um comando normativo, que impõe um dever jurídico, isto
234
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotação, 9ª edição, Revisado e atualizado, de acordo com o novo
Código Civil, São Paulo, 2003. p. 785.
260

é, um dever fazer, um dever de agir em atendimento a todo um sistema
legal. Esse sistema legal é o constitucional civil. 235
Não foi por outras razões que o legislador adotou, no sistema do
Código Civil, a função social da propriedade, senão com o intuito de
estabelecer uma disciplina condizente com o sistema positivo, vigente antes
da promulgação do Código de 2002.
Em consonância com o que foi exposto, devo dizer que não se pode
interpretar o § 1º do artigo 1228 do Código Civil de 2002, como limitações
ao exercício do direito de propriedade, mas, como a criação de um sistema
jurídico harmônico, que enveredou os caminhos de atendimento e de
obediência dos valores normativos, contemplados no sistema positivo
constitucional e no sistema normativo da legislação especial.
Urge reconhecer que o legislador traduziu nessa disposição, ainda
que tarde, mas em boa hora, a diretriz mundial das legislações nacionais
contidas em cada país, quando abarca os novos direitos, consagrados após a
Segunda Guerra Mundial. Direitos estes que, como já se disse, não são
novos, pois sempre existiram, apenas, não lhe eram atribuídas tutelas
condizentes com o valor que cada um representa.
Portanto, ao exercer os direitos ou atributos que da propriedade
decorrem, o proprietário deve ter presente que há um plexo normativo, que
não lhe impõe uma abstenção ou uma limitação, mas sim um dever jurídico
235
No sentido de que as limitações ao exercício da propriedade são diferentes da função sócia da
propriedade, assegura Melhim Namem Chalub: “O conceito de função social da propriedade não se
confunde com o sistema de limitações à propriedade, pois a função social diz respeito à própria estrutura
do direito de propriedade, enquanto que as limitações têm como objeto o exercício do direito,
expressando-se na esfera do poder de polícia (...)., in Propriedade Imobiliária. Editora Renovar. Rio de
Janeiro, 2000. p. 12.
261

de atender à ordem legal vigente, que, no fundo, é à busca de um meio
ambiente ecologicamente equilibrado, participando desse meio, o vizinho, a
comunidade e o Estado.
262

Capítulo VI
6. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA E RURAL
6.1. Introdução
Analisada, a propriedade, nos contextos histórico, axiológico e
normativo, foi possível conhecer, e reconhecer, a evolução do instituto da
propriedade e do direito à propriedade. As várias vertentes normativas que o
direito de propriedade conheceu, no plano do individualismo, o
consagraram, como um direito humano fundamental, ao lado do Estado
Social de Direito, o que exigiu que o instituto fosse planificado, por meio
do direito positivo, em todos os segmentos da atividade humana, dentre
eles, o meio rural e o urbano. É o que se verá de agora em diante.
6.2. A função social da propriedade urbana
A doutrina especializada do Direito Constitucional brasileiro traz
uma enorme contribuição à disciplina urbanística da propriedade. Nessa
esteira, o mestre José Afonso da Silva destaca:
263

“(.....) o direito de propriedade não pode superpor-se ao
preceito constitucional da sua função social. A
determinação urbanística, traduzida em planos ou projetos
gerais ou especiais de urbanismo, no sentido de
densificação de alguma área urbana, revela função social
que se impõe a propriedade de terrenos vagos, que
justifica a imposição de edificar em certo prazo. Ora,
contraria o princípio da função social da propriedade a
conservação de terrenos vazios nos centros urbanos, para
fins de especulação”. 236
Sob o prisma constitucional da propriedade assegura esse publicista:
“A Constituição, como acabamos de ver, acolheu a
doutrina de que a propriedade urbana é um típico conceito
de direito Urbanístico, na medida em que a este cabe
qualificar os bens urbanísticos e definir seu regime
jurídico. A qualificação do solo como urbano, porque
destinado ao exercício das funções urbanísticas dá a
conotação essencial da propriedade urbana. Esta
diferentemente da propriedade agrícola, é resultado já da
projeção da atividade humana. Está portanto, impregnada
de valor cultural, no sentido de algo construído pela
projeção do espírito do Homem. Pois, pelo visto, ela só
passa a existir a definir-se pela atuação das normas
urbanísticas”. 237
236
SILVA, José Afonso da. Disciplina jurídico-urbanistíca da propriedade urbana, Rio de Janeiro. Revista
de Direito Administrativo, nº 142 - out/dez, 1980, p. 9.
237
SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1981,
p. 78.
264

A função social da propriedade urbana deve ser reconhecida, não
apenas como a destinação econômica da propriedade a atender os fins
sociais, mas também, e, sobretudo, aos aspectos urbanísticos. Decorre daí
que o proprietário deve cumprir as posturas municipais para adequar seu
imóvel à realidade paisagística da cidade. Essa realidade urbanística, ao que
nos parece, há de estar inserida no plano diretor, que é o vetor da política
urbana.
O que se percebe é que a função social da propriedade urbana está a
exigir do proprietário o uso do imóvel de forma condizente com a realidade
do meio urbano.
6.3. Elementos de cognição da função social da propriedade urbana
Para se estabelecer o conceito de função social da propriedade no
plano da propriedade urbana, passamos a analisar os requisitos que
elegemos, e reputamos, de cognição, ou seja, aqueles que conduzem à
assertiva de que a propriedade só deve existir, se atender a uma função, que
a norma estabeleceu, como condicionadora da ordenação das cidades.
Cumpre observar que, nos termos do artigo 5º, inciso XXII da
Constituição Federal, “é garantido o direito de propriedade”, e, o inciso
XXIII, desse mesmo artigo, determina que “a propriedade atenderá sua
função social”.
265

Decorrem desses dois incisos, duas premissas fundamentais e
indispensáveis, para a compreensão do conteúdo do direito de propriedade,
no plano constitucional.
Enquanto o inciso XXII, do artigo 5 o , da Carta Magna, estabelece o
direito de propriedade, como uma garantia, o inciso XXIII do mesmo
dispositivo, impõe um mandamento especial, a saber, o de que a
propriedade deve incondicionalmente, atender à função social. Não
devemos olvidar que a Constituição Federal estabeleceu mandamento
finalístico, quando exige que a propriedade atenderá sua função social.
Decorre daí que não haverá razão para o proprietário não se ater à
necessária destinação do imóvel urbano, de que detém a posse, ou o
domínio, pois, se isso não ocorrer, necessariamente surgirá o imperativo do
Estado e as conseqüentes restrições ao direito de propriedade do particular,
a fim de que o exercício dessa propriedade não seja feito, sem atender às
imposições de ordenação das cidades, expressas no plano diretor, podendo,
inclusive, trocar de dono, por meio da desapropriação.
Na mesma linha constitucional, é imperioso transcrevermos o § 2º do
artigo 182 da Constituição Federal, que estabelece:
“Art. 182.(...)
§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social,
quando atende às exigências fundamentais de ordenação
da cidade, expressas no plano diretor”.
266

O dispositivo citado não nos fornece elementos de cognição, para que
possamos delinear os elementos da função social da propriedade urbana,
porquanto estabelece, apenas, que para que se cumpra a função social da
propriedade, necessariamente, hão de ser atendidas, as exigências de
ordenação da cidade, expressas no plano diretor. Nesse sentido, o plano
diretor aparece como um vetor da política urbana, que tem como diretiva
maior, para implementar a função social da propriedade, o atendimento aos
preceitos fixados pelas exigências da política local de cada município.
Diante dessa realidade, ainda que haja outros entendimentos, fornecemos
alguns elementos, que nos permitem adiantar, que, sem eles, não há função
social da propriedade no plano urbano, e, portanto, das cidades:
a) Exigências fundamentais de ordenação das cidades expressas no
plano diretor - o plano diretor, como mecanismo de implementação da
política urbana deve, necessariamente, trazer os elementos indispensáveis, a
que o proprietário faça o correto uso da coisa.
b) Atendimento à ordem econômica - o proprietário deve, em sintonia
com os mandamentos constitucionais, dar a destinação econômica à
propriedade, como antes já referido.
Segundo a Constituição, a ordem econômica tem por fim assegurar a
todos, a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados
os princípios indicados em seu artigo 170.
A nossa Carta Magna, ao conceber a ordem econômica, sujeita aos
ditames da justiça social para o fim de assegurar, a todos, a existência
digna, dá, a esta, um conteúdo preciso, preordenando alguns princípios, tais
267

como a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das
desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego.
c) Atendimento da dignidade humana - A propriedade, sendo um
direito do cidadão, deve existir, tendo como fundamento maior, a
necessidade de se atender às necessidades da pessoa humana. Essas
necessidades vão desde a posse da terra, no campo, para a moradia e a
habitação, como também nas cidades, representam o direito à propriedade,
para que a família possa obter moradia.
A dignidade da pessoa humana pode, assim, ser visualizada, na
medida em que o cidadão e sua família, tendo a propriedade da terra,
possam nela se estabelecer. No plano do bem estar social, a propriedade
proporciona, ao homem das cidades, a plena harmonia com sua família e
com a sociedade, possibilitando o equilíbrio humano, emocional e cultural,
premissas básicas de um Estado Social de Direito, cuja pedra de toque é a
socialização do direito. Nesse sentido, a propriedade e sua conseqüente
função social, no plano urbanístico, inserem o homem nas relações
interpessoais, dando-lhe afeições e prazer em seu status dignitatis,
porquanto um homem, sem propriedade, sem moradia e habitação, é um
homem desprovido de sua dignidade.
A propriedade urbana, no que se refere à moradia, e como direito
humano e fundamental, é bem elucidada pelo professor Sergio Iglesias
Nunes de Souza, que assegura:
268

“O direito fundamental é um direito interdependente,
principalmente quando se trata também de direitos
humanos. O mesmo se dá com o direito à moradia. Existe
um liame entre ele e o direito à vida, à integridade física, à
educação, à existência, ao segredo doméstico, à
inviolabilidade do domicílio etc., demonstrando que é um
direito interdependente, não isolado, portanto conjugado a
outros direitos também fundamentais”. 238
Vista sobre este prisma, a propriedade urbana, atendendo sua função
social, no plano da moradia digna da família, desempenha, também, a
função econômica, que é propiciar, como outrora foi dito, as riquezas
necessárias à satisfação da pessoa humana. Portanto, todo prédio urbano,
necessariamente, há de atender à ordem econômica, urbanística e ambiental,
a fim de propiciar o crescimento harmônico das cidades. Esse crescimento
harmônico representa o equilíbrio ecológico e propicia a sustentabilidade
das cidades, dependendo, incondicionalmente, da correta utilização da
propriedade urbana.
Por outro lado, o Poder Público pode fazer uso de instrumentos
legais, para coibir o uso da propriedade, que não atende, no plano
urbanístico, à função social. O que se percebe é que a função social da
propriedade urbana está a exigir, do proprietário, o uso do imóvel, de forma
condizente com a realidade do meio urbano, usando de instrumentos legais
para exigir a correta destinação do imóvel.
238
NUNES DE SOUZA, Sergio Iglesias. Direito à Moradia e de Habitação. Editora Revista dos Tribunais.
São Paulo, 2004, p. 120.
269

Sobre esse aspecto disserta Luiz Paulo Neto Lobo:
“No caso da propriedade urbana, outros mecanismos de
intervenção estatal estão previstos: o parcelamento ou a
edificação compulsórios e o imposto progressivo no
tempo. O conflito entre a concepção individualista da
propriedade e a concepção social emerge na reação que
se nota nos tribunais à implementação, pelos municípios,
do imposto progressivo sobre terrenos urbanos
desocupados, apenas utilizados para fins
especulativos”. 239
Assim, pode se dizer que a função social da propriedade urbana
funciona como uma diretiva a impedir que o proprietário faça uso da coisa,
apenas, para alcançar fins egoísticos, deixando de dar a devida destinação
ao imóvel.
6.4. A função social da propriedade rural
Deve-se dizer que a posse e a propriedade rural são, sem dúvida, os
mais conhecidos instrumentos de labor de que se tem conhecimento, haja
vista que, desde os tempos mais antigos da presença do homem na terra, a
cultura de subsistência foi, e ainda é, a prática mais utilizada nas
sociedades, que tornou, e continua a tornar, possível o assentamento do
homem no campo.
239
NETO LOBO, Luiz Paulo. Revista de Informações Legislativas do Senado. Brasília, A 36. nº 141,
jan./mar.1999, p. 106.
270

Leciona a professora Telga de Araújo:
“A função social, em particular no campo do direito
agrário, assenta-se na ação individual e na ação coletiva
do poder público, de modo a que se proceda à gradual
correção das distorções verificadas na estrutura agrária
nacional, mediante a extinção de latifúndios e minifúndios
e do regime de arrendamentos rurais, e outras formas de
exploração do economicamente mais fraco por parte da
elite fundiária do País, e reformulação dos contratos de
parceria retificando as distorções constatadas na prática,
de forma a promover, obviamente, a justiça social, o
progresso e o bem-estar do camponês – trabalhadores sem
terra ou pequenos agricultores mininfunciários –
integrando-o no contexto do desenvolvimento econômico,
chamando-o à civilização e à participação na vida social,
econômica, cultural e política do país”. 240
Com apoio nos ensinamentos dessa autora, podemos dizer que a
função social da propriedade rural deve ser cumprida, a partir da atuação do
Estado, que deve lançar mão de uma política agrária, tendente a pôr fim aos
grandes e pequenos latifúndios, e, por meio da celebração de negócios
jurídicos, evitar as distorções geradas com a implementação dessas políticas.
Isso possibilita a que os agricultores desenvolvam sua atividade no campo,
proporcionando o bem estar, no âmbito econômico, social e cultural.
240
ARAUJO, Telga de. Função Social da Propriedade. Enciclopédia Saraiva do Direito, São Paulo, 1.979,
p. 11.
271

O atual perfil do direito de propriedade não permite que o
proprietário de extensa área rural deixe de dar, ao imóvel, a devida utilidade
econômica, porquanto, sabidamente, ele é fonte de riquezas, que deve
propiciar as comodidades à comunidade local e à sociedade como um todo.
6.5. Elementos de cognição da função social da propriedade rural
O direito de propriedade e sua conseqüente função social foram
tratados no plano da propriedade rural, logo, da propriedade agrária. Ao
lado da propriedade agrária estão presentes os conflitos sociais gerados pela
disputa da posse da terra, por exemplo, o M.S.T. (Movimento dos Sem
Terras).
No plano da propriedade rural, igualmente, a Constituição Federal
exige que a função social seja atendida, observando os critérios fixados em
lei especial.
Nesse linhar, como estamos analisando a função social no plano
constitucional, cumpre-nos fazer uso dos requisitos, constantes do artigo
186 da norma de estrutura, que preceituam:
“Art. 186 – A função social é cumprida quando a
propriedade rural atende, simultaneamente, segundo
critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos
seguintes requisitos: aproveitamento racional e adequado;
utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e
preservação do meio ambiente”.
272

Tratando da propriedade rural e de sua função social, disserta
Tupinambá Miguel Castro do Nascimento:
“O artigo 186 ora anotado seguiu orientação diversa da
Constituição de 1969, que dependia integralmente da lei
ordinária complementadora. A atual também depende de
lei subconstitucional, mas em parte. Os requisitos já são
indicados no próprio texto constitucional, mas de acordo
com critérios e graus de exigência estabelecidos pela lei
infraconstitucional. Os requisitos têm a eficácia, força e
estabilidade que as normas constitucionais têm. Os graus
de exigência e os critérios de aplicação ficam, porém,
mais pertos da realidade social, visto que regulados pela
lei ordinária, mais fácil de modificações.
Assim, a função social da propriedade rural atende e deve
obediência a dois mandamentos de ordem legal: a) quanto
aos requisitos, a todos aqueles indicados na própria
norma em anotação, todos eles normativamente mais
abrangentes do que os constantes no Estatuto da Terra; b)
quanto aos critérios e graus de exigência de cada
requisito, a matéria é entregue à legislação
infraconstitucional, que disporá a respeito. Da aplicação
harmônica deste conjunto de normas – constitucional e
ordinária – é que se preenche a função social.
Os requisitos arrolados no artigo 186, têm a natureza de
exaustivos. Há um verdadeiro numerus clausus
constitucional. Nenhuma lei infraconstitucional pode criar
outros requisitos”. 241
241
CASTRO DO NASCIMENTO, Tupinambá Miguel. Comentários à Constituição Federal. Editora
Livraria do Advogado. Porto alegre, 1.997. Ob. Cit. p. 182..
273

Respeitada a doutrina desse ilustre autor, é certo que a simples
análise do artigo 186 da Constituição Federal, permite destacar os seguintes
requisitos: (a) aproveitamento racional e adequado; (b) utilização adequada
dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente. Esses
elementos permitem, ao intérprete, constatar que a Constituição Federal
exige que o proprietário, ou quem tenha a posse, utilize-se da terra e dos
recursos naturais, de modo racional e adequado suficiente para, dela, tirar
proveito, para si e para a coletividade, sem descurar do dever de
preservação do meio ambiente.
O uso racional da terra se dá, invariavelmente, pela destinação da
cultura de modo não predatório, ou seja, sem a extração das riquezas
ambientais. Com efeito, este uso deve ser compatível com a preservação das
fontes minerais, como a água, o minério e outros. De igual forma, o uso
racional da terra não permite o uso, pelo proprietário ou ocupante, de
defensivos agrícolas, que coloquem em risco o solo, tornando-o
inaproveitável ou de difícil recuperação.
Na exploração da propriedade rural, o proprietário deve, igualmente,
preservar os recursos naturais disponíveis, como as fontes d´água, as
reservas minerais, a fauna e a flora.
Esta exigência está em consonância com o artigo 1228, § 1º do
Código Civil, tornando-se um sistema perfeito e harmônico de proteção aos
bens ambientais, os quais adiante serão analisados.
274

O exercício do direito de propriedade e a extração das
potencialidades que a terra oferece, não podem ser implementadas, sem o
devido comprometimento do homem, com uma prática ambiental segura.
A prática ambiental segura conduz à assertiva de que a propriedade,
bem utilizada, é aquela que respeita aos comandos do artigo 225 da
Constituição Federal, que, de todos, exige a preservação do meio ambiente
tanto para a presente geração, quanto para as futuras. Esta preocupação, no
plano do exercício do direito de propriedade, obriga o proprietário a se
adequar à realidade do mundo contemporâneo, frente às necessidades de
proteção do meio ambiente.
275

Capítulo VII
7. FUNÇÃO AMBIENTAL DA PROPRIEDADE
7.1. Introdução
A função social da propriedade ganhou novos contornos. Ela está,
atualmente, inserida no âmbito da preservação do meio ambiente, de modo
que o proprietário, ao destinar sua propriedade para o fim desejado, há que
se ater ao fato, de que não pode colocar em risco o meio ambiente.
Reconhecemos assim, a existência de um perfil ambiental à
propriedade, que é protegida em nível constitucional. Sendo, a propriedade,
um direito subjetivo, esse direito deve ser exercido, no âmbito da proteção
do meio ambiente, para cuja proteção, a norma constitucional não impôs
restrição. Ao contrário, criou um mecanismo próprio de proteção ao meio
ambiente que, nos dias atuais, é uma proteção autônoma, abalizada por uma
base principiológica, cujas fontes são a Conferência de Estocolmo de 1972,
a Eco-92 e os Tratados Internacionais.
Colocar em risco o meio ambiente é, em outras palavras, não destinar
a propriedade de modo a prejudicá-lo.
Em razão do princípio da função social da propriedade, é vedado, ao
proprietário, fazer uso anti-social, ou seja, contrariamente aos princípios
constitucionais.
276

Como, outrora, foi dito, o direito de propriedade foi concebido como
direito absoluto, especialmente, após a Revolução Francesa, período em que
a burguesia tomou para si a propriedade, como condição indispensável para
a existência da liberdade.
No âmbito do meio ambiente, a Constituição Federal impõe diretivas
ao direito de propriedade. Isto porque, embora a propriedade seja um direito
humano e fundamental, seu titular será passível de perdê-lo por
desapropriação, se não exercê-lo, dentro do conteúdo finalístico, que é a sua
função social, já que, nesta hipótese, haverá ofensa constitucional.
Nesse contexto, impõe-se que o direito de propriedade seja
assegurado, mas dentro de uma visão macro, que, no nosso entendimento, é
aquela estabelecida pelo artigo 225 da Carta Política.
De fato, desta disposição legal, que estabelece ser dever do Estado e
da coletividade preservar o meio ambiente, na busca pela manutenção de
um ambiente ecologicamente equilibrado, resulta que este dever de
preservação se impõe, também, no uso da propriedade. Nesse aspecto, a
propriedade ambiental surge, também, como vetora da preservação do
ecossistema.
A esse comando constitucional se filiou o artigo 1228, § 1º do novo
Código Civil, traduzindo-se uma harmonia legislativa e um tratamento
especial para a propriedade ambiental, que emergiu com essas duas
disposições legais.
277

A questão da autonomia privada, que sempre norteou o direito do
proprietário sobre a coisa, está a merecer à luz dessas disposições, uma
nova interpretação no cenário jurídico.
Essa interpretação exige, do jurista, a compreensão, de que não se
pode fazer uma leitura civilista apenas, considerando que a questão
ambiental se notabilizou, no cenário mundial, como uma preocupação
planetária, que exige um tratamento multidisciplinar, transdiciplinar e
interdisciplinar das normas jurídicas.
Como, anteriormente, realçado, o proprietário deve exercer um
poder-dever sobre a propriedade, tendente a destiná-la, economicamente, e
extrair dela, as riquezas necessárias, para si próprio, para a família e para a
sociedade. Todavia, o processo de geração da riqueza, que essa propriedade
deve proporcionar, é que exigirá uma atenção redobrada do proprietário, na
medida em que deve fazê-lo dentro de uma perspectiva, ambientalmente,
correta.
Usar a propriedade numa perspectiva, ambientalmente, correta, é
respeitar as disposições constitucionais e infraconstitucionais, concernentes
à proteção da coisa.
Lembra, com nítida percuciência, Rosana Cardoso Brasileiro Borges:
278

“O advento da função ambiental provocou alterações nas
funções do Estado, que, por exemplo, tende a repartir as
responsabilidades pela proteção do meio ambiente,
incluindo a função ambiental no âmbito essencialmente
público e os deveres correspondentes a tal função não são,
conseqüentemente, exclusivamente públicos”. 242
Há que se ter clareza que não se pode admitir o uso da propriedade,
sem atender à disposição contida no artigo 225 da Constituição Federal e
àquela prevista no § 1º do artigo 1228 do Código Civil, sob pena da
propriedade carecer de proteção, mormente quanto à sua eficácia, no plano
do ordenamento. É importante que verifiquemos que a Constituição
Federal, no artigo 225, exige, do Estado e da coletividade, a preservação do
meio ambiente. Essa preservação deve-se dar, em consonância com o
princípio da função social da propriedade. Tem-se, na realidade, dois
princípios vetores distintos, sendo um comando para a preservação do meio
ambiente e outro determinado ao cumprimento da função social, o que
equivale a dizer que não se tratam de princípios que se contradizem, mas
que se completam, se vinculam e exigem uma aplicabilidade em conjunto.
Nesse sentido, leciona Raimundo Alves de Campos Junior:
“O princípio da função social exerce um papel
preponderante na conciliação do direito de propriedade à
proteção ambiental. A nossa Constituição explica esta
relação quando cuida da propriedade rural, ao
estabelecer que a função social só é cumprida se há
242
BORGES, Rosana Cardoso Brasileiro. Função Ambiental da Propriedade. Revista de Direito
Ambiental, nº 09, São Paulo, janeiro-março de 1.998, p. 69.
279

preservação do meio ambiente. Os princípios (função
social e preservação do meio ambiente) são autônomos,
mas profundamente interligados”. 243
Ditas essas palavras, cumpre-nos tratar, com mais vagar, da função
social ambiental da propriedade, em seus vários elementos naturais.
7.2. O que legitima o uso da propriedade para atender a uma função
ambiental ?
O que legitima usar a propriedade, para atender a uma função sócio-
ambiental, é, exatamente, ter consciência de que o meio ambiente é um bem
prezável, cuja tutela está albergada pela Constituição Federal.Vale dizer, o
proprietário não pode usar a coisa, sem respeitar as normas ambientais.
Essas normas não se situam num plano do indivíduo, mas no plano
coletivo, tal premissa permite dizer que, se o indivíduo não respeitar as
normas ambientais, está sujeito às sanções de ordem administrativa, civil e
penal, tendo em vista que a tutela do meio ambiente recebeu do legislador
tríplice proteção constitucional.
243
CAMPOS JUNIOR, Raimundo Alves de. O Conflito entre o Direito de Propriedade e o Meio
Ambiente. Editora Juruá. Curitiba, 2004, p. 139.
280

7.3. A função ambiental da propriedade no Código Civil brasileiro
O Código Civil brasileiro estabelece algumas diretrizes para a
preservação da propriedade, especialmente, quando estabelece preceitos
que visam atender à função social da propriedade.
O novo Código Civil disciplina no § 1º do artigo 1228 que:
“Art. 1228. (...)
§ 1º . O direito de propriedade deve ser exercitado em
consonância com suas finalidades econômicas e sociais e
de modo que sejam preservados, de conformidade com o
estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e
artístico, bem como evitar a poluição do ar e das águas”.
O Código Civil acompanha a Constituição Federal, disciplinando a
função social da propriedade e também a função ambiental da propriedade.
Isso fica claro, quando desdobra um rol exemplificativo de bens ambientais
que, invariavelmente, integram o meio ambiente e exige, do proprietário,
uma atuação em conjunto, buscando sua preservação.
O novo Código Civil, ao albergar a função social e ambiental da
propriedade, atende às novas exigências do mundo contemporâneo,
colocando fim ao modelo do Codex de 1916. É necessário, no entanto,
281

examinar as categorias de bens ambientais inseridos no § 1º do artigo 1228
do Estatuto privado vigente.
7.4. A propriedade como um bem ambiental
A propriedade privada, no plano do direito constitucional e do direito
constitucional civil, é um bem jurídico ambiental. Deve-se dizer, nesse
plano, que o direito ambiental é uma ciência autônoma, porquanto dotada
de legislação e base principiológica própria. 244
O direito ambiental é um ramo do direito dotado de autonomia
própria, que busca a preservação do meio ambiente, recebendo, da Carta
Magna, uma proteção nunca vista em nosso país. O artigo 225 do texto
constitucional estabelece o dever de todos preservarem o meio ambiente,
para as gerações presentes e futuras. Esse dever jurídico é compatível com a
realidade jurídica dos novos direitos, consagrados após a Segunda Guerra
Mundial.
O proprietário não pode, imbuir-se do individualismo impregnado
com o Código de Napoleão, a ponto de fazer uso de sua propriedade, sem
examinar, antes, as exigências normativas constitucionais de preservação do
meio ambiente, há, portanto, no plexo legislativo nacional, uma propriedade
ambiental e, isto deve ser respeitado por todos.
244
Os princípios de Direito Ambiental foram consagrados pela Conferência de Estocolmo em 1972 e pela
Conferência Rio-92.
282

Com isso podemos dizer que o Código Civil de 2002 trouxe a figura
da propriedade ambiental, na medida em que o particular não pode exercer
os atributos que dela decorrem, sem observar as finalidades econômicas e
sociais, preservando, ainda, os demais recursos ambientais, integrantes do
ecossistema.
Pelo que se depreende do disposto do § 1º do artigo 1228 do Código
Civil, o legislador, no limiar do terceiro milênio, enveredou os caminhos de
uma tutela civil coletiva dos recursos e bens ambientais, abandonando a
prática da proteção privatista do Código Civil de 1916, que se diga, não
trazia a proteção desses recursos, atribuindo-lhe uma disciplina, apenas no
âmbito dos bens públicos e privados.
As regras, estatuídas no § 1º do artigo 1228 do Código Civil,
remetem o aplicador da lei ao artigo 225, caput da Constituição Federal,
que impõe, ao Poder Público e à coletividade, o dever de preservar o meio
ambiente, com vistas a manter o equilíbrio do mesmo, para as futuras
gerações. O Código Civil está em consonância com a Constituição, art. 5º
XXIII, traduzindo-se num sistema perfeito e harmônio de defesa,
preservação e proteção da propriedade ambiental.
283

7.5. A propriedade e a flora
O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com a
disciplina ambiental da flora, que abrange “(....) todas as formas de
vegetação, úteis à terra que revestem, o que inclui as florestas, cerrados,
caatingas, brejos, e mesmo de forrageiras que cobrem os nossos campos
naturais”. 245
A vegetação de uma região é indispensável para manter o equilíbrio
do meio ambiente, e, ao contrário do que se viu nos últimos 40 (quarenta)
anos, em São Paulo e nas demais cidades do Brasil, ela não foi respeitada.
Observa-se, com isso, que o desmatamento acelerado e o crescimento
desordenado das cidades levaram a um completo desequilibro do meio
ambiente. Com efeito, em grande maioria, os proprietários não respeitam a
legislação existente, então, devastam as áreas de preservação permanente
com ocupação desordenada, criam verdadeiros cinturões de pobreza e
infestam o panorama ecológico do espaço físico de nossas terras. Assim
como a propriedade, a flora, além de ser um bem da vida, é um recurso
ambiental, que o proprietário deve respeitar, quando desejar empreender a
moradia, a economia de subsistência ou a atividade empresarial. 246
245
SILVA, José Afonso da Silva. Direito Ambiental Constitucional. Editora Malheiros, 2ª Edição, 3ª
Tiragem, São Paulo, 1.999. p. 110.
246 º
O artigo 1 da Lei nº 4.771/65,(Código Florestal) estabelece que as florestas e as demais formas de
vegetação “são bens de interesse comum a todos os habitantes do País”, sendo garantido o direito de
propriedade, porém, com todas as limitações impostas pela legislação vigente".
284

Não pode o proprietário usufruir da propriedade a qualquer título.
Seu direito deve respeitar a flora, que é uma categoria de bem prezável, cuja
tutela o Estado elevou a categoria de bem transindividual.
7.6. A propriedade e a fauna
A fauna é outro bem ambiental. Com efeito, o professor José Afonso
da Silva adverte:
“Em sentido lato, a palavra fauna refere-se ao conjunto
de todos os animais de uma região ou de um período
geológico, abrangendo aí a fauna aquática, a fauna das
árvores e do solo (insetos e microorganismos) e a fauna
silvestre (animais de pelo e de pena). Não é de se
incluírem os animais domésticos ou domesticados, os de
cativeiros, criatórios e de zoológicos particulares,
devidamente legalizados”. 247
É de todo oportuno lembrar que numa fauna estão as espécies
animais e elas podem estar localizadas numa região determinada. A fauna
pode ser silvestre, terrestre ou aquática. A fauna brasileira está disciplinada
pela Lei n o 5197 de 23 de janeiro de 1967. 248
247
SILVA, José Afonso da. OB. Cit. p. 129.
248
Art. 1º. Os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem
naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e
285

No entanto, o Código privado de 1916 a tinha como res nullius. 249
Com a nova disciplina, a fauna passou a ter proteção do Estado diretamente,
essa proteção ficou mais ampla, com as disposições estatuídas pelo § 1º do
artigo 1228 do novo Codex.
Deve-se dizer, ainda, que com a Lei n o 6938/81, que estabeleceu a
Política Nacional de Meio Ambiente, a fauna brasileira ganhou status de
recurso ambiental, conforme se depreende do artigo 3º, inciso V, da referida
norma. 250
Nesse sentido, se infere, desses dispositivos, que o proprietário não
pode destinar seu imóvel de qualquer forma, deve, antes, observar as leis
ambientais, para evitar agressão à fauna e à flora.
criadouros naturais são propriedades do Estado, sendo proibida a sua utilização, perseguição, destruição,
caça ou apanha.
§ 1º Se peculiaridades regionais comportarem o exercício da caça, a permissão será estabelecida em ato
regulamentador do Poder Público Federal.
§ 2º A utilização, perseguição, caça ou apanha de espécies da fauna silvestre em terras de domínio
privado, mesmo quando permitidas na forma do parágrafo anterior, poderão ser igualmente proibidas
pelos respectivos proprietários, assumindo estes a responsabilidade de fiscalização de seus domínios.
Nestas áreas, para a prática do ato de caça é necessário o consentimento expresso ou tácito dos
proprietários, nos termos dos arts. 594, 595, 596, 597 e 598 do Código Civil.
249
Artigo 593. São coisas sem dono e sujeitas à apropriação:
I- os animais bravios, enquanto entregues às sua natural liberdade;
II- os mansos e domesticados que não forem assinados, se tiverem perdido o hábito de voltar ao lugar
onde costumam recolher – se, salvo a hipótese do art. 596;
III- os enxames de abelhas, anteriormente apropriados, se o dono da colméia, a que pertenciam, os não
reclamar imediatamente;
IV- as pedras, conchas e outras substanciam minerais, vegetais ou animais arrojados às praias pelo mar, se
não apresentarem sinal de domínio anterior.
Artigo 595. Pertence ao caiador o animal por ele apreendido. Se o caçador for no encalço do animal e o
tiver ferido, este lhe pertencerá, embora outrem o tenha apreendido.
Artigo 600. Pertence ao pescador o peixe, que pescar, e o que arpoado, ou farpado, perseguir, embora
outrem o colha.
250
V - recursos ambientais: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o
mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora.
* Inciso V com redação determinada pela Lei número 7.804, de 18 de julho de 1989.
286

7.7. A propriedade e o patrimônio histórico e cultural
Constitui patrimônio histórico e cultural o patrimônio brasileiro,
assim considerados os bens pertencentes à União. Esses bens são
decorrentes da memória viva da nação, arraigados na cultura da sociedade,
ao longo dos tempos.
De acordo com Édis Milaré, esses bens podem ser:
“(....) considerados individualmente e em conjunto; não se
trata somente daqueles eruditos ou excepcionais, pois
basta que tais bens sejam portadores de referência à
identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos que
formam a sociedade brasileira. 251
O direito positivo brasileiro elevou esses bens a uma categoria
jurídica própria, de titularidade da União, consoante se depreende do artigo
216, incisos I a V, ao tratar do patrimônio histórico e cultural, como bens
especiais. A letra da lei deixa claro que bens de natureza material e
imaterial, que estejam separados, ou em conjunto, fazem parte do
patrimônio nacional. 252
251
MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente, 2ª Edição. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 2002.
252
Artigo 216 – Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial,
tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos
diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I – as formas de expressão;
II – os modos de criar, fazer e viver; III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV – as obras,
287

Ao lado do patrimônio histórico e cultural está o dever do
proprietário de, ao exercer seu direito de propriedade, não ferir o direito
maior, que é o direito coletivo, de todos, a uma identidade como nação.
Deve-se assim compreender que o proprietário não pode a seu bel prazer,
construir, em sua propriedade, um edifício, que coloque em prejuízo as
áreas preservadas pela União, porque são direitos transindividuais e não
direitos particulares.
Nesse sentido, o particular deve, antes de destinar sua propriedade, à
moradia, à habitação ou à alguma atividade econômica, perquirir ao órgão
público gestor do patrimônio cultural, sobre a existência, ou não, de algum
impedimento, quanto à atividade que pretende explorar.
7.8. A propriedade e a poluição do ar e das águas
O exercício do direito de propriedade deve estar em consonância com
a preservação dos corpos d´água existentes no imóvel do proprietário, ou
ainda, em seus arredores. Nesse sentido, não pode o proprietário negar-se à
proteção do recurso hídrico, em atendimento, apenas, aos seus interesses.
objetos documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V –
os conjuntos urbanos e sítios de valor históricos, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico,
ecológico e científico.”material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de
referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos
quais se incluem: I – as formas de expressão; II – os modos de criar, fazer e viver; III – as criações
científicas, artísticas e tecnológicas; IV – as obras, objetos documentos, edificações e demais espaços
destinados às manifestações artístico-culturais; V – os conjuntos urbanos e sítios de valor históricos,
paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.”
288

A água é o maior bem da vida, antes tido como infinito, hoje, já
reconhecida, como uma fonte esgotável. Dela precisa toda espécie humana
e qualquer outra espécie, seja a vegetal, animal e outras que fazem parte do
ecossistema.
Nenhum proprietário pode extrair outros bens do ecossistema, se não
preservar os cursos d´água. Decorre daí que o exercício do direito de
propriedade é condicionado por uma força jurígena maior que o interesse
coletivo.
Tanto no meio rural, como no urbano, a atividade exercida na
propriedade deve atender à legislação vigente, de modo que os recursos
hídricos sejam preservados no seu estado natural, sem alterar o seu curso
normal. Isso é tão importante que o Brasil criou um sistema nacional de
gerenciamento de recursos hídricos. 253
7.9. A propriedade e as áreas de proteção permanente
As áreas de preservação permanente também mereceram do
legislador um tratamento especial. O direito a propriedade privada ou
pública, bem como seu conseqüente uso, devem estar em sintonia com a
preservação das unidades de conservação, que, no Brasil, ganham proteção
253
A Política Nacional de Recursos Hídricos foi instituída por meio da Lei nº 9.433/97, e definiu a água
como um recurso natural, bem de domínio comum, dotada de valor econômico e sujeita a usos
múltiplos.
289

especial com a Lei nº 9.985 de 18 de julho de 2000, que estabeleceu o
Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC.
No Brasil, a primeira área reservada, explicitamente, para a
conservação dos recursos naturais foi a da Estação do Alto da Serra de
Paranapiacaba.
De acordo com Maria Teresa Jorge Pádua:
“A primeira unidade de conservação foi criada no Brasil
em 1886, em São Paulo: Parque Estadual da Cidade.
Somente em 1937 foi criado o primeiro Parque Nacional:
o de Itatiaia no Rio de Janeiro. Em 1939 surgiram os de
Iguaçu, no Paraná e Serra dos Órgãos no Rio de Janeiro.
Em 1981, graças aos esforços do eminente
conservacionista brasileiro, Dr. Paulo Nogueira Neto,
começou-se o estabelecimento de Estações Ecológicas,
possuindo hoje o País 21, que totalizam mais de 2.100.000
hectares”. 254
No Estado de Estado de São Paulo, a 1ª APA (Área de Proteção
Ambiental) instituída foi a Bacia do Rio Paraíba do Sul, no Município de
Bananal, criada em 13 de abril de 1982. Vale salientar que a primeira área
de relevante interesse econômico, foi a de Cosmópolis, Município de
Cosmópolis, criada em 9 de janeiro de 1985.
254
PÁDUA, Maria Teresa Jorge. Diagnóstico de Unidades de Conservação no Brasil. In Relatório
Brasileiro para Rio/92, 1994, p.214.
290

Já a primeira Estação Ecológica, no âmbito federal, foi a da Juréia,
localizada no Município de Iguape, criada em 04 de junho de 1980. Já, a
primeira Reserva Biológica foi a do Alto da Serra de Paranapiacaba, no
Município de Santo André, criada em 9 de agosto de 1938.
O exercício do direito de propriedade deve, portanto, estar em
sintonia com a preservação do meio ambiente, apto a possibilitar a
preservação dos ecossistemas envolvidos. Não é demais lembrar que este é
um dever do Estado e da coletividade, consoante determinação expressa no
artigo 225 da Constituição Federal.
De acordo com Guilherme José Purvin de Figueiredo:
“À coletividade cabe, precipuamente, utilizar-se da
propriedade dentro de uma perspectiva que contemple o
respeito à sua função social, que se aperfeiçoa pelo
cumprimento simultâneo a cinco requisitos estabelecidos
constitucionalmente, que são, como já destacamos noutras
passagens: aproveitamento racional e adequado,
utilização adequada dos recursos naturais disponíveis,
preservação do meio ambiente, observância das
disposições que regulam as relações de trabalho e
exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e
trabalhadores, isto é, observância à legislação sobre meio
ambiente do trabalho”. 255
255
FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. A Propriedade no Direito Ambiental. Adcoas, Rio de
Janeiro, 2004, p.255.
291

As áreas de conservação ambiental e de preservação permanente, por
terem fins precípuos de utilidade pública e de garantia da diversidade
biológica, merecem uma proteção, condizente com a problemática
ambiental, que eclodiu, nos últimos trinta anos da história da humanidade.
Nesse passo, as áreas de preservação ambiental estão em sintonia
com o princípio da função social da propriedade, pois realizam a vontade do
legislador de impor veto a atividade predatória, de quem ocupa
desordenadamente as matas e florestas.
292

Capítulo VIII
8. JURISPRUDÊNCIA DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
8.1. Introdução
O objetivo do presente capítulo é fazer um breve levantamento da
jurisprudência, acerca da função social da propriedade, nos Tribunais
brasileiros.
Citaremos algumas jurisprudências e tecerei alguns comentários,
acerca dos acórdãos pesquisados, procurando, deles, extrair as várias
concepções, a que chegaram os pretores de nosso país.
Neste trabalho, como já ficou explicitado, buscamos trazer, à baila, a
história da propriedade, sua configuração jurídica, o perfil que ela assumiu,
ontem e hoje, bem como o entendimento da doutrina, acerca de sua função
social. Procuramos, ainda, catalogar o tema, na contextualidade do Estado
Social de Direito.
Cumpre, de agora em diante, em poucas palavras, trazer o
entendimento dos tribunais, acerca da função social da propriedade e sua
conseqüente aplicabilidade no dia a dia.
293

Cumpre desde logo lembrar que a pesquisa sobre a função social da
propriedade, nos tribunais, é ampla e está a considerar a aplicação desta
cláusula aberta em várias vertentes, de modo que a jurisprudência
pesquisada envolve a propriedade urbana, a propriedade rural, a
propriedade ambiental e a propriedade, como bem de produção, todas elas,
encartadas na cláusula da função social.
8.2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça
A propriedade deve atender à função social, isto é ponto pacífico.
Com efeito, acórdão da lavra da Primeira Turma do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, manteve decisão do Tribunal paulista que negou o
direito a indenização, aos proprietários de áreas de terra, situadas nas
imediações da Serra do Mar. O inconformismo dos recorrentes se resume ao
fato de que, na criação de Parque Estadual da Serra do Mar, teria havido
ocupação de parte da área usada, para implantação do parque pelo Poder
Público.
Os autores da ação de indenização sustentaram o uso da propriedade
para o parque da Serra do Mar, defenderam seu direito a propriedade e que
ela estava afeta à função social. No entanto, no caso concreto, não houve
reconhecimento de que parte da propriedade estava sendo utilizada,
carecendo, assim, os recorrentes de direito a indenização.
294

Oportuno lembrar que neste acórdão está presente a função social da
propriedade e a função sócio-ambiental da propriedade, porquanto a área,
onde foi construída o parque da Serra do Mar, está inserida num trecho de
área de preservação permanente, logo, o Poder Público tem interesse que a
área sofra a interferência da Administração, para garantir as função social
ecológica. 256
O uso da propriedade urbana deve estar em sintonia com o princípio
da função social da propriedade urbana, mormente ser condizente com o
fim comum das pessoas, que vivem em dado município. Quando estão em
jogo as limitações urbanísticas é possível reconhecer a competência
concorrente dos entes públicos para legislar nessa matéria.
8.2.1. Função social da propriedade urbana e interesse coletivo
Apreciando recurso ordinário em mandado de segurança, concernente
à competência para legislar sobre limitações administrativas, a Segunda
256
4. Nenhuma indenização é devida, pelo fato de nenhum prejuízo terem sofrido os recorridos. O uso da
propriedade está vinculada a sua função social. Esta tornou-se presente com a necessidade de preservarse,
para o bem da humanidade, os recursos naturais da Mata Atlântica. *Não exploravam qualquer
atividade comercial ou industrial no imóvel, dele não obtendo renda de qualquer limite. Não há de se
chancelar indenização no valor de mais de 4,5 milhões de reais, fixada em 1995, acrescido de juros de
mora, juros compensatórios, correção monetária e honorários, para cobrir alegadas limitações
administrativas em 112 ha. de terra sem qualquer exploração econômica. (Resp 468405 / SP; Recurso
Especial 2002/0109926-7 - DJ Data:19/12/2003 PG:00328 Relator: Min. JOSÉ DELGADO (1105)
Data da Decisão: 20/11/2003 - Órgão Julgador: T1 - Primeira Turma).
295

Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que os entes
públicos possuem competência concorrente. 257
Esse acórdão, a meu ver, é, por demais, amplo, não só porque
reconhece haver a submissão ao princípio da função social da propriedade
no uso do solo urbano, mas, também, porque reconhece a existência de
competência concorrente, para legislar sobre matéria afeta às limitações ao
direito de propriedade. Vista por esse ângulo, é salutar a decisão da
Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, porquanto reconhece não
apenas no exercício da administração pública o dever de impor limitações
ao exercício do direito de propriedade, mas reconhece que a coisa
“propriedade” deve se submeter e atender aos interesses coletivos. Há,
portanto, o reconhecimento, ainda que de forma indireta, do princípio da
supremacia do interesse público sobre o particular, na medida em que a
propriedade não pode, apenas, atender aos fins egoísticos do proprietário,
porquanto, se assim o prevalecer, estar-se-á ferindo a regra principiológica
de ordenação das cidades, que se realiza por meio do plano diretor urbano.
A função social da propriedade não está afeta apenas à propriedade
imobiliária, mas também à mobiliária, pois há várias propriedades, urbana,
rural, industrial, intelectual, dos bens de produção, entre outras.
257 O uso do solo urbano submete-se aos princípios gerais disciplinadores da função social da propriedade,
evidenciando a defesa do meio ambiente e do bem estar comum da sociedade. Consoante preceito
constitucional, a União, os Estados e os Municípios têm competência concorrente para legislar sobre o
estabelecimento das limitações urbanísticas no que diz respeito às restrições do uso da propriedade em
benefício do interesse coletivo, em defesa do meio ambiente para preservação da saúde pública e, até,
do lazer. ROMS 13252 / PR; Recurso Ordinário Em Mandado de Segurança 2001/0070379-8 Fonte - DJ
- Data: 03/11/2003 PG:00285 Relator - Min. Francisco Peçanha Martins (1094) - Data da Decisão -
19/08/2003 - Órgão Julgador - T2 – Segunda Turma.
296

É possível reconhecer nesse sentido, que a função social da
propriedade deve ser condizente com o correto uso da coisa e dos bens a
que ela está afeta. Não pode o proprietário, a pretexto de que tem o direito
sobre a coisa, fazer uso da forma como bem entende, pois é necessário
respeitar a legislação em vigor.
8.2.2. Função social dos bens de produção
Também, em nome e por conta do princípio da função social da
propriedade, já se reconheceu ser lícita, a atividade fiscalizatória da
administração pública, quando se suspeita que máquinas eletrônicas podem
estar sendo usadas, para propiciar o jogo de azar, caracterizando-se
atividade vedada pelo ordenamento jurídico. 258
A meu ver o que quis dizer esse acórdão é que há de se preservar a
propriedade de coisas que geram empregos, dentro de uma harmonia do
direito, ou seja, a propriedade de máquinas de jogo de azar, usadas
irregularmente, atenta contra o direito do proprietário que, regularmente,
desempenha atividade econômica, e, aqui sim, a propriedade como bem de
produção, cumpre sua função social. Todavia, quando empregados, os
equipamentos, em atividades que o Estado julga ilícita, não cumprem a
função social.
258
ROMS – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança/RJ nº 14454 – 2002/0016623-6 – Primeira
Turma do Superior Tribunal de Justiça – Ministro Luiz Fux – 06/08/2002 – Diário de Justiça:
23/09/2002 – pg. 226 – RT Vol. 812 – pg. 158.
297

8.3. O entendimento do Supremo Tribunal Federal
O Supremo Tribunal Federal por inúmeras vezes entendeu ser
legítima a fixação do IPTU (Imposto Sobre a Propriedade Territorial
Urbana) progressivo, quando o cumprimento da função social da
propriedade não é cumprido.
As decisões da Corte de Justiça fundamentam a legalidade da fixação
da fixação da progressividade do IPTU, quando o proprietário não cumpre
os preceitos estabelecidos no artigo 182, § 4º, II da Constituição Federal,
ou seja, não cumpre a função social da propriedade. 259
259
EMENTA: IPTU: progressividade. 1. O STF firmou entendimento – a partir do julgamento do RE
153.771, Pleno, 20.11.96, Moreira Alves – de que a única hipótese na qual a Constituição admite a
progressividade das alíquotas do IPTU é a do art. 182, § 4º, II, destinada a assegurar o cumprimento da
função social da propriedade urbana. 2. manifestou-se também o plenário da Corte pela
inconstitucionalidade da cobrança do IPTU de forma progressiva, estabelecida mediante a concessão de
isenções, variáveis conforme o valor venal do imóvel (RE 167.036, Ilmar Galvão, DJ 20.06.97).
No mesmo sentido: Recurso Extraordinário nº 248892 e AI-ED 408062 / SP - SÃO PAULO -
EMB.DECL.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE -
Julgamento: 13/06/2006 - Órgão Julgador: Primeira Turma - DJ 04-08-2006 PP-00055 - EMENT
VOL-02240-05 PP-00925. ainda:
EMENTA: 1. IPTU: progressividade: L. 5.641/89 do Município do Belo Horizonte: o STF firmou o
entendimento - a partir do julgamento do RE 153.771, Pleno, 20.11.96, Moreira Alves - de que a única
hipótese na qual a Constituição - antes da EC 29/00 - admitia a progressividade das alíquotas do IPTU
era a do art. 182, § 4º, II, destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana.
2. Progressividade: declaração de inconstitucionalidade: inviabilidade da concessão de efeitos ex nunc,
no caso: precedentes. 3. Taxa de limpeza pública: inconstitucionalidade, conforme a jurisprudência do
STF (v.g. RE 361.437, 1ª T., Ellen Gracie, DJ 19.12.2002; RE 337.349 AgR, 2ª T., Carlos Velloso, DJ
22.11.2002). 4. Taxa de iluminação pública - caso anterior à EC 39/2002 - ilegitimidade por ter como
fato gerador prestação de serviço inespecífico, não mensurável, indivisível e insuscetível de ser referido
a determinado contribuinte: precedente (RE 233.332, Galvão, Plenário, DJ 14.05.99). AI-AgR 486301.
AI-AgR 486301 / MG - MINAS GERAIS - AG.REG.NO AGRAVO DE -INSTRUMENTO - Relator(a):
Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - Julgamento: 13/12/2006 -Órgão Julgador: Primeira Turma - DJ 16-
02-2007.
"É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000,
alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da
propriedade urbana". 3. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Taxa de coleta de lixo e limpeza
pública (TCLLP). Cobrança. Inviabilidade” - AI-ED 516410 / RJ - RIO DE JANEIRO -
EMB.DECL.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relator(a): Min. CEZAR PELUSO - Julgamento:
298

Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal pacificou
entendimento de que não pode fixar a alíquota progressiva no IPTU antes
do advento da Emenda Constitucional nº 29/2000, salvo se tal medida foi
adotada para fazer cumprir o princípio da função social da propriedade.
09/05/2006 - Órgão Julgador: Primeira Turma - DJ 02-06-2006 PP-00016 - EMENT VOL-02235-07
PP-01399
EMENTA: I. IPTU: progressividade: L. 691/84 do Município do Rio de Janeiro. 1. O STF firmou o
entendimento - a partir do julgamento do RE 153.771, Pleno, 20.11.96, Moreira Alves, de que a única
hipótese na qual a Constituição admite a progressividade das alíquotas do IPTU é a do art. 182, § 4º, II,
destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana. II. Taxa de Limpeza
Pública e Coleta de Lixo instituída pelo Município do Rio de Janeiro: inconstitucionalidade, conforme a
jurisprudência do STF (v.g. RE 249.070, 1ª T., Ilmar Galvão, DJ 17.12.1999).
RE-AgR 338859 / RJ - RIO DE JANEIRO - AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - Julgamento: 10/10/2006 - Órgão Julgador: Primeira
Turma - DJ 06-11-2006 PP-00036 - EMENT VOL-02254-04 PP-00797
299

CONCLUSÕES:
Ao final do presente trabalho, algumas conclusões foram extraídas
das pesquisas realizadas, acerca instituto da propriedade e da função social.
1- O direito de propriedade concebido, como um direito absoluto
entre os romanos, continua, nos dias de hoje, com esse mesmo caráter
absoluto. É a norma jurídica, que impõe ao instituto esse absolutismo, que
só assim o é, porque a norma jurídica o perfilha dessa forma.
2- Desde os primeiros momentos da cultura humana, a propriedade
representou, para o seu titular, uma fonte de riqueza necessária, para a
garantia da sobrevivência do indivíduo e do grupo familiar,
desempenhando, uma função social, em prol do bem comum e da
coletividade.
3- A função social da propriedade é o resultado da política
legislativa, empreendida pelo legislador constitucional e infraconstitucional,
resultado do rompimento com os tradicionais conceitos de liberdade e
direito subjetivo, exacerbados e herdados da Revolução Francesa e da
Revolução Industrial.
4- A filosofia jurídica desempenhou um papel marcante para
conceber a propriedade, como um direito inviolável, porquanto a concebia,
como um direito natural do homem. Não quero, com isso, dizer que a
filosofia das duas revoluções, bem como as correntes filosóficas, foram as
culpadas pelo individualismo. Não há culpados, o que há, é a eclosão de
300

modelos jurídicos, corporificados na realidade histórica das sociedades, e
que, por certo, atendem às necessidades de cada época.
5- No evoluir dos tempos, os modelos jurídicos sofreram
transformações, capazes de dinamizar os direitos e de lhes dar
corporificação condizente com a evolução do próprio Direito. Foi isso que
ocorreu com a propriedade.
6- O que torna legítimo o direito de propriedade é a sua correta
utilização pelo proprietário e a extração das potencialidades geradoras de
riquezas. Essa geração de riqueza útil ao proprietário e a coletividade, é
condição essencial, para o cumprimento da função social.
7- O atual direito de propriedade, assegurado no plano do direito
constitucional positivo, assume um perfil individualista e funcionalizado,
possibilitando, ao titular, exercer seus atributos (usar, gozar, dispor e
reivindicar), mas exigindo o dever de assegurar, à comunidade, a harmonia
necessária, para que todos sejam beneficiados com os bens, que dela
possam advir.
8- O indivíduo tem direito à aquisição da propriedade privada. Esse
direito e os meios econômicos devem ser proporcionados pelo Estado, que é
quem tem a incumbência normativa, de possibilitar a todos, acesso à
propriedade e aos frutos que ela proporciona. Para isso, é indispensável a
implantação de políticas públicas que viabilizem a aquisição da
propriedade.
301

9- De fato, só haverá eficácia, para a aquisição da propriedade
privada, se o Poder Público fornecer os instrumentos para sua aquisição, e,
nesse sentido, embora a Constituição Federal seja, também, nesse ponto,
auto-aplicável, ela exige os instrumentos, que a tornem efetiva.
10- Efetivar a aquisição da propriedade é torná-la possível e
condizente com os comandos normativos constitucionais, tratados neste
trabalho. É preciso dizer que a Constituição tem que ser cumprida. Não se
pode admitir que a propriedade seja uma garantia, mas ainda haja uma
imensa maioria de brasileiros, esperando a divindade lhe viabilizar a posse e
a propriedade da terra, mas, ao que nos parece, esse não é o desejo do
empresariado, do latifundiário brasileiro e dos governantes, que, depois de
dois séculos de Revolução Francesa, continuam somente tornando eficaz a
liberdade, pendentes de efetividade, a igualdade e a solidariedade.
11- O princípio da função social da propriedade não tem, a nosso ver,
o condão de abolir o direito constitucional à propriedade privada, mas esta
deve se harmonizar com aquela, possibilitando compatibilizar o uso, gozo e
disposição da coisa.
12- A propriedade urbana, que atende à função social é aquela que
atende ao modelo urbanístico da cidade, exigido pelo legislador
constitucional e infraconstitucional, especialmente, no que tange ao plano
diretor, vetor da política urbana.
13- A propriedade rural, quando bem empregada, é a propriedade
que, a nosso ver, mais cumpre sua função social, porquanto, ao fixar o
302

homem no campo e possibilitar a extração de riquezas para o pequeno,
médio e grande agricultor, cumpre a função social local e à distância.
14- A propriedade está inserida, no contexto de defesa do meio
ambiente, exigindo, do proprietário, o atendimento das normas de direito
ambiental, compatibilizando o uso com a preservação dos bens ambientais.
15- Por fim, nesse trabalho, procuramos deixar nossa contribuição à
sociedade brasileira, ao defender que os poderes consagrados ao instituto do
direito de propriedade não foram abolidos e nem se enfraqueceram, ao
contrário, o que fez o legislador foi harmonizar o direito de propriedade,
com a realidade do mundo contemporâneo, que é tornar a coisa útil a todos,
empreendendo e promovendo a produção de riquezas, para o proprietário e
para a coletividade.
16- Quem não dá a devida destinação econômica a seu imóvel,
desrespeita os comandos constitucionais e infraconstitucionais, e, pode, em
razão dessa realidade, perder a propriedade, em proveito daquele que quer
exercer o direito e obedecer às regras impostas pelo ordenamento jurídico.
17- A cláusula da função social da propriedade não retirou os
atributos do direito de propriedade e nem os limitou, mas, ao contrário, os
qualificou, na medida em que a propriedade, como garantia individual, foi
colocada, no âmbito dos direitos transindividuais e fundamentais, exigindo
de seu titular o cumprimento da função social e da função sócio ambiental
da propriedade.
18- A jurisprudência dos Tribunais desempenha papel de
fundamental importância, que é dar uma interpretação, o mais ampla
303

possível, ao comando normativo da cláusula da função social, respeitando
as regras de interpretação e a realidade histórica, com a qual a propriedade
ganhou um perfil novo, o perfil funcional.
304

BIBLIOGRAFIA:
ANTUNES ROCHA, Cármem Lúcia. O Princípio Constitucional da
Função Social da Propriedade, In Revista Latino-Americana de Estudos
Constitucionais. Belo Horizonte: Editora Del Rey, nº 02 – jul/dez. 2003,
2003.
ARAÚJO, Telga de. Função Social da Propriedade. Enciclopédia Saraiva
do Direito. Coordenada pelo Professor Rubens Limongi França. São Paulo:
Editora Saraiva, Vol. 39, 1970.
AQUINO,Tomás de. Suma Teológica. São Paulo: Edições Loyola, Vol. VI,
2005.
ARIMATÉA, José Rodrigues. O Direito de Propriedade. Limitações e
Restrições Públicas. São Paulo: Editora Lemos e Cruz, 2003.
ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de. Posse e Propriedade:
doutrina e jurisprudência – Coordenador Yussef Said Cahali. Breves
Anotações para uma Teoria Geral dos Direitos Reais. São Paulo: Editora
Saraiva, 1987.
____________________________ Direitos Reais de Garantias Imobiliárias.
In Coleção Estudos e Pareceres – II. Direito Privado, V. 1. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2001.
305

____________________________Principais Controvérsias no Novo
Código Civil: Função Social da Propriedade. São Paulo: Editora Saraiva,
2006.
____________________________Revista Autônoma de Direito Privado.
Função Social da Propriedade. Curitiba: Editora Juruá, Nº 01, 2006.
____________________________O Livro do Direito das Coisas. Rio de
Janeiro: Editora Forense, no prelo.
ASCENÇÃO, José de Oliveira. Direito Civil: Reais. 5ª edição. Coimbra:
1993
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo:
Editora Saraiva, 21ª, São Paulo, 2000.
BEVILÁQUA. Clóvis. Direito das Coisas.Rio de Janeiro, Editora Freitas
Bastos, 2ª edição, 1º Vol, 1.946.
BEZNOS, Clóvis. Aspectos Jurídicos da Indenização na Desapropriação.
Belo Horizonte: Editora Fórum, 1ª edição, 2006.
__________________________Desapropriação em Nome da Política
Urbana, in Estatuto da Cidade, Coordenado por Adilson Abreu Dallari e
Sérgio Ferraz. São Paulo, Editora Malheiros, 2ª edição, 2006.
BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant
Brasília: Universidade de Brasília, 1984.
BONAVIDES. Paulo. Do Estado Social ao Estado Liberal. São Paulo:
Editora Malheiros, 6ª edição, 1996.
306

BORGES, Rosana Cardoso Brasileiro. Função Ambiental da Propriedade.
Revista de Direito Ambiental, nº 09 - janeiro-março de 1.998: São Paulo,
1998.
CAMPOS JUNIOR, Raimundo Alves. O Conflito Entre o Direito de
Propriedade e o Meio Ambiente. Curitiba: Editora Juruá, 2004.
CÁRCERES, Florival. História Geral. São Paulo, Editora Moderna, 4ª
edição, 1996.
CHALLUB, Melhim Namem. Propriedade Imobiliária. Rio de Janeiro:
Editora Renovar. 2000.
COMPARATO, Fábio Konder. Função Social da Propriedade dos Bens de
Produção. São Paulo: Revista de direito Mercantil, nº 63 – Ano XXXV –
jul/set de 1986, 1.986.
____________________________A Afirmação Histórica dos Direitos
Humanos. São Paulo: Editora Saraiva, 4ª edição, 2005.
CORREA, Alexandre; SCIASCIA, Gaetano. Manual de Direito Romano,
Livros, Caderno Ltda, Série “Cadernos Didáticos”. Rio de Janeiro: Editora
Segreda.
CRETELLA JR, José. Curso de Direito Romano. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 4º edição, 1967.
DABUS MALUF. Carlos Alberto. Limitações ao Direito de Propriedade.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, 2005.
307

DALLARI. Adilson Abreu. Servidões Administrativas. São Paulo, Revista
de Direito Público - nº 88-98, jul/dez, 1981.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas, Vol. IV,
São Paulo: Editora Saraiva, 2003.
DUGUIT, Léon. Transformationss Générales Du Droit Prive. Paris.
Librrairie Félix Alcan, Paris, 1920.
FACHIN, Luiz Edson. A Função Social da Posse e a Propriedade
Contemporânea. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre,
1988.
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São
Paulo: Editora Atlas, 1991.
FIGUEIREDO. Guilherme José Purvin de. A Propriedade no Direito
Ambiental. Rio de Janeiro: Editora Adcoas, 2004.
FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. A Extensão do Conceito de “Boa-Fé” Em
Limitação ao Direito de Propriedade Definida no art. 1.228, § 4º, do Código
Civil - O Controvertido instituto da “expropriação judicial”. Revista de
Direito Privado. São Paulo, nº 21 – ano 6 – jan-/mar 2005, 2005.
FRANÇA. Rubens Limongi de. Instituições de Direito Civil. São Paulo:
Editora Saraiva, 5ª edição, 1999.
GIORDANE, Igino. Prefácio à Carta Encíclica Rerum Novarum. São
Paulo: Edições Paulinas, 14ª edição, 2.004.
308

GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Editora Forense, 12ª
edição, 1997.
GRAU. Eros Roberto. Função Social da Propriedade (Direito Econômico),
in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 39.22. São Paulo: editora Saraiva,
1.977.
____________________ A Ordem econômica na Constituição Federal de
1.988. São Paulo, Editora Malheiros, 10ª edição, 2005.
_______________________Princípios Fundamentais de Direito Ambiental.
Revista de Direito Ambiental, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, n.
02, 1997.
GUEDES, Jefferson Carús. Aspectos Controvertidos do novo Código Civil.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
HEDEMANN, Justus Wilhelm. Tratado de Derecho Civil: derechos
reales. Madri: Revista de Derecho Privado, 1995.
HUBERMAN, Leo. História da Riqueza do Homem. São Paulo: Livros
Técnicos e Científicos Editora Ltda, 21ª edição, 1986.
LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. A Formação da Doutrina dos
Direitos Fundamentais. Lições de Direito Constitucional em Homenagem
ao Jurista Celso Bastos. São Paulo: Editora Saraiva, 2005.
LOBO. Paulo Luiz Neto. Revista de Informações Legislativas do Senado.
Brasília, A 36. nº 141, jan./mar.1999.
309

LOCK. John. Segundo Tratado Sobre o Governo Civil. Tadução de Anoar
Aiex. São Paulo: Editora Abril Cultural, 1973.
MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano. São Paulo:
Editora Saraiva, 8ª edição, 1995.
MARX, Karl, e FRIEDRICH, Engles. A Ideologia Alemã. São Paulo:
Editora Centauro, 2005.
MELO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São
Paulo, 5ª edição. Editora Malheiros, 1996.
MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente, 2ª Edição. Revista dos Tribunais,
São Paulo, 2001.
____________________________ Novos Aspectos da Função Social da
Propriedade no Direito Público. Revista de Direito Público. Nº 84. São
Paulo, out/dez de 1987, 1.987.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das
Cosias, Vol. 3, São Paulo: Editora Saraiva, 37ª edição, 2003.
NERY JUNIOR. Nelson, ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Novo
Código Civil e Legislação Extravagante Anotados. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002.
PADUA, Maria Teresa Jorge. Diagnóstico de Unidades de Conservação no
Brasil. In Relatório Brasileiro para Rio/92, 1994.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. IV, 18ª
edição. Rio de Janeiro Editora Forense, 2004.
310

_____________________________Direito de propriedade, sua evolução
atual no Brasil. Rio de Janeiro: Revista Forense nº 157. Editora Forense,
1979.
PLÁCIDO E SILVA, Oscar José de. Dicionário Jurídico. Editora Forense,
24ª edição, Rio de Janeiro, 2004.
PRATA, Ana. A tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra:
Livraria e Editora Almedina, s/d
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao Direito Civil
Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2ª edição, Tradução de
Maria Cristina de Cicco, 2.002.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Editora Revista
Forense, 1ª edição, 2004.
RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Manual da Monografia Jurídica. São
Paulo: Editora Saraiva, 3ª edição, 2001.
ROCHA, Silvio Pereira da. Função Social da Propriedade Pública. São
Paulo, Editora Malheiros, 1ª edição, 2005.
RODOTÁ, Stefano. II terribile diritto, Societá Editrici II Mulino, 2ª edição
acrescida, 1.990.
ROUSSEAU, Jean Jacques. Discurso Sobre a Origem e os Fundamentos da
Desigualdade Entre os Homens. São Paulo: Editora Abril, 1973.
311

SCAVONE JUNIOR. Luiz Antônio. Direitos das Obrigações –
Abordagem didática. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 3ª edição, São
Paulo, 2002.
SERPA LOPES. Miguel Maria de. Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora
Freitas Bastos, 3ª edição, Vol. VI, 1959.
SIDOU, Othon. Dicionário Jurídico. Academia Brasileira de Letras
Jurídicas. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2ª edição, 1989.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo:
Editora Malheiros, 27ª edição, 2006.
_____________________Direito Urbanístico Brasileiro: São Paulo: Editora
Malheiros, 4ª edição, 2006.
______________________Disciplina jurídico-urbanistíca da propriedade
urbana. Rio de Janeiro. Revista de Direito Administrativo, nº 142 - out/dez,
1980.
______________________. Direito Ambiental Constitucional. São Paulo:
Editora Malheiros, 2ª Edição, 3ª Tiragem, São Paulo, 1.999.
SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de. Direito à Moradia e de Habitação.
Análise Comparativa e suas implicações teóricas e práticas com os direitos
da personalidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1ª edição,
2004.
TAVAREZ. André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo:
Editora Método, 2ª edição, 2006.
312

TEPEDINO, Gustavo e SCHEIBER, Anderson. A Garantia da Propriedade
no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro, Revista da Faculdade de Direito de
Campos. Ano VI, nº 06 – junho de 2005.
_____________________Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora
Renovar, Tomo II, 2006.
VALERY MIRRA, Álvaro Luiz. Ação Civil Pública e Reparação do Dano
ao Meio Ambiente. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.
VENOSA, Silvio de Salvo. Código Civil Comentado. Coordenador Álvaro
Villaça Azevedo. São Paulo: Editora Atlas, Vol. XII – Direitos das Coisas,
2003.
VICENTINO, Cláudio e DORICO, Gianpaolo. História para o ensino
médio. São Paulo: Editora Spicione, 2005.
ZAVASCKI, Teori Albino. A Reconstrução do Direito Privado.
Organização Judith Martins-Costa. A Tutela da Posse na Constituição
Federal e no Projeto do novo Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002.
OUTRAS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
Carta Encíclica Rerum Novarum de Leão XIII. São Paulo: Edições Paulinas
14ª edição, 2005.
Carta Encíclica Quadragésimo Anno de Pio XI. São Paulo: Edições
Paulinas, 5ª edição, 2004.
313

Carta Encíclica Mater et Magistra de João XXIII. São Paulo: Edições
Paulinas, 12ª edição, 2004.
Carta Encíclica Pacem in Terris de João XXIII. Edições Paulinas, 6ª edição,
São Paulo, 2.004.
Compêndio da Doutrina Social da Igreja. Pontifico Conselho “Justiça e
Paz”. São Paulo: Edições Paulinas, 2ª edição, 2005.
314