A FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO DE SUPERFÍCIE - Fadisp

FACULDADE AUTÔNOMA DE DIREITO - FADISP 

CESAR CALO PEGHINI 

A FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO DE SUPERFÍCIE 

PROGRAMA DE MESTRADO EM FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO 

São Paulo 

2009

FACULDADE AUTÔNOMA DE DIREITO - FADISP 



Dissertação apresentada a Banca Examinadora da 

Faculdade Autônoma de Direito - FADISP, como 

exigência parcial para a obtenção do título de 

Mestre em Função Social do Direito. 

Orientador: Professor Dr. Luis Paulo Cotrim 

Guimarães 

São Paulo 

2009



São Paulo 

2009 

Banca Examinadora: 

Professor Orientador: Professor Dr. Luis Paulo 

Cotrim Guimarães 

Examinador: 

Examinador:

Dedico esta monografia com todo o meu coração à 

minha querida mãe Jaci Aparecida Calo Peghini, 

que sempre me apoiou, mesmo quando tudo 

conspirava contra.

Prefacialmente e não menos importante agradeço 

a disposição e paciência do Professor Dr. Luis 

Paulo Cotrim Guimarães que sempre me atendeu 

de forma sublime, mesmo tendo, tantos outros e 

importantíssimos afazeres quotidianos. Agradeço 

em especial, a Professora Dra. Thereza Arruda 

Alvim, por todas as oportunidades ofertadas, bem 

como pela confiança deposita que nunca 

esquecerei. Agradeço o Professor Dr. Everaldo 

Augusto Cambler, que compartilhou comigo, meus 

primeiros e inaugurais momentos na docência. 

Não poderia deixar de citar ainda, Cleudir Lima 

Goos (Cléo) que contribuiu de forma significativa 

neste momento tão importante. Agradeço ainda 

todo o apoio, auxílio e colaboração do Marco 

Antonio Pedrosa Cardoso quando da minha 

ausência nos demais compromissos. Agradeço 

com todo o meu amor e carinho Aline Aparecida 

Santos Costa que esta sempre esta disposta e 

solicita nos meus momentos mais difíceis e por 

fim; àqueles que não acreditavam em um 

determinado momento, que eu poderia dar mais 

este “passo” importante na minha vida. Tal crença 

infundada, só me fez aumentar meu amor e minha 

dedicação à Advocacia, à Docência e ao Direito.

“Eu vejo o futuro repetir o passado 

Eu vejo um museu de grandes novidades 

O tempo não pára 

Não pára, não, não pára” 

Cazuza / Arnaldo Brandão

RESUMO 

O objeto do presente estudo, ou seja, o direito de superfície tem sua origem no 

império romano. Verifica-se que sua aplicabilidade foi pautada inicialmente no direito 

público como um instrumento de expansão do império e posteriormente – como não 

poderia deixar de ser –, passou a tecer usas teias em âmbito direito privado, tendo 

como finalidade o mantenimento das referidas terras estatais conquistadas. 

Patriado pelo no sistema jurídico brasileiro – de forma inegável –, prefacialmente 

pelo Estatuto da Cidade e posteriormente pelo Código Civil de 2002, contem forte 

influencia lusitana, bem como, retomando a este com o objetivo de atender “uma 

lacuna” aberta pelo novo perfil social, econômico e político do direito de propriedade. 

Nesta esteira, o direito de superfície, sendo ele, um direito real imobiliário de 

natureza complexa, diferente de qualquer outro direito real, tendo em vista suas 

peculiares, e em especial, sua nítida transmissibilidade. 

Assim, o superficiário, ou seja, o titular da concessão superficiária, é titular de um 

direito real, que nele, pode construir ou plantar e manter a construção ou plantação, 

com o respectivo valor econômico – tendo em vista que este, pode ser comercializado 

ou ainda gravado de ônus real – em caráter acessório e temporal. 

Tal hipótese, conforme se verifica, ao ser esculpido no ordenamento jurídico 

pátrio, reflete de forma inegável no atendimento da função social da propriedade, 

previsto tanto na Constituição Federal promulgada em 1988, como em vários outros 

dispositivos legais, porem em especial, no Código Civil de 2002. 

Sua aplicabilidade – pelo menos de inicio --, é desafiadora. Pois, este é um 

instituto recém introduzido no ordenamento jurídico pátrio, merecedor de reformas, 

tendo ainda, sido criticado quanto a sua aplicabilidade no passado e por fim, objeto de 

um aparente conflito de normas no ordenamento jurídico. 

Tais apontamentos merecem ser analisados, verificados e estudados, pois tão 

somente assim, pode ser verificado, que com base nos atuais instrumentos jurídicos 

vigentes, o direito de superfície é capaz de atender de forma clara e lidima o principio 

constitucional da função social da propriedade. 

Palavras-chave: Direito de Superfície. Propriedade. Principio da Socialidade 

Função Social da Propriedade.

ABSTRACT 

The object of this study, ie, the surface rights has its origin in the Roman Empire. 

It appears that its applicability was guided initially in public law as an instrument of 

expansion of the empire and later came to be applied under private law whose aim is to 

keep those state lands conquered. 

Approved by the Brazilian legal system, initially by the City Statute and 

subsequently by the Civil Code of 2002, contains strong Portuguese influence, ie, 

returns with the objective of meeting a "gap" opened by the new social profile, economic 

and political right to property. 

On this track, the surface rights, being a right real estate complex in nature, unlike 

any other real right, considering its peculiar, and in particular its strong transmissibility. 

Thus, the surface rights, or the concession holder surface, holds a real right which 

it may build or plant and maintain the building or planting, with its economic value, in 

order that it can be marketed or taped lien, in accessory character and temporal. 

This hypothesis, as shown, to be carved in native legal system reflects 

unmistakably the care of the social function of property, as provided in the Constitution 

promulgated in 1988, as in several other laws, however especially in the Civil Code 

2002. 

Its applicability, at least initially, is challenging. Well, this is an institute recently 

introduced in the native legal system worthy of reforms, which have also been criticized 

as to its applicability in the past and finally, the object of an apparent conflict of 

standards in the legal system. 

Such findings deserve to be analyzed, verified and studied since, as only thus, 

can be verified that based on current existing legal instruments, the right surface is able 

to meet a clear and just-the constitutional principle of the social function of property. 

Keywords: Surface Rights. Property. Principle of Sociality. Social Function of Property.

SUMÁRIO 

INTRODUÇÃO................................................................................................................12 

CAPÍTULO 1 – O DIREITO DE SUPERFÍCIE E O DIREITO POSITIVADO..................14 

1.1 Etimologia da palavra Superfície e o Direito de Superfície ......................................14 

1.2 Direito Romano: Origem do Instituto.........................................................................16 

1.3 O Direito de Superfície no Direito Medieval e Moderno............................................23 

1.4 O Direito de Superfície no Direito Pátrio...................................................................28 

1.4.1 O Direito de Superfície Pré-codificação nacional...................................................28 

1.4.1.1 Ordenações Afonsinas........................................................................................30 

1.4.1.2 Ordenações Manuelinas......................................................................................31 

1.4.1.3 Ordenações Filipinas...........................................................................................31 

1.4.2 O Direito de Superfície e sua codificação nacional ...............................................33 

1.5 O Direito de Superfície no Código Civil de 2002 e o Estatuto da Cidade (breve 

arrazoado).......................................................................................................................36 

CAPÍTULO 2 – A SUPERFÍCIE NA LEGISLAÇAO ALIENIGENA................................39 

2.1 Introdução e justificativa do estudo na Legislação Alienígena..................................39 

2.2 França........................................................................................................................41 

2.3 Alemanha...................................................................................................................44 

2.4 Itália...........................................................................................................................47 

2.5 Suíça..........................................................................................................................50 

2.6 Espanha.....................................................................................................................54 

2.7 Portugal.....................................................................................................................57 

2.8 Canadá: Província de Québec...................................................................................62 

2.9 Argentina...................................................................................................................64

CAPÍTULO 3 – FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO DE PROPRIEDADE E O PRINCIPIO 

DA SOCIALIDADE..........................................................................................................66 

3.1 A Constitucionalização do Direito Civil......................................................................66 

3.2 Os Princípios Norteadores do Código Civil...............................................................81 

3.2.1 Principio da Operabilidade......................................................................................83 

3.2.2 Principio da Eticidade.............................................................................................86 

3.2.3 Principio da Socialidade.........................................................................................91 

3.3 A Função Social da Propriedade.............................................................................104 

3.3.1 O histórico e evolução da Função Social do Direito de Propriedade...................104 

3.3.2 Noção da Função Social da Propriedade.............................................................112 

3.4 Instrumentos e requisitos da função social da propriedade....................................115 

3.4.1 Instrumentos Constitucionais................................................................................115 

3.4.2 Instrumentos do novo Código Civil.......................................................................123 

3.4.3 Instrumentos Infraconstitucionais.........................................................................134 

3.5 Breve arrazoado sobre função social da posse.......................................................137 

CAPÍTULO 4 – A FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO DE SUPERFÍCIE.........................144 

4.1 Teoria Geral dos Direitos Reais: Principais pontos de correlação com o Direito de 

Superfície.......................................................................................................................144 

4.2 Teoria Geral do Direto de Superfície.......................................................................155 

4.2.1 Conceito................................................................................................................155 

4.2.2 Natureza Jurídica..................................................................................................158 

4.2.3 O Afastamento do principio superfícies solo cedit (a superfície acompanha o solo) 

.......................................................................................................................................163 

4.3 O Código Civil de 2002 e Estatuto da Cidade.........................................................165 

4.3.1 O Código Civil de 2002.........................................................................................165 

4.3.2 O Estatuto da Cidade...........................................................................................166 

4.3.3 Divergências legislativas entre o Estatuto da Cidade e o Código Civil de 2002..168 

4.3.4 Revogação do Estatuto da Cidade pelo Código Civil de 2002.............................170

4.4 Da Constituição e da transferência do direito de propriedade................................176 

4.4.1 Das modalidades do direito de superfície.............................................................176 

4.4.2 Modos de constituição da concessão do direito de superfície.............................177 

4.4.2.1 Modo derivado de concessão do direito de superfície......................................178 

4.4.2.2 Modo originário de concessão do direito de superfície (usucapião) ................182 

4.5 Elementos subjetivos: as partes do direito de superfície.........................................185 

4.6.1 Objeto do direito de superfície..............................................................................188 

4.6.1.1 Acessibilidade ao objeto da superfície .............................................................190 

4.6.1.2 A Superfície por cisão........................................................................................191 

4.6.1.3 Da superfície em segundo grau ou sobrelevação............................................193 

4.6.1.4 Da ocupação do subsolo e do espaço aéreo....................................................195 

4.6.1.5 Da impossibilidade de constituição do direito de superfície .............................198 

4.7. Da impossibilidade de pagamento do laudêmio.....................................................199 

4.8 Da duração do direito de superfície.........................................................................201 

4.9 O Cânon superficiário ou solarium..........................................................................204 

4.10 Dos encargos e contribuições...............................................................................206 

4.11 Do direito de preferência.......................................................................................210 

4.12 Extinção da Superfície...........................................................................................216 

4.12.1 Extinção pelo inadimplemento das obrigações assumidas pelas partes...........219 

4.12.2 Extinção pelo termo final....................................................................................224 

4.12.3 Extinção pela consolidação................................................................................225 

4.12.4 Extinção pelo distrato.........................................................................................226 

4.12.5 Extinção por denuncia de uma das partes.........................................................227 

4.12.6 Extinção pela desapropriação............................................................................229 

4.13 A Função Social do Direito de Superfície..............................................................232 

CONCLUSÃO................................................................................................................242 

ANEXO 01.....................................................................................................................261 

ABREVIATURAS UTILIZADAS....................................................................................263 

BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................264 

LEGISLAÇÃO...............................................................................................................275

INTRODUÇÃO 

O presente trabalho tem como objeto a análise do direito de superfície na atual 

condição que se encontra, bem como o confrontar diante da temática do direito de 

propriedade sob uma visão constitucional. 

Tais cadeiras, segundo nosso ver são de grande relevância. Tal afirmativa, tem 

como fundamento o objeto do presente estudo, corriqueiramente colocado nas mesas 

de debates por diversas classes de estudiosos. 

Colocamos este relevante tema, ao cume das relações sociais, tendo em vista, 

que o direito de propriedade, assim como alguns outros ramos do estudo do direto, 

estão interligados intrinsecamente a outras matérias não relacionadas ao direito. Dentre 

estas cadeiras, podemos citar a Economia, a História, a Sociologia, a Ciência Política 

dentre muitas outras. 

Para ser tracejado um caminho assertivo, importante se faz constar que 

galgaremos alguns pontos fundamentais de tal forma, que entrelaçaremos tais 

elementos extraindo o objetivo fundamental do presente trabalho. 

Assim, inicialmente, será examinada a evolução legislativa dos referidos 

institutos, bem como a suas características gerais. Tal cortejo desse processo evolutivo 

permitirá a melhor compreensão do instituto e seus efeitos atuais. 

Superado a referida analise, serão averiguados ainda, o estudo do direito 

alienígena, fundamental para a verificação crítica da aplicação do direito de superfície 

em âmbito doméstico, diante da falta de cultura e experiência em relação da nova figura 

no sistema nacional. 

12

Após tal estudo adentraremos no paradigma da função social do direito de 

propriedade e o princípio da socialidade que permeia todo o direito e traz seus nítidos 

reflexos ao direito de superfície, observando ainda, as nítidas interferências dos 

princípios fundamentais do Código Civil. 

Por fim, verificaremos concomitantemente as características fundamentais e 

elementares do instituto de direito de superfície, bem como e seus reflexos e verificando 

ainda, seu atual enquadramento no sistema jurídico normativo. 

13

CAPÍTULO 1 - O DIREITO DE SUPERFÍCIE E O DIREITO POSITIVADO 

1.1 Etimologia da palavra Superfície e o direito de superfície 

Para pontuar o presente estudo, devemos primeiramente analisar a etimologia 1 

da palavra superfície, para tão somente após verificarmos o direito de superfície. Tal 

justificativa tem como fundamento, que a utilização, – como nítido se faz ver – destas 

palavras empregadas separadamente se diferenciam conceitualmente. 2 

Desta forma, o Ricardo Pereira Lira leciona que 3 : 

“Os antigos discutiam o étimo da palavra latina superfícies. Em torno da questão não se 

puseram acordes. Para uns resultou a expressão da composição da preposição super ou 

supra e do substantivo fácies. Segundo outros tratar-se-ia da associação entre a mesma 

preposição e o verbo facere.” 

Ainda no mesmo sentido o Rima Gorayb se posiciona 4 : 

“A palavra superfície é composta em sua primeira parte pela preposição “super” ou 

“supra” que indica a idéia de uma situação superior externa. Quando à segunda parte do 

vocábulo, origina-se do substantivo fácies ou plano” 

Frederico Henrique Viegas de Lima 5 se posiciona: 

1 

Para o dicionário digital Priberam, a palavra etimologia significa: Parte da Gramática que trata da origem 

e formação das palavras. Priberan Informática, Língua portuguesa on-line, Disponível em: 

. Acesso em: 25/04/2009. 

2 

TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 

1993. p. 54. 

3 

LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da 

Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 11. 

4 

GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 19. 

5 

LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana. 

Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 25. 

14

“Etimologicamente, da palavra superfície forma-se por dois elementos super e facere, 

que, num sentido rigoroso, que dizer tudo aquilo que está realizado, ou tudo aquilo que 

se levanta, por obra artificial do homem ou da natureza sobre um plano horizontal.” 

Porém, esmiúça o Ricardo Pereira Lira 6 : 

“... o sentido das duas palavras: a primeira é preposição iniciativa da existência de uma 

situação superior em relação a outra em plano mais baixo (assim sur na palavra francesa 

surface e ober na palavra alemã oberflache); a segunda é um substantivo destinado a 

indigitar a idéia de plano ou face (assim face ou flece nas palavras surfece e oberflache)” 

Já Maria Helena Diniz 7 : “O que se revela ou se encontra acima do solo, como por 

exemplo, construções e plantações, e que até prova em contrário se presume pertencer 

ao dono.“ 

Corroborando, com esta idéia, mesmo que de forma bem simplória, podemos 

entender que a palavra, superfície, tem o caráter de algo ou alguma coisa exterior e 

superior a aquela, ou seja, diferenciar algo de sua composição interna e externa. 8 

Porém, tal posicionamento, refere-se ao senso comum, ou seja, o sentido mais 

amplo da palavra. E assim, como não poderíamos de deixar de fazer, devemos verificar 

ainda, qual seria o sentido jurídico da palavra superfície que esta atrelado aquele 9 . 

Nesta mesma posição, pontua ainda o Plácido e Silva 10 : 

“Do latim superficies (parte exterior, parte superior, cimo), em sentido gramatical designase 

a parte exterior ou a face externa da coisa. Geometricamente, entende-se a extensão 

6 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da 


7 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico: Q - Z, v. 4. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 566 – 567. 

8 Neste sentido: o dicionário digital Priberam, superfície é: Parte exterior e visível dos corpos. 

Priberan Informática, Língua portuguesa on-line, Disponível em: . 

Acesso em: 25/04/2009. 

9 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da 


10 SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico: A - C, v. I: 3 ed. Forense: São Paulo, 1973. p. 1501. 

15

de qualquer coisa, considerada exclusivamente em seu comprimento e largura, isto é, 

sem dependência de sua altura e espessura. Mas no sentido jurídico tradicional que 

provem do Direito Romano, a superfícies (superfície) é tudo aquilo que se eleva acima do 

solo. E, assim, a expressão conduz ao significado que não condiz com o sentido 

geométrico. 

Para Rima Gorayb 11 , podemos diferenciar a superfície de duas formas. A 

primeira delas como simples termo que é, ou seja, simplesmente superfície, este caso 

pode ser esta interpretada no mesmo sentido da linguagem usual já apresentada. Em 

um segundo momento, temos ainda, a superfície como instituto jurídico, que neste 

caso, emprega-se o termo direito de superfície. 

Neste mesmo sentido pontua a Diana Coelho Barbosa 12 : “A superfície, vista sob 

o ângulo de um direito real, não pode ser confundida com o sentido etimológico do 

vocábulo superfícies que deu origem à sua denominação”. 

Entendemos como assertiva tal diferenciação, pois conforme poderemos verificar 

no presente trabalho, o referido instituto, vai muito além do simples conceito comum ou 

jurídico geral aplicado. 

1.2 Direito Romano: Origem do Instituto 

A superfície tem origem inegavelmente no direito Romano 13 , onde o proprietário 

da terra era titular de um direito de propriedade praticamente absoluto, sem restrições 

ao seu uso e gozo, e assim beneficiava-se por tudo que fosse acrescido ao solo. 14 

11 

GORAYB, Rima. O Direito de Superfície São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 20. 

12 

BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá, 

2006. p. 73. 

13 

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. 

p. 409.; PEREIRA,Caio Mario de Silva. Direito Civil, v. 4: Direitos Reais. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 

2004. p. 243.; CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de 

Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 396 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ª ed. 

São Paulo: Atlas, 2003.p. 391; TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das 

servidões. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários 

ao Código Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256. SILVA, de Plácido e. Vocabulário 

16

Desta forma, o proprietário quando da acessão de qualquer benfeitoria sob o 

imóvel – seja na terra ou no seu espaço aéreo –, este encampado, como conseqüência 

lógica do direito de propriedade. Em decorrência desta rigidez, tornou-se inconveniente 

na medida da expansão do território romano o desenvolvimento das obras públicas. 15 

Pontua Marise Pessoa Cavalcanti: 16 

“Contudo, com a evolução dos tempos, necessário se fez abrandar tal principio para que 

houvesse adaptação às novas realidades socioeconômicas. Assim se começou a 

permitir, àqueles que construísse em solo alheio, o gozo sobre sua atividades. Pode-se 

dizer que a doutrina cita como origem da superfície as concessões de solo público a 

particulares que podiam usufruir das construções que realizassem em tais terras.” 

Neste mesmo sentido Marise Pessoa Cavalcanti arrola: 17 “Ao ocorrer tal fato, 

surgiu uma relação jurídica anormal e incerta, quando seria muito mais simples comprar 

Jurídico: A - C, v. I: 3 ed. Forense: São Paulo, 1973. p. 1501. LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais 

à luz do Código Civil e do Direito Registral.São Paulo: Editora Método, 2004. p. 272.; BARBOSA, Diana 

Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2006. p. 17. 

CORREA, Osíris Leite. Direito de Superficie. Disponível em . Acesso em: 10/06/2008. GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. 

São Paulo: Quartier Latin, 2007. p.22.; CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: 

instrumento de efetivação da função social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 8. 

VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO DE SUPERFÍCIE: Origem histórica. Conceito. Particularidades. 

Disponível em . Acesso em: 10/06/2009.; LIMA, 

Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana. Rio de 

Janeiro: Renovar, 2005. p. 15.; TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São 

Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 16.; ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do 

Código Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 32.; MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O 

direito de Superfície no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 2007. paginas 404. Dissertação (Mestrado) – 

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP, São Paulo, 2007. p. 19.; GRAMSTRUP, Erik F. 

Questões intrigantes Sobre o direito real de superfície. In: ALVES, Jones Fiqueiredo; Delgado, Mario Luiz. 

(Coords.). Novo Código Civil: questões controvertidas: Direito das Coisas, São Paulo; Método, 2008. p. 

244.; ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano, Rio de Janeiro: Forense, 1778. p. 471. 

14 

Neste sentido: LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. 

Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 20.; GORAYB, 

Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 24 e 25.; BENASSE, Paulo Roberto. O 

Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 16. 

15 

LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito 

da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 20. CAVALCANTI, Marise Pessoa. 

Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social da propriedade. Rio de Janeiro: 

Renovar. 2000. p. 8. 

16 

CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social da 

propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p.8. 

17

o solo. Mas a sua necessidade decorreu da impossibilidade de o dono do solo vende-lo 

quer por ser ele inalienável ou por outro motivo qualquer.” 

Conforme a doutrina, esta é a causa do surgimento do direito de superfície, ou 

seja, a sua criação foi motivada pela necessidade de adaptação às condições sociais 

dos novos tempos da conjectura da propriedade romana. 18 

O primeiro relato histórico do direito de superfície conforme aduz Ricardo Pereira 

Lira, foi a concessão de terreno de Cartago no século IX antes da era cristã, bem como 

no ano de 298 da Fundação de Roma que teria sido concebido à muitas famílias 

plebéias, por motivos de carência o direito de habitar o Avelino, cada um morando em 

um dos pavimentos de casas construídas. 19 

Não obstante a fase de sua origem diverge na doutrina, neste entender Cristiano 

Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 20 : 

“A superfície surge no direito romano, na fase derradeira do período clássico – período 

de intenso desenvolvimento urbano –, inicialmente por meio de relação de direito 

obrigacional e, posteriormente como direito real em coisa alheia. Em Roma, a superfície 

sempre foi um direito real em coisa alheia, sem que nunca fosse alcançada a noção de 

propriedade autônoma.” 

Há ainda, quem sustente que a superfície teve origem mais especificadamente 

no período pós-clássico ou romano-helênico 21 , possivelmente, em decorrência de 

arrendamentos de longos prazos (locati conducti rei). 

17 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social da 

propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p.8. 

18 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito 

da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 21. 

19 Neste sentido: GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 26; LIRA, 

Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da 


20 Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 397.; LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno 

direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do 

Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 19. 

18

Tal justificativa tem como fundamento, que em Roma, neste período houve a 

existência de um instituto com estas características, ou seja, um arrendamento de forma 

perpétua ou de longo prazo (ius in agro uectigal) 22 , que permitia a ocupação e cultivo 

pelos particulares em terra do Estado, Município e Associações religiosas, em contrapartida, 

mediante pagamento de cânon, porem naquele período de uectigal (para o 

cultivo) e solarium (para as construções). 23 

Referente esta contra-prestação, dispõe o seguinte José Guilherme Braga 

Teixeira: “Convém frisar que, mesmo na antiga Roma, o direito de superfície costumava 

ser remunerado por uma contraprestação consistente num cânon denominado solarium. 

Entretanto, podia ser a superfície concebida sem nenhuma retribuição, posto que não 

era o solarium essencial ao instituto.” 24 

Referido instituto, foi de grande valia para Roma, tendo em vista que este, foi 

utilizado para a expansão do império das terras adquiridas no transcurso de seu 

apogeu, bem como assegurando ainda, a posse em favor do Império. 25 

Nesta esteira, o Arnaldo Rizzarto 26 acrescenta: 

“No direito romano, em sua primeira fase, vingava o principio da associação estreita entre 

o solo e a superfície, sendo ambos partes da mesma coisa, o que levou a formar a 

expressão superficies solo cedit, ou seja, a superfície segue o solo. Quem fosse dono do 

21 

TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389. 

In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v. 

12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256. 

22 

ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade. 

Curitiba: Juruá, 2009. p. 33. 

23 




24 




25 




26 

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 861. 

19

solo era dono de tudo aquilo que se erguesse ou existisse sobre ele, pois considera-se a 

superfície uma parte do solo, inicialmente a ele ligado, não se viabilizando a transferência 

de um elemento ou de outro. 

Desta monta, em decorrência da grande expansão romana, estes, não 

vislumbrando outra forma para manutenção das terras conquistadas, passaram a 

permitir a instalação e construção de hospedarias (aedes superficiarias) e lojas 

bancárias (tabernas argentarias) ao longo as estradas, enquanto estes, ou seja, os 

hospedadores e banqueiros se regularizavam. 27 

Neste sentido pontua o Silvio de Salvo Venosa 28 

“”a superfície é um instituto de origem exclusivamente romana. Decorreu da necessidade 

prática de se permitir a construção em solo alheio, principalmente sobre bens públicos. 

Os magistrados permitiam que comerciantes instalassem tabernas sobre as ruas, 

permanecendo o solo em poder do Estado. Entre particulares, o instituto estabelecia-se 

por contrato. É consagrado como direito real em coisa alheia na época clássica. Permitiase 

a plena atribuição do direito de superfície a quem, sob certas condições, construísse 

em terreno alheio. Assim, passou-se a permitir que o construtor tivesse obra separada do 

solo. No entanto, sob o ponto de vista romano, o direito de superfície somente era 

atribuído as construções, não se aplicando as plantações em terreno alheio.” 

Por fim, arrematando este entendimento, José Guilherme Braga Teixeira 29 

discorre: 

“As conquistas territoriais que foram sendo feitas pelos romanos acarretam enorme 

ampliação dos lindes do Império, aparecendo as grandes propriedades (latifundia). A 

necessidade de fixar pessoas nas terras conquistadas, a fim de garantir tais terras em 

favor de Roma, levou os romanos a facilitares a ocupação e o cultivo delas. Avista disso, 

enquanto se aplicava o ager vectigalis na parte ocidental do império, na sua parte oriental 

27 




28 

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.p. 390 e 

391. 

29 


1993. p. 17. 

20

apareceram novas formas de arrendamento: o ius emphyteuticum, quando temporário, e 

o ius perpetuum, quando perpetuo, ambos concedidos mediante o pagamento de um 

cânon anual.” 

Assim, conforme podemos notar, tal concessão conforme pode-se verificar teria 

como objeto construir ou plantar um solo público. Sendo que quando estávamos de 

ante do direito de construir tratava-se de um direito denominado de (ius aedificandi de 

superfície) e quando do direito de cultivo (ius in agro uertigalis ou de ius perpetuum), 

porem em ambos os casos – conforme já exposto – deveria o arrendatário pagar 

monetariamente uma contra partida. 30 

Em decorrência disto, podemos afirmar, sem medo nos equivocarmos que o 

direito de superfície originariamente é um instrumento de direito público-administrativo, 

que com o tempo, se confunde com o direito privado conforme poderemos verificar no 

decorrer do presente estudo. 31 

Corroborando esta idéia Carlos Roberto Gonçalves elucida 32 : 

“Surgiu da necessidade prática de se permitir edificação sobre bens públicos, 

permanecendo o solo em poder do Estado. No direito romano o Estado arrematava suas 

terras a particulares, que se obrigavam ao pagamento dos vectigali, com o objetivo 

precípuo de manter a posse das largas terras conquistadas.” 

Com o tempo, o direito romano, passa a sofrer algumas alterações, -- porém 

quando tratamos do direito de superfície –, a mais significativa se relaciona ao direito de 

seqüela perante terceiros. 

30 



12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 257.; GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier 

Latin, 2007. p. 33. 

31 


Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 17.; BENASSE, 

Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 22. 

32 


p. 409. 

21

Neste sentido, o Arnaldo Rizzarto 33 : 

“no curso do Século II depois de Cristo, já se admitia aos particulares o uso do solo 

alheio, construindo moradias na superfície, ou estendendo plantações. Mereceu esta 

forma de utilização a proteção do pretor, que concedia ao superficiário, quando ofendido 

em sua posse, um interdito de afastamento da perturbação. 

Acrescenta ainda, José Guilherme Braga Teixeira 34 : 

“a proteção interdital que lhes foi conferida e que deu ao direito dos arrendatários (que 

era exclusivamente pessoal) o primeiro colorido do direito real (falamos aqui de direito 

real como concebemos hodiernamente esse tipo de direito, não desconhecendo, porem 

que os romanos não constituíram nenhuma teoria abstrata a cerca de sua noção). É 

certo, outrossim, que, no que concerne à superfície, a proteção interdital passou a ser 

feita pelo interdito de superfifiebus, semelhante ao uti possidetis, que tinha por escopo 

defender o arrendatário contra quem o turbasse no exercício do seu direito e uso e 

fruição da edificação.” 

Somente no período de Justiniano, o referido instituto criou das mesmas 

diretrizes delineadoras do direito real, ou seja, um direito de uso e gozo sobre imóvel 

alheio, transmissível, bem como provido de uma ação própria e demais ações a eles 

pertinentes (ações confessatórias e negatórias) 35 . 

Nesta esteira pondera Frederico Henrique Viegas de Lima 36 no seguinte sentido: 

33 


34 




35 

Neste sento; TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 

1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil 

Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256 e 257; RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1ª 

ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 861.; LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio 

de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 

23.; CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social da 

propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 9.; TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de 

Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 19.: ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. 

Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 36. 

36 


Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 

22

“No período pós-classico, a partir da vulgarização do direito, a superfície experimenta 

grande evolução, existindo diversas manifestações do instituto na praticam ainda que, 

muitas vezes, não fosse possível em períodos anteriores do direito romano.” 

Conforme pode ser verificado ainda na doutrina é difícil precisar historicamente 

quando a superfície adquiriu seu caráter de direito real. Sabendo-se ainda que foi por 

mérito e obra do ius pratorium, que, com o objetivo de buscar a equidade, procurou 

amenizar a inflexibilidade do ius civile em relação da acessão. 37 

Por fim, pode-se concluir que em decorrência das novas conjecturas sociais 

romanas do direito de propriedade, ou seja, pelo rigor dos princípios reguladores do 

direito de propriedade, a necessidade de melhoramento quanto o aproveitamento das 

terras conquistadas, a adequação habitacional e a valorização do resultado laborativo 

de quem trabalha nas terras se fez necessária a criação do instituto do direito de 

propriedade. 38 

1.3 O Direito de Superfície no Direito Medieval 

Já no direito medieval, a interferência no presente instituto é oriundo de outro 

direito também europeu, direito este, mais especificadamente oriundo do povo 

germânico. Estes tinham, como elemento basilar social a peregrinação, e assim 

modificando alguns conceitos e critérios fundamentais referentes ao binômio 

construtor/produtor e proprietário do solo. 39 

37 GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 29. 



39 Neste sentido: LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. 

Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 27 e 28.; 


2006. p. 149. CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função 

social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 9.; BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de 

Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 29.; TEIXEIRA, José Guilherme 

Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 22. ANDRADE, Marcus 

Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 37 

23

Era entendimento que o trabalhador que construía ou plantava sob o solo, tinha 

“maior valor” do que o proprietário da terra, pois conforme já podemos verificar, os 

bárbaros eram povos nômades que após das colheitas e do proveito tirado do solo, 

abandonavam estas. 40 

Neste sentido pontua com exatidão Diana Coelho Barbosa: 41 “O principio do 

trabalho, contraposto ao principio da acessão, caracterizaria o reconhecimento da 

propriedade superficiária não só na era medieval mas também nos codificações 

modernas.” 

Corroborando esta mesma idéia, Paulo Roberto Benasse 42 apregoa: 

“Segundo esse direito germânico, imóvel era somente a terra nua, sendo tudo o mais 

bem móvel, e assim, a incorporação por acessão não tinha campo de aplicação. (...) É 

desta forma que o direito germânico antigo, não construído no principio superfície solo 

cedit, ignora o direito de superfície romano, como jus in re aliena, e o pratica através da 

divisão da propriedade do solo daquela do subsolo.” 

Arrematando neste mesmo diapasão Marcus Vinicius dos Santos Andrade 43 

pontua em sua obra: “ Sobreveio, com a ocupação germânica o contraste entre os dois 

sistemas, quando à “propriedade fundiária” como um absoluto, coloca em valoração 

binária, a questão sobre diferente ângulo: “ter” a terra ou “explorar” a terra.” 

Contudo, não seria somente esta, uma das influencias que sofreram o referido 

instituto, podemos citar ainda, dois grandes interessados. 44 Inicialmente a igreja 

40 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389. 


12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 258 

41 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá, 

2006. p. 26. 

42 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 

2002. p. 29 e 30. 

43 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade. 

Curitiba: Juruá, 2009. 38 

44 Neste entendimento, José Guilherme Braga Teixeira, pondera que: “O direito Canônico também serviu 

amplamente da superfície para legitimar as construções realizadas sobre terrenos de propriedade 

24

proprietária de várias construções em solo alheio que objetivavam regularizar ou 

legitimar suas construções em solo alheio, e por fim, os senhores feudais 45 , 

proprietários das terras doadas pelos os reis, bem como, trabalhada pelos os servos. 

Nestes termos, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 46 observam: 

“Com o aperfeiçoamento do modelo jurídico no direito medieval, pelo interesse da igreja 

em legitimar as construções feitas em seus terrenos, e, posteriormente, nas legislações 

modernas – sobremaneira na reforma do BGB de 1919 –, a superfície foi reconhecida 

como verdadeiro direito de propriedade, abrandando-se o rigor do principio da unicidade 

da titularidade, pois de forma inédita, a propriedade do solo se apartaria da propriedade 

das construções e plantações servindo como maneira de estancar situações de crise 

habitacional. 

Corroborando esta mesma ideal pontua o Ricardo Pereira Lira 47 : 

“Ao lado do direito de superfície secular, pode detectar-se a existência de um direito de 

superfície secular, com a igreja constantemente fazendo concessões dessa natureza. 

Como nota distintiva cabe esclarecer que o direito de superfície eclesiástico não era 

alienável. Admitia-se, porem, fosse cedido o exercício do direito. De outro lado, a 

concessão por breve tempo, quando se tratasse de bens da igreja, gerava em favor do 

locatário direito real, o que não se verificava no direito de superfície secular.” 

Em decorrência desta evolução histórica o direito de superfície se amoldou ao 

novo fato social transformando-se de um direito real para se tornar o instituto mais 

equânime ao apresentado inicialmente. 48 

Dispõe José Guilherme Braga Teixeira 49 : 

eclesiástica e para explorar suas terras incultas, mediante concessões superficiárias.” TEIXEIRA, José 

Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 25. 

45 45 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 

1.389. In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil 

Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 258 

46 Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 397. 




propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 84. 

25

“em razão dos fatos ocorridos na época medieval, sucintamente referidos atrás, 

superfície e enfiteuse passam a ter por objeto, intrinsecamente, o direito de construir e 

plantar, ademais de ambas terem deixado de ser um ius in re aliena, para se tornarem 

verdadeiras propriedades paralelas do dominus soli, já que tanto o superficiário quanto o 

enfiteuta passaram a ter o dominou útil. 

Não obstante, o avanço do instituto referido instituto ter ocorrido, este, em 

decorrência dos mesmos acontecimentos históricos já apresentado aqui, sofreu uma 

grande perda, e tornou-se repúdioso perante a sociedade em decorrência dos abusos 

cometidos pelos proprietários do solo. 50 

Conforme, José Guilherme Braga Teixeira 51 : 

“Tornadas odiosas por terem escravizado o homem à terra, em razão dos absurdamente 

altos preços dos censos que os superficiários e enfiteutas (e, principalmente, os inúmeros 

e incontáveis subsuperficiários e subenfiteutas) estavam obrigados a pagar a título de 

foros, solários, laudêmios etc., superfícies e enfiteuses foram banidas pela Revolução 

Francesa, cujo efeitos se estenderam além das fronteiras guilesas, promovendo a 

restauração da unidade do domínio na pessoa do senhor do solo.” 

Neste mesmo sentido, Paulo Roberto Benasse 52 : 

49 




50 

Neste sentido; AZEVEDO, Adriano Barcelos de. O direito real de superfície e o seu reingresso no 

ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em . 

Acesso em: 10/06/2009. VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO DE SUPERFÍCIE: Origem histórica. 

Conceito. Particularidades. Disponível em . 

Acesso em: 10/06/2009.; TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: 

Revista dos Tribunais, 1993. p. 25.; GRAMSTRUP, Erik F. Questões intrigantes Sobre o direito real de 

superfície. In: ALVES, Jones Fiqueiredo; Delgado, Mario Luiz. (Coords.). Novo Código Civil: questões 

controvertidas: Direito das Coisas, São Paulo; Método, 2008. p. 244. 

51 



12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 257 e 258. 

52 

BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 

2002. p. 16. 

26

“Da idade média até o século XVIII, ele passou a ser considerado odioso pois criava, 

como na enfiteuse, os servos da terra, sendo que no direito de superficiário, eclesiástico, 

concedido pelo prazo de 19 ou 29 anos, o concessionário podia construir nas terras 

eclesiásticas para fins de moradia, bem como nela plantar, sem contudo ter direito à 

alienação, e constituída direito real, propriedade paralela, destacada da propriedade do 

solo, com direito à prelação por preço inferior ao mercado para o terreno. Visava a 

legitimar construções realizadas em terrenos de propriedade eclesiástica. 

Acrescentam ainda, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 53 : 

“Interessante saber que a superfície foi abandonada pelo Código Civil Napoleônico e 

pelos seus códigos que o seguiram, pois a concepção da propriedade absoluta não 

poderia suportar uma cisão na titularidade do imóvel.” 

Não obstante, a nítida repúdia da aplicação do instituto, tão vislumbrada pela 

sociedade naquele período, no o direito português isso não ocorrera. Pois Marquês de 

Pombal, verificando todos os excessos ocorridos em todos os territórios restringiu os 

poderes dos senhores feudais, limitando assim, as exigências vantajosas e outros 

abusos cometidos por estes. 54 

Esmiúça e pontua, José Guilherme Braga Teixeira 55 : 

“Efetivamente, o correu que o citado Marquês, procurando abater a aristocracia, quer a 

secular quer a eclesiástica, passou a regular os mesmos institutos pela Lei de 9 de julho 

de 1773, cujos §§ 11, 17 e 26 respeitavam construções arvores e plantações (isto é, à 

superfície não foi abolida em Portugal e suas colônias)” 

Desta forma, não obstante o direito se superfície ter evoluído até então, este 

sofrera uma grande perda em função da sua indevida utilização por parte dos 








27

proprietários dos solos. Todavia desde que devidamente, aplicado é um instituto 

adequado que atende vários preceitos de aplicabilidade que verificaremos a seguir. 

1.4 O Direito de Superfície no Direito Pátrio 

Inicialmente antes de adentramos ao objeto do presente estudo, verificamos que 

no direito moderno 56 , a figura do direito superfície reflete a realidade de sua evolução, 

no sentido que este encontrou sucedâneo na divisão propriedade (dominium utile)” 57 

Entendemos que para melhor apresentar o atual direito de superfície, devemos – 

mesmo que de forma sintática – analisar a sua evolução histórica dentro de nosso 

ordenamento. Observando assim, todos os seus reflexos e tendências absolvidas em 

transcurso do tempo. 

Desta forma, objetivando sistematizar o presente estudo faremos em dois 

momentos, ou seja, o primeiro período denominado por nós, como pré-codificado 

nacional enquanto o Brasil colônia até Lei n. 1.237 de 24 de setembro de 1864 (Teixeira 

de Freitas), que excluiu inicialmente o direito de superfície do direito nacional, e em 

segundo momento, do termo final do primeiro período, até um breve arrazoado dos dias 

atuais. 

1.4.1 O Direito de Superfície Pré-codificação nacional 

Desta forma, o Brasil enquanto colônia portuguesa, encontrava-se sobre a égide 

dos diplomas legais de Portugal, ou seja, a aplicação de toda a legislação lusitana, tinha 

seus devidos efeitos em vigor dentro do território brasileiro. 58 

56 

Importante observar para o Carlos Roberto Gonçalves56 o direito de superfície moderno é aludido, 

entre outros, no direito italiano (CC, arts. 952 a 956), no direito português (CC, arts. 1.524 a 1.242), no 

direito alemão (arts. 1.012 a 1.017), no direito austríaco (arts. 1.125, 1.147 a 1.150), no direito suíço (arts. 

675 e 779), no direito holandês (arts. 758 a 766) no direito belga (Lei de 10-1-1824). Confere a ele, em 

essência, a uma ou várias pessoas o direito de construir ou plantar em terreno alheio.” GONÇALVES, 

Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 409. 

57 

PEREIRA,Caio Mario de Silva. Direito Civil, v. 4: Direitos Reais. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 

p. 243. 

28

Aduz Frederico Henrique Viegas de Lima 59 que: 

“Ao descobrir o Brasil em 1500, Portugal levou para a sua nova colônia suas leis 

vigentes, sendo estas aplicadas durante muitos séculos. É consabido que a separação 

jurídica dos dois países somente ocorreu em 1822, justamente com a independência do 

Brasil.” 

Nesta linha Marise Pessoa Cavalcanti: 60 “Em Portugal, tal direito possuía outra 

designação e foi regulado, primeiramente no direito antigo, pela Lei Pombalina de 

09/07/1773, em relação a construções, árvores e plantações.” 

Todavia, não obstante a Independência do Brasil ter ocorrido, ainda assim, nos 

termos da Lei imperial de 20 de outubro de 1823, determinou o mantenimento da 

legislação do Reino de Portugal no Direito pátrio. 61 

Sendo assim, dividiremos o presente estudo em três momentos, o primeiros 

deles – em razão da ordem cronológica – será as Ordenações Afonsinas, já em um 

segundo momento analisaremos ainda as Ordenações Manuelinas e por fim Filipinas 

respectivamente. 

Com intuito de alocar o presente estudo temporalmente 62 , bem como fazendo um 

breve apontamento quanto a vigência das Ordenações no Brasil, verifica-se que as 

Ordenações Afonsinas teve seu inicio de vigência em 1500 com o descobrimento do 

58 


1993. p. 45. 

59 



60 



61 

Neste sentido: TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 


Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 260.; CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície 

compulsória: instrumento de efetivação da função social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. 

p. 30. 

62 

MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfície no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 2007. 

paginas 404. Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP, São 

Paulo, 2007. p.92 

29

Brasil, não obstante ser datada de 1446. Por conseguinte com o seu termino, ou seja, 

em 1521, deu-se iniício as Ordenações Manuelinas que perduraram até 1521, onde 

ocorrera o inicio de vivencia das Ordenações Filipinas até a entrada em vigor do Código 

Civil de 1916, pois a Consolidação das Leis Civis aproveitou parte deste ultimo diploma 

legiferante português. 63 

1.4.1.1 Ordenações Afonsinas 

O direito português antigo, tem como influncia o direito romano, direito germânico 

e o direito canônico. Tais fontes, foram sustentáculos para elaboração do da primeira 

codificação portuguesa, ou seja, as Ordenações Afonsinas. 

Neste sentido pontua Marcus Vinicius dos Santos Andrade 64 : 

“O ordenamento português, a partir de então, teve como base cultural o direito romano e 

leis esparsa promulgadas pelos reis, além de normas consuetudinárias. Posteriormente, 

em 1446 ou 1447, veio a primeira codificação, conhecida por Ordenanças Afonsinas, 

congregando não só essa legislação nacional, esparsa, consolidando costumes, mas, de 

outro lado o direito romano subsidiariamente aplicado” 

Não obstante, conforme se verifica nos dispositivos apresentados pela referida 

codificação o direito de superfície não esta presente. 65 

A exclusão do direito de superfície segundo Frederico Henrique Viegas de Lima 66 

se justifica pois: “nas ordenações Afonsinas, em virtude da grande influencia recebida 

do direito romano dos glosadores, desconhecia-se o direito de superfície. Este se 

63 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana. 





Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p 58 - 59. 


Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p 60. 

30

encontra assimilado pela enfiteuse e pelos arrendamentos, não tendo autonomia 

privada.” 

1.4.1.2 Ordenações Manuelinas 

Em continuidade, o então Rei de Portugal, D. Manuel em 1512, manda editar as 

Ordenações Manuelinas, trabalhos este que somente fora concluído em 1521. Pontua 

Marcus Vinicius dos Santos Andrade que foram editadas as Ordenações Manuelinas, 

com as mesmas influencias de um conjunto de normas locais, contudo com a 

participação dos glosadores 67 

Em decorrência disto, ou seja, tendo em vista a forte influência das Ordenações 

Afonsinas, o direito de superfície mais uma vez não esta previsto, bem como encoberto 

por outros direitos como a enfiteuse e os arredamentos. 68 

1.4.1.3 Ordenações Filipinas 

Por fim, em 1603 fora publicada as Ordenações Filipinas, quando Portugal se 

encontrava sob dominação espanhola, bem como toda as normas aplicadas a este 

foram encampadas por aquele. 69 

Analisando o presente estudo, verificamos que parte da doutrina 70 entende que 

desde então já estava previsto o direito de superfície. Nestes termos Diana Coelho 









31

Barbosa 71 que: “Enquanto colônia de Portugal vigeu no Brasil, o direito de superfície, já 

que o instituto se encontrava disciplinado nas ordenações filipinas.” 

Entretanto para uma parte da doutrina entende que não há previsão do direito de 

superfície no referido período, pois não obstante haver algumas evoluções não há 

previsão expressa do referido instituto. 72 

E assim, perdurou o direito de superfície, até a elaboração do esboço do Código 

Civil elaborado por Teixeira de Freitas 73 , que fora promulgado pela Lei n. 1.237 de 24 

de setembro de 1864, onde não constou o direito de superfície em seu artigo 6º 74 

referente ao rol dos direitos reais. 75 

Neste sentido manifesta-se o Ricardo Pereira Lira 76 : ”Diante da omissão do texto 

codificado, outra não pode ser a conclusão, entre nós se não a de que não existe no 

ordenamento jurídico o direito de superfície” 

Corroborando esta idéia nuclear, José Guilherme Braga Teixeira 77 : 

“o seu banimento de tal categoria, por exclusão do rol respectivo, é uma das aplicadores 

di sistema de que os direitos reais constituem um número taxativo, da competência do 

legislador (a propósito, é o que está ocorrendo atualmente com a enfiteuse no novo 

Código Civil ora sob comentário). Banida do elenco dos direitos reis da legislação vigente 


2006. p. 60. 

72 MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfície no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 2007. 


Paulo, 2007. p. 92 



74 Art. 6° Somente se consideram ônus reais: A servidão; O uso; A habitação; O anticrese; O usufruto; O 

foro. 


2002. p. 16. 


da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.81. 




32

no Pais reduziu-se a superfície a uma mera modalidade de arrendamento, deixando de 

ter maior importância na ocasião.” 

O entendimento utilizado por Frederico Henrique Viegas de Lima 78 se justifica 

pois: “Para o autor, o direito de superfície se encontra absolvido quase por completo 

pela enfiteuse” 

De acordo com o exposto, podemos verificar que a Lei n. º 1.237, de 24 de 

setembro de 1864, onde não constou o direito de superfície em seu artigo 6º referente 

ao rol dos direitos reais, o que a doutrina entendeu que e este foi reduzido, a uma mera 

modalidade de direito obrigacional, deixando de ter a mesma importância anterior. 

1.4.2 O Direito de Superfície e sua codificação nacional 

Superado este primeiro momento, ainda que sem ocorrer à expressa previsão do 

direito de superfície, podemos anotar que foram conseguintes, três as oportunidades de 

implementação do presente instituto na legislação nacional. 

O primeiro deles, foi a elaboração no Código Civil de 1916 que não obstante, a 

importância do instituto, este, foi descartado pelo legiferante nacional por não haver 

interesse ou utilidade do instituto. 79 

Neste sentido, ventila José Guilherme Braga Teixeira 80 : 

“Com a retomada dos trabalhos para a elaboração de um Código Civil para o Brasil, os 

primeiros projetos que apareceram depois do “Esboço” (o de Nabuco de Araujo, o de 

78 



79 

Neste sentido: CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da 

função social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000.p. 30.; BENASSE, Paulo Roberto. O Direito 

de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 16.; ANDRADE, Marcus Vinícius 

dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 49. 

80 




33

Felício dos Santos, o de Coelho Rodrigues e o de Clovis de Beviláqua) também não 

inseriram a superfície dentre os direitos reais que elencavam. É certo que uma primeira 

tentativa de catalogar a superfície dentre os direitos reais do então futuro ordenamento 

pátrio surgiu com o “Projecto Revisto”, não tendo vingado entretanto tal tentativa”. 

Acrescenta ainda, o Arnaldo Rizzarto 81 sobre a temática em tela: 

“Não vinha, no art. 674 do Código Civil de 1916, incluído no rol dos direitos reais o direito 

de superfície. Embora constasse a previsão no projeto do então Código Civil, vingou uma 

emenda supressiva, que afastou a espécie na redação final. Lembra-se, no entanto, que 

no direito brasileiro primitivo previa-se a figura da superfície isolada do subsolo, até que a 

lei nº 1.237, de 24.09.1864 a suprimiu” 

Uma segunda tentativa, mais expressiva, com previsão expressa em seu projeto, 

entretanto rejeitada pelo legislativo 82 , foi o projeto de Orlando Gomes. Verificando tal 

ocorrência, discorre José Guilherme Braga Teixeira 83 : “Uma efetiva segunda tentativa 

ocorreu com anteprojeto de Código Civil de Orlando Gomes, em 1963, a qual também 

não vingou” 

81 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 861. 

82 O ante projeto de Código civil elaborado por Orlando Gomes, apresentado, em 31 de marco de 1963, 

ao então Ministro da Justiça e Negócios Interiores, JOÃO MANGABEIRA, incluía no rol dos direito reais 

limitados a superfície (art. 513, II), tratando da disciplina da espécie em oito artigos: concessão 

temporária do direito de construir ou plantar, mediante escritura pública devidamente inscrita no registro 

imobiliário (art.524); transferibilidade do direito por negócio entre viços, a titulo oneroso ou gratuito, bem 

como por disposição de ato de ultima vontade (art. 525); objeto do direito podendo ser qualquer 

construção, ou plantação, suscetível de ser adquirida por acessão pelo dono do solo (art.526); a 

concessão podendo ser gratuita ou onerosa, a remuneração ao concedente pagável de uma só vez ou 

periodicamente, excluído o comisso, e ressalvada a pretensão de cobrança das prestações vencidas e 

não pagas, acrescidas de juros moratórios (art. 527, §§ 1º e 2º) reversão ao concedente, em principio 

sem indenização, salvo estipulação contraria, não podendo o decurso do prazo estabelecido para a 

construção passe ao domínio do concedente ser inferior a vinte e cinco anos (art. 528); responsablidade 

do superficiário pelos encargos e tributos que recaírem sobre o prédio (art.529); preferência conferida a 

ambos, em igualdade de condições, no caso de alienação dos correspondentes direitos, estabelecida a 

necessidade de intimação do concedente, sob pena de nulidade, no caso de penhora da construção ou 

plantação, para poder fazer valer o seu direito de preferência em hasta publica (art.531); vedação 

peremptória da estipulação do pagamento de qualquer quantia pela transferência da acessão (art. 532) 

LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da 

Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.85. 



12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 260 261. 

34

Ademais faça-se constar o apregoado por Marcus Vinicius dos Santos 

Andrade 84 : 

“Após várias alterações tópicas, porem importantes, veio à tona a necessidade de uma 

revisão ampla do Código Civil e, mais precisamente, da elaboração de um novo projeto. 

A coordenação coube a Caio Mario da Silva pereira, a quem também foi conferida a 

elaboração do anteprojeto do Código de Obrigações. Orlando Gomes ficou com a 

formulação do anteprojeto do Código Civil de Direito Civil. O texto apresentado ao 

Ministro da Justiça, em 31.03.2963 (arts. 513, 524/531 e 685), por primeiro, posicionava o 

direito de superfície dentre os direito reais limitados. (...) A proposta de Orlando Gomes 

terminou por ser recusada pelos restantes membros da comissão revisora, Caio Mario da 

Silva Pereira e Orozinho Nonato. Vale acrescentar que o projeto, embora remetido pelo 

Poder Executivo ao Legislativo, através da Mensagem 804, de 12.10.1965, não teve 

seqüência e acabou arquivado.” 

Por fim -- não a primeira legislação vigente mas–, a terceira e vitoriosa pretensão 

fora a da segunda redação do Anteprojeto do Código Civil de 2002, criada por meio de 

uma Comissão elaboradora e revisora que fora, publicada no Diário Oficial da União, 

em 7 de agosto de 1972, tendo como Supervisor o Ilustre Miguel Reale e como 

colaboradores temáticos os ilustres juristas José Carlos Moreira Alves (Parte Geral), 

tendo, Agostinho de Arruda Alvim (Direito das Obrigações), Sylvio Marcondes (Atividade 

Negocial), Ebert Vianna Chamoun (Direito das Coisas), Clóvis do Couto e Silva (Direito 

de Família) e Torquato Castro (Direito das Sucessões). 

Observa-se que, no esboço elaborado pelo Ebert Vianna Chamoun, não estava 

previsto o direito de superfície, tendo sido este, somente introduzido posteriormente. 

Referida disposição já demonstrava a preocupação por parte da doutrina, com o 

aspecto social da propriedade, objetivado buscar uma solução para o crescimento 

desordenado das cidades. 85 

84 


Curitiba: Juruá, 2009. p. 49 e 50. 

85 


propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 32 e 33. 

35

Referido Anteprojeto, modificou-se em projeto de Código Civil, sendo 

encaminhado ao Congresso nacional pelo Presidente da República por meio da 

mensagem nº 160, de 10 de junho de 1975 86 , e por fim, posteriormente promulgado 

após 27 anos de tramitação. 87 

1.5 O Direito de Superfície no Código Civil de 2002 e o Estatuto da Cidade (breve 

arrazoado) 

Em conseqüência, não obstante o grande lapso temporal sem a devida e 

pertinente previsão legal, antes mesmo da promulgação do Novo Código Civil, foi 

sancionada a Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, conhecida como Estatuto da 

Cidade. 

Observando os fatos ocorridos, o Arnaldo Rizzarto 88 relata: 

“Embora não incluído nos anteprojetos iniciais do novo Código Civil, que visavam mais 

uma reforma, o de 1975 obteve êxito ao introduzir a figura, que veio ser mantida nas 

tramitações do projeto, até a sua aprovação. O chamando Estatuto da Cidade, 

implantado pela Lei. 10.257, de 10.07.2001, regulou a matéria.” 

Nesta mesma esteira, esmiuçando as inovações, bem como apontando a 

importância do instituto Frederico Henrique Viegas de Lima 89 : 

“A lei n. 10. 257, de 10 de julho de 2001, desde logo conhecida como Estatuto da Cidade, 

tem como ponto de partida o Projeto Lei de n. 5.788/90, que buscava estabelecer 

diretrizes gerais sobre a política urbana. Tanto é assim que a regulamentação do direito 

de superfície que continha no antigo projeto 775/83, é muito superior ao que foi 

86 

Texto na integra da Mensagem nº 160, de 10 de junho de 1975. Disponível em: 

, Acesso em: 23/04/2009. 

87 



88 


89 


Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p 202 e 203. 

36

estabelecido no pelo Estatuto da Cidade. (...) Contudo não se pode negar que o Estatuto 

da Cidade introduziu no ordenamento jurídico nacional algumas figuras importantes do 

urbanismo moderno.” 

Referido diploma legal, regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição 

Federal, e estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. 

Importante observar que, em seu Capítulo II, dos instrumentos da política urbana, mais 

especificadamente na seção VII, em seus artigos 21 a 24 regulamenta e positiva o 

direito de superfície urbana. 90 

Neste esboço apresentado, Frederico Henrique Viegas de Rima 91 : “Atualmente, 

em virtude da concentração de grande parte da população nos grandes centros, têm 

sito elaboradas as leis com o propósito de solucionar os problemas urbanos de 

moradia. 

Arrematam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 92 no seguinte 

sentido: 

“No projeto do Código Civil de 1916 houve a inserção da matéria por Clovis Beviláqua, 

mas a Comissão Revisora suprimiu o ingresso da temática. Também estava a superfície 

alinhada no anteprojeto do Código Civil de Orlando Gomes de 1963. Mas, pioneiramente 

o Estatuto do Cidade (Lei 10.257/01) regulamentou os artigos 182 e 183 da Constituição 

Federal, introduziu no ordenamento jurídico pátrio o direito de superfície, No Código Civil 

de 2002 a disciplina se instala no Livro do Direito das Coisas (arts. 1.369 a 1.377 do CC) 

Assentando termo final na presente evolução histórica, após 27 anos, conforme 

já pontuado anteriormente, fora sancionado pelo presidente da república no novo 

Código Civil pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que regulamenta o direito de 

90 


2006. p. 71. 

91 

RIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana. 

Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 192. 

92 

Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 397. 

37

superfície em seus artigos 1.367 a 1.377, bem como elencando este no rol dos direitos 

reais no artigo 1.255, II. 93 

Para Carlos Roberto Gonçalves 94 : 

“O Código Civil de 2002 reintroduziu no direito brasileiro o direito de superfície, previsto 

na legislação do Reino de Portugal aqui aplicada no direito pré-codificado, mas não 

contemplado no diploma de 1916” 

Conforme podemos notar, depois de um longo hiato legislativo, o direito de 

superfície retorna ao direito positivado em dos diplomas distintos, existindo assim, um 

conflito de normas, ou seja, no caso em tela, temos em vigor, dois diplomas infraconstitucionais 

que regulam a mesma disciplina jurídica, sendo eles os artigos 1.367 a 

1.377 do Código Civil de 2002 e o Estatuto da Cidade em seus artigos 21 a 24. 

Não somente tal ocorrência, de suma importância, será elemento de um apurado 

estudo. O presente trabalho busca ainda em sua cadência lógica, verificar a incidência 

destes, ao direito pátrio bem como, a concorrência concomitante de outros 

importantíssimos elementos como a função social dos institutos privados e os próprios 

reflexos constitucionais no presente caso. 

93 




94 


p. 409. 

38

CAPÍTULO 2 – A SUPERFÍCIE NA LEGISLAÇAO ALIENIGENA 

2.1 Introdução e justificativa do estudo da legislação alienígena 

Superado o estudo da etimologia do direito de superfície, bem como da evolução 

histórica deste, se faz necessário verificar ainda, a legislação alienígena. 

Corroborando com a importância deste estudo Carlos Roberto Gonçalves 95 

discorre: 

“No direito moderno o aludido instituto é regulado, entre outros, no direito italiano (CC, 

arts. 952 a 956), no direito português (CC, arts. 1.524 a 1.242), no direito alemão (arts. 

1.012 a 1.017), no direito austríaco (arts. 1.125, 1.147 a 1.150), no direito suíço (arts. 675 

e 779), no direito holandês (arts. 758 a 766) no direito belga (Lei de 10-1-1824). Confere 

a ele, em essência, a uma ou várias pessoas o direito de construir ou plantar em terreno 

alheio.” 

A análise do tema em pauta fundamenta-se na recente introduzido no sistema 

jurídico pátrio e sua prática pouco difundida até então. 96 Sendo assim, o objeto de 

estudo da legislação alienígena é de suma importância e tem apoio interpretativo nas 

questões controvertidas no direito doméstico. 97 

Prefacialmente, importante frisar, que independentemente a origem legislativa, 

ou seja, em todos os estes países que se seguiram, mesmo que indiretamente, verificase 

a intenção do legiferante no atendimento da função social da propriedade. 

95 


p. 409. 

96 



Paulo, 2007. p. 42. 

97 


39

Neste mesmo sentido Maria Helena Diniz 98 : 

“Trata-se de instituto benéfico ao proprietário e à coletividade, por atender ao principio 

constitucional da função social da propriedade, sendo também adotado, em razão de 

suas vantagens que Taz, pela legislação de vários países como: Bélgica, Portugal; 

China; Holanda; Suíça; Alemanha; Itália; Áustria; Espanha; Inglaterra etc..” 

Corroborando esta mesma idéia, Diana Coelho Barbosa 99 : 

“... sem duvida, ao relevante papel que esse instituto desempenha, nos países em que se 

encontra positivado, na implementação de uma nova concepção da propriedade 

imobiliária, que surge atrelada a uma função social, preconizado um aproveitamento mais 

efetivo e uma distribuição mais equânime das terras.” 

Outro aspecto salutar, verifica-se na metodologia que utilizaremos para enfrentar 

este tema. Inicialmente, não vamos analisar o direito de superfície como o fez o Ricardo 

Pereira Lira 100 e muitos outros respeitáveis doutrinadores. 

No presente trabalho, verificaremos tão somente, a legislação positiva no direito 

correlato. Referida decisão tem como base elementar que a análise do direito 

alienígena é muito mais profunda e complexa, contendo basicamente – mas não 

somente – a verificação obrigatória da jurisprudência de todos os tribunais locais, todas 

as vertentes doutrinárias, os costumes locais dentre outros aspectos. 

98 

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 

2004. v. 4. p. 457. 

99 


2006. p. 14. 

100 

“A visão sistemática dos vários ordenamentos em função do direito de superfície permite sua divisão 

em três grandes grupos. No primeiro, se incluem aqueles que disciplinam expressamente o instituto, 

como por exemplo, o direito alemão, o direito italiano, o direito espanhol, o direito holandês, o direito 

belga, o direito suíço. No segundo, se arrolem aqueles em que o direito de superfície é resultado de 

construção doutrinária, qualificando-o como exceção admitida ao princípio da acessão. É o caso, por 

exemplo, do direito francês e o direito italiano ao tempo do Código Civil de 1865. No terceiro, se 

encontram os que não reconhecem a existência do direito de superfície, por isso que ano está 

expressamente consagrado, prevalecendo nesses ordenamentos o critério do numerus clausus para os 

direitos reais, em razão de a taxatividade estar claramente determinada, havendo até mesmo o 

banimento declarado do instituto” LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma 

teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. 

40

Em um segundo momento, não faremos neste capítulo a comparação das 

legislações correlatas, sob a luz do direito pátrio positivado. Pois entendemos como 

mais pertinente realizar esta tarefa, no discorrer do presente trabalho pontuando 

quando pertinente seus elementos no direito pátrio. 

Por fim, o último corte metodológico necessário e pertinente para o presente 

estudo, refere-se aos direitos socialistas, bem como, aos direitos pertencentes ao 

Common Law. 

Conforme pertinente apontamento da Rima Gorayb 101 , enquanto aquele tem o 

direito como base a estrutura econômica, o que reflete no direito de propriedade, este 

mais próximo, também tem suas peculiaridades muito distantes das nossas, sendo 

assim, necessário se afastamento para uma assertiva interpretação do presente estudo. 

Sendo assim, passamos a apregoar os aspectos que entendemos ser mais 

relevantes das seguintes legislações que seguem. 

2.2 França 

Conforme ventilado anteriormente, no Código Civil Francês, não há disposição 

expressa do direito de superfície 102 , não obstante, devido a importância do referido 

sistema jurídico alienígena, teceremos alguns considerandos. 103 

Referida ocorrência, ou seja, o afastamento do direto de superfície – conforme já 

apontado anteriormente –, deu-se pois, quando das revoluções francesa e industrial 

101 

GORAYB, Rima. O Direito de Superfície São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 20. 

102 



Paulo, 2007. p. 68 

103 



41

tanto o direito de superfície como a enfiteuse se tornaram odiosas e foram excluídas de 

seus ordenamentos. 104 

Neste sentido pontua o Silvio de Salvo Venosa 105 : “O instituto não foi introduzido 

no Código Civil Frances, pois era visto como forma de manutenção da propriedade 

feudal.” 

Desta forma, inexiste até hoje, a regulamentação específica quanto do direito de 

superfície. Neste sentido conforme Frederico Henrique Viegas de Lima 106 : “... a 

legislação francesa silencia a respeito do direito de superfície. Somente acolhe o 

principio de que toda obra ou plantação realizada num imóvel alheiro pertence a seu 

proprietário enquanto não prove o contrario” 

Todavia parte da doutrina francesa e da jurisprudência, entendem que de acordo 

com uma interpretação inversa do Artigo 553 107 do Código Civil este seria possível 108 . 

Conforme pontua Ricardo Pereira Lira 109 : 

104 


1993. p. 25. 

105 

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.p. 391. 

106 



107 

Créé par Loi 1804-01-27 promulguée le 6 février 1804 Article 553 - Toutes constructions, plantations et 

ouvrages sur un terrain ou dans l'intérieur sont présumés faits par le propriétaire à ses frais et lui 

appartenir, si le contraire n'est prouvé ; sans préjudice de la propriété qu'un tiers pourrait avoir acquise ou 

pourrait acquérir par prescription soit d'un souterrain sous le bâtiment d'autrui, soit de toute autre partie du 

bâtiment. Tradução: Toda construção, plantações e obras em terra ou no interior se presume feita pelo 

proprietário a expensas suas e que pertencem, se for provado o contrário, sem prejuízo para a 

propriedade que um terceiro pode ter adquirido ou pode adquirir prescrição ou por uma passagem inferior 

sob o edifício do outro, ou em qualquer outra parte do edifício. Código Civil Frances. Legifrance, Le 

service public dele diffusion du droit, Disponível em: , Acesso em: 03/06/2009. 

108 


Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.32.; BARBOSA, 

Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2006. p. 50.; 

GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 51 e 52. 

109 



42

“Entende a doutrina francesa que se o proprietário pode dispor da coisa por partes, tem a 

faculdade de alienar “le dessus”, conservando “Le tréfonds et la surface”. Diz-se que ele 

“aliene le drit de superficie”. Conseqüentemente, em direito francês, o superficiário é 

proprietário das construções e plantações” 

Outro caso de aplicação do direito de superfície, no direito francês é o da Lei de 

12.05.1825 que dispõe a possibilidade da concessão de plantação de árvores particular 

ao longo das estradas públicas ou plantadas em propriedades públicas. 110 

Da mesma forma que ocorrera com o império romano, houveram alterações na 

sociedade francesa. Em decorrência disto, se fez necessária a criação de instrumentos 

que se adequassem a esta nova realidade. Assim foi criado pelo ordenamento jurídico 

francês dois tipos de arrendamentos regulamento pelas leis 16.12.1964 (bail avec 

permission de bâtir) 111 e lei 16.10.1947 (La bail à domaine congéable). 112 

Nesta esteira entende Frederico Henrique Viegas de Lima 113 : 

“Na atualidade, os problemas contemporâneos da construção e da urbanização, 

especialmente a partir dos prejuízos causados pelas guerras, o crescimento das cidades 

e o aumento demográfico da população, foram fatores determinantes paea mudança no 

enfoque do tema. Tentaram chegar a uma possibilidade pela qual se pudessem obter 

terrenos de forma barata a fim de fomentar a construção de moradias e realizar a 

urbanização. Isto originou a Lei de 16 de dezembro de 1964.” 

Assim, como não poderia deixar de ser, outra corrente doutrinária, tem como 

entendimento que a vigência ou a aplicabilidade da superfície – sem prejuízo a corrente 

anterior -- tem seu fundamento nestes dispositivos. 114 



111 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 

1993. p. 43 






43

2.3 Alemanha 

O Código Civil Alemão – importantíssimo codex jurídico –, promulgado em 18 de 

agosto de 1896, foi uma das primeiras codificações a regular o direito de superfície. 115 

Neste sentido, conforme pontua Rima Gorayb 116 : “O código Civil do Império 

Germânico, que entrou em vigor partir de 1 de janeiro de 1900, foi o primeiro dos 

Códigos modernos a regulamentar o direito de Superfície de forma apropriada e 

autônoma.” 

O direito de superfície tornou-se um dos instrumentos mais utilizados no 

movimento de reforma alemã, neste período adotou-se a política de não mais vender 

terrenos destinados a construção de moradias 117 , assim o Estado reservava para si o 

direito de propriedade, concedendo uma determinada área por um tempo limitado de 

50, 80 ou 100 anos, mediante uma renda atual e com a obrigação de construir as 

residências. 118 

Neste sentido, ventila Marise Pessoa Cavalcanti 119 : 

“O direito alemão foi um dos primeiros a regulamentar, expressamente, o instituto da 

superfície, no B.G.B (Código Civil Alemão), de 1896, utilizando-a como um instrumento 

para a reforma imobiliária, na época. Os terrenos públicos, em vez de serem alienados, 

tornavam-se objeto de superfície viabilizando a locação social, via associações de 

utilidade pública, ou construção da casa própria para as classes trabalhadoras e médias. 

115 

Neste sentido: BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. 

Curitiba: Juruá, 2006. p. 30.; LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria 

geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 35.; MAZZEI, 

Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfície no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 2007. paginas 404. 

Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP, São Paulo, 2007. p.46 

116 


117 


1993. p. 28 e 29. 

118 



119 



44

Nota-se as vantagens de: coibir a especulação imobiliária, tornar o Poder Público 

beneficiário da mais-valia, além de poder influenciar na maneira de construir ” 

A redação do B.G.B. conforme se verificou não atendia as necessidades do atual 

momento alemão basicamente pelos seguintes motivos: 1) Falta de regulamentação 

mais aprofundada quando as obrigações das partes; 2) Não se fixava o destino das 

benfeitorias acrescidas no terreno; e 3) Divergência da análise das disposições do 

B.G.B. nos estados da federação alemã. 120 

Para Frederico Henrique Viegas de Lima 121 : “As normas atuais de direito de 

superfície não são as mesmas do primitivo BGB. Baseiam-se em reformas posteriores, 

alterando o código para adequá-lo às finalidades perseguidas por este direito.” 

Em decorrência disto, bem como durante a primeira guerra mundial com o 

objetivo de fornecer meios de aquisição da casa própria aos ex-combatentes, foi 

elaborada a primeira grande reforma no Codex alemão 122 confirmada pela Lei 4 março 

de 1919. 123 

120 



121 



122 


Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.36 e 37.; GORAYB, 

Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 79. 

123 

ZANIN, Jorge Luiz. Superfície: um novo/velho direito real. Passo Fundo: Ed. Universidade de Passo 

Fundo, 2007. BGB – Código Civil Alemão §§ 1012 - /* Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, 

daß demjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, das veräu ßerliche und vererbliche Rwcht, auf 

oder Oberfläche dês Grundstücks ein Bauwerk zu haben (Erbbaurecht) §§ 1012 - /* Uma propriedade 

pode ser gravada de forma que a aquele em cujo benefício se estabelece o gravame corresponda o 

direito inalienável e hereditário de ter uma construção sobre ou abaixo de superfície daquela propriedade. 

§§ 1013 - /* Das Erbbaurecht kann auf Benutzung eines für das Bauwerk nicht erforderlichen Teils dês 

Grundstücks erstreckt werden, wenn sie für die Benutzung dês Bauwerks Vorteil bietet. §§ 1013 - /* O 

direito de superfície pode estender-se ao aproveitamento de uma parte da propriedade não necessária 

para a construção, se dita parte oferecer vantagem para o aproveitamento da construção. §§ 1014 - /* Die 

Beschränkung des Erbbaurechts auf einen Teil eines Gebäudes, insbedondere ein Stockwerk, ist 

unzuläassig. §§ 1014 - /* A limitação do direito de superfície a uma parte de um edifício, em especial a um 

piso, é inadmissível. §§ 1015 - /* Die zur Bestellung des Erbbaurechts nach § 873 erforderliche Einigung 

des Eigentümers und des Erwerbers mu ß bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor dem 

Grundbuchamt erklärt werden. §§ 1015 - /* O acordo entre proprietário e o adquirente necessário 

segundo o parágrafo 873 para a constituição do direito de superfície deve ser declarado perante o Oficial 

do Registro com a assistência simultânea de ambas as partes. §§ 1016 - /* Das Erbbaurechr erlischt nicht 

dadurch, das Bauwerk untergeht. §§ 1016 - /* O direito de superfície não se extingue pela circunstância 

45

Antes de adentrarmos à análise do instituto propriamente dito, de suma 

importância, é se salutar que a constituição – como teoria geral do direito –, em especial 

o de superfície, alemão é similar ao sistema jurídico pátrio, ou seja, para que ocorra a 

constituição do direito de superfície há duas fazes, sendo a primeira a estipulação do 

direito real em instrumento solene nos termos da legislação, bem como se faz 

necessário ainda um posterior ato de registro deste título, junto ao Cartório de Registro 

de Imóveis competente. 

Nesta esteira Luiz Guilherme Loureiro 124 `: 

“Os direitos reais sobre bens imóveis – aí incluído o direito de superfície – são 

constituídos, transmitidos ou onerados, nos atos `èntre vivos``, pelo inscrição do título no 

Registro de Imóveis. Há, portanto, duas fases na constituição ou aquisição do direito de 

superfície: a estipulação do direito real no contrato e o registro deste título, que serve de 

suporte ao direito real respectivo, no Ofício de Registro de Imóveis. (...) O direito 

brasileiro segue, assim, tal como ocorre com o direito alemão, o princípio da inscrição. 

Segundo esse princípio, a constituição, transmissão e extinção dos direitos reais sobre 

imóveis, por ato inter vivos, só se operam com a inscrição no Registro de Imóveis.” 

Superada esta verificação, veramos os principais pontos referentes ao direito de 

superfície em vigor no direito alemão. 

Conforme conceitua Ricardo Pereira Lira 125 : 

“O direito de superfície é o direito de ter uma edificação sobre o solo alheio. O direito há 

de referir-se à totalidade da edificação, não sendo possível restringi-lo a uma parte dela, 

nem mesmo a um pavimento do edifício. Ter a edificação, no caso, abrange em si a 

que destrói a construção. §§ 1017 - /* (1) Für das Erbbaurecht gelten die sich auf Grandstücke 

beziehenden Vorschiften. (2) Die für den Erwerb des Eigentums und die Ansprüche aus dem Eigentum 

geltenden Vorschriften fiden auf das Erbbaurecht entsprechende Anwendung. §§ 1017 - /* Para o direito 

de superfície valem as disposições referentes as propriedades. Se aplicam ao direito de superfície as 

disposições existentes para a aquisição da propriedade e para as pretensões derivadas da mesma. 

124 Loureiro, Luiz Guilherme. Direitos Reais, p.277. 



46

construção, a posse do edificado e do solo em que esta será erigida, seu gozo e a 

faculdade de reconstruir, em perecendo a edificação” 

Em decorrência deste conceito podemos extrair algumas conclusões 

importantes, tais como que inicialmente o direito de superfície tem como base 

elementar o objeto da edificação em solo alheio não sendo possível haver turbações 

quando de sua constituição, bem como ser possível sua instituição em terra “nua” ou já 

edificada quando do perecimento desta. 

Pode ainda, o direito de superfície Alemão, ser gravado de outros direitos 

imobiliários, e inclusive constituí-lo mediante negocio jurídico, ou por expropriação 

forçada e, finalmente ter sua extinção por abandono, renúncia, prescrição, expropriação 

e termo final. 126 

Por fim, outro ponto relevante para o presente estudo é o do artigo 900 do B.G.B. 

que regulamenta o direito e a possibilidade da usucapião quando o direito de superfície 

tenha estado indevidamente inscrito por 30 anos e o titular do direito tenha possuído o 

imóvel por esse tempo. 127 

2.4 Itália 

No primeiro Código Civil Italiano de 1865, não havia nenhuma menção direita 

quando ao direito de superfície 128 , seguindo praticamente o mesmo disposto no Código 

Civil Napoleônico no que se refere o artigo 553 dispõe: “Toda a construção, plantação 

ou obra existente acima ou abaixo do dolo presume feita pelo proprietário, ou às duas 

126 

GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 80 e 81. 

127 

Neste sentido: Loureiro, Luiz Guilherme. Direitos Reais, p.279. 

128 


1993. p. 35 

47

expensas, e a ele pertencem, desde que nada conste ao contrario, e sem prejuízos dos 

direitos legitimamente adquiridos por terceiros.” 129 

Em decorrência disto -- assim como em outros países europeus –, a doutrina 

italiana no decorrer dos anos, trabalhou em conjunto com a jurisprudência 130 e teve 

como resultado a nova redação do Código Civil Italiano de 1942 que em seus artigos 

952 a 956 131 trata do direito de superfície. 132 

Importante observar que no direito italiano, os casos mais freqüentes do direito 

de superfície, são aqueles instituídos sobre área pública, como por exemplo, os 

edifícios balneários existentes ao longo da costa italiana. 133 

Conforme análise dos referidos dispositivos, Frederico Henrique Viegas de 

Lima 134 resume sucintamente: 

129 


Curitiba: Juruá, 2006. p. 33.; LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria 

geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.40.; LIMA, 

Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana. Rio de 

Janeiro: Renovar, 2005. p. 141. 

130 

Neste sentido: GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 88 e 89.; 

BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. 

p. 35 e 36. 

131 

Art. 952 Costituzione del diritto di superficie Il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al 

di sopra del suolo una costruzione a favore di altri che ne acquista la proprietà (934, 1350, 2643). Del pari 

può alienare la proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo. Art. 953 

Costituzione a tempo determinato Se la costituzione del diritto e stata fatta per un tempo determinato, allo 

scadere del termine il diritto di superficie si estingue e il proprietario del suolo diventa proprietario della 

costruzione (2816). Art. 954 Estinzione del diritto di superfície L'estinzione del diritto di superficie per 

scadenza del termine importa l'estinzione dei diritti reali imposti dal superficiario. I diritti gravanti sul suolo 

si estendono alla costruzione, salvo, per le ipoteche, il disposto del primo comma dell'art. 2816. I contratti 

di locazione (1596), che hanno per oggetto la costruzione, non durano se non per l'anno in corso alla 

scadenza del termine (999). Il perimento della costruzione non importa, salvo patto contrario, l'estinzione 

del diritto di superficie. Il diritto di fare la costruzione sul suolo altrui si estingue per prescrizione per effetto 

del non uso protratto per venti anni (2934 e seguenti, 2816). Art. 955 Costruzioni al disotto del suolo Le 

disposizioni precedenti si applicano anche nel caso in cui e concesso il diritto di fare e mantenere 

costruzioni al disotto del suolo altrui (840). Art. 956 Divieto di proprietà separata delle piantagioni Non può 

essere costituita o trasferita la proprietà delle piantagioni (821) separatamente dalla proprietà del suolo. 

Código Civil Italiano. The Cardozo Electronic Law Bulletin, Il Codice Civile Italiano, Disponível em: < 

http://www.jus. unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/codciv/Lib3.htm>, Acesso em: 04/06/2009. 

132 



Paulo, 2007. p. 56. 

133 


2006. p. 37. 

48

“Disposto nos artigos 952 a 956 do Códice Civile, o direito de superfície fundamenta-se 

na derrogação do principio de acessão. Ocorre, em primeiro lugar, através de uma 

concessão ad aedificandum sobre ou debaixo do solo de outra pessoa. Esta concessão 

efetiva-se por contrato, no qual o proprietário do solo permite que um terceiro execute 

uma construção em seu terreno, com contendo a tácita ou expressa de que a edificação 

passe a pertencer a este terceiro” 

O artigo 952 do Código Civil italiano trata na sua da Constituição o direito 

superfície. Sendo assim, da analise do referido dispositivo, verificamos que 

preliminarmente, o proprietário pode ter o direito de fazer e manter a construção acima 

do solo em favor de outras pessoas que compram o imóvel, bem como na segunda 

parte do mesmo dispositivo, nos defrontamos com a possibilidade da cisão da 

propriedade 135 , pois também pode o proprietário alienar o edifício existente, separada 

da propriedade da terra. 136 

Nesta mesma esteira pondera Paulo Roberto Benasse 137 : 

“O Proprietário pode constituir o direito de fazer e manter sobre seu solo uma construção, 

em favor de outro, que lhe adquire a propriedade. Pode, também, alienar a propriedade 

de construção já existente, separadamente da propriedade do solo.” 

Neste sentido, em especial quanto a possibilidade da cisão da propriedade 

aponta Rima Gorayb 138 : 

“Todo o sistema se apóia na expressa derrogação do principio da acessão. O código 

caracteriza, concebe e baseia o direito de superfície como uma forma especial de 

propriedade – a propriedade superficiária. Porem, não a define ou regulamenta, dá 

134 


Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 145 - 146. 

135 



136 



137 


2002. p. 36. 

138 


49

apenas as normas básicas para sua constituição, determina seu objeto (construção), 

proibindo que recaia sobre plantações” 

O segundo dispositivo regulamentador, ou seja, o artigo 953 do referido codex, 

refere-se ao prazo estabelecimento da concessão. 139 Conforme verifica-se este período 

é estipulado pela lei como um período determinado, bem como, após o termo do 

período, a superfície termina e o proprietário do terreno torna-se o proprietário do 

edifício. 140 

Quanto da análise da extinção da concessão superficiária, um dos dispositivos 

relevantes esta é o previsto no artigo 954, inciso III, que possibilita a ocorrência da 

decadência do não uso, pelo prazo de vinte anos. 141 

Outro dispositivo relevante é o do artigo 955 que regula a obrigação de se 

manter a construção no subsolo de outrem da mesma maneira que se aplica ao solo. 142 

E ainda o artigo 956, que prevê a proibição da concessão do direito de superfície sobre 

plantações, quer existentes ou não. 143 

2.5 Suíça 

Outro importante sistema jurídico que regula o direito de superfície é o suíço. 

Importante observar que o Código Civil suíço de 10.12.1907, disciplinou a matéria nos 

144 145 

seus artigos 675 e 779. 




2002. p. 37. 


2006. p. 36. 



143 Neste sentido: BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. 

Curitiba: Juruá, 2006. p. 36.; CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de 

efetivação da função social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 24. 

144 Art. 675 1 Les constructions et autres ouvrages établis au-dessus ou au-dessous d’un fonds, ou unis 

avec lui de quelque autre manière durable, peuvent avoir un propriétaire distinct, à la condition d’être 

50

Conforme Ricardo Pereira Lira anota 146 : 

“Na concisa regulamentação originária fixou a natureza complexa caracterizada do direito 

de superfície moderno, sob o aspecto estrutural, consignado o direito de ter e fazer 

construções sobre o solo alheio, ou abaixo dele, contemplando a propriedade 

superficiária resultante do exercício desse direito. No tocante à natureza jurídica, 

configura o direito de superfície como servidão” 

Foi acrescentado a lei federal de 19 de março de 1965, ao artigo 799, mais 11 

(onze) alíneas 147 que esmiúçam e regulamentam o referido dispositivo de forma mais 

detalhada. 148 

inscrits comme servitudes au registre foncier. 2 Les divers étages d’une maison ne peuvent être l’objet 

d’un droit de superficie. Art. 779 1 Le propriétaire peut établir en faveur d’un tiers une servitude lui 

conférant le droit d’avoir ou de faire des constructions soit sur le fonds grevé, soit au-dessous.2 Sauf 

convention contraire, ce droit est cessible et passe aux héritiers. 3 Si cette servitude a le caractère d’un 

droit distinct et permanent, elle peut être immatriculée comme immeuble au registre foncier 


Curitiba: Juruá, 2006. p. 46.; BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. 

Campinas: Bookseller, 2002. p. 69.; LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como 

instrumento de planificação urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 152.; TEIXEIRA, José Guilherme 

Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 27. 



147 Art. 779a382 Le contrat constitutif d’un droit de superficie distinct et permanent n’est valable que s’il a 

été fait par acte authentique. Art. 779b383 Les dispositions contractuelles sur les effets et l’étendue du 

droit de superficie, notamment sur la situation, la structure, le volume et la destination des constructions, 

ainsi que sur l’utilisation des surfaces non bâties mises à contribution par l’exercice du droit, sont 

obligatoires pour tout acquéreur du droit de superficie et de l’immeuble grevé. Art. 779c384 A l’expiration 

du droit de superficie, les constructions font retour au propriétaire du fonds et deviennent partie intégrante 

de ce fonds. Art. 779d385 1 Pour les constructions lui faisant retour, le propriétaire du fonds verse au 

superficiaire une indemnité équitable qui constitue cependant, pour les créanciers en faveur desquels le 

droit de superficie était grevé de gage, une garantie pour le solde de leurs créances et qui ne peut pas 

être versée au superficiaire sans leur consentement. 2 Si l’indemnité n’est ni versée ni garantie, le 

superficiaire ou um créancier en faveur duquel le droit de superficie était grevé de gage peut exiger qu’au 

lieu du droit de superficie radié une hypothèque de même rang soit inscrite en garantie de l’indemnité due. 

3 L’inscription doit se faire au plus tard trois mois après l’expiration du droit de superficie. Art. 779e386 Le 

montant de l’indemnité, la procédure à suivre pour le fixer, la suppression de l’indemnité et le 

rétablissement de l’état primitif du bienfonds peuvent être l’objet d’autres dispositions passées en la forme 

prescrite pour la constitution du droit de superficie et pouvant être annotées au registre foncier. Art. 

779f387 Si le superficiaire excède gravement son droit réel ou viole gravement des obligations 

contractuelles, le propriétaire peut provoquer le retour anticipé en demandant le transfert à son nom du 

Art. 779g388 1 Le droit de retour ne peut être exercé que moyennant une indemnité équitable pour les 

constructions qui font retour au propriétaire, la faute du superficiaire pouvant justifier la réduction de 

l’indemnité.2 Le droit de superficie n’est transféré au propriétaire que si l’indemnité a été versée ou 

garantie. Art. 779h389 Les dispositions concernant l’exercice du droit de retour s’appliquent à tout moyen 

que le propriétaire s’est réservé de mettre fin prématurément au droit de superficie ou d’en demander la 

51

Referidos dispositivos foram introduzidos no Código Civil Suíço, uma vez que a 

legislação originária não correspondia com as necessidades fáticas e com o posterior 

agravamento da primeira guerra mundial – em especial com a crise habitacional –, 

quanto mais se utilizava o referido instituto mais se concretizava a necessidade de um 

novo regulamento. 149 

Referente a importância e a necessidade da revisão do direito de superfície 

Suíço, Frederico Henrique Viegas de Lima afirma que este direito teve importância 

secundária, sendo aplicada em casos pontuais. Porém com a aplicação deste instituto 

com o passar dos anos, este se transformou em um instrumento eficaz e importante 

para a sociedade. 150 

Ao analisar os referidos dispositivos, verificamos algumas disposições relevante 

que merecem destaques. Dentre estes, verificamos inicialmente que inicialmente o 

código civil suíço, verifica a possibilidade de sobre-elevação do instituto. 

Inicialmente, em relação a renda, -- ou seja, se esta fazia parte ou não do direito 

de superfície --, a reforma nada o alterou, sendo mantida a sua natureza puramente 

rétrocession en cas dviolation de ses obligations par le superficiaire. Art. 779i390 1 Le propriétaire peut 

demander à tout superficiaire actuel de garantir la rente du droit de superficie au moyen d’une hypothèque 

grevant pour trois annuités au maximum le droit de superficie immatriculé au registre foncier. 2 Si la rente 

ne consiste pas en annuités égales, l’inscription de l’hypothèque légale peut être requise pour le montant 

qui, la rente étant uniformément répartie, représente trois annuités. Art. 779k391 1 L’hypothèque peut être 

inscrite en tout temps pendant la durée du droit de superficie et, en cas de réalisation forcée, elle n’est 

pas radiée. 2 Les dispositions relatives à la constitution de l’hypothèque des artisans et entrepreneurs 

s’appliquent par analogie. Art. 779l392 1 Le droit de superficie ne peut pas être constitué pour plus de 

cent ans comme droit distinct. Código Civil Suíço. Les autorités fédérales de la Confédération suisse : 

Code civil Suisse du 10 décembre 1907 (Etat le 5 décembre 2008) Disponível em: 

, Acesso em: 04/06/2009. 

148 



149 


150 



52

obrigacional, mas permitiu a possibilidade de inscrição de hipoteca legal nos termos do 

art. 837 do Código Civil Suíço. 151 

O conceito do direito de superfície encontrado no artigo 799, dispõe no sentido 

de sua faculdade, ou seja, não pode ser imposto; se tratando de uma servidão com 

características especiais; e pode recair sobre bens construídos ou não, anulando o 

princípio da acessão. 152 

Neste mesmo sentido pontua Marise Pessoa Cavalcanti 153 que: “Convém 

ressaltar que, neste diploma legal, se atribui ao direito de superfície natureza jurídica de 

servidão” 

Já a segunda parte artigo 779 do referido diploma, determina a transmissibilidade 

do direito de superfície, se verificada, salvo disposição em contrário, ser este direito 

transferível, bem como passível de sucessão. 

Outro ponto de relevante interesse previsto no artigo 675, alínea 2, é o da 

permissão da constituição do direito de superfície em distintos pisos de um prédio e 

assim observam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald pontuam: 154 

“Ao contrario do Código Civil Suíço, a legislação brasileira não cuidou do direito de 

sobreelevação. Seria uma espécie de direito de superfície em segundo grau, na qual o 

superficiário estaria autorizado a contratualmente transmitir a um terceiro o direito de 

construir sobre a sua propriedade. Não se confunde com o condomínio edilício.” 

Outro dispositivo interessante, é o do artigo 779, alínea I, que disciplina 

diferentemente o prazo máximo da concessão superficiária. Reza o referido dispositivo 

que o direito área não pode ser estabelecido por mais de 100 (cem) anos de forma 

distinta. 





154 Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 404 e 405. 

53

Em fim, a alínea k, do Artigo 779, possibilita a viabilidade de gravar o direito de 

superfície por hipoteca durante o prazo da concessão. 

2.6 Espanha 

Conforme parte da doutrina aponta, direito de superfície espanhol não tem 

substantividade normativa prevista no seu Código Civil. 155 

Neste diapasão Frederico Henrique Viegas de Lima 156 se posiciona no seguinte 

sentido: 

“A influencia do direito alemão e do direito suíço é latente no Código Civil espanhol, 

quando em seu artigo 353 estabelece um principio de acessão rígido dizendo: “A 

propriedade dos bens de direito por acessão a tudo o que eles produzem, ou se lhe une 

ou incorpora, natural ou artificialmente.” De qualquer maneira, ao tratar do direito de 

acessão a respeito de imóveis, o artigo 539 estabelece que “todas as obras, semeaduras 

e plantações se presumem feitas pelo proprietário e a sua custa, enquanto não se prove 

o contrario.”” 

Tal fato ocorreu conforme aponta Rima Goryb 157 : “sendo tradicionalista, e 

conservadora, a Espanha preservou valores e instituições da Idade Média, tal como o 

regime de senhorios, que era uma maneira de povoar as terras sem aliená-las, pois o 

ocupante ao se retirar só tinha o direito de levar os bens móveis.” 

155 



156 



157 


54

Esta assertiva tem como fundamento ainda única disposição prevista 

expressamente no Código Civil espanhol encontrado no artigo 1611 158 que dispõe sobre 

o resgate dos censos constituídos antes da promulgação do Código Civil. 159 

Relata ainda Ricardo Pereira Lira, ao analisar o artigo 1655 160 do referido codex, 

que este refere-se implicitamente ao direito de superfície. 161 

Desta análise dos referidos dispositivos, podemos concluir que o Código Civil 

espanhol não recepcionou o direito de superfície, e ainda mais, em especial, do estudo 

do artigo 1611, podemos verificar que o direito de superfície já fora objeto de 

positivação no sistema 162 e deixou de fazer parte deste em um determinado 

momento. 163 

Não obstante estes apontamentos, em decorrência dos mesmos fenômenos 

sociais já relatados anteriormente 164 , foi necessária a promulgação da primeira lei 

positivada no sistema jurídico Espanhol denominada de Lei do Solo datada de 16 de 

maio de 1956 165 criou uma nova modalidade urbana do direito de superfície, previsto 

158. 166 

158 

Artículo 1611 - Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a los foros, subforos, derechos de 

superficie y cualesquiera otros gravámenes semejantes, en los cuales el principio de la redención de los 

dominios será regulado por una ley especial. Código Civil Espanhol. Disponível em: < http://civil 

.udg.es/normacivil/estatal/CC/4T7.htm>, Acesso em: 04/06/2009. 

159 


1993. p. 37. 

160 

Artículo 1655 - Los foros y cualesquiera otros gravámenes de naturaleza análoga que se establezcan 

desde la promulgación de este Código. Código Civil Español. Disponível em: < http://civil.udg.es/ 

normacivil/estatal/CC/4T7.htm>, Acesso em: 04/06/2009. 

161 



162 



Paulo, 2007. p. 58. 

163 


164 

Neste contexto, a legislação originária não correspondia as necessidades fáticas, bem como com o 

posterior agravamento da primeira guerra mundial, em especial com a crise habitacional vivida neste 

período. 

165 



166 

ZANIN, Jorge Luiz. Superfície: um novo/velho direito real. Passo Fundo: Ed. Universidade de Passo 

Fundo, 2007. Lei do Solo de Galícia – Espanha Artigo 158 – Dereito de superfície. Artigo 158 – Direito de 

superfície 1. As entidades locais e as demais personas públicas poderán constituílo dereito de superfície 

55

Neste sentido corrobora Paulo Roberto Benasse 167 : 

“Na Espanha ficou excluído expressamente de seu Código Civil de 1889, que foi 

modificado pela lei de 16.05.1956, que reintroduziu o direito de superfície no seu 

ordenamento positivo, com fins de construir, pelo prazo máximo de 50 anos, com 

prescrição liberatória de 5 anos, para o caso de não uso da finalidade a que se destina, 

ou seja, não ser iniciada a edificação nesse prazo.” 

Conforme referida legislação, o superficiário tem a título gratuito ou oneroso, o 

direito de construir, plantar, conservar e usar terreno de outrem, podendo ainda 

transmitir este direito. 168 

Por fim e não menos importante, em 28/05/2007 foi editada a “Lei do Solo”” n.8, 

que regulamenta o direito de superfície em seus artigos 35 e 36 169 , com objetivo de 

em térreos da súa propiedade ou integrantes do patrimonio municipaldo solo, com destino á construcción 

de vivendas suxeitas a algún réxime de protección pública ou outros usos de interesse social; este dereito 

corresponderalle ó superficiário.1. As entidades locais e as demais pessoas públicas poderão constituir 

direito de superfície em terrenos de sua propriedade ou do solo integrante do patrimônio municipal, com 

destinação à construção de casas sujeitas algum regime de proteção pública ou outros usos de interesse 

social; este direito corresponde ao superficiário.2. O mesmo dereito asiste os particulares, sem a 

limitación de destino presvista no apartado anterior.2. O mesmo direito assiste aos particulares, sem a 

limitação de destinação prevista no artigo anterior. 


2002. p. 69. 



169 Artículo 35. Contenido, constitución y régimen.1. El derecho real de superficie atribuye AL superficiario 

la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una 

finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. 

También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre 

viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la 

propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo. 2. Para que 

el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y 

la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. En la escritura deberá fijarse necesariamente el 

plazo de duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de noventa y nueve años.El derecho 

de superficie sólo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado. 3. El derecho 

de superficie puede constituirse a título oneroso o gratuito. En el primer caso, la contraprestación del 

superficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada o de un canon periódico, o en la adjudicación 

de viviendas o locales o derechos de arrendamiento de unos u otros a favor del propietario del suelo, o en 

varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo 

pactado al constituir el derecho de superficie. 4. El derecho de superficie se rige por las disposiciones de 

este Capítulo, por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho. Artículo 

36. Transmisión, gravamen y extinción.1. El derecho de superficie es susceptible de transmisión y 

gravamen con las limitaciones fijadas al constituirlo. 2. Cuando las características de la construcción o 

56

abarcar a racionalização dos imóveis urbanos. 170 Referidos dispositivos, tratam 

basicamente da constituição do direito de superfície, transmissão e da extinção do do 

ferido direito. 

2.7 Portugal 

Historicamente o direito de superfície não estava previsto inicialmente no Código 

Civil de 1867, pois a referida codificação tinha grande influencia da acessão romana. 

Não obstante a referida disposição, insta salientar que a lei de 9 de julho de 1773, já 

previa em seus artigos 11, 17 e 26 o direito de superfície. 171 

Em continuidade, bem como atinente a presente temática, o direito português, 

regulamentou de forma minuciosa o direito de superfície, previsto nos artigos 1524 a 

1542 do Código Civil de 1967. 172 

edificación lo permitan, el superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad 

horizontal con separación del terreno correspondiente al propietario, y podrá transmitir y gravar como 

fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal, 

durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo. 3. 

En la constitución del derecho de superficie se podrán incluir cláusulas y pactos relativos a derechos de 

tanteo, retracto y retroventa a favor del propietario del suelo, para los casos de las transmisiones del 

derecho o de los elementos a que se refieren, respectivamente, los dos apartados anteriores. 4. El 

propietario del suelo podrá transmitir y gravar su derecho con separación del derecho del superficiario y 

sin necesidad de consentimiento de éste. El subsuelo corresponderá al propietario del suelo y será objeto 

de transmisión y gravamen juntamente con éste, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie. 

5. El derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad con la ordenación territorial y 

urbanística en el plazo previsto en el título de constitución y, en todo caso, por el transcurso del plazo de 

duración del derecho. A la extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración, 

el propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización 

alguna cualquiera que sea el título en virtud del cual se hubiera constituido el derecho. No obstante, 

podrán pactarse normas sobre la liquidación del régimen del derecho de superficie.La extinción del 

derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración determina la de toda clase de derechos 

reales o personales impuestos por el superficiario. Si por cualquier otra causa se reunieran los derechos 

de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro derecho 

continuarán gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie. 

ESPANHA. Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo. Disponível em: < http://www.derecho.com/l/boe/ley-8- 

2007-suelo/#A35>, Acesso em: 10/06/2009. 




Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 130 - 131. 

172 TÍTULO V Do direito de superfície CAPÍTULO I Disposições gerais Artigo 1524.º (Noção) - O direito 

de superfície consiste na faculdade de construir ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra em 

57

terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantações. Artigo 1525.º (Objecto) 1. Tendo por objecto a 

construção de uma obra, o direito de superfície pode abranger uma parte do solo não necessária à sua 

implantação, desde que ela tenha utilidade para o uso da obra. 2 - O direito de superfície pode ter por 

objecto a construção ou a manutenção de obra sob solo alheio. Artigo 1526.º (Direito de construir sobre 

edifício alheio) O direito de construir sobre edifício alheio está sujeito às disposições deste título e às 

limitações impostas à constituição da propriedade horizontal; levantado o edifício, são aplicáveis as 

regras da propriedade horizontal, passando o construtor a ser condómino das partes referidas no artigo 

1421.º. Artigo 1527.º (Direito de superfície constituído pelo Estado ou por pessoas colectivas públicas) O 

direito de superfície constituído pelo Estado ou por pessoas colectivas públicas em terrenos do seu 

domínio privado fica sujeito a legislação especial e, subsidiariamente, às disposições deste código. 

CAPÍTULO II Constituição do direito de superfície. Artigo 1528.º (Princípio geral) O direito de superfície 

pode ser constituído por contrato, testamento ou usucapião, e pode resultar da alienação de obra ou 

árvores já existentes, separadamente da propriedade do solo. Artigo 1529.º (Servidões) 1. A constituição 

do direito de superfície importa a constituição das servidões necessárias ao uso e fruição da obra ou das 

árvores; se no título não forem designados o local e as demais condições de exercício das servidões, 

serão fixados, na falta de acordo, pelo tribunal. 2. A constituição coerciva da servidão de passagem 

sobre prédio de terceiro só é possível se, à data da constituição do direito de superfície, já era encravado 

o prédio sobre que este direito recaía. CAPÍTULO III Direitos e encargos do superficiário e do proprietário 

Artigo 1530.º (Preço) 1. No acto de constituição do direito de superfície, pode convencionar-se, a título de 

preço, que o superficiário pague uma única prestação ou pague certa prestação anual, perpétua ou 

temporária. 2. O pagamento temporário de uma prestação anual é compatível com a constituição 

perpétua do direito de superfície. 3. As prestações são sempre em dinheiro. Artigo 1531.º (Pagamento 

das prestações anuais) 1. Ao pagamento das prestações anuais é aplicável o disposto nos artigos 1505.º 

e 1506.º, com as necessárias adaptações. 2. Havendo mora no cumprimento, o proprietário do solo tem o 

direito de exigir o triplo das prestações em dívida. Artigo 1532.º (Fruição do solo antes do início da obra) 

Enquanto não se iniciar a construção da obra ou não se fizer a plantação das árvores, o uso e a fruição 

da superfície pertencem ao proprietário do solo, o qual, todavia, não pode impedir nem tornar mais 

onerosa a construção ou a plantação. Artigo 1533.º (Fruição do subsolo) O uso e a fruição do subsolo 

pertencem ao proprietário; este é, porém, responsável pelo prejuízo causado ao superficiário em 

consequência da exploração que dele fizer. Artigo 1534.º (Transmissibilidade dos direitos) O direito de 

superfície e o direito de propriedade do solo são transmissíveis por acto entre vivos ou por morte. Artigo 

1535.º (Direito de preferência) 1. O proprietário do solo goza do direito de preferência, em último lugar, na 

venda ou dação em cumprimento do direito de superfície; sendo, porém, enfitêutico o prédio incorporado 

no solo, prevalece o direito de preferência do proprietário. 2. É aplicável ao direito de preferência o 

disposto nos artigos 416.º a 418.º e 1410.º CAPÍTULO IV Extinção do direito de superfície Artigo 1536.º 

(Casos de extinção) 1. O direito de superfície extingue-se: a) Se o superficiário não concluir a obra ou não 

fizer a plantação dentro do prazo fixado ou, na falta de fixação, dentro do prazo de dez anos; b) Se, 

destruída a obra ou as árvores, o superficiário não reconstruir a obra ou não renovar a plantação, dentro 

dos mesmos prazos a contar da destruição; c) Pelo decurso do prazo, sendo constituído por certo tempo; 

d) Pela reunião na mesma pessoa do direito de superfície e do direito de propriedade; 

e) Pelo desaparecimento ou inutilização do solo; f) Pela expropriação por utilidade pública. 

2. No título constitutivo pode também estipular-se a extinção do direito de superfície em consequência da 

destruição da obra ou das árvores, ou da verificação de qualquer condição resolutiva. 3. À extinção do 

direito de superfície, nos casos previstos nas alíneas a) e b) do n.º 1, são aplicáveis as regras da 

prescrição. Artigo 1537.º (Falta de pagamento das prestações anuais) 1. A falta de pagamento das 

prestações anuais durante vinte anos extingue a obrigação de as pagar, mas o superficiário não adquire a 

propriedade do solo, salvo se houver usucapião em seu benefício. 2. À extinção da obrigação de 

pagamento das prestações são aplicáveis as regras da prescrição. Artigo 1538.º (Extinção pelo decurso 

do prazo) 1. Sendo o direito de superfície constituído por certo tempo, o proprietário do solo, logo que 

expire o prazo, adquire a propriedade da obra ou das árvores. 2. Salvo estipulação em contrário, o 

superficiário tem, nesse caso, direito a uma indemnização, calculada segundo as regras do 

enriquecimento sem causa. 3. Não havendo lugar à indemnização, o superficiário responde pelas 

deteriorações da obra ou das plantações, quando haja culpa da sua parte. Artigo 1539.º (Extinção de 

direitos reais constituídos sobre o direito de superfície) 1. A extinção do direito de superfície pelo decurso 

do prazo fixado importa a extinção dos direitos reais de gozo ou de garantia constituídos pelo superficiário 

58

Esmiuçando o presente apontamento, o Silvio de Salvo Venosa descreve 173 : 

“Originariamente, o revogado Código Civil português também não reconheceu o direito 

de superfície, que somente foi introduzido na legislação lusitana por uma lei de 1948. No 

código português atual, uma vez abolida a enfiteuse, o Código Civil lusitano conceitua a 

superfície como “faculdade de construir ou manter, perpetua ou temporariamente, uma 

obra em terreno alheio ou nele fazer ou manter plantações” (art. 1.542)” 

Importante frisar, que o direito de superfície lusitano, conforme já verificado 

anteriormente, é muito importante para a interpretação de alguns dispositivos no direito 

pátrio. 174 

Desta forma, conforme o artigo 1524, o direito de superfície consiste na 

faculdade de construir ou manter, perpétua ou temporariamente, bem como tem por 

objeto uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantações. 175 

Para Diana Coelho Barbosa 176 : “o direito de superfície, no ordenamento jurídico, 

português, pode consistir numa concessão ad aedificandum ou, ainda, incidir sobre 

construção já existente; pode ser perpétua ou temporária a sua concessão, podendo 

recair, também, sobre plantações preexistentes ou in fieri.” 

em benefício de terceiro. 2. Se, porém, o superficiário tiver a receber alguma indemnização nos termos 

do artigo anterior, aqueles direitos transferem-se para a indemnização, conforme o disposto nos lugares 

respectivos. (Artigo 1540.º (Direitos reais constituídos pelo proprietário)Os direitos reais constituídos pelo 

proprietário sobre o solo estendem-se à obra e às árvores adquiridas nos termos do artigo 1538.º Artigo 

1541.º (Permanência dos direitos reais) Extinguindo-se o direito de superfície perpétuo, ou o temporário 

antes do decurso do prazo, os direitos reais constituídos sobre a superfície ou sobre o solo continuam a 

onerar separadamente as duas parcelas, como se não tivesse havido extinção, sem prejuízo da aplicação 

das disposições dos artigos anteriores logo que o prazo decorra. Artigo 1542.º(Extinção por expropriação) 

Extinguindo-se o direito de superfície em consequência de expropriação por utilidade pública, cabe a 

cada um dos titulares a parte da indemnização que corresponder ao valor do respectivo direito. CÓDIGO 

CIVIL PORTUGUÊS: Actualizado até à Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubrov. Disponível em: 

, Acesso em: 10/06/2009. 

173 


174 


175 



176 


2006. p. 43. 

59

Ainda nesta mesma esteira, Paulo Roberto Benasse 177 pondera: 

“É o direito de uma pessoa ter a propriedade de edifícios ou plantações feitas em terreno 

alheio, com pleno consentimento do proprietário desse terreno. Esta noção não difere 

muito das idéias tradicionais sobre o instituto, segundo os quais, devemos entender o 

direito alienável e transmissível por herança, de fazer e ter uma construção sobre a 

superfície de um imóvel. o superficiário é proprietário da construção ou plantação 

emitente sobre o solo, enquanto este ultimo pertence a outro titular, o proprietário” 

Ainda analisando o referido dispositivo, e em especial a expressão da palavra 

“perpetua” discorre assertivamente Marcus Vinicius dos Santos Andrade 178 : 

“A expressão “perpetua” não significa que não possa ser desconstituído, mas sim, que 

persiste enquanto obedecidas as regulamentações contratuais e legais. Não há um termo 

fixo para a revogação da avença equivalendo à locução “tempo indeterminado”. O contra 

ponto esta no “tempo determinado”: quando vencido o prazo, encerra-se a relação” 

Referente ao objeto do direito de superfície lusitano, este, pode abranger parte 

do solo não necessária à sua implantação, desde que tenha ela a utilidade para o uso 

da obra, como prescreve o art. 1525 do Código Civil Português 179 

Observa Luiz Guilherme Loureiro 180 : 

`Àliás, também o direito português vedava a construção de obra no subsolo, a menos que 

fosse inerente à obra superficiária. Tal dispositivo (art. 1.525, p.2., do CC) foi fortemente 

criticado pela doutrina e foi derrogado pelo Dec. – lei 257 de 1991. Este diploma legal 

proclama que o direito de superfície pode ter por objetivo a construção ou a manutenção 

sob solo alheio”. 

177 


2002. p. 65. 

178 


Curitiba: Juruá, 2009. p. 58 

179 

Neste sentido: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São Paulo: 

Saraiva, 2006. p. 409.; GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 106. 

180 

Loureiro, Luiz Guilherme. Direitos Reais, p.274. 

60

Outro aspecto relevante está previsto no Artigo 1535, que refere-se a 

transmissibilidade dos direitos. Prevê o referido artigo que o direito de superfície é 

transmitido por ato entre vivos ou por morte, e especifica o artigo 1534 a sua 

constituição por contrato, testamento ou usucapião. 181 Porém para que se efetive a 

concessão superficiária, será necessário registrar a mesma junto ao foro registral. Neste 

sentido para o Silvio de Salvo Venosa 182 : “a eficácia do direito real somente é obtida 

com o registro imobiliário” 

Pode ser ainda, constituído pelo estado ou por outras pessoas jurídicas de direito 

público em terrenos de sua propriedade. Neste caso, referida concessão, assim como 

no direito pátrio fica sujeito a legislação especial e subsidiariamente as disposições do 

código civil nos termos do artigo 1527. 183 

Referente às obrigações do superficiário há duas ponderações interessantes, na 

legislação portuguesa, a primeira delas prevista no Artigo 1531, segunda parte, 

regulamento que havendo mora no cumprimento, o proprietário tem o direito de exigir o 

triplo das prestações em dívida. 

Já em um segundo momento – assim como ocorre no direito pátrio – o direito de 

preferência também encontra guarida no Artigo 1535, pois o proprietário do solo goza 

do direito de preferência, em último lugar, na venda ou dação em cumprimento do 

direito de superfície. 

Ponto interessante, relaciona-se com a extinção do direito de superfície prevista 

no artigo 1536 do Código Civil Português. Diferentemente do direito nacional, o referido 

artigo arrola todas as de extinção do direito de superfície. 184 

181 

Neste mesmo sentido: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São 

Paulo: Saraiva, 2006. p. 409.; BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da 

Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2006. p. 43. 

182 


183 


2006. p. 44. 

184 



61

Sendo assim, basicamente, o direito de superfície extingue-se: Caso o 

superficiário não concluir a obra ou não fizer a plantação dentro do prazo fixado ou, na 

falta de fixação, dentro do prazo de dez anos; Se, destruída a obra ou as árvores, o 

superficiário não reconstruir a obra ou não renovar a plantação, dentro dos mesmos 

prazos a contar da destruição; Pelo decurso do prazo, sendo constituído por certo 

tempo; Pela reunião na mesma pessoa do direito de superfície e do direito de 

propriedade; Pelo desaparecimento ou inutilização do solo; Pela expropriação por 

utilidade pública. No título constitutivo pode também estipular-se a extinção do direito de 

superfície em conseqüência da destruição da obra ou das árvores, ou da verificação de 

qualquer condição resolutiva. 

Por fim, importante frisar que nos termos do artigo 1539 do referido Código, a 

extinção do direito de superfície pelo transcurso do prazo fixado, decorre 

automaticamente a liberação dos direito reais de garantias constituídos pelo 

superficiário em benefícios de terceiros. 185 

2.8 Canadense: Província de Québec 

O Novo código civil da Província de Québec, que entrou em vigor na última 

década de 90, mais especificadamente em 1º de janeiro de 1994, regulamenta o 

instituto do direito de superfície no seu capítulo IV, subdivido em duas sessões. 186 

A primeira destas duas sessões, regula a constituição 187 do direito de superfície, 

enquanto a segunda parte trata da extinção 188 do referido instituto. 

185 


2006. p. 45 e 46. 

186 


2006. p. 48. 

187 

Section ii - De la fin de la propriété superficiaire. Chapitre quatrième - De la propriété superficiaire. 

Section i - De l'établissement de la propriété superficiaire. 1110. La propriété superficiaire résulte de la 

division de l'objet du droit de propriété portant sur un immeuble, de la cession du droit d'accession ou de 

la renonciation au bénéfice de l'accession. 1111. Le droit du propriétaire superficiaire à l'usage du tréfonds 

62

Nestes termos, conforme se verifica no artigo 1110 do referido dispositivo legal, 

o direito de superfície é oriundo de um fracionamento do direito de propriedade 

existente sobre um imóvel, da transferência do direito de acessão ou da renúncia ao 

benefício da acessão, ou ainda da renúncia deste. 189 

E assim entende Marcus Vinicius dos Santos Andrade 190 : “O art. 1.110 

estabelece que a propriedade superficiária resulta da divisão do objeto do direito de 

propriedade sobre um imóvel da cessão do direito de acessão ou da renuncia ao 

beneficio da acessão” 

Em continuidade, dois outros aspectos são relevantes quando da constituição do 

direito de superfície. O primeiro deles, é que o direito de superfície conforme artigo 

est réglé par la convention. À défaut, le tréfonds est grevé des servitudes nécessaires à l'exercice de ce 

droit; elles s'éteignent lorsqu'il prend fin. 1112. Le superficiaire et le tréfoncier supportent les charges 

grevant ce qui fait l'objet de leurs droits de propriété respectifs. 1113. La propriété superficiaire peut être 

perpétuelle, mais un terme peut être fixé par la convention qui établit la modalité superficiaire. Código Civil 

Canadense. Disponível em: , Acesso em: 10/06/2009. 

188 

Section ii - De la fin de la propriété superficiaire. 1114. La propriété superficiaire prend fin: 1° Par la 

réunion des qualités de tréfoncier et de superficiaire dans une même personne, sous réserve toutefois des 

droits des tiers; 2° Par l'avènement d'une condition résolutoire; 3° Par l'arrivée du terme. 1115. La perte 

totale des constructions, ouvrages ou plantations ne met fin à la propriété superficiaire que si celle-ci 

résulte de la division de l'objet du droit de propriété. L'expropriation des constructions, ouvrages ou 

plantations ou celle du tréfonds ne met pas fin à la propriété superficiaire. 1116. À l'expiration de la 

propriété superficiaire, le tréfoncier acquiert par accession la propriété des constructions, ouvrages ou 

plantations en en payant la valeur au superficiaire. Cependant, si la valeur est égale ou supérieure à celle 

du tréfonds, le superficiaire a le droit d'acquérir la propriété du tréfonds en en payant la valeur au 

tréfoncier, à moins qu'il ne préfère, à ses frais, enlever les constructions, ouvrages et plantations qu'il a 

faits et remettre le tréfonds dans son état antérieur. 1117. À défaut par le superficiaire d'exercer son droit 

d'acquérir la propriété du tréfonds, dans les 90 jours suivant la fin de la propriété superficiaire, le tréfoncier 

conserve la propriété des constructions, ouvrages et plantations. 1118. Le tréfoncier et le superficiaire qui 

ne s'entendent pas sur le prix et les autres conditions d'acquisition du tréfonds ou des constructions, 

ouvrages ou plantations, peuvent demander au tribunal de fixer le prix et les conditions d'acquisition. Le 

jugement vaut titre et en a tous les effets. Ils peuvent aussi, en cas de désaccord sur les conditions 

d'enlèvement de ces constructions, ouvrages ou plantations, demander au tribunal de les déterminer. 

Código Civil Canadense. Disponível em: , Acesso em: 10/06/2009. 

189 


2006. p. 49. 

190 



63

1113, pode ser perpétuo, salvo disposição em contrário 191 . Já em segundo momento, 

assim como verificado em outros países, se faz possível ofertar o direito de propriedade 

em garantia real nos termos do artigo 1112 do referido diploma. 

Quanto da extinção da direito de superfície canadense o artigo 1116, importante 

descreve que o proprietário do terreno, adquire todas as acessões nesta erigidas, salvo 

se este valor for igual ou superior a do terreno. Neste caso, o superficiário tem o direito 

de adquirir a propriedade do imóvel pagando o seu respectivo valor. 192 

2.9 Argentina 

Conforme podemos notar no Código Civil argentino de 1869, não havia previsão 

expressa do direito de superfície em seu artigo 2.614 193 , contudo recentemente a Lei 

25.509, de 11.12.2001 194 , reformou o Código Civil Argentino, incorporando o direito de 

superfície no rol do artigo 2.503 195 . 

191 


2006. p. 49. 

192 


2006. p. 49. 

193 

Art.2614.- Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni 

de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, 

cualquiera que sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna. Código Civil Argentino. 

Disponível em: , 

Acesso em: 10/06/2009. 

194 

Texto de la ley de derecho real de superficie forestal Ley 25.509 Créase el derecho real de superficie 

forestal, constituido a favor de terceros, por los titulares de dominio o condomínio sobre un inmueble 

susceptible de forestación o silvicultura. Sancionada: Noviembre 14 de 2001. Promulgada de Hecho: 

Diciembre 11 de 2001. El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, 

Sancionan con fuerza de Ley: ARTICULO 1º - Créase el derecho real de superficie forestal, constituido a 

favor de terceros, por los titulares de dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestación 

o silvicultura, de conformidad al régimen previsto en la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados, y a 

lo establecido en la presente ley. ARTICULO 2º - El derecho real de superficie forestal es un derecho real 

autónomo sobre cosa propia temporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de 

un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir 

La propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con derecho real de garantía. ARTICULO 

3º - El propietario del inmueble afectado a superficie forestal conserva el derecho de enajenar el mismo, 

debiendo el adquirente respetar el derecho real de superficie forestal constituido. ARTICULO 4º - El 

propietario del inmueble afectado a derecho real de superficie forestal no podrá constituir sobre él ningún 

outro derecho real de disfrute o garantía durante La vigencia del contrato, ni perturbar los derechos del 

superficiario; si lo hace el superficiario puede exigir el cese de La turbación. ARTICULO 5º - El derecho 

real de superficie forestal se adquiere por contrato, oneroso o gratuito, instrumentado por escritura pública 

y tradición de posesión. Deberá ser inscripto, a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados en el 

64

Da análise do referido dispositivo, verifica-se que a instituição do direito de 

superfície ficou limitada aos imóveis rurais, para reflorestamento e silvicultura, 

formalizada por escritura publica, levada posteriormente a registro junto ao órgão 

competente. 196 

Verificamos ainda, a possibilidade da transferência do direito de propriedade, 

observado o direito de prelação, bem como esta prevista a indenização pelo 

enriquecimento do proprietário, em decorrência da valoração do imóvel. 197 

Registro de La Propiedad Inmueble de la jurisdicción correspondiente, el que abrirá un nuevo folio 

correlacionado con la inscripción dominial antecedente. ARTICULO 6º - El derecho real de superficie 

forestal tendrá un plazo máximo de duración por cincuenta años. En caso de convenirse plazos 

superiores, el excedente no valdrá a los efectos de esta ley. ARTICULO 7º - El derecho real de superficie 

forestal no se extingue por la destrucción total o parcial de lo plantado, cualquiera fuera su causa, 

siempre que el superficiario realice nuevas plantaciones dentro del plazo de tres años. ARTICULO 8º - El 

derecho real de superficie forestal se extingue por renuncia expresa, vencimiento del plazo contractual, 

cumplimiento de una condición resolutoria pactada, por consolidación en una misma persona de las 

calidades de propietario y superficiario o por el no uso durante tres años. ARTICULO 9º - La renuncia del 

derecho por el superficiario, o su desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones. ARTICULO 10. - 

En el supuesto de extinción del derecho real de superficie forestal por consolidación, los derechos y 

obligaciones del propietario y del superficiario continuarán con sus mismos alcances y efectos. 

ARTICULO 11. - Producida la extinción del derecho real de superficie forestal, el propietario del inmueble 

afectado, extiende su dominio a las plantaciones que subsistan, debiendo indemnizar al superficiario, 

salvo pacto en contrario, en la medida de su enriquecimiento. ARTICULO 12. - Modifícase el artículo 2614 

del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente manera: Artículo 2614: Los propietarios de 

bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni imponerles censos ni rentas que 

se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera sea el fin de la imposición; ni hacer en 

ellos vinculación alguna. ARTICULO 13. - Agrégase al artículo 2503 del Código Civil como inciso 8º “La 

Superfície Forestal”. ARTICULO 14. - La presente ley es complementaria del Código Civil. ARTICULO 15. 

- Comuníquese al Poder Ejecutivo. - REGISTRADA BAJO EL Nº 25.509-DADA EN LA SALA DE 

SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS CATORCE DIAS DEL MES DE 

NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL UNO. Rafael Pascual. - Eduardo Menem. - Guillermo Aramburu. - Juan 

C. Oyarzún. ITURRASPE, Juan Bernardo. XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil a celebrarse en 

Rosario desde el 25 al 27 de setiembre de 2003: Tema Nº4: "Derecho real de superficie forestal" 

Disponível em: http://www.eldial.com.ar/suplementos/ambiental/notaspublicadas/d_0087.asp#(*) Acesso 

em: 10/06/2009. 

195 

Art.2503.- Son derechos reales:1 - El dominio y el condominio; 2 - El usufructo; 3 - El uso y la 

habitación; 4 - Las servidumbres activas; 5 - El derecho de hipoteca; 6 - La prenda; 7 - La anticresis. 

Código Civil Argentino. Disponível em: , Acesso em: 10/06/2009. 

196 



197 



65

CAPÍTULO 3 – FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO DE PROPRIEDADE E O PRINCIPIO 

DA SOCIALIDADE 

3.1 A Constitucionalização do Direito Civil 

Antes de adentrar no estudo do da função social do direito ou do princípio da 

socialidade, devemos segundo nosso ver, tratar de um tema de suma importância. 

O fenômeno do título ora apresentado, ou seja, “A constitucionalização de Direito 

Civil” 198 concorre em profunda influência com o conteúdo que iremos desenvolver nesta 

pesquisa, uma vez que seu embasamento e aplicado lidimamente na regulamentação 

prevista no princípio da função social da propriedade e do direito de superfície em 

momento oportuno. 

Em decorrência de tal fato notório, é sublime tratar deste tema trazido à baila, 

bem como, discorrer em algumas laudas, a respeito de sua evolução histórica. 

Desta monta, houve uma época anterior às Revoluções Francesas 199 (1789) e 

Industrial 200 (1811) em que os proprietários das terras, eram os senhores feudais, terras 

estas, doadas pelos os reis, bem como, obrigatoriamente trabalhada pelos os servos. 

Os juristas, que se encarregavam em elaborar o Código Napoleônico e 

intimidados pelo extremismo vivenciado no Regime Absolutista, concederam como 

198 Temas de Direito Civil, p. 383. 

199 Wikipédia, a enciclopédia livre, Revolução Francesa, Disponível em: 

, Acesso em: 10/06/2008. 

200 Wikipédia, a enciclopédia livre. Revolução Industrial, Disponível em: 

, Acesso em: 10/06/2008. 

66

elemento basilar a possibilidade em permitir ao homem, ser proprietário de um bem, 

podendo contratar, circular sem que haja interferência do arbítrio feudal 201 . 

Tal momento segundo o nosso ver foi extremamente importante, pois estávamos 

diante da primeira “guinada do pêndulo” 202 , não somente quanto das questões 

relacionadas ao direito de propriedade, mas sim ao direito privado. 

A referida alteração teve seu embasamento fundamental em limitar a intenção do 

poder do Estado, que antes era condicionado aos domínios da monarquia, afastando 

completamente o conceito de direito de propriedade que conhecemos atualmente. 

Neste contexto, foi em 21 de marco de 1804 que entrou em vigor do Código Civil 

Francês, bem como, mesmo que de forma tardia, um século depois, o Código Civil 

Brasileiro de 1916 de Clovis de Bevilaqua, tendo ambos, ideais inspirados no 

liberalismo do século XIX, ou seja, no antigo status do liberalismo econômico, onde o 

“eu” era muito mais importante do que “nós” 203 . 

Todavia, antes mesmo da entrada em vigor do Código de 1916, já haviam várias 

críticas a este, como na visão do celebre San Tiago Dantas, que é citado por Gustavo 

Tepedino 204 : 

“Uma crítica aos fundamentos jurídicos, ao plano da obra ou a seus dispositivos 

principais, não teria a força de comover o Prestígio do projeto, a não ser perante ao 

número limitado de entendidos. A matéria jurídica, por sua natureza, ou é de acesso 

difícil a quem lhe não possua a chave gramatical, ou é de tal maneira opinativa, que uma 

201 Alessandra Elias de Queiroga, Os parcelamentos ilegais do solo e a desapropriação como sanção, o 

caso dos condomínios irregulares no Distrito Federal, p. 35. 

202 Quando citamos “guinada do pendulo”, o fazemos, a fim de demonstrar que o Direito na maioria das 

vezes é tendencioso a determinado acontecimento histórico e/ou político. Como exemplo, podemos citar 

a Constituinte Brasileira de 1988, naquela oportunidade, em decorrência de um recente governo ditatorial, 

concebeu várias prerrogativas em defesa de crimes políticos, o que tem desagradado à sociedade 

atualmente, conforme podemos notar em vários meios de comunicação. 

203 Flávio Tartuce,Tendências do Novo Direito Civil: Uma Codificação para o 3° Milênio. Compreendendo 

a Nova Codificação, Disponível em: , Acesso em: 

10/06/2008. 

204 Temas de Direito Civil – Tomo II, p. 125. 

67

opinião vale a outra, aos olhos de quem não tenha, sobre o ponto de exame, uma 

experiência pessoal (...) A lenda da oposição irredutível de Rui Barbosa ao Projeto de 

Clovis de Beviláqua não resiste à leitura do Parecer Jurídico. O que se revela para nossa 

satisfação moral, mas também para nosso desapontamento, é que se Rui Barbosa o 

houvesse concluído, teríamos tido um Código mais moderno em algumas soluções, mais 

rico de pensamento, e mais próximo da pureza do projeto primitivo...” 

Da visão de Silvio Rodrigues, ao verificar a concepção do Código Civil de 1916, 

menciona Alessandra Elias de Quiroga 205 : 

“... Tenho escrito e repetido que tal código é o último código liberal do século XIX. É um 

código bem-comportado, feito para uma sociedade estratificada, de gente que esta bem 

de vida. Basta examinar o respeito quase sacrossanto com que trata o casamento, o 

amor, com que vê a família legitima e o desamor com que cuida a família ilegítima, a 

maneira que disciplina a tutela, como se esta só existisse para os órfãos endinheirados 

(...) Esses e outros elementos estão a indicar que se trata de uma sociedade estruturada, 

inteiramente diversa daquela que vivia num Brasil saído da escravidão e que abria as 

portas para a onda imigratória”. 

Não obstante às referidas críticas, que entendemos assertivas, há mais um 

agravante. Com as novas práticas das relações humanas oriundas dos séculos XIX e 

XX e com o decorrer deste lapso temporal, novas diretrizes sociais são criadas e 

profundas modificações incidiram sobre as relações sociais. 

Portando, aponta Alessandra Elias de Queiroga 206 : 

“Logo depois de ter entrado em vigor do Código Civil Brasileiro, o mundo sofreu 

profundas mudanças, em razão, principalmente, da crescente industrialização e da 

eclosão da Primeira Grande Gerra. Estes fatos históricos requisitaram, do Estado, 

intervenção direita visando regular circulação de riquezas e responder às necessidades 

prementes dos grupos sociais margizados, que foram construindo um espaço crescente 

de reivindicações” 





68

Perfeita a colocação da Alessandra Elias de Queiroga segundo o nosso ver, pois 

neste apontamento, constatamos com clareza que após um longo período de 

individualismo econômico, oriundo da situação política anterior apresentada, notamos a 

necessidade de adequação da norma para atender um novo clamor social. 

Assim, com toda aquela problemática apresentada no período da primeira grande 

guerra, bem como, todo o seu resultado casuístico, se fez necessária a intervenção 

Estatal para regulamentação das relações privadas. 

Intervenção esta, que apontamos como “a volta do pêndulo” nas relações 

privadas. Tal justificativa tem como fundamento, que neste momento histórico e político 

se faz o caminho inverso do individualismo econômico apregoado pelos juristas 

anteriores, ou seja, o objetivo naquele momento era afastar completamente a 

intervenção Estatal nas relações privadas. 

O clamor socia, que inicialmente foi atendido com normas excepcionais que 

divergiam dos princípios apregoados pelo Código Civil de 1916. Assim, aponta Gustavo 

Tepedino 207 : 

“assim chamadas por dissentirem dos princípios dominantes do corpo codificado. O 

Código Civil mantinha a fisionomia de ordenador único das relações privadas, e as leis 

extravagantes, se contrariavam os princípios do Código Civil, o faziam de maneira 

excepcional, de modo que não desmentiam o sentido de completude e de exclusividade 

pretendido pelo Código” 

Neste contexto Alessandra Elias de Queiroga, cita Álvaro Pessoa e aponta 

exatamente este novel contraste da legislação extravagante, bem como, a inevitável 

necessidade de regulamentação específica e da intervenção do Estado nas relações 

privadas 208 . 

207 Temas de Direito Civil, p.3 


caso dos condomínios irregulares no Distrito Federal, p. 35. “Todavia, toda a gama de alterações pela 

69

Desta forma, antes mesmo da promulgação da Carta Magna de 1988, é claro e 

lídimo que o Código Civil de 1916 passou a ser caracterizado como “legislação comum 

e as demais lei que regulamentavam questões mais específicas e intrínsecas ao Direito 

Civil passam a ter o nível de leis especiais 209 210 . E acrescenta o Gustavo Tepedino 211 : 

“Tal modificação no papel do Código Cível representa uma profunda alteração na própria 

dogmática. Identificam-se sinais de esgotamento das categorias do direito privado, 

constatando-se uma ruptura que bem poderia ser definida, conforme a preciosa análise 

de Ascarilli, como uma crise entre o instrumental teórico e as formas jurídicas do 

individualismo pré-industrial, de um lado; e de outro, a realidade econômica industrial ou 

pós-industrial, que repelem o individualismo. Os novos fatos sociais dão ensejo a 

soluções objetivistas e não mais subjetivistas, exigem do legislador, do interprete e da 

doutrina uma preocupação com o conteúdo e com as finalidades das atividades” 

Porém, tais providências denominadas para parte de doutrina de Publicização 212 

apesar de assertivas e necessárias, não foram suficientes para consolidar e assegurar 

aos particulares os interesses individuais e coletivos na nova formatação social imposta. 

qual havia passado o direito de propriedade era do conhecimento de uma elite bem preparada, que 

assume o poder político em 1930. Tal elite, ainda fortemente marcada pela influencia francesa e pelo 

contato com os centros europeus mais desenvolvidos, vai ter papel decisivo. A ela coube o mérito 

indiscutível de, usando a Revolução de 1930 como instrumento, elevar a questão social – até então 

relegada à jurisdição da policia, nas correrias de rua – a dignidade de um problema fundamental do 

Estado. Mais Coube-lhe das – através de um conjunto de leis que honra a ciência jurídica pátria – solução 

equilibrada, não apenas à questão social, mas, sobretudo, ao uso social da propriedade, dentro de um 

alto espírito de harmonia. Datam de então leis que tanto causam admiração pelo avanço de concepção, 

como pelo arrojo em antecipar-se aos fenômenos sociais. Valem ser citadas entre outras,a as leis que, 

neste campo, tratam: a) da proteção ao fundo de comercio dos inquilinos comerciais; b) do regulamento 

das águas e mineração; c) da preservação do patrimônio histórico e artístico; d) de legislar sobre a 

utilização dos terrenos de marinha; e) de regular o loteamento e venda de lotes a prestação; f) de regular 

as relações de inquilinato; sem falar obviamente, nas edições dos Códigos de Processo Civil e Penal.” 



210 Sobre este tema, indicamos a doutrina da Professora Claudia Lima Marques: Claudia Lima Marques; 

Antônio Herman V. Benjamin; Bruno Miragem, Código de Defesa ao Consumidor. 2ª ed., São Paulo: 

Revista dos Tribunais, 2006. 

211 Temas de Direito Civil, p.3. 

212 Paulo Luiz Netto Lobo, Constitucionalização do Direito Civil, Disponível em: , Acesso em: 10/06/2008. 

70

Assim, em decorrência de todos os fatos históricos, políticos e sociológicos 

apregoados no presente trabalho, no início do Século XIX, mais especificadamente, 

com as Constituições Mexicana (1917) e Alemã (1919) iniciou-se uma nova proposta 

legislativa intervencionista nas relações privadas, denominado de Constitucionalismo. 

Neste sentido explica Leo van Holthe que 213 : 

“inspirados nos princípios liberais, nos ideais de uma sociedade política fundada no 

contrato social (Locke e Rosseau), numa ordem jurídica inspirada na razão humana 

(Iluminismo) e nos postulados da liberdade e fraternidade, o movimento do 

constitucionalismo trouxe este novo formato de Constituição (um documento escrito e 

rígido, que estrutura o Estado e limita o seu poder através de princípio da separação dos 

poderes e da previsão de direitos fundamentais), fazendo surgir o chamado Estado 

Liberal, Estado de Direito ou Estado constitucional”. 

Neste contexto expõe Alessandra Elias de Queiroga 214 : 

“Essa conjuntura histórica, derivada do processo de industrialização da primeira metade 

do finado século XX, fez surgir Constituições, em diversos países, eivada de princípios 

que estabeleciam – e ainda estabelecem – compromissos sociais a serem levados a 

termo pelo legislador, como, por exemplo, o princípio da função social da propriedade. O 

legislador começa a trabalhar de maneira cada vez mais ativa, disciplinando, por 

completo, diversas matérias, intervindo na nova realidade econômica e política”. 

Não diferente a este cenário, bem como, a fim de quebrar um modelo de Estado 

militarista e ditatorial, a Constituinte de 1988 buscou e fez surgir o Estado Democrático 

de Direito, este, que prima ao mesmo tempo à lei e a soberania popular. 

Desta monta, em decorrência da Constituição de 1988, vários trabalhos foram 

elaborados a fim de estudar este novel e revolucionário diploma. Tal justificativa tem 

213 Direito Constitucional, p. 3. 



71

como fundamento que ao entrar em vigor, a referida Carta Magna, modifica varias 

relações jurídicas públicas e privadas. 

Ao analisar a Constitucionalização do Direito, Liana Portilho Mattos dispõe que 215 : 

“Inúmeros e valiosos trabalhos têm sito publicados desde o advento da Constituição de 

1988, tendo como objeto da análise as alterações ocorridas no ordenamento jurídico 

brasileiro em decorrência da nova ordem constitucional em vigor. Esse contexto de 

mudança deve ser analisado sempre tendo em mira a particularidade dos momentos 

históricos e políticos que perpassaram a década de 80 no Brasil, fazendo com que essa 

ruptura com a ordem constitucional anterior – produzida num modelo de estado 

descomprometido com os ideais democráticos – ganhe contornos por vezes identificados 

como quase radicais” 

Flavio Tartuce como corriqueiramente o faz, complementa a análise dos efeitos 

da promulgação da Constituição de 1988 quanto segue216 : 

“Com o advento da Constituição de 1988, novas diretrizes foram impostas à vida social 

de nosso país, além de estabelecer novo parâmetro para interpretação e aplicação do 

Direito positivo pátrio. A Constituição brasileira, como norma máxima no âmbito de um 

Estado, e fruto de uma forte tendência à "socialização" do Direito que atinge os mais 

modernos ordenamentos ocidentais, criou novas regras e fixou novos paradigmas não só 

com relação à organização do Estado, mas também sobre outras áreas do Direito. (...) 

Além da busca pelo "Estado Social de Direito", a Constituição de 1988 foi fruto de um 

momento muito peculiar na História do Brasil, que marcou o fim de um período de 

exceção e o nascimento de uma esperança renovada no futuro, uma empolgação 

generalizada tomou conta do país, que depois de duas décadas de silêncio forçado, 

novamente voltava a sentir os ventos da Democracia.” 

Por fim, na obra de Alessandra Elias de Queiroga, ao citar o Jairo Bisol, 

observa 217 : 

215 

Nova ordem jurídico-urbanista, função social da propriedade na prática dos Tribunais, p.15. 

216 

Direito Civil e a Constituição, Disponível em: , 

Acesso em: 10/06/2008. 

217 

Alessandra Elias de Queiroga, Os parcelamentos ilegais do solo e a desapropriação como sanção, o 


72

“Aplicar o direito, no Estado Constitucional, passa a significar aplicar a ordem jurídica 

vigente em sua totalidade, observando suas diretrizes verticalmente, ou seja, desde os 

seus princípios mais fundamentais e superiores, suas pautas hierárquicas 

constitucionalizadas, até suas regras mais específicas e ordinárias. Ademais, num 

sistema jurídico em franca descodificação e deslegalização sensibilizar o jurista para esta 

verticalidade do direito vigente passa a ser imprescindível, mesmo porque a função 

sistematizadora das partes gerais dos códigos de lei desloca-se para os princípios 

jurídicos, especialmente os positivados no corpo da constituição” 

É nesta linha, que se faz necessário entender um novo direito a ser aplicado nas 

relações privadas, ou seja, não podemos negar a existência da codificação 

Constitucional. Instituo este, que indiscutivelmente deve nortear das demais relações 

criando assim princípios e regras constitucionais norteadoras para as demais 

legislações infraconstitucionais 218 . 

Assim, outro adendo importante a ser arrazoado, são os fundamentos e objetivos 

da República Federativa do Brasil. Tais pontos são exatamente os alicerces 

Constitucionais contemporâneos, que encontram-se regulamentados nos artigos 1° 219 e 

3° 220 da Carta Magna Nacional. 

Desta forma, temos como fundamento República Federativa Brasileira cinco 

estruturas fundamentais que são: a soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa 

humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e o pluralismo político. 

218 Ibid., p.41. “Para chegar à plenitude desta concepção, é necessário mudar a forma de raciocinar do 

operador do direito. Não se pode, de forma alguma, relegar à Constituição o papel da Carta de Intenções, 

ou de mera folha de papel, na imagem já referida, divulgada por Ferdinand Lassale. O interprete não 

pode continuar a vislumbrar os princípios constitucionais como meros princípios políticos, como produto 

de uma demagogia não concretizável. Deve-se voltar, aqui, ao conceito de vontade de Constituição, de 

força normativa da Constituição, reconhecendo-se o caráter auto-aplicável dos princípios constitucionais 

e a importância de realizá-los, de torná-los efetivos.” 

219 Art. 1º - “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e 

do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a 

soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da 

livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por 

meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.” 

220 Art. 3º - “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma 

sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a 

marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem 

preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” 

73

Todavia, não obstante a importância dos demais elementos, bem como, de suas 

aplicabilidades, somente iremos discorrer sobre o fundamento da dignidade da pessoa 

humana, que segundo o nosso ver, é, e deve ser contemplado não somente nas 

relações patrimoniais, mas sim em todos os ramos do Direito. 

Segundo, Leo Van Holthe, a doutrina considera o referido princípio como 221 : 

“(...) valor supremo do Estado Democrático de Direito, além de ser fato de legitimação do 

exercício do poder estatal, exigindo que a atuação dos poderes públicos e de toda a 

sociedade tenha como finalidade precípua o respeito e a promoção da dignidade da 

pessoa humana.” 

Ululante a disposição que determina e garante a inafastabilidade dos direitos e 

garantias constitucionais. Dentre eles, temos a dignidade da pessoa humana, que na 

mesma esteira de ordenamentos jurídicos alienígenas, coloca o ser humano como eixo 

central do ordenamento jurídico, visando assim sua regulamentação e proteção. 222 

Conforme já apontado anteriormente, com a implementação deste fundamento, é 

insofismável que invertemos o “vértice do liberalismo econômico” apresentado 

anteriormente, pois a dignidade da pessoa humana, ou seja, o ser humano deve ser 

protegido e verificado diante de qualquer relação jurídica patrimonial. 

Neste mesmo sentido, na obra de Leo Van Holthe, ao citar o Ingo Wolfgang 

Sarlet, observa 223 : 

“pelo princípio em tela, o ser humano jamais poderá ser tratado como “coisa”, objeto ou 

mero instrumento de forma a negar sua condição humana. Constituem, ainda, exigências 

da dignidade da pessoa humana, dentre outros: o respeito à autonomia da vontade (i.e., 

à Liberdade que o individuo possui de, ao menos potencialmente, construir sua própria 

221 

Direito Constitucional, p. 59. 

222 

Luiz Edson Fachin, Apreciação crítica do Código Civil de 2002 na perspectiva constitucional do direito 

civil contemporâneo, p. 17. 

223 


74

existência); o tratamento isonômico entre seres humanos (princípio da isonomia); a 

proteção da integridade física e psíquica; o respeito à identidade pessoal (incluindo a 

intimidade, a honra e a imagem dos indivíduos); o direito de propriedade e de uma 

moradia digna; o direito de não se submeter a tratamento desumano ou degradante; e 

finalmente, a prestação dos direitos sociais e econômicos e culturais ” 

Em continuidade do breve estudo principiológico Constitucional, a Carta 

Republicana em seu artigo 3° e incisos, arrola os objetivos fundamentais do Estado 

Democrático Brasileiro: 224 a) construir uma sociedade livre, justa e solidária; b) garantir o 

desenvolvimento nacional; c) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as 

desigualdades sociais e regionais; e d) promover o bem de todos, sem preconceitos de 

origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 

Insta salientar, que da mesma forma que trabalhamos os fundamentos da 

Republica Federativa, o faremos, da mesma forma com os objetivos fundamentais do 

Estado Brasileiro, ou seja, somente pontuaremos um deles, que entendemos mais 

relevante. 

O objetivo mais complacente para o nosso estudo é o principio da solidariedade, 

previsto no inciso primeiro, que objetiva “construir uma sociedade livre, justa e 

solidária.” 225 

Tal objetivo, visa construir uma sociedade livre, justa e solidária, assim como os 

outros demais objetivos, que buscam viabilizar a democracia, economia, social e 

cultura. Porem, todos eles como contumácia assegurar e efetividade do principio 

fundamental da dignidade da pessoa humana. 

Devendo assim, o Estado Brasileiro, seja pelo poder executivo, legislativo ou 

judiciário, implementar políticas, com o objetivo final de erradicar patologias 

224 


225 

Art. – “3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma 

sociedade livre, justa e solidária;” 

75

ocasionadas pela sociedade e promover assim, a aplicação de uma sociedade 

inspirada no Estado Democrático. 

Um exemplo lídimo desta aplicabilidade, ou seja, a previsão do princípio da 

solidariedade foi o Julgamento da Ação Direita de Inconstitucionalidade de relatoria do 

Ministro Celso de Mello que pontua: 

"O art. 7º da Lei n. 6.194/74, na redação que lhe deu o art. 1º da Lei n. 8.441/92, ao 

ampliar as hipóteses de responsabilidade civil objetiva, em tema de acidentes de trânsito 

nas vias terrestres, causados por veículo automotor, não parece transgredir os princípios 

constitucionais que vedam a prática de confisco, protegem o direito de propriedade e 

asseguram o livre exercício da atividade econômica. A Constituição da República, ao 

fixar as diretrizes que regem a atividade econômica e que tutelam o direito de 

propriedade, proclama, como valores fundamentais a serem respeitados, a supremacia 

do interesse público, os ditames da justiça social, a redução das desigualdades sociais, 

dando especial ênfase, dentro dessa perspectiva, ao princípio da solidariedade, cuja 

realização parece haver sido implementada pelo Congresso Nacional ao editar o art. 1º 

da Lei n. 8.441/92." (ADI 1.003-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-8-94, DJ 

de 10-9-99) 

Por fim, mesmo sem esgotar o tema adequadamente, a Carta Magna de 1988, 

de forma inovadora, ou seja, com destaque não vislumbrado anteriormente em âmbito 

Nacional, fixou novas diretrizes que regem a atividade econômica e que tutelam as 

relações privadas, proclamando, valores fundamentais como a dignidade da pessoa 

humana, criando assim, um novo regramento jurídico social, a fim de assegurar o 

respeito nas relações humanas, antes de qualquer outro direito. 

Apresentada a Constitucionalização, mesmo que de forma superficial, insta 

salientar que passada mais de uma década de vigência da Carta Magna Republicana 

de 1988, entrou em vigor a Lei n.° 10.406 de 10 de janeiro de 2002, ou seja, o Código 

Civil de 2002. 

76

Não diferentemente de outros Códigos Civis alienígenas, a presente codificação, 

tem como unidade basilar, disciplinar os particulares em suas relações, todavia, como 

notório se faz, este, emplacou os mesmos aspectos principiológicos implementados 

pela Constituição Federal de 1988. 

Assim, não obstante a outros princípios norteadores que iremos discorrer nos 

próximos capítulos, podemos notar, como esta cristalino no Código Civil de 2002 a 

solidariedade social prevista na Carta Magna. 

Nesse sentido, completa o Flávio Tarturce 226 : 

“... a mesma onda de solidariedade social que se abateu sobre a Constituição também o 

fez sobre o Código Civil, fazendo com que os dois diplomas acabassem por interagir de 

uma forma totalmente nova, muito diferente da forma tradicional de convivência entre 

eles” 

Em decorrência disto, avistamos um novo diploma Civil, nunca visto antes 

nacionalmente. Um diploma, que interage com os princípios Constitucionais, ou seja, 

aplica e observa referências apregoadas na Carta Maior como a dignidade da pessoa 

humana. 

Com isso, se faz emergir um apropriado entusiasmo gritante nosso ordenamento 

jurídico pátrio, constatando-se uma nova interpretação e aplicação do Direito positivado, 

mais especificadamente ao tratarmos do Direito Público e Direto Privado. 

Neste raciocínio, no artigo publicado de Flávio Tartuce e Márcio Araújo 

Opromolla, ao citar o consagrado filósofo e Tércio Sampaio Ferraz, observam 227 : 

226 

Direito Civil e a Constituição, p.2, Disponível em: , 

Acesso em: 10/06/2008. 

227 


Acesso em: 10/06/2008. 

77

“A existência das grandes dicotomias em Direito permite que haja uma sistematização 

dogmática do ponto de vista do próprio Direito, concebido analiticamente como um 

conjunto de normas. Contudo, dada a superbundância dessas normas, uma organização 

teórica na forma de uma definição genérica que especifique lógica e rigorosamente seus 

diversos tipos, fica bastante prejudicada, para não dizer inviabilizada.” 

Antes o expressivo afastamento do direito público a frente do direito privado, e 

vice-versa se fazia notório em diversos apontamentos legais e doutrinários. Tal 

justificativa tem como fundamento o próprio objeto dos referidos ramos do direito. 

Flávio Tartuce e Márcio Araújo Opromolla, pontuam historicamente que 228 : 

“A distinção entre o Direito Publico e o Privado não é somente apenas um método 

classificatório de ordenação dos critérios de distinção de tipos normativos, mas sim um 

poderoso instrumento de sistematização. Tal distinção remonta ao Digesto, 1.1.1.2, no 

Corpus Júris Civilis de ULPIANO, que dividiu o Direito em jus publicum e jus privatum. Os 

Critérios utilizados para que fosse feita esse disticao se baseava na utilidade da lei: se 

fosse de utilidade publica, tratar-se-ia de uma lei de Direito Público; se fosse de utilidade 

particular, seria uma lei de Direito Privado.” 

Todavia, ao nos defrontar a essa nova realidade jurídica normativa, se fez 

necessária a convergência de ambos os ramos de Direito já citados, ou seja, o encontro 

naturalístico entre o Direito Constitucional e o Direito Civil. 

Tal convergência, ocorre como já pontuado, por mutações naturais condicionada 

à própria evolução humana, e como não poderia ser diferente, no próprio ordenamento 

jurídico, ocorreram alterações no Direito Privado e Direito Público. 

Nasce uma ideologia para o Direito Civil que merece destaque, e nos ensina 

Maria Celina Bodin de Moraes 229 : 

228 


Acesso em: 10/06/2008. 

229 

A caminho de um Direito Civil Constitucional, p. 25. 

78

“... a separação do direito em público e privado, nos termos em que era posta pela 

doutrina tradicional, há de ser abandonada. A partição, que sobrevive desde os romanos, 

não mais traduz a realidade econômico-social, nem corresponde à lógica do sistema, 

tendo chegado o momento de empreender a sua reavaliação.” 

Com a referida anotação podemos extrair que os conceitos de relacionamento 

entre o direito público e privado antigos, estão ultrapassados uma vez que ambos, na 

sociedade contemporânea, não mais se compreendem em categorias distintas, mas sim 

compreender que elas se interpenetram. 

Por fim, com a agudeza costumeira de Flavio Tartuce e Marcio Araujo Opromolla, 

pontuam que 230 : 

“O Direito é um sistema lógico de normas, valores e princípios que regem a vida social, 

que interagem entre si de tal sorte que propicie segurança – em sentido lato – para os 

homens e mulheres que compõem uma sociedade. E assim sendo, momentos existem 

onde esses ramos do Direito se vêem tutelando quase que os mesmos direitos.” 

Em decorrência disto, o Direito Civil deixa de ser a base fundamental da 

regulação entre os particulares e o intérprete, passa a ter como estrutura basilar não 

somente o Direito Civil, mas também aos princípios constitucionais, para a perfeita 

harmonia da aplicação do sistema jurídico privado 231 . 

Para chegar ao ápice deste conceito, se faz imprescindível rever a forma de 

entender e aplicar o direito, não mais vislumbrar a Constituição como uma longe da 

realidade, mas trazer ao lado da humanidade os princípios basilares contidos na Carta 

Magna, uma vez que através do conteúdo principiológico que se encerra na 

Constituição, que é, inegavelmente, o vértice da pirâmide do sistema jurídico 232 . 

230 


Acesso em: 10/06/2008. 

231 

Gustavo Tepedino, Normas Constitucionais e Relações de Direito Civil na Experiência Brasileira, p. 

332-3. 

232 

Alessandra Elias de Queiroga, Os parcelamentos ilegais do solo e a desapropriação como sanção, o 


79

Desta monta, concluem Flavio Tartuce e Marcio Araujo Opromolla que 233 : 

“A verdade é que o chamado “Direito Civil Constitucional” é apenas uma variação 

hermenêutica, uma atitude no ato de interpretar a Lei Civil em confronto com a Lei Maior. 

(...) Há assim, não uma inversão do Direito Constitucional sobre o Civil, mas sim uma 

interpretação simbiótica entre eles, funcionando ambos para melhor servir o todo 

“”Estado + Sociedade (...) Assim, o "Direito Civil Constitucional" nada mais é do que a 

harmonização entre os pontos de intersecção do Direito Público e o Direito Privado, 

mediante a adequação de institutos que são, em sua essência, elementos de Direito 

Privado mas que estão na Constituição, sobretudo em razão das mudanças sociais do 

último século e das transformações das sociedades ocidentais.” 

De toda esta dilação, podemos afirmar legitimamente que não estamos criando 

uma nova codificação, ou ainda, dilatando de forma negligente os liames obrigacionais 

privados. Estamos sim, buscando uma aplicabilidade hermenêutica cujo paradigma é o 

patamar constitucional, este, que visa garantias individuais e coletivas necessárias para 

a manutenção do atual status quo que se encontra a sociedade moderna. 

Flávio Tartuce e Márcio Araújo Opromolla, ao citar a Judit Martins Costa 

pontuam 234 : 

“(...) vivemos o “modelo da comunicação e da complementaridade” em detrimento do 

antigo “modelo da incomunicabilidade” entre o direito civil e constitucional. E assim 

sendo, Direito Constitucional e Direito Civil são interpretados dentro de um todo e não 

isoladamente. Todavia essa interpretação não quer dizer uma fusão de conceitos.” 

Assim, a Carta Magna de 1988 é a estrutura basilar do ordenamento jurídico 

brasileiro, cabendo assim, as demais leis infraconstitucionais se adequarem 

harmoniosamente com este diapasão. 

233 


Acesso em: 10/06/2008. 

234 


Acesso em: 10/06/2008. 

80

Na ocorrência de uma legislação que for claramente oponível aos princípios e 

regras constitucionais, tal legislação, deve ser sua aplicabilidade afastada e observando 

assim, os ditames constitucionais. 

Em poucas palavras, segundo o nosso ver, o “Direito Civil Constitucional” não é 

nada mais, que a aplicação de uma nova hermenêutica jurídica ao Direito Civil, 

buscando assim, aplicar a norma Constitucional nas relações privadas que se revelem 

viciadas pela atual situação social apresentada. 

3.2 Os Princípios Norteadores do Código Civil 

Apresentada a temática anterior, que segundo nosso ver, se fez necessária para 

dar continuidade lógica ao presente estudo, passaremos a tratar no presente momento, 

dos princípios fundamentais 235 do Código Civil de 2002. 

Objetivando ventilar a presente temática de forma assertiva, temos que citar apor 

mais de uma vez, conforme apresentaremos, o festejado Miguel Reale que fecundou os 

princípios da eticidade, socialidade e operabilidade na Lei 10.406, de 10 de janeiro de 

2002, bem como, o Flávio Tartuce que apresentou o referidos princípios de forma lídima 

e dinamizada em uma de suas obras 236 . 

Conforme demonstraremos, tais princípios estão intrinsecamente ligados a 

codificação constante na Carta Magna, ponto este, que já foi apresentada no Capítulo 

anterior. 

Insta salientar, como é sabido por todos os Civilistas, que Miguel Reale, 

diferentemente de Clóvis de Beviláqua Clóvis não redigiu sozinho o anteprojeto do 

Código Civil de 2002. 

235 

Miguel Reale, Visão Geral do Novo Código Civil, Disponível em: 

, Acesso em: 10/06/2008. 

236 

Flávio Tartuce, Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 

2002. 

81

Desta forma, para elaboração do Anteprojeto do Código Civil de 2002, foi criada 

uma Comissão elaboradora e revisora, publicada no Diário Oficial da União, em 7 de 

agosto de 1972, tendo como Supervisor o Miguel Reale e como colaboradores 

temáticos os ilustres juristas José Carlos Moreira Alves (Parte Geral), tendo, Agostinho 

de Arruda Alvim (Direito das Obrigações), Sylvio Marcondes (Atividade Negocial), Ebert 

Vianna Chamoun (Direito das Coisas), Clóvis do Couto e Silva (Direito de Família) e 

Torquato Castro (Direito das Sucessões). 

Assim, retomando ao marco inicial deste capítulo, o Miguel Reale ao tratar dos 

princípios fundamentas foi categórico em seu discurso da cerimônia especial à sanção 

da Lei que instituiu o novo Código Civil dispôs que 237 : 

“...É com a responsabilidade que me advém da longa idade e de aturado estudo que 

posso assegurar, senhor Presidente, que vai ser sancionada uma Lei Civil que será da 

maior valia para o País, sobretudo em razão dos princípios de eticidade, socialidade e 

operabilidade que presidiram a sua elaboração. Sei que não se trata de trabalho perfeito, 

tão limitada é a nossa capacidade intelectiva em todos os domínios da cultura, mas estou 

convencido de que as falhas ou omissões porventura existentes são de caráter 

secundário e de fácil correção. Faço questão de proclamar que os membros da 

“Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil” sempre estivemos abertos à 

recepção de novos aperfeiçoamentos, toda vez que fomos convidados a nos manifestar 

sobre a discussão do Projeto no seio da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. 

Após a aprovação de tantas emendas substitutivas e aditivas, trata-se, a bem ver, de 

obra transpessoal, fruto das contribuições recebidas de toda a comunidade jurídica 

brasileira. 

Desta forma, como podemos notar os referidos princípios fundamentais são de 

imensurável valia, pois sem a observação destes, não poderíamos interpretar e verificar 

de forma correta o Direito Civil 238 , bem como, os seus resultados casuísticos para a 

sociedade. 

237 Discurso perante Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil, Disponível em: 

, Acesso em: 10/06/2008. 

238 Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002, p. 54. 

82

Acrescenta de forma sutil José Renato Nalini 239 : 

“É um código em que a ética deixa de ser retórica para se converter num ingrediente 

concreto de todas as relações. Substitui-se o rigor da lei pelo tempero da eqüidade, da 

boa-fé, da confiança, da solidariedade e de outros princípios éticos...” 

3.2.1 Princípio da operabilidade 

Observada a relevância do tema, passamos a pontuar os referidos princípios, 

iniciando assim pela operacionalidade, que tem como objeto naturalístico duas frentes. 

Preliminarmente, temos a frente da concretude que busca um novel sistema de 

hermenêutica baseado em cláusulas gerais, e em um segundo momento temos a 

concepção da simplicidade, que visa a simplificação da codificação. 

Objetivando elucidar prefacialmente a frente da simplicidade, transcrevo a 

anotação exemplificativa do Flavio Tartuce que esclarece e demonstra este principio 240 : 

“Como exemplo da adoção do principio da operabilidade ou simplicidade, podemos citar 

a distinção que consta na codificação novel em relação aos institutos da prescrição 

extintiva e da decadência (arts. 189 a 221 do CC), tópico que trazia grandes duvidas pela 

lei civil anterior. Agora, mais facilitadas as previsões legais destes institutos, poderá o 

estudioso do direito entender muito bem as distinções existentes e identificar com 

facilidade se determinado prazo é prescricional ou decadencial. A decadência ganhou um 

Tratamento especifico entre os arts. 207 a 211 do atual Código Civil.” 

Acrescenta ainda o Miguel Reale, que este princípio além de buscar a elucidação 

da legislação Civil, busca ainda, acabar com as disparidades interpretativas do referido 

texto legal 241 . 

239 “Novo tempo, novo código”, Jornal da Tarde, 08/01/03, p. A2 


83

Por fim, quanto à frente da simplicidade não há muitas críticas a serem 

pontuadas ou mesmo tecidas, todavia no que tange à linha da concretude, esta sim, 

passa a ser detentora de severas críticas referentes sua aplicabilidade. 

Conforme trasladado na obra de Flávio Tartuce 242 , bem como, em outras 

doutrinas, quanto tratamos deste princípio, encontrávamos uma das maiores críticas ao 

Código Civil. Assim ao lançarmos mão desta de codificação denominada por parte da 

doutrina de cláusulas gerais, criaríamos uma nova linhagem de juízes ditadores. 

Tal julgamento, não seria a interpretação mais assertiva segundo o nosso ver, 

pois em primeiro um momento a interpretação do codex em questão, deve ter como 

inspiração fundamental a visão já vastamente discursada pelo Miguel Reale na teoria 

tridimensional 243 do direito e do culturalismo jurídico. 

Neste mesmo sentido, acrescenta o Flavio Tartuce 244 : 

“...o atual Código Civil de 2002 deve ser tratado como uma nova realidade, inspirada na 

melhor teoria do seu principal idealizador. Em vários preceitos da condição, percebe-se o 

transbordamento da visão tridimensional do direito e do culturalismo jurídico. ” 

241 Visão Geral do Novo Código Civil, Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto .asp? id= 

2718>, Acesso em: 10/06/2008. “Por outro lado, pôs-se termo a sinonímias que possam dar lugar a 

dúvidas, fazendo-se, por exemplo distinção entre associação e sociedade, Destinando-se aquela para 

indicar as entidades de fins não econômicos, e esta para designar as de objetivos econômicos.” 


243 Acreditamos que se faz necessário, mesmo que de forma resumida, analisar o conceito da teoria 

tridimensional, do direito e assim, para o professor Miguel Reale: “Nas últimas quatro décadas o problema 

da tridimensionalidade do Direto tem sido objeto de estudos sistemáticos, até culminar numa teoria , à 

qual penso ter dado uma feição nova, sobretudo pela demonstração de que: a) onde quer que haja um 

fenômeno jurídico, há sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, 

demográfico, de ordem técnica e etc.); um valor que confere determina significação a esse fato, 

inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou 

objetivo; e, finalmente uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles 

elementos ao outro, o fato ao valor; b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) não existem 

separados um dos outros , mas coexistem numa unidade concreta; c) mais ainda, esses elementos ou 

fatores não só se exigem reciprocadamente, mas atuam como elos de um processo (já vimos que o 

Direito é uma realidade histórico- cultural) de tal modo que a vida do Direito resulta da intenção dinâmica 

e dialética dos três elementos que a integram.” Estudos Preliminares do Código Civil, p.65. 

244 Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002, p. 66 

84

Já em um segundo momento, podemos notar que as cláusulas abertas, ou assim 

denominadas também de cláusulas gerais 245 , podem ser um instrumento eficaz para a 

aplicação da norma ao caso concreto 246 . 

Ao se deparar com a temática em tela, Judith Martins Costa pontua de forma 

brilhante que as cláusulas gerais são exatamente a flexibilidade possível e adequada 

para a aplicação do dispositivo legal, bem como, objetiva afastar o imobilismo da 

aplicação da norma e por fim, utiliza o mínimo o princípio da tipicidade 247 . 

Corroborando neste mesmo sentido, Ruy Rosado de Aguiar Júnior coloca 248 : 

"...do emprego da cláusula geral decorre o abandono do princípio da tipicidade e fica 

reforçado o poder revisionista do Juiz, a exigir uma magistratura preparada para o 

desempenho da função, que também deve estar atenta, mais do que antes, aos usos e 

costumes locais". 

Por fim, mas ainda reafirmando este entendimento, José Renato Nalini anota 249 : 

245 

Visão Geral do Novo Código Civil, Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>, 

Acesso em: 10/06/2008. 

246 

Discurso perante Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil. Disponível em: 

, Acesso em: 10/06/2008. “Não faltaram, todavia, críticas à aprovação 

do novo Código, oriundas de três ordens de motivos. A primeira não merece senão breve alusão, porque 

relativa a jovens bacharéis, jejunos de experiência jurídica, que se aventuraram a formular juízos 

negativos sobre uma lei fundamental que nem sequer leram ou viram, somente pelo fato de seu projeto 

originário datar de cerca de trinta anos. Compreende-se que as inteligências juvenis, entusiasmadas com 

as novidades da Internet ou a descoberta do genoma, tenham decretado a velhice precoce do novo 

Código, por ter sido elaborado antes dessas realizações prodigiosas da ciência e da tecnologia, mas os 

juristas mais experientes deviam ter tido mais cautela em suas afirmações, levando em conta a natureza 

específica de uma codificação, a qual não pode abranger as contínuas inovações sociais, mas tão 

somente as dotadas de certa maturação e da devida “massa crítica”, ou já tenham sido objeto de lei. A 

experiência jurídica, como tudo que surge e se desenvolve no mundo histórico, está sujeita a imprevistas 

alterações que exigem desde logo a atenção do legislador, mas não no sistema de um código, mas sim 

graças a leis especiais, sobretudo quando estão envolvidas tanto questões de direito quanto de ciência 

médica, de engenharia genética, etc. exigindo medidas prudentes de caráter administrativo, tal como se 

dá, por exemplo, no caso da fecundação in vitro. Em todos os países desenvolvidos, tais fatos são 

disciplinados por uma legislação autônoma e específica, inclusive nos Estados Unidos da América e na 

Inglaterra, nações por sinal desprovidas de Código Civil, salvo o caso singular do Estado da Luisiana na 

grande república do norte, fiel à tradição do direito francês.” 

247 

Projeto do Código Civil – As obrigações e os contratos, p. 20. 

248 

O Direito Privado como um "Sistema em Construção" – As cláusulas gerais no Projeto do Código Civil 

Brasileiro, p. 29. 

249 

Novo tempo, novo código, Jornal da Tarde, 08/01/03, p. A2. 

85

“Não é por acaso que o código tenha adotado inúmeras cláusulas gerais, de conteúdo 

flexível, de plasticidade que terá forma definitiva a partir da consciência judicial. O juiz é 

que vai preencher essas cláusulas abertas, necessariamente fluidas, com o recheio da 

concreção. A realidade da vida precisa preencher as fórmulas e o juiz cuidará de 

solucionar as demandas atento à realidade circundante, nunca mais como um espectador 

inerte e frio da letra da lei”. 

Desta forma, em decorrência de todo o exposto, a nosso ver, a utilização das 

cláusulas gerais como instrumento legislativo, são ferramentas normativas que 

corrobora com o princípio ético orientador do juiz. Este, que deve ter um trabalho prévio 

e mais exaustivo, para determinar qual a melhor solução para o caso concreto, bem 

como, busca ainda este instituto, a reestruturação das normas jurídicas de acordo com 

a atividade social, com a evolução histórica. 

3.2.2 Princípio da Eticidade 

Com o intuito de elucidar os princípios fundamentais do Código Civil, passaremos 

a discorrer neste momento, sobre o princípio da eticidade. Este, que na mesma esteira 

do princípio anterior, encontra-se convergência na teoria tridimensional do direito, bem 

como, ao sistema de janelas abertas 250 na aplicação do codex em tela. 

Vale ressaltar, que este princípio está intrinsecamente ligado a aos valores 

éticos 251 aplicados ao Direito Civil 252 , bem como, com a boa-fé objetiva prevista no artigo 

113 do Código Civil de 2002. 

250 


2002, p. 55. 

251 

O professor Rizzato Nunes, ao tratar da justiça em sua obra, acaba segundo o nosso ver, esbarrando 

na questão da ética e exemplifica com exatidão esta problemática “Jaider Lopes dos Reis Lemes, 

invalido, por intermédio de sua mãe requereu o beneficio que se assegura a Constituição Federal (art. 

203, V) de um salário mínimo mensal, que à época era de R$ 120,00 reais. A lei referida no texto 

Constitucional diz que a pessoa invalida pode receber o benéfico, desde que a renda per capita da família 

não exceda 25% do salário mínimo, ou, no caso, R$ 30,00 reais. Quando teve inicio o processo 

administrativo de Jaider junto ao INSS, seu pai recebia a “polpuda soma” de R$ 169,20 mensais. Com 

esses R$ 169,20 o pai de Jaider “sustentava” cinco pessoas incluindo ele próprio, invalido. O posto do 

86

Assim, ao analisarmos este instituto, acredita-se estar de frente com uma das 

maiores inovações do Código Civil no que tange as questões contratuais. Tal 

justificativa tem como fundamento, o desprendimento dos conceitos anteriores 

apregoados pelo individualismo privado baseado nos Códigos Civis Napoleônico 

Alemão 253 . 

Todavia, não estamos apregoando uma doutrina desprendimento total da 

aplicação da norma, alertamos para este fato, pois como é sabido há na atualidade uma 

escola denominada de Direito Alternativo, porém não com a mesmo ânimo da década 

de noventa. 

Segundo consta, o Direito Alternativo teve seu início público após um artigo 

veiculado em 25 de outubro de 1990, pelo Jornalista Luiz Makuf, que tinha como 

destaque “Juízes Gaúchos colocam o direito acima da Lei”. Porém, o seu início fático 

ocorreu em outubro de 1990, na realização do I Encontro Internacional de Direito 

Alternativo, na cidade de Florianópolis, Estado de Santa Catarina, nos dias 04 a 07 de 

setembro de 1991, bem como, com o lançamento posterior do livro Lições de Direito 

Alternativo pela editora Acadêmica. 254 

Tal escola, busca a aplicação do direito com base em outros elementos como 

desigualdade social, globalização, competição, população crescente e violência, com 

INSS, tão cioso de suas obrigações e prestador de serviço publico essencial, negou pleito, pois efetuado 

o calculo previsto na lei descobriu que 25% do salário do pai de Jaider montavam a – assombroso – R$ 

33,08, acima, portando, do teto legal. Alias, muito acima: R$ 3,84! A mãe de Jaider recorreu a 5° Junta 

de Recursos do Distrito Federal e ganhou o Beneficio. Contudo, a divisão de recursos e benefícios do 

Ministério da Previdência – olha ai nosso cioso serviço publico... – recorreu à outra superior instancia. A 

2° Coordenadoria de Consultoria Jurídica, por incrível que isso possa parecer, entendeu que: “a família 

do autor (...) não é uma família miserável, ou seja, incapaz de promover a manutenção de pessoa 

portadora de deficiência ... ” Rizzatto Nunes, Manual de filosofia do direito, p. 238. 

252 

Miguel Reale, Visão Geral do Novo Código Civi. Disponível em: 

, Acesso em: 10/06/2008. 

253 

Miguel Reale, A Boa fé no Código Civil, Disponível em: , Acesso em: 

10/06/2008. 

254 

Rodrigo Klippel, Direito Alternativo, Disponível em , 

Acesso em: 10/06/2008. 

87

intuito final de atingir a justiça 255 . Porém, segundo o nosso ver, este, não seria o 

caminho mais correto a se trilhar, pois, em pouquíssimas palavras o conceito de justiça 

é um sentimento subjetivo e histórico 256 257 , bem como, a afastamento da aplicação 

normativa é um ultraje ao Estado de Democrático apregoado na Carta Magna 258 . 

Após esta intersecção, que segundo nosso ver se fez necessária, bem como, 

retomando ao princípio da eticidade, preceitua o referido artigo 113 do Código Civil: “os 

negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua 

celebração”. 

Assim, o dispositivo em tela deve ser interpretado no seguinte contexto segundo 

o Flávio Tartuce 259 : 

“Esse dispositivo repercute profundamente nos contratos, mantendo relação direta com o 

princípio da função social, pois, além da menção à boa-fé (função de interpretação), traz 

a idéia de que os negócios jurídicos devem ser interpretados de acordo com o meio 

social que os cerca.” 

Para Cezar Peluso 260 , este artigo: 

255 

Rodrigo Klippel, Direito Alternativo, Disponível em , 

Acesso em: 10/06/2008. 

256 Nestes termos professor Miguel Reale acrescenta: “...os neopositivistas ou neo-empiristas 

consideram que não se pode dizer que a procura do fundamento do Direito corresponda a um problema: 

a justiça é antes uma aspiração emocional suscetivel de inclinar os homens de lugar e de tempo. Sendo 

impossível decidir-se por qualquer delas com base em dados verificáveis, a justiça é, do ponto de vista da 

ciência, em pseudoproblema, o que não impede que, do ponto de vista da Moral, seja uma exigência de 

ordem pratica, da natureza afetiva ou ideológica. (...) Em virtude desta conexão entre a história e a 

justiça, pode-se dizer, sem pretensão de ter alcançado uma idéia definitiva de justiça, que esta implica 

“constante coordenação racial das relações intersubjetivas, para cada homem possa realizar livremente 

seus valores potenciais visando atingir a plenitude de seu ser pessoal, em sintonia com os da 

coletividade” Estudos Preliminares do Código Civil, p.376 – 379. 

257 

No mesmo sentido o festejado professor Tércio Sampaio Ferraz Junior conforme palestra ministrada 

no curso de mestrado realizada em 22 de agosto de 2007, na Faculdade Autônoma de Direito – FADISP 

afirma que a questão da justiça esta relacionada com a relação subjetiva pessoal e histórica. 

258 

Art. 1º - “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e 

do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a 

soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da 

livre iniciativa;V - o pluralismo político.” 

259 


2002, p. 56. 

260 

Código Civil comentado, p. 86. 

88

“... Trata-se de regra de interpretação que milita a favor da segurança das relações 

jurídicas. (...) A manifestação da vontade não subsiste apenas sobre si mesma, pois 

subentende-se que a ela estão agregadas as conseqüências jurídicas decorrentes, ainda 

que as partes delas queiram afastar-se. Também isso compreende o dever de 

colaboração das partes, a fim de que o negocio jurídico produza efeitos que lhe são 

próprios, não podendo uma das partes impedir ou dificultar a ação da outra no 

cumprimento de suas obrigações, ou seja, devem as partes agir com lealdade e 

confiança.” 

Para a Maria Helena Diniz 261 : 

“Interpretação baseada na boa-fé e nos usos do local de sua celebração. O princípio da 

boa-fé está intimamente ligado não só à interpretação do negócio jurídico, pois, segundo 

ele, o sentido literal da linguagem não deverá prevalecer sobre a intenção inferida da 

declaração de vontade das partes, mas também ao interesse social da segurança das 

relações jurídicas, uma vez que as partes devem agir com lealdade e também de 

conformidade com os usos do local em que o ato negocial foi por elas celebrado” 

Com efeito salientou Gustavo Tepedino ao citar Orlando Gomes 262 : 

“Consagra-se (...) a concepção objetivista da interpretação (...) explicada pela 

necessidade de proteger a legítima expectativa de cada um dos contraentes e de não 

perturbar a segurança (...). Deve-se investigar os possíveis sentidos da declaração e 

acolher o que o destinatário podia e devia atribuir-lhe com fundamento nas regras 

comuns da linguagem e no particular modo de se comunicar e se entender com a outra 

parte”. 

Na visão de Teresa Negreiros, no direito patrimonial o princípio basilar é o da 

dignidade humana, tal entendimento é citado por Gustavo Tepedino263 : 

“a boa-fé, como princípio que é, há de configurar-se abstratamente, ainda que reconheça 

que sua aplicação não admite um raciocínio do tipo lógico- subsuntivo, mas que será 

261 Código Civil Anotado, p. 118. 

262 Código Civil Interpretado, p. 230. 

263 Código Civil Interpretado, p. 230. 

89

necessariamente influenciada pelas circunstâncias que informem a relação concreta 

sobre a qual incida. (...) Nossa hipótese é a de que o quadro principiológico previsto 

constitucionalmente inverte, na medida em que elege a pessoa humana como ápice 

valorativo do sistema jurídico, a relação de subordinação entre o direito à autonomia 

privada e o dever de solidariedade contratual, passando o contrato a expressar uma 

ordem de cooperação em que os deveres se sobrepõem aos direitos; a pessoa solidária, 

ao indivíduo solitário”. 

Nesta monta como ponto de equilíbrio da interpretação entre os negócios 

jurídicos subjetivos ou objetivos, tem-se a boa-fé objetiva. Tal como discorre Gustavo 

Tepedino em sua obra, a boa-fé objetiva fora introduzida no nosso ordenamento 

jurídico, por meio do Código de Defesa do Consumidor este, implantado e solidificado 

paulatinamente por entendimento da doutrina e jurisprudência. 

O artigo em tela traz à baila, este longo processo de conscientização e com isto 

o nascedouro da teoria contratual, cujo suas funções elementares são: I - função 

interpretativa dos contratos; II - função restritiva do exercício abusivo de direitos 

contratuais; e III - função criadora de deveres anexos ou acessórios à prestação 

principal, como o dever de informação e o deveres anexos ou acessórios à prestação 

principal, como o dever de informação e o dever de lealdade. 264 

Poderíamos ainda, discorrer muitos outros artigos do Código Civil de 2002, como 

o artigo 422 265 , 187 266 e 307 267 , ou ainda, vários Enunciados 268 aprovados na Jornada de 

264 

Gustavo Tepedino, Código Civil Interpretado, p. 230 - 231. 

265 

Art. 422. – “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua 

execução, os princípios de probidade e boa-fé.” 

266 

Art. 187. – “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede 

manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons 

costumes.” 

267 

Art. 307. – “Só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da propriedade, quando feito por 

quem possa alienar o objeto em que ele consistiu.” 

268 

Enunciado n. 25 - CNJF: “o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação, pelo julgador, do 

princípio da boa-fé nas fases pré e pós-contratual”; 24 - Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé, 

positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de 

inadimplemento, independentemente de culpa; e 26 - Art. 422: a cláusula geral contida no art. 422 do 

novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a 

boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes. 

90

Direito Civil promovido pelo Conselho da Justiça Federal, que vão de encontro ao 

princípio da eticidade, ou seja, de frente ao princípio da boa-fé objetiva. 

Não obstante, bem como, sem esgotar devidamente o tema, entendemos que o 

princípio da eticidade é uma das mais importantes fontes interpretativas do novel Direito 

Civil inserido neste século. 

Tal justificativa, tem como fundamento, que estamos nos afastando da visão 

imperativa do Direito exclusivamente positivado ou “Kelseriana” 269 , bem como, 

aplicando todos os fundamentos já apregoados pelos Doutros Professores já citados, 

ou seja, a interpretação da Legis com base a relação direita com o princípio da função 

social, a relação de subordinação entre o direito à autonomia privada, o dever de 

colaboração das partes. Deve-se ainda, observar também, o interesse social da 

segurança das relações jurídicas, assim como, a eleição da pessoa humana estrutura 

basilar do atual sistema jurídico. 

3.2.3 Princípio da Socialidade 

Superado os dois princípios já apresentados, bem como, colocando termo final 

nos estudo principiológico fundamental do Código Civil de 2002, trataremos do princípio 

socialidade, este, que é uma das estruturas basilares da função social da propriedade 

no Direito Civil 270 . 

Insta salientar, que tal princípio traz consigo efeitos não somente para os Direitos 

de Reais, tema e objeto da presente monografia, mas sim, para todo o Direito Civil 

conforme demonstraremos abaixo 271 . 

269 

Flávio Tartuce.Tendências do Novo Direito Civil: Uma Codificação para o 3° Milênio. Compreendendo 

a Nova Codificação Disponível em: Acesso em: 

10/06/2008. 

270 


2002, p. 58. 

271 

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007. 

91

Todavia, antes de arrolar qualquer conceito e/ou definição, devemos “ter em 

mente” que tal princípio fundamental, busca a valoração do coletivo em prejuízo ao 

individual, ou seja, estamos de ante de uma elevação das relações privadas, onde 

outros elementos sociais e econômicos são “pesados” dentro de um negócio jurídico 

privado que podemos denominar de “simples”. 

Neste mesmo contexto, afirma categoricamente Flávio Tartuce 272 : 

“(...) é interessante lembrar que o Código Civil de 2002 procura superar o caráter 

individualista que imperava na codificação anterior, valorizando a palavra dos nós, em 

detrimento da palavra eu.” 

Ao adentrar no estudo da socialidade, devemos obrigatoriamente fazer uma 

brevíssima passagem do segundo capítulo, ou seja, uma releitura do capítulo da 

“Constitucionalização do Direito Civil”. 

Tal justificativa tem como fundamento dois pontos relevantes, que vão de 

encontro ao princípio da socialidade e são convergentes entre si, ou seja, acabam 

obrigatoriamente indo de encontro um ao outro. 

Prefacialmente, temos o novo procedimento hermenêutico introduzido pela teoria 

da “Constitucionalização do Direito Civil”, instrumento este, que é obrigatório para a 

devida interpretação do codex em tela, a luz da Carta Magna. 

Em segundo momento, temos o princípio constitucional da solidariedade social, 

que inicialmente foi preconizado na Constituição de 1988 e emplacou no Código Civil de 

2002, tornando assim, praticamente obrigatória a interação do Direito Constitucional no 

Direito Civil. 273 

272 


2002, p. 58. 

273 

Direito Civil e a Constituição, Disponível em: , 

Acesso em: 10/06/2008, p. 2. 

92

Neste sentido, em artigo publicado, Flávio Tartuce, ao citar Gustavo Tepedino 

pioneiro nesta temática, observa: 

“há que se ler atentamente o Código Civil de 2002 na perspectiva civil-constitucional, 

para se atribuir não só às cláusulas gerais, aqui realçadas por sua extraordinária 

importância no sistema, mas a todo o corpo codificado um significado coerente com as 

tábuas de valores do ordenamento, que pretende transformar efetivamente a realidade a 

partir das relações jurídicas privadas, segundo os ditames da solidariedade e da justiça 

social 274 ” 

Desta forma, conforme podemos notar, ambos os institutos supracitados buscam 

– neste ponto que alertamos convergência -- a aplicação dos princípios fundamentas do 

direito previstos na Constituição Federal de 1988, ainda sim, sem afastar 

arbitrariamente – conforme já apresentamos – os vínculos obrigacionais privados. 

Ultrapassada esta pequena releitura, podemos afirmar que em decorrência de 

todos os fatores apresentados até então, estamos diante de um “novo olhar” das 

privadas. Olhar este, que apesar de constar no ordenamento jurídico a longa data 275 , 

somente foi enfatizado de forma lidíma e clara no Código Civil de 2002. 

Ao fazermos menção a todos os fatores apresentados até então, estamos 

pontuando vários elementos importantes, que ocorreram em momentos históricos 

diferentes – como as revoluções burguesas e a atual realidade econômica e social – 

porém necessários para o resultado casuístico e atual do principio da socialidade. 

274 Tendências do Novo Direito Civil: Uma Codificação para o 3° Milênio. Compreendendo a Nova 

Codificação, Disponível em: Acesso em: 10/06/2008, 

p.12. 

275 Decreto- Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, Art. 5 o - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins 

sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. 

93

Corroborando esta idéia, Flávio Tartuce, ao citar a Judith Martins-Costa, 

pontua 276 : 

“dúvidas não há de que o Direito Civil em nossos dias é também marcado pela 

socialidade, pela situação de suas regras no plano da vida comunitária. A relação entre a 

dimensão individual e a comunitária do ser humano constitui tema de debate que tem 

atravessado os séculos, desde, pelo menos, Aristóteles, constituindo, mais propriamente, 

um problema de filosofia política, por isso devendo ser apanhado pelo Direito posto 

conforme os valores da nossa – atual – experiência jurídica” 

Acrescenta ainda, o próprio Flavio Tartuce 277 : 

“Isso diante das inúmeras modificações pelas quais passou a sociedade: ouve o 

incremento dos meios de comunicação, a estandardização dos negócios, o surgimento 

da sociedade de consumo em massa a e valorização da pessoa humana como centro do 

Direito Privado, trazendo uma nova realidade que atingiu os alicerces de praticamente 

todos os instrumentos privados.” 

Desse modo, podemos verificar que tal princípio, foi o resultado natural das 

relações sociais. Onde, sem a observância deste, não podemos ter uma sociedade 

mais equilibrada para fins de desenvolvimento elementos inerentes da própria 

sociedade, como elementos econômico, social e cultural. 

Porém, para chegarmos ao ápice da importância deste princípio, devemos 

pontuar duas citações de autores distintos constantes no Livro do Flávio Tartuce, 

todavia ambas de muita relevância. 

A primeira é a do Miguel Reale, que acentua em sua célebre frase, a relevância 

da implementação deste princípio 278 : 



p.10. 



p.10. 

94

“...se não houve a vitória do socialismo, houve o triunfo da socialidade.”(nossos 

grifos) 

Já a segunda citação do Gerson Luiz Carlos Branco, que transcreve a 

importância da aplicabilidade presente temática de forma brilhante: 

“a socialização dos modelos jurídicos é uma das características mas marcantes do novo 

Código e seu significado é o da prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, e 

da revisão dos direitos e deveres dos cinco personagens do direito privado tradicionais: 

“o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testado.” 

Destas duas citações, bem como, de todo o apresentado até então, podemos ter 

por entendimento correto que a socialidade é o “contra peso” imposto à sociedade, que 

deve ser implementado nos termos da sua inspiração, bem como, aplicado em todo o 

ordenamento jurídico civilista. 

Assim, objetivando demonstrar os reflexos do princípio da socialidade, não 

somente no direito de propriedade, mas sim no Direito Civil, passaremos a estudar, a 

presente temática – assim como fez o Flávio Tartuce – nos ramos mais importantes do 

Codex em tela. 

Desta forma, iniciaremos o estudo do liame principiológico da socialidade com os 

principais institutos do Direito Civil, correlacionando prefacialmente este, com a 

propriedade e a posse, todavia, sem esgotar adequadamente o tema, tendo em vista 

que aprofundaremos a presente temática no próximo capítulo. 

A propriedade está devidamente resguardada pelo princípio da socialidade, no 

Novo Código Civil, ou seja, há expressa disposição legal prevista no artigo 1228, § 1.°, 

da Lei 10.406/2002 quanto da função social da propriedade. 

278 O Projeto do Novo Código Civil, p. 7. 

95

Dispõe a referida legis: 

“Art. 1.228, § 1 o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas 

finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade 

com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio 

ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das 

águas.” 

Desta forma, podemos afirmar que diferentemente do Código Civil de 1916 279 , a 

propriedade é exercida de forma limitada, com o intuito final, da observância das 

questões relacionadas às atividades econômicas e sociais que recaírem sobre este 

imóvel. 

Neste mesmo sentido, o Guilherme Calmon Nogueira da Gama 280 nos ensina: 

“Neste sentido, o art. 1228, do Código Civil de 2002, ao tratar dos poderes do 

proprietário, substituiu a noção de que “a lei assegura ao proprietário”, contida no art. 

524, do Código Civil revogado, de conteúdo jusnaturalista, em que a norma se limita a 

reconhecer o poder a ela preexistente, pela idéia de que “o proprietário tem a faculdade”, 

mais técnica e condizente com a idéia de limitação de poderes do proprietário. Ainda, § 

1 o do referido artigo, do texto codificado, ao vincular o exercício do direito de propriedade 

às suas finalidades econômicas e sociais, visa perseguir a tutela constitucional da função 

social, dando um conteúdo jurídico ao aspecto funcional das situações proprietárias” 

Porem acrescenta o Flávio Tartuce 281 : 

“Mais do que mera função social, o dispositivo prevê a função sócio-ambiental do 

domínio, não podendo o exercício do direito de propriedade gerar danos ao ambiente 

natural, cultural ou artístico.” 

279 

Art. 524 – “A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los 

do poder de quem quer que injustamente os possua.” 

280 

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 56. 

281 


2002, p. 56. 

96

Tal apontamento, segundo o nosso ver, é de alta relevância, bem com, está 

intrinsecamente ligado, ao dispositivo constitucional previsto no artigo 225, § 3 o , que 

estabelece as regras das regras aplicadas Constitucionalmente para as questões 

relacionadas ao Meio Ambiente 282 . 

Desta monta, como podemos notar o princípio da função social da propriedade, 

ou seja, o princípio da socialidade, está devidamente transladado no Código Civil, nos 

mesmos termos propostos na Cata Magna como nos artigos 5º, incisos XXII e XIII; 170, 

III e 225 do Texto Maior. 

Em um segundo momento, temos a função social da posse, que entendemos, 

assim como o Flavio Tartuce 283 , que esta é mera exteriorização do direito de 

propriedade e assim emplacando automaticamente ao princípio da socialidade. 

Neste mesmo diapasão, Guilherme Calmon Nogueira da Gama 284 : 

“Tradicionalmente só pode haver posse onde haja propriedade; se não houver 

propriedade, não poderá haver posse. A posse é a aparência de propriedade; o 

possuidor pratica atos inerentes ao de um proprietário, ainda que não o seja. (...) A 

função social da propriedade e a função social da posse, na verdade são os dois lados 

da de uma mesma moeda. A posse, como conteúdo do direito, é indispensável à 

propriedade para que esta cumpra sua função social e receba s proteção social. ” 

Não obstante, insta salientar, que apesar da posse e da propriedade serem 

correlatas entre si, elas são colocadas e tratadas de forma separadas, ou seja, 

devemos estudar ambos os institutos porém de forma autônoma. Tal justificativa tem 

como fundamento que podemos pontuar a função social da posse sem tratar da 

propriedade. 

282 Art. 225. – “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do 

povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de 

defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. § 3º - As condutas e atividades 

consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções 

penais e administrativas, independentemente.” 

283 Introdução Crítica ao Código Civil, p. 366. 

284 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 64 – 

65. 

97

Neste sentido, assim como nos ensina o Flávio Tartuce é possível que um 

determinado sujeito possa ter a posse de um determinado bem – sendo assim somente 

mero detentor – e tirar algum proveito deste 285 . 

Ademais temos artigos 1.238, parágrafo único 286 , e 1.242, parágrafo único 287 , do 

Código Civil de 2.002 que enfatizam a função social da posse pela diminuição dos 

prazos da usucapião, bem como, a previsão dos parágrafos 4º e 5º do artigo 1.228 288 

que inova trazendo a Desapropriação Judicial por Posse-Trabalho 289 . 

Neste diapasão, Flavio Tartuce pontua: 

“Mesmo a posse recebe uma função social, já que o Código prevê a diminuição dos 

prazos de usucapião quando estiver configurada a “posse-trabalho”, situação fática em 

que o possuidor despendeu tempo e labor na ocupação de determinado imóvel. A nova 

codificação valoriza aquele que “planta e colhe”, o trabalho da pessoa natural, do cidadão 

comum. Tais regras podem ser captadas pela leitura dos arts. 1.238, parágrafo único, e 

1.242, parágrafo único, do Código Civil de 2.002.” 

285 Introdução Crítica ao Código Civil., p. 366. “...na verdade , mesmo sendo exteriorização da 

propriedade, o que também comprova sua função social a posse com ela não se confunde. É cediço que 

determinada pessoa pode ter a posse sem ser proprietária do bem, já que ser proprietário é ter o domínio 

da coisa. A posse significa apenas ter a disposição do da coisa, utilizando-se dela e tirando-lhe os frutos 

com fins socioeconômicos” 

286 Art. 1.238. – “Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um 

imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que 

assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. 

Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver 

estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.” 

287 Art. 1.242. - “Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, 

com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto 

neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do 

respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua 

moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.” 

288 Art. 1.228. – “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do 

poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 4o O proprietário também pode ser privado 

da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais 

de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou 

separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5o 

No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, 

valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.” 

289 Expressão defendida por Miguel Reale, Maria Helena Diniz e Flavio Tartuce, e por nós compartilhada. 

98

Superado os colóquios do direito e propriedade, passamos a pontuar as relações 

contratuais, mais especificadamente sobre a função social dos contratos. 

Assim, conforme aponta Flávio Tartuce 290 e Rodrigo Garcia da Fonseca 291 a 

função social dos contratos esta prevista nos artigos 421 e 2.035 do Código Civil. 


“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social 

do contrato. (...) 

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da 

entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 

2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele 

se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de 

execução. 

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem 

pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da 

propriedade e dos contratos.” 

Desta forma, assim como na função social da propriedade, a função social dos 

contratos esta devidamente tipificada na lei infraconstitucional, recaindo assim, sobre as 

relações jurídicas contratuais e limitada em razão da função social deste contrato. 

Ainda no estudo dos reflexos da socialidade, temos a função social da empresa, 

que também é amplamente discutida no Direito Civil. 

Assim, inicialmente conforme Fábio Konder Comparato 292 a aplicação da função 

social da empresa, foi abrangida pelo conceito constitucional da função social da 

propriedade já apresentada anteriormente. 

290 Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002. 

291 A função social do contrato e o alcance do artigo 421 do Código Civil, p. 9. 

292 Carlos Eduardo de Castro Palermo, A função social da empresa e o novo Código Civil, Disponível em 

, Acesso em: 10/06/2008. 

99

Todavia, ainda observando o asilo Constitucional, entendemos que a geração de 

empregos oriundos das sociedades mercantis, podem ser considerados como função 

social da empresa à luz do preceito constitucional econômico. 

Adentrando ao campo infraconstitucional, podemos perceber o princípio da 

função social empresarial no artigo 421 do Código Civil que dispõe que “A liberdade de 

contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Tal 

apontamento tem como fundamento, que todas as sociedades nascem por um contrato, 

bem como, esta deve ser sobre a sua própria causa do negócio. 

Desta forma, não podemos afastar as limitações dos valores sociais e 

econômicas que ultrapassem ilegitimamente a lucratividade dos empresários. Neste 

sentido, bem como, por exemplo, podemos citar as intervenções do CADE - Conselho 

Administrativo de Defesa Econômica, nas fusões empresarias que monopolizam um 

determinado ramo ou seguimento do mercado. 

Neste mesmo sentido, Flávio Tartuce ao citar o Roberto Senise Lisboa 293 , 

apregoa: 

“a propriedade, inclusive a empresarial, deverá realmente atender a sua função social, 

sendo exercida a atividade de fornecimento de produtos e serviços no mercado de 

consumo em um sistema econômico no qual prevalece a livre concorrência sem abuso 

da posição dominante de mercado, proporcionando-se meios para a efetiva defesa do 

consumidor e a redução das desigualdades sociais” 

Por fim e não menos importante, temos a disposição constante do Enunciado 53, 

da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal realizada de 

11 a 13 setembro de 2002 que dispõe: 

293 Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002. p. 62 – 

63. 

100

“Art. 966 294 : deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação 

das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência expressa.” 

Diante de todo o exposto, não podemos afastar a aplicabilidade da função social 

da empresa pelos motivos até então dispostos, seja pela previsão constitucional, pelo o 

disposto nos artigos 421 e 966 do Código Civil, ou ainda, pelo entendimento firmado 

pela I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal 

Temos ainda, dois pontos a serem levantados, que são de suma importância, 

bem como, sofreram nítidos reflexos do princípio da socialidade. O primeiro como não 

poderia faltar, esta correlacionada a Família e já em um segundo momento, trataremos 

do Direito das Sucessões. 

Parece-nos que a função social da família – assim como na função da 

propriedade – é o ramo do Direto Civil que a função social pode ser observada com 

mais facilidade. 

Tal justificativa tem como fundamento, que assim como o ocorrido no direito de 

propriedade, a família tem sofrido significativas transformações nos últimos séculos. 

Neste sentido, podemos apregoar a disposição do Guilherme Calmon Nogueira 

Gama que inicialmente cita o Caio Mario da Silva Pereira e que complementa295 : 

““As transformações operadas neste século teriam sido maiores e mais avançadas de 

que em dois milênios de civilização romano-cristã. 296 ” Tal afirmação, precedida de 

advertência do autor sobre sua possível ousadia, bem demonstrada as transformações 

por que o Direito de família passou no século passado. A família não está dissociada dos 

fatores exógenos que a cercam, recepcionando acontecimentos e fenômenos que, num 

primeiro momento não se relacionariam ao contexto familiar. Sabe-se, na atualidade, que 

294 

Art. 966. – “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada 

para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.” 

295 

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 64 – 

65. 

296 

Caio Mário da Silva Pereira, Direito Civil: alguns aspectos da sua evolução, p.169. 

101

um enfoque exclusivamente jurídico sobre temas de Direito de Família certamente 

representa visão estreita e falha sobre as famílias no Direito, devido à importância do 

contexto social, cultural, moral, religioso e econômico na âmbito das relações familiares.” 

Ainda correlacionando o Direito de Família ao Direito de Propriedade, podemos 

encontrar facialmente a aplicabilidade da função social da família em diversas 

passagens legislativas, como a do artigo 5°, inciso I, apregoada na Carta Magna, ou 

ainda, na legislação infraconstitucional como o artigo 1.511 do Código Civil. 

Insta salientar ainda, que a dignidade da pessoa humana prevista clara e 

insofismavelmente na Carta Magna têm aplicação no Direito de Família, tal 

apontamento tem estrutura-se na proteção prevista na dignidade da pessoa humana, 

não deve ser aplicada somente para um único individuo e sim – como é sabido – ao ser 

humano como ente social. 297 

O grande diferencial, devidamente apontado pelo Flávio Tartuce, é de que a 

entidade familiar é a estrutura basilar das sociedades contemporâneas, desta forma, 

estamos de frente de uns dos direitos resguardados de terceira geração. 

Corroborando esta idéia, Flávio Tartuce ao fazer menção do Miguel Reale 

acrescenta 298 : 

“Isso justifica o cuidado do legislador no momento de regular os institutos de Direito de 

Família, sendo certo que as suas normas são, regra geral, de ordem pública.” 

Assim, como se faz sabido, a maioria das alterações basilares – para não 

pontuar quase todas as alterações – do novo Código Civil, referentes ao Direito de 

Família, tem como marco principal a Constituição de 1988, a qual – conforme já 

pontuado – apregoa a igualdade absoluta entre os pares com vinculo familiar. 

297 Ibid., p. 127. “Lembre-se, que em tempo, de que a dignidade da pessoa humana não deve ser vista 

apenas sob o prisma da proteção co individuo, sob pena de se resultar num individualismo extremo. O ser 

humano, enquanto ser social, deve ser visto em seu aspecto individual, mas também em seu aspecto 

social, sendo a família o primeiro e privilegiado núcleo de integridade social.” 

298 Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002. p. 63. 

102

Referido vínculo, observa todos os entes familiares, ou seja, dos cônjuges, dos 

filhos e dos parentes, não havendo diferenças de direitos e deveres entre os cônjuges, 

ou ainda, entre filhos havidos ou não da relação de casamento proibindo, desta forma, 

quaisquer alcunha discriminatória relativa à filiação 299 . 

Por fim, temos a função social do Direito das Sucessões, esta, que também tem 

suas repercussões tanto aos particulares como para o Estado. 

Desta forma, inicialmente entendemos que a limitação mais relevante é a 

prevista no artigo 5°, inciso XXX, da Carta Magna 300 . 

Tal limitação assegura claramente, o direito da proteção à herança, em relação 

do Estado. Temos ainda, as limitações no âmbito das relações privadas. Sendo que um 

dos melhores exemplos desta salvaguarda é o Luto familiar previsto no parágrafo único, 

artigo 12 do Código Civil 301 . 

Outra limitação muito interessante, – assim como a do exemplo anterior – que 

também foi pontuada por Flavio Tartuce 302 é a do caput, do artigo 1.848 do Código 

Civil 303 . Tal disposição, observa claramente a função social do testamento. 

Assim, o testador ao cravar as cláusulas limitativas de inalienabilidade, 

impenhorabilidade, e de incomunicabilidade sobre os seus bens da legítima deve 

obrigatoriamente apresentar uma justa causa. Tal feito, tem como fundamento lógico 

uma análise do ato de “última vontade” do testado no meio social que o cerca. 

299 

Miguel Reale, As Entidades Familiares, Disponível em: , Acesso em: 

10/06/2008. 

300 

Art. 5°, Inc. XXX - “é garantido o direito de herança;” 

301 

Art. 12. – “Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar 

perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de 

morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer 

parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.” 

302 

Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002. p.64. 

303 

Art. 1.848. – “Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer 

cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.” 

103

Em decorrência de todo o apresentado, assim como, colocando – em parte – 

termo final à temática dos princípios fundamentais do Código Civil de 2002, não 

podemos deixar de aplicar estes novéis institutos. Tal justificativa tem como 

fundamento, que a aplicabilidade destes, objetivam trazer a ética para as relações 

jurídicas, bem como, afastar o rigor do positivismo excessivo resultando em um Direito 

Civil mais equilibrado, justo e confiante. 

3.3 A Função Social do Direito de Propriedade 

3.3.1 O histórico e evolução da Função Social do Direito de Propriedade 

Conforme já apresentado nos tópicos anteriores, o debate em torno da 

propriedade sempre foi objeto de diversos estudos, todavia tais debates vêem se 

intensivando neste último século, em decorrência do desprendimento individualismo 

apregoado pelo liberalismo econômico anterior as Revoluções Burguesas 304 . 

Como é sabido, a sociedade com o decorrer do lapso temporal altera seus usos 

e costumes, bem como, sempre que necessário para o mantenimento de uma 

determinada ordem social, o Direito deve ser revitalizado no sentido de atender o 

clamor emanado por estes. 

304 Neste mesmo sentido, o professor Guilherme Calmon Nogueira da Gama: “Neste inicio de século, 

renova-se o debate referente a posse e à propriedade no contexto dos ordenamentos jurídicos, 

especialmente quando relembramos os institutos no movimento de codificação verificado a partir do 

século XVIII e que teve o Código Civil de 1916 como o exemplo brasileiro. Fundado em valores do 

liberalismo econômico e do exacerbado individualismo, a propriedade foi alcançada à condição de direito 

subjetivo paradigmático, absoluto, funcionalizando basicamente ao atendimento dos interesses 

individuais e egoísticos do homem-proprietário. No ideário de segurança e igualdade (formal), o sistema 

jurídico individualista se baseou na noção de propriedade como direito subjetivo por excelência em clara 

prevalência sobre outras situações jurídicas subjetivas como, por exemplo, aquelas relacionadas ao 

locatário, ao promissário comprador (possuidores não proprietários) e a coletividade (no que tange ao 

meio ambiente).” Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 

2007. p. 39 – 40. 

104

Desta forma, assim como não poderia de deixar de ser, o direito de propriedade 

com o decorrer do lapso temporal também sofreu várias intervenções sociais que e em 

contrapartida foram regulamentadas pelas inovações do Direito de Propriedade. 

Insta salientar, que não pontuaremos de forma sistemática a evolução histórica 

do direito de propriedade, bem como, todas as alterações pertinentes ocorridas no 

direito alienígena, porem não podemos enfrentar a presente temática sem resgatar 

alguns elementos históricos e conceituais que serão fundamentais para concluirmos e 

conceituar a idéia da função social da propriedade. 

Assim, no Direito Romano os elementos conceituais da propriedade que se 

consagrou foi a máxima dominium est ius utendi, fruendi e abutendi utilizadas até hoje. 

Desta forma, em Roma a propriedade é esculpida como um direito absoluto e 

perpétuo, não havendo a possibilidade do exercício alienígena a vontade do 

proprietário. 305 

No ocidente, este conceito persistiu durante muitos séculos, sendo afetado 

somente com a invasão dos Bárbaros e o mantenimento da propriedade pelos nobres. 

O termo final deste período, somente se deu entre os séculos XV e XVI. 

Momento este, que introduz uma nova forma de relação sócio-política denominada de 

vassalagem. Tal sistema, submete o servo proprietário das terras ao senhor feudal o 

qual, aquele além estar vinculado, deve ainda, tributos e prestações pessoais, o 

sistema político feudalismo 306 . 

Tal momento sócio político coloca a propriedade imobiliária, como uma garantia 

individual dos direitos naturais e imprescritíveis do homem apregoada no Bill of Rights 

305 

Celso Marini, Visão histórica do direito de propriedade imóvel, Disponível 

em:, 

Acesso em: 10/06/2008. 

105

da Virgínia de 1776 307 , onde a propriedade era tratada como instituto de direito privado, 

estranho à organização política do Estado. 

307 Virginia Bill of Rights, June 12, 1776, “A DECLARATION OF RIGHTS made by the representatives of 

the good people of Virginia, assembled in full and free Convention; which rights do pertain to them, and 

their posterity, as the basis and foundation of government; 1. That all men are by nature equally free and 

independent, and have certain inherent rights, of which, when they enter into a state of society, they 

cannot, by any compact, deprive or divest their posterity; namely, the enjoyment of life and liberty, with the 

means of acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety; 2. That all 

power is vested in, and consequently derived from, the people; that magistrates are their trustees and 

servants, and at all times amenable to them; 3. That government is, or ought to be, instituted for the 

common benefit, protection, and security, of the people, nation, or community; of all the various modes 

and forms of government that is best, which is capable of producing the greatest degree of happiness and 

safety, and is most effectually secured against the danger of maladministration; and that whenever any 

government shall be found inadequate or contrary to these purposes, a majority of the community hath an 

indubitable, unalienable, and indefeasible right, to reform, alter, or abolish it, in such manner as shall be 

judged most conducive to the publick weal; 4. That no man, or set of men, are entitled to exclusive or 

separate emoluments or privileges from the community, but in consideration of publick services; which, not 

being descendible, neither ought the offices of magistrate, legislator, or judge, to be hereditary; 5. That the 

legislative and executive powers of the state should be separate and distinct from the judicative; and that 

the members of the two first may be restrained from oppression, by feeling and participating the burthens 

of the people, they should, at fixed periods, be reduced to a private station, return into that body from 

which they were originally taken, and the vacancies be supplied by frequent, certain, and regular elections, 

in which all, or any part of the former members, to be again eligible, or ineligible, as the laws shall direct; 

6. That elections of members to serve as representatives of the people, in assembly, ought to be free; and 

that all men, having sufficient evidence of permanent common interest with, and attachment to, the 

community, have the right of suffrage, and cannot be taxed or deprived of their property for publick uses 

without their own consent, or that of their representatives so elected, nor bound by any law to which they 

have not, in like manner, assented, for the publick good; 7. That all power of suspending laws, or the 

execution of laws, by any authority without consent of the representatives of the people, is injurious to their 

rights, and ought not to be exercised; 8. That in all capital or criminal prosecutions a man hath a right to 

demand the cause and nature of his accusation, to be confronted with the accusers and witnesses, to call 

for evidence in his favour, and to a speedy trial by an impartial jury of his vicinage, without whose 

unanimous consent he cannot be found guilty, nor can he be compelled to give evidence against himself; 

that no man be deprived of his liberty except by the law of the land, or the judgment of his peers; 9. That 

excessive bail ought not to be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments 

inflicted; 10. That general warrants, whereby any officer or messenger may be commanded to search 

suspected places without evidence of a fact committed, or to seize any person or persons not named, or 

whose offence is not particularly described and supported by evidence, are grievous and oppressive, and 

ought not to be granted; 11. That in controversies respecting property, and in suits between man and man, 

the ancient trial by jury is preferable to any other, and ought to be held sacred; 12. That the freedom of the 

press is one of the great bulwarks of liberty, and can never be restrained but by despotick governments. 

13. That a well regulated militia, composed of the body of the people, trained to arms, is the proper, 

natural, and safe defence of a free state; that standing armies, in time of peace, should be avoided, as 

dangerous to liberty; and that, in all cases, the military should be under strict subordination to, and 

governed by, the civil power; 14. That the people have a right to uniform government; and therefore, that 

no government separate from, or ndependent of, the government of Virginia, ought to be erected or 

established within the limits thereof; 15. That no free government, or the blessing of liberty, can be 

preserved to any people but by a firm adherence to justice, moderation, temperance, frugality, and virtue, 

and by frequent recurrence to fundamental principles; and 16. That religion, or the duty which we owe to 

our CREATOR, and the manner of discharging it, can be directed only by reason and conviction, not by 

force or violence; and therefore all men are equally entitled to the free exercise of religion, according to the 

dictates of conscience; and that it is the mutual duty of all to practice Christian forbearance, love, and 

charity, towards each other.” Declaration of Rights, Disponível em: 

, Acesso em: 10/06/2008. 

106

Como já afirmado anteriormente, a referida alteração, teve seu embasamento 

fundamental em limitar a intenção do poder do Estado, que antes era condicionado aos 

domínios da monarquia, ou seja, o liberalismo econômico, onde o “eu” era muito mais 

importante do que “nós” 308 , que entendemos correta para aquele momento histórico. 

Neste mesmo sentido, temos várias disposições legais no direito alienígena que 

emplacaram esta ideologia, dentre eles, temos apregoar os seguintes: 

Código Civil Italiano 309 : 

Art. 832, Contenuto del diritto: “Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in 

modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti 

dall'ordinamento giuridico.” 

Código Civil Espanhol 310 : 

Artículo 348: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más 

limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el 

tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla.” 

Código Civil Português 311 : 

Artigo 1305º, Conteúdo do direito de propriedade: “O proprietário goza de modo pleno e 

exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentro 

dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas.” 

308 

Flávio Tartuce, Tendências do Novo Direito Civil: Uma Codificação para o 3° Milênio. Compreendendo 


10/06/2008. 

309 

The Cardozo Electronic Law Bulletin, Il Codice Civile Italiano, Disponível em: < http://www.jus. 

unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/codciv/Lib3.htm>, Acesso em: 04/06/2009. 

310 

Normacivil, Código Civil: Libro II: Título II, Disponível em: 

, Acesso em: 10/06/2008. 

311 

Código Civil Português, Disponível em: < http://www.portolegal.com/CodigoCivil.html>. Acesso em: 

10/06/2008. 

107

Finalmente, porém não menos importante o Código Civil Francês 312 : 

Article 544, Créé par Loi 1804-01-27 promulguée le 6 février 1804: “La propriété est le 

droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en 

fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements.” 

Desta forma, o direito romano e o antigo status do liberalismo econômico, ambos 

definiam a propriedade como o direito de usar (ius utendi) e de dispor da coisa (ius 

abutendi), da maneira mais absoluta, desde que não se faça delas um uso proibido 

pelas leis e pelos regulamentos internos. 

Porém – a evolução história demonstra que – o referido sistema não logrou com 

êxito, desembocando na Revolução Francesa que procurou dispor de uma nova forma 

para a propriedade, buscando assim dar um caráter democrático à propriedade, todavia 

direcionado aos interesses da burguesia. 

Em decorrência disto, podemos afirmar que a propriedade somente passa a ter 

um sentido econômico em função de seu valor ou uso, somente no século XIX com o 

constitucionalismo dos institutos privados, tema este, já apresentado no capítulo 

anterior. 

Em continuidade a apregoado até então, insta salientar, que a primeira aparição 

do Estado Social de Direito como conhecemos na atualidade, foi na Constituição 

Mexicana de 1917 313 , esta, elevou claramente os direitos individuais, públicos e 

trabalhistas ao patamar dos direitos fundamentais em seus artigos 5º e 123, bem como, 

foi a primeira a restringir o caráter absoluto do direito de propriedade quanto a 

inobservância do interesse da população em seu artigo 27. 

312 Legifrance, Le service public dele diffusion du droit, Disponível em: , Acesso em: 0306/2009. 

313 I Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 45. 

108

A novel disposição Mexicana, também foi pautada na Constituição de Weimar de 

1919, e assim com Carta Capital, além de ter outros fins, objetivou restringir o direito de 

propriedade no mundo capitalista Europeu. 

Neste mesmo sentido pontua o Guilherme Calmon Nogueira da Gama e cita 

Ernst Benda 314 : 

“Em 1919, com a Constituição de Weimar, chegou a vez da Europa capitalista 

estabelecer uma restrição à propriedade privada. Criou-se a idéia da obrigação do 

proprietário, que ficou conhecida como função social da propriedade. Como acentua 

Ernst Benda, “o principio do estado social justifica e exige a proteção ao socialmente 

mais fraco também no campo econômico...” E, mais adiante, cuidando do tema à luz da 

Constituição alemã, o autor observa: A lei Fundamental defende a propriedade, 

declarando-a ao mesmo tempo, como vinculada a obrigações sociais; seu uso não deve 

servir apenas ao individuo, porem também a coletividade. Disso resulta o direito do 

legislador, porem sua tarefa, de promover o equilíbrio entre os interesse da coletividade e 

os do proprietário.” 

Desta forma, lídimo se faz notar o marcante artigo 153, da Constituição de 

Weimar, que dispunha claramente a função social da propriedade: 

“A propriedade obriga o uso e exercício devem ao mesmo tempo representar uma função 

social” 

Desta monta, a Constituição de Weimar, propõe uma nova interpretação ao 

pensamento individualistico-romano do direito de propriedade, vislumbrando a figura de 

um Estado Social de Direito, sem abater o direito absoluto da propriedade. 

Buscando por fim, “uma propriedade” tendo como ponto de vista deveres e 

obrigações dirigidas a um entendimento sócio econômico. 

314 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007. 45 - 46. 

109

Em decorrência disto, podemos afirmar que as Constituições de Weimar de 1919 

e Mexicana de 1917 foram às precursoras da concepção do Estado Social de Direito 315 . 

No direito pátrio, a função social da propriedade, não foi vislumbrada nas 

Constituições de 1824 e de 1891, o que entendemos compreensível, pois estas – como 

óbvio se demonstra – apresentavam o caráter individualista de propriedade concebido 

pelo seu período histórico, assegurando o direito de propriedade nos moldes do direito 

individualistico-romano 316 . 

Podemos notar que na Carta Magna de 1934, por meio do artigo 113, n. 17 317 , 

garantia que os direitos inerentes ao poder de propriedade, não poderiam ser exercidos 

contra o interesse social ou coletivo, bem como, a partir deste termo inicial, podemos 

notar que tal direito passa a ser observado de forma mais impositiva nas próximas 

Cartas Políticas. 

Nesta mesma esteira, a Constituição de 1937 318 manteve o princípio da função 

social da propriedade com a idéia focada no interesse publico, e em seguida, temos o 

texto Constitucional histórico mais importante segundo ao nosso ver. 

Estamos assim, diante da Carta Magna de 1946 posterior a Segunda Grande 

Guerra Mundial, bem como, a primeira Constituição nacional a transcrever efetivamente 

a definição de função social da propriedade condicionando. 

315 Neste sentido: “O Estado da Democracia Social, cujas linhas-mestras já haviam sido traçadas pela 

Constituição Mexicana de 1917, adquiriu na Alemanha de 1919 uma estrutura mais elaborada , que veio 

a ser retomada em vários países após o trágico interregno nazi-facista e a Segunda Guerra Mundial” 

Fabio Konder Comparato, A afirmação histórica dos Direitos Humanos, p. 189. 

316 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil, p. 46. 

317 Art. 113, 17 – “É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse 

social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública 

far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra 

ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o 

bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior.” 

318 Art. 122 – “A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à 

liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...) 14 - O direito de 

propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. 

O seu conteúdo e os seus limites serão os definidos nas leis que lhe regularem o exercício;” 

110

Podemos notar que pela primeira vez o texto constitucional promove o 

intervencionismo político econômico, objetivando a justa distribuição da propriedade 

encontra-se prevista em seus artigos 141, § 16 319 e art. 147 320 . 

Observando a importância da Constituição de 1946, Gustavo Tepedino pontua 

que 321 : 

“... foi a norma constitucional de 1946 que expressou, pela primeira vez, a preocupação 

com a função social da propriedade, na esteira de copiosa legislação intervencionista que 

caracterizou os princípios passos do Estado assistência e da socialização do direito civil.” 

Continuando a evolução histórica, temos a Emenda Constitucional de 1969 que 

manteve, em parte, o conteúdo da Constituinte de 1967 em seu artigo 160, inciso III 322 . 

Desta forma, como podemos notar, somente na Emenda Constitucional de 1969, 

a expressão “função social da propriedade” foi utilizada como princípio de 

fundamentação da ordem econômica e social, porém ainda, não levada ao patamar a 

categoria de garantia fundamental do cidadão 323 . 

Por fim, a Constituinte de 1988 acolheu o direito à propriedade em seu artigo 5º, 

no Título reservado aos Direitos e Garantias Fundamentais, apregoado em conjunto do 

mesmo plano do direito à vida, à liberdade, igualdade. 

319 Art. 141 – “A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a 

inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos 

termos seguintes: § 16 - É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por 

necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em 

dinheiro. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, as autoridades competentes 

poderão usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando, todavia, assegurado o 

direito a indenização ulterior.” 

320 Art 147 – “O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com 

observância do disposto no art. 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual 

oportunidade para todos.” 


322 Art. 160. – “A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça 

social, com base nos seguintes princípios: III - função social da propriedade;” 

323 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil, p. 47. 

111

Desta monta, o direito de propriedade, bem como, a sua função social fora 

elevada ao patamar da categoria de garantia fundamental do cidadão. Analisaremos os 

pontos relevantes da função social da propriedade a luz da Carta Magna nos próximos 

itens do presente capítulo. 

3.3.2 Noção da função social da propriedade 

Ao analisar o estudo do conceito da função social da propriedade 324 , temos 

alguns implicadores para realização de tal tarefa. A presente justificativa, tem como 

fundamento a semântica das palavras função e social, ambas, apresentam vários 

sentidos nos ramo da ciência do direito, assim como, o próprio ordenamento, somente 

elencou o presente princípio, sem apontar os seu elementos característicos 325 . 

Partindo de uma idéia geral, entendemos que seria redundante indagar ou não a 

existência da função social dos institutos privados – ou até mesmo do direito –, pois a 

própria natureza subjetiva dos mesmos deveriam ser direcionadas ao um bem-estar 

social. Contudo, o individualismo – fato social dos últimos séculos – estilhaçou a idéia 

do coletivo em detrimento ao individual que se fez necessária a retomada de tal 

princípio devidamente positivado. 326 

Objetivando esmiuçar o presente estudo, Cristiano Chaves de Farias e Nelson 

Rosenvald 327 observam: 

“Estrutura e função são os dois elementos que compõem o direito subjetivo. A estrutura 

do modele jurídico é captada quando perguntamos “como é?”; já a função se segue a 

pergunta “para que serve?”. isto é, a gênese reside na estrutura, mas a orientação e a 

teleologia do instituto são capitadas pela sua função.” 

324 

A palavra função vem do latim functio, functionis, que quer dizer trabalho, exercício cumprimento, 

execução e liga-se ao verbo latino fungi, que significa cumprir, executar, desempenhar uma função. 

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil, p. 48. 

325 


326 

FARIAS, Cristiano Chaves: Nelson Rosenvald Direitos Reais, p. 197 

327 

Direitos Reais, p. 197. 

112

Assim, vários doutrinadores, entendem que a função social tem caráter de norma 

constitucional programática, devendo o legislador instrumentalizar tal principio 

fundamental. 

Dentre eles doutrinadores, Arruda Alvim 328 , entende que: 

“(...) a função social deve ser efetivada por lei (“reserva de lei”), por isso, ainda, constituise 

num critério para o legislador ao disciplinar o direito de propriedade, critério esse que 

encontra limites na própria garantia constitucional o direito de propriedade.” 

Já para Flavio Tartuce e José Fernando Simão 329 : 

“O código Civil de 2002 (arts. 1.228 a 1.232), a exemplo do seu antecessor (arts. 524 a 

529 do CC/1916), traz disposições gerais relativas à propriedade, que merecem ser 

estudadas. Algumas dessas disposições representam, na lei civil, claras restrições ao 

direito de propriedade, sendo a mais notória a aclamada função social.” 

Em decorrência disto, foram criadas várias legislações infraconstitucionais para a 

implementação do referido princípio fundamental. Insta salientar, que dentre muitas 

outras Leis, podemos citar como mais relevantes a Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra) e a 

Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), também não conceituaram o referido princípio 330 . 

Assim, prefacialmente, a doutrina mais respeitada busca o significado da função 

social nos fundadores: São Tomas de Aquino, Augusto Comte e Leon Duguit. Porém, a 

Ciência Jurídica inicialmente, ligava a idéia da função social ao atendimento de um 

interesse público, assim como fez nas Constituições 1934 e 1937. 

328 

O Livro de Direito das Coisas, p. 289. 

329 

TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: 

Método, 2008. p. 120. 

330 


113

Não Obstante, como já apresentado anteriormente, a divisão entre o direito 

público e privado apregoado por algumas “escolas do saber”, não pode ser mais 

suportada, e neste sentido pontua Guilherme Calmon Nogueira da Gama 331 : 

“A evolução da Ciência Jurídica, entretanto, fez com que essa divisão entre direito 

público e direito privado ficasse ultrapassada, não mais devendo ser feita. Ademais, a 

introdução da função social em um ordenamento jurídico que reconhece e garante a 

propriedade privada implica a superação dessa contraposição entre o publico e privado. 

A propriedade passou a ter um sentido social, e não mais apenas individual, estando 

destinada à satisfação de exigências de cunho social” 

Acrescenta ainda o Guilherme Calmon Nogueira da Gama, ao citar José Diniz de 

Moraes 332 : 

“função é a satisfação de uma necessidade (...) por meio de um poder jurídico atribuído a 

uma pessoa, física ou jurídica, publica ou provada. Haveria, assim, certos interesses que 

são protegidos de forma especial, impondo obrigações e deveres jurídicos aos 

particulares, de modo que a sociedade é favorecida ou protegida, sem se tornar uma 

função exclusivamente pública, nem uma função individual pura esimples. Seria o 

interesse social, satisfeito pela função social que incide sobre direitos.” 

Outra definição anterior a Constituição promulgada em 1988, era que a função 

social era algo externo do direito de propriedade, ou seja, era um limitador ao direito de 

propriedade. Todavia, após a Aprovação da Carta Magna de 1988 tal entendimento não 

seria o mais adequado. 

Tal justificativa tem como fundamento a própria disposição constitucional, bem 

como, nesta linha Guilherme Calmon Nogueira da Gama 333 : 

331 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 49. 

332 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007 p. 49. 

333 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007, p. 51. 

114

“Hoje com base nos artigos 5º, XXIII, 170, III, 189, §§ 2º e 4º, 184 e 186, da Constituição 

federal deve-se reconhecer que a função social integra a propriedade; a função social da 

propriedade, e não algo exterior ao direito de propriedade será esvaziado.” 

Há inúmeras outras definições e expressões para a função social, todavia 

entendemos que a função social da propriedade, compreende-se em uma garantia 

constitucional fundamental, que por meio de legislações infraconstitucionais, busca uma 

propriedade mais justa, vinculada ao seu cunho social, buscando equilibrar as 

diferenças sociais apresentadas pelo momento pós-industrial. 

3.4 Instrumentos da função social da propriedade 

Como é sabido, os instrumentos e requisítos de cumprimento da função social da 

propriedade são numerosos. Em decorrência disto, teremos que observar tais aspectos 

por blocos em três blocos, ou seja, prefacialmente apontaremos os destaques oriundos 

da importância assumida no texto constitucional vigente; em um segundo momento, os 

principais dispositivos apresentados pelo novo Código Civil de 2002; e finalmente, um 

breve arrazoado das demais legislações infraconstitucionais tendo em vista, que estas, 

fogem do escopo do presente trabalho. 

III.IV.I Instrumentos e requisítos Constitucionais 

Prefacialmente, entendemos que não há outra forma de iniciarmos o referido 

ponto temático de forma assertiva, sem ponderar que a propriedade está devidamente 

assentada como um dos direitos e garantias fundamentais, direitos e deveres 

individuais e coletivos, contemplado lidimamente no caput do art. 5º da Constituição 

Federal de 1988 334 . 

334 Artigo 5º - “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos 

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à 

igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:” 

115

Não obstante a clara disposição do caput do referido artigo, ainda mesmo, no art. 

5º, o inciso XXII 335 , nos deparamos mais uma vez com a garantia constitucional do 

direito de propriedade. Porém no inciso posterior, ou seja, o XXIII 336 determina a sua 

correspondente função social. 

Todavia, temos como claro que a função social da propriedade é mais do que 

uma garantia Constitucional, esta, segundo o nosso ver, é um dos objetivos 

fundamentais do Estado Democrático Brasileiro. 

Vejamos a Carta Republicana em seu artigo 3° e incisos, arrola os objetivos 

fundamentais do Estado Democrático Brasileiro 337 que seguem: a) construir uma 

sociedade livre, justa e solidária; b) garantir o desenvolvimento nacional; c) erradicar a 

pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e d) 

promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e 

quaisquer outras formas de discriminação. 

Destas disposição Constitucional, entendemos que a função social da 

propriedade vai de encontro ao princípio da solidariedade, previsto no inciso um, que 

objetiva “construir uma sociedade livre, justa e solidária.” 338 

O objetivo de construir uma sociedade livre, justa e solidária, assim como os 

outros demais objetivos, tem como finalidade viabilizar a democracia, a economia, o 

social e a cultura; buscando ainda, assegurar e efetividade do princípio fundamental da 

dignidade da pessoa humana. 

Assim o Estado Brasileiro, seja pelo poder executivo, legislativo ou ainda pelo 

judiciário, deve implementar políticas, com o objetivo de erradicar patologias 

ocasionadas pela sociedade e promover, a aplicação de uma sociedade inspirada no 

335 

Artigo 5º, XXII – “é garantido o direito de propriedade;” 

336 

Artigo 5º, XXIII – “a propriedade atenderá a sua função social;” 

337 

Leo Van Holthe, Direito Constitucional, p. 61. 

338 

Art. 3º - “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma 

sociedade livre, justa e solidária;” 

116

Estado Democrático, ou seja, prover dentre outros institutos, a função social da 

propriedade. 

Conforme já apontado anteriormente, apesar da idéia da função social da 

propriedade estar devidamente transladada na Constituição Federal, esta, não foi 

conceituada, bem como, sua regulamentação e aplicabilidade está distribuída na Magna 

Carta. 

Neste sentido, Guilherme Calmon Nogueira da Gama 339 trancreve: 

“A Constituição Federal de 1988 expressou, em seu art. 5º, XXIII, a idéia de que a 

propriedade deve atender a sua função social. Sua regulamentação, entretanto, 

encontra-se espalhada em outros dispositivos da Magna Carta. Como foi visto, não há 

qualquer dispositivo constitucional fornecendo o conceito da função social da 

propriedade.” 

Em decorrência disto, pontuaremos os aspectos Constitucionais mais relevantes 

a luz da função social da propriedade quanto segue. 

O artigo 170 340 , assim como em Constituições anteriores, dispõe em seu caput a 

ordem econômica, estruturada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, 

objetivando assegurar a todos a existência digna, nos termos da justiça social, em 

especial no inciso III, a função social da propriedade. 

Neste sentido, o catedrático Ministro Eros Grau 341 , pontua que: 

“a propriedade-função social, que importa à ordem econômica é a propriedade dos bens 

de produção.” 


340 Art. 170. – “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem 

por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os 

seguintes princípios: II - propriedade privada; III - função social da propriedade;” 

341 Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica), p. 249. 

117

Por seu turno, o artigo 23 do texto constitucional em seu inciso III 342 , ainda 

objetivando proteger a função social da propriedade, delega como competência comum 

à União, aos Estados, ao Distrito Federal e dos Municípios a proteção dos documentos, 

obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens 

naturais notáveis e os sítios arqueológicos. 

Já o artigo 21 caput, bem como, seu respectivo inciso XX 343 , ambos estabelecem 

a competência da União sobre diretrizes para o desenvolvimento urbano, incluindo 

habitação, saneamento básico e transportes urbanos. 

Corroborando a idéia de competência, no âmbito Municipal, temos duas 

disposições Constitucionais relevantes que devem ser arroladas. 

A primeira, esta consignada no artigo 30 da Carta Magna, em seu caput e inciso 

VIII 344 que delega aos Municípios a competência de promover, no que couber, o 

adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do 

parcelamento e da ocupação do solo urbano. 

Já o inciso IX 345 delega aos Municípios, a competência para promover a 

proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação 

fiscalizadora Federal e Estadual. 

Por fim, bem como, não obstante todos os dispositivos supracitados, ventilamos 

que o princípio da função social da propriedade, tem sua forma mais definida nos 

artigos 182 e 186 da Constituição Federal, em relação às propriedades urbanas e 

rurais. 

342 Art. 23. – “É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: III - 

proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as 

paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;” 

343 Art. 21. – “Compete à União: XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive 

habitação, saneamento básico e transportes urbanos;” 

344 Art. 30. – “Compete aos Municípios: VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, 

mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;” 

345 Art. 30. - Compete aos Municípios: IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, 

observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.” 

118

Corroborando esta mesma idéia, Guilherme Calmon Nogueira da Gama 346 

pondera: 

“Nos arts. 182 e 186, (...), o legislador constituinte estabeleceu os requisitos para 

cumprimento da função social da propriedade urbana e rural” 

Desta forma, o legiferante constituinte ao observar e regulamentar a função 

social da propriedade urbana o fez em seu artigo 182, in verbis: 

“Artigo 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público 

municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno 

desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus 

habitantes. § 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para 

cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de 

desenvolvimento e de expansão urbana. § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função 

social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no 

plano diretor. § 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e 

justa indenização em dinheiro. § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei 

específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do 

proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu 

adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:I - parcelamento ou edificação 

compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no 

tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de 

emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez 

anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização 

e os juros legais.” 

O referido dispositivo, traz consigo, uma gama enorme de efeitos ao mundo 

jurídico e social, em decorrência disto, devemos observar cada ponto relevante deste 

separadamente. 


119

Assim, o caput do artigo 182, tem dois aspectos relevantes a serem levantados. 

O primeiro deles, determina a existência de uma política de desenvolvimento urbano de 

competência da Municipalidade. 

Em um segundo momento, nos deparamos, com natureza jurídica deste instituto, 

este, que busca o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade a garantia do 

bem-estar dos habitantes das cidades. 

Para concluir esta idéia, o parágrafo segundo do referido artigo, determina que a 

propriedade urbana somente atinge sua função social, caso ocorra o atendimento das 

exigências fundados no plano diretor. 

Neste sentido, Guilherme Calmon Nogueira da Gama 347 afirma: 

“O art. 182, da Constituição Federal, dispõe. Assim, que a propriedade urbana cumpre 

sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenamento da cidade 

expressas no plano diretor.” 

Por fim, o parágrafo quarto, é suma importância, pois este, traça as sanções para 

o caso de não observância do regramento disposto no presente artigo. 

Insta salientar, que tais sanções devem ser impostas de acordo com o texto 

constitucional ou seja, preliminarmente e sucessivamente da seguinte forma: 

I) Parcelamento ou edificação compulsórios; 

II) Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no 

tempo; e 

III) Desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de 

emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de 


120

esgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, 

assegurados o valor real da indenização e os juros legais. 

Neste mesmo sentido, Guilherme Calmon Nogueira da Gama: 

“Essas sanções serão aplicadas progressivamente, sendo a desapropriação medida 

última ratio, quando o direito de propriedade será esvaziado.” 

Superada a questão da propriedade urbana, temos ainda, o cumprimento da 

função social da propriedade rural prevista no artigo 186, in verbis: 

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, 

simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos 

seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos 

recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das 

disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bemestar 

dos proprietários e dos trabalhadores. 

Assim como foi feito com o dispositivo anterior, para o presente caso, também se 

faz necessária algumas ponderações referentes ao artigo 186 da Carta Magna. 

Nestes sentido, afirma-se, que a propriedade rural para atender sua função 

social, não basta somente ter a vontade do proprietário para sua realização, 

necessitando ainda, de elementos externos para sua realização. 

Tais elementos se encontram arrolados nos incisos do artigo 186, ou seja, 

deverá o proprietário ainda dar um aproveitamento racional e adequado; utilizar 

adequadamente os recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; 

observar as disposições que regulam as relações de trabalho; e explorar a propriedade 

de forma que favoreça o bem-estar dos próprios e dos trabalhadores. 348 

348 Nesta esteira o professor Gustavo Tepedino com sua costumeira assertiva aloca o tema: “A 

produtividade, para impedir a desapropriação, deve ser associada à realização de sua função social. O 

conceito de produtividade vem definido pela Constituição de maneira essencial solidarista, vinculado aos 

pressupostos para a tutela da propriedade. Dito diversamente, a propriedade, para ser imune à 

121

Outro item importante que deve ser observado da Magna Carta, são os 

parágrafos e o caput do artigo 184 349 . Tal dispositivo legal, tem como objetivo aplicar a 

sanção estatal pela não observância da propriedade rural. 

legal. 

Não há muitas considerações a serem tecidas referentes ao presente dispositivo 

Todavia, há severas críticas quanto da aplicabilidade do referido dispositivo no 

sentido da remuneração insuficiente nas desapropriações, bem como, na demora em 

reaver tais valores. Tal crítica, também recai cumulativamente ao inciso III, parágrafo 

quarto do artigo 182 da Carta Magna. 

Neste mesmo sentido o Guilherme Calmon Nogueira da Gama acresce: 

“Uma crítica que deve ser feita aos artigos 182, § 4, III, e 184, da Constituição Federal, 

que prevêem a desapropriação utilizada nos casos de descumprimento na função social, 

é que eles alimentam dois enormes defeitos e injustiças: Remunera a mal usada 

propriedade, isto é, premia o descumprimento da lei, porque considera causador do dano 

e obrigado indenizar não o violador da norma, mas ao Poder Público que resolve por fim 

desapropriação, não basta ser produtiva no sentido econômico do termo, mas deve também realizar sua 

função social. Utilizada para fins especulativos, mesmo se produtora de alguma riqueza, não poderá a 

sua função social se não respeitar as situações jurídicas existenciais e sociais nas quais se insere. Em 

conseqüência, não será merecedora de tutela jurídica, devendo ser desapropriada, pelo Estado, por se 

apresentar como um obstáculo ao alcance dos fundamentos e objetivos – constitucionalmente 

estabelecidos – da República.” Temas de direito civil, p. 331. 

349 Art. 184. – “Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel 

rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da 

dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir 

do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. 

§ 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. 

§ 2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a 

União a propor a ação de desapropriação. 

§ 3º - Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o 

processo judicial de desapropriação. 

§ 4º - O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante 

de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício. 

§ 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis 

desapropriados para fins de reforma agrária.” 

122

a violação; e deixa a iniciativa de coibir o mau uso ao Poder Público, garantindo a 

integridade do direito ao violador da lei.” 

Assim, em decorrência do ora apresentado, entendemos que a Carta Magna de 

1988, não permite que o proprietário utilize a sua propriedade – seja ela rural ou urbana 

– conforme à sua vontade unilateral. Caso isso ocorra, tal propriedade deverá ser objeto 

das sanções previstas em lei, mas certamente não desfazendo de sua garantia 

indenizatória. 

3.4.2 Instrumentos do novo Código Civil 

Inicialmente, não há como negar a presença da função social em vários institutos 

de Direito Civil conforme já apontado. 

Dentre eles podemos arrolar – somente de forma exemplificativa – o inciso III do 

art. 1.275 350 do novo Código Civil a perda da propriedade pelo abandono de seu 

proprietário, o § 2º do art. 1.276 351 que trata da arrecadação dos imóveis abandonados 

e o § 1º prevê a arrecadação dos imóveis rurais, após três anos de desinteresse pelo 

proprietário. Podendo citar ainda, os artigos 187, 421, 2.035 e muitos outros artigos 

implicitamente. 

Ao tratar da função social da propriedade, devemos fazer uma análise 

sistemática do artigo 1.228, da Lei 10.406 de 10.01.2002, bem como, compreendê-lo 

corretamente dentro do atual contesto apresentado. 

350 

Art. 1.275. – “Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade: III - por 

abandono.” 

351 

Art. 1.276. – “O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar 

em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, 

e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas 

respectivas circunscrições. § 1o O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, 

poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade da União, onde quer 

que ele se localize.§ 2o Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, 

cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.” 

123

Assim, a redação do art. 1.228 352 do Código Civil vigente determina que “o 

proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do 

poder de quem injustamente a possua ou detenha”. 

Referida disposição, inovou muito pouco ao comparar este, com o artigo 524, do 

Código Civil de 1916. Cuja disposição legal determinava que “a lei assegura ao 

proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los de quem quer 

que injustamente os possua.” 

Modificação esta, que não compreendemos como mais assertiva. Tal justificativa 

tem como fundamento que o emprego da palavra “faculdade” e traz consigo uma 

problemática. 

Para o dicionário digital Priberam, a palavra “faculdade” significa 353 : 

“ força física ou moral que torna a pessoa capaz de atuar e de produzir certos efeitos; 

propriedade; qualidade; permissão; aptidão; facilidade; destreza; capacidade; direito, 

potência moral ou psicológica; e autorização de fazer alguma coisa.” 

Neste contexto, a referida palavra tem como característica, uma capacidade 

outorgada à um sujeito. Sendo assim, pode usar ou não esta prerrogativa. Todavia, esta 

não é a interpretação não é a mais adequada para o atual momento jurídico-civilista. 

Não obstante nosso entendimento, Guilherme Calmon Nogueira da Gama 354 

pontua: 

“Neste sentido, o art. 1228, do Código Civil de 2002, ao tratar dos poderes do 

proprietário, substituiu a noção de que “a lei assegura ao proprietário”, contida no art. 

524, do Código Civil revogado, de conteúdo jusnaturalista, em que a norma se limita a 

352 

Art. 1.228. – “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do 

poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.” 

353 

Priberam Informática, Língua portuguesa on-line, Disponível em: . Acesso em: 10/06/2008. 

354 

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 57. 

124

econhecer o poder a ela preexistente, pela idéia de que “o proprietário tem a faculdade”, 

mais técnica e condizente com a idéia de limitação de poderes do proprietário.” 

O direito de propriedade, encontra-se devidamente resguardado pelo princípio da 

socialidade em várias disposições. Este princípio, atinge seu ápice no § 1°, do artigo 

1228. 

Flavio Tartuce e José Fernando Simão 355 quando tratam da importância do § 1.º 

do art. 1.228 dispõem: 

“A norma civil codificada passa a consagrar expressamente, a função social, em um 

sentido de finalidade, como principio orientador da propriedade; além de representar a 

principal limitação a esse direito, como reconhecem doutrina e jurisprudência, no caso da 

última pelos inúmeros casos julgados já transcritos.” 

Referido dispositivo legal, estabelece as diretrizes gerais da função social da 

propriedade em atendimento aos dispositivos constitucionais previstos nos artigos 5º, 

XXIII e 170, III, da Constituição Federal. 


“Art. 1.228, § 1 o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas 

finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade 

com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio 

ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das 

águas”. (Nossos grifos) 

Ao analisar o dispositivo, podemos entender facilmente que o direito de 

propriedade contemporâneo destaca-se do idealismo “romano napoleônico” de 

propriedade, passando a atender uma função social, levando em consideração a sua 

destinação. 

355 


Método, 2008. p. 120. 

125

Neste mesmo sentido acrescenta o grande vanguardista Cristiano Chaves de 

Farias 356 : 

“... este dispositivo reproduz a mensagem da Constituição Federal na ordem privada e 

enceta um rol exemplificativo de aferições de função social e, de forma técnica, procura 

respaldar as leis especiais que cuidam de interesses difusos e coletivos. Há um interesse 

elevado na especificação do conteúdo de tal norma, pois ao contrario de seu antecessor 

hermenêutico, o Código Civil de 2002 pretende ter um sistema relativamente aberto, 

compromissado com as transformações econômicas e sociais do Pais.” 

Em decorrência disto, podemos afirmar que diferentemente do Código Civil de 

1916 357 , a propriedade é exercida de forma limitada, com o intuito final, da observância 

das questões relacionadas às atividades econômicas e sociais que recaírem sobre este 

imóvel. 

Neste mesmo sentido, o Guilherme Calmon Nogueira da Gama 358 pontua: 

“... ainda, § 1 o do referido artigo, do texto codificado, ao vincular o exercício do direito de 

propriedade às suas finalidades econômicas e sociais, visa perseguir a tutela 

constitucional da função social, dando um conteúdo jurídico ao aspecto funcional das 

situações proprietárias” 

Outro ponto relevante observado não somente por Flavio Tartuce e José 

Fernando 359 , mas também como o Lucas Abreu Barroso 360 referente ao dispositivo em 

tela, relaciona-se com a importantíssima questão do meio ambiente natural. 

Neste sentido discorre Flavio Tartuce e José Fernando Simão 361 : 

356 

Direitos Reais, p. 207. 

357 

Art. 524 – “A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los 

do poder de quem quer que injustamente os possua.” 

358 

Ibid., p. 57. 

359 


Método, 2008. p. 121. 

360 

BARROSO, Lucas Abreu. Novas fronteiras....In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES Jones Figueiredo. 

(Coord.). Questões Controvertidas do Novo Código Civil. v. 5:São Paulo: Método, 2006. p. 365. 

126

“ é forçoso compreender que tanto o atendimento da função quanto o da função sócio 

ambiental da propriedade devem ser uma preocupação de todos os aplicadores e 

estudiosos do Direito que almejam a construção de uma sociedade livre justa e solidária 

... Para que esse objetivo seja alcançado, os interesses egoísticos devem ser reduzidos 

em prol do interesse de todos” 

Desta monta, podemos verificar que o novel dispositivo privado de 2002 

transcende de forma nunca vista antes, pois além de ser verificada a implementação da 

função social do direito de propriedade, verificamos ainda a questão da função 

362 363 

socioambiental deste. 

361 


Método, 2008. p. 122. 

362 


Método, 2008. p. 120 e 102. 

363 

Este é o mesmo entendimento do Supremo Tribunal Federal que se posicionou nos seguintes termos: 

E M E N T A: MEIO AMBIENTE - DIREITO À PRESERVAÇÃO DE SUA INTEGRIDADE (CF, ART. 225) - 

PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARÁTER DE METAINDIVIDUALIDADE - DIREITO DE 

TERCEIRA GERAÇÃO (OU DE NOVÍSSIMA DIMENSÃO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA 

SOLIDARIEDADE - NECESSIDADE DE IMPEDIR QUE A TRANSGRESSÃO A ESSE DIREITO FAÇA 

IRROMPER, NO SEIO DA COLETIVIDADE, CONFLITOS INTERGENERACIONAIS - ESPAÇOS 

TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF, ART. 225, § 1º, III) - ALTERAÇÃO E 

SUPRESSÃO DO REGIME JURÍDICO A ELES PERTINENTE - MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCÍPIO 

CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI - SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO EM ÁREA DE 

PRESERVAÇÃO PERMANENTE - POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, CUMPRIDAS 

AS EXIGÊNCIAS LEGAIS, AUTORIZAR, LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS E/OU ATIVIDADES NOS 

ESPAÇOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS, DESDE QUE RESPEITADA, QUANTO A ESTES, A 

INTEGRIDADE DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DE PROTEÇÃO ESPECIAL - 

RELAÇÕES ENTRE ECONOMIA (CF, ART. 3º, II, C/C O ART. 170, VI) E ECOLOGIA (CF, ART. 225) - 

COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS - CRITÉRIOS DE SUPERAÇÃO DESSE ESTADO DE 

TENSÃO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAIS RELEVANTES - OS DIREITOS BÁSICOS DA 

PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVAS GERAÇÕES (FASES OU DIMENSÕES) DE DIREITOS (RTJ 

164/158, 160-161) - A QUESTÃO DA PRECEDÊNCIA DO DIREITO À PRESERVAÇÃO DO MEIO 

AMBIENTE: UMA LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL EXPLÍCITA À ATIVIDADE ECONÔMICA (CF, ART. 

170, VI) - DECISÃO NÃO REFERENDADA - CONSEQÜENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE 

MEDIDA CAUTELAR. A PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE: EXPRESSÃO 

CONSTITUCIONAL DE UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS 

PESSOAS. - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um típico 

direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo o gênero humano (RTJ 

158/205-206). Incumbe, ao Estado e à própria coletividade, a especial obrigação de defender e preservar, 

em benefício das presentes e futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e de caráter 

transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento desse encargo, que é irrenunciável, representa a 

garantia de que não se instaurarão, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais 

marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impõe, na proteção desse bem 

essencial de uso comum das pessoas em geral. Doutrina. A ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PODE SER 

EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCÍPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A 

PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. - A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por 

interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda 

127

Desta monta, a preocupação do legislador infraconstitucional no tocante da 

matéria ambiental vai ao encontro ao caput do art. 225 364 da Magna Carta, que 

estabelece as regras aplicadas Constitucionalmente para as questões relacionadas ao 

Meio Ambiente, bem como, busca garantir a todos o meio ambiente ecologicamente 

equilibrado, a qualidade de vida sadia e impor ao Poder Público e à coletividade o dever 

de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. 

Aspecto interessante a ser observado ainda, é a redação do, § 2º, do artigo 1228. 

Tal dispositivo, visa proibir os atos que não trazem ao proprietário qualquer 

comodidade, utilidade ou vantagem e sejam motivados pela intenção de prejudicar 

outrem. 

Insta salientar, que este dispositivo, vai ao encontro do abuso do direito previsto 

no Código Civil de 2002, e sendo assim, sendo necessárias algumas ponderações 

quanto a esta temática. 

mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, 

está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a "defesa do meio ambiente" (CF, 

art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio 

ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os 

instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do 

meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que 

provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da 

população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu 

aspecto físico ou natural. A QUESTÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF, ART. 3º, II) E A 

NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF, ART. 225): O 

PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO FATOR DE OBTENÇÃO DO JUSTO 

EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. - O princípio do 

desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra 

suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator 

de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no 

entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais 

relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo 

essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, 

que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes 

e futuras gerações.. MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI- 

MC 3540 / DF - DISTRITO FEDERAL 

364 Art. 225. – “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do 

povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de 

defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.” 

128

Para o Rodrigo Mazzei 365 : 

“Contudo, apesar do campo para comentários e críticas envolvendo as figuras jurídicas 

ser muito grande, desafiando estudos próprios para tal mister, há no Código Civil de 2002 

um ponto comum que une a propriedade e o abuso do direito em contradição inesperada” 

Em decorrência disto, faremos um comparativo entre o artigo 1228, § 2° e o novo 

artigo 187 para vislumbra melhor a distinção. 

Corroborando esta idéia, preliminarmente discorreremos o artigo referente ao 

abuso de direito, e posteriormente a inovação no direito de propriedade. 

“Art. 187 Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede 

manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa- fé ou 

pelos bons costumes.” 

“Art. 1.228 O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de 

reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 

(....) 

§ 2º - São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou 

utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.” 

Na vigência do Código Civil de 1916, a previsão do abuso de direito era 

extremamente restrita 366 e dispunha in verbis: 

“Art. 160. Não constituem atos ilícitos: 

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido” 

365 Introdução Crítica ao Código Civil, p.346. 

366 Neste sentido, o Ministro César Peloso dispõe: “O Código Civil de 1916 continha tímido dispositivo a 

respeito do abuso de direito, consubstanciado no inc. I do art. 160, que se limitava a expor não 

constituem atos ilícitos “ os praticados em legitima defesa ou no exercício regular de um direito 

reconhecido.” Código Civil comentado, p. 110. 

129

Em decorrência da referida disposição legal, foram formadas duas correntes 

teóricas que tratam da referida temática no tocante da vontade do agente, ou seja, a 

teoria objetivista e subjetivista. 

Tais teorias sobre o abuso do direito, foram emplastradas sob o preceito de uma 

interpretação contra sensu. Pois não havia na vigência do Código Civil 1916 a definição 

clara do instituto abuso do direito. 367 

Desta forma para a teoria subjetivista, o abuso de um direito configura-se quando 

um sujeito causar dano a outrem, exigindo-se ainda, para configuração deste o ânimo 

de prejudicar outrem. Para os objetivistas, há abuso de direito sempre que o exercício 

volta-se à satisfação de interesses ilegítimos, ou em desconformidade com sua 

destinação econômica ou social. 368 

Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, tais teorias, não são mais 

necessárias para analisarmos o instituto do abuso de direito isoladamente. Tal 

justificativa tem como fundamento a clara redação do artigo 187 do Código Civil. 

Ao correlacionar o artigo 187 e o § 2º, do artigo 1.228 do Código Civil, temos 

uma clara incompatibilidade quanto à intenção do sujeito. 

Neste diapasão, Rodrigo Mazzei acrescenta 369 : 

367 Conforme festejado desembargador Sylvio Capanema conforme palestra ministrada no curso de pósgraduação 

realizada em 19 de maio de 2008, na Faculdade Autônoma de Direito – FADISP, função social 

dos contratos e boa fé. 

368 Neste sentido, o Decágono Ministro César Peloso dispõe: “Parte da doutrina entendia que o preceito 

consagrava a figura citada, por uma interpretação contra sensu. Duas tradicionais correntes – a subjetiva 

e a objetiva – procuram justificar e dar os contornos da teoria do abuso de direito. (...) Para os 

subjetivistas, consiste a figura no uso de um direito com o fim de causar dano a outrem, exigindo-se o 

ânimo de prejudicar, ou, em tendência mais tênue, ao menos o exercício culposo do abuso do direito. (...) 

Para os objetivistas, há abuso de direito sempre que o exercício volta-se à satisfação de interesses 

ilegítimos, ou em desconformidade com sua destinação econômica ou social. Código Civil Comentado, 

doutrina e jurisprudência.” Código Civil comentado, p. 1048. 


130

“... dois critérios absolutamente diferentes (objetivo no art. 187 e subjetivo no art. 1.228, § 

2º), a contradição criada no ponto de contato entre o abuso do direito e a propriedade 

merece ser solucionada...” 

Sobre a aplicabilidade do referido dispositivo o Ministro César Peloso dispõe 

que 370 : 

“O preceito em exame inclina-se de modo claro pela corrente subjetiva, exigindo, para 

configuração do abuso do direito, consistente em uma conduta que não traga proveito, 

vantagem ou utilidade ao proprietário; o segundo requisito é subjetivo, consistente no 

ânimo do proprietário de com tal conduta prejudicar outrem. 

A regra em exame, contudo, deve ser examinada sistematicamente com a figura do 

abuso do direito prevista na parte geral (...) que positivou o principio como cláusula geral, 

de modo amplo e operativo. 

Não resta duvida de se aplica ao instituto da propriedade tanto a teoria subjetiva como a 

objetiva do art. 187, muito mais operativa ao conceber o instituto como violação ao 

espírito do direito ou seu fim social” 

Corroborando esta idéia da aplicabilidade da teoria objetiva ao artigo 1.228, §2º, 

já encontramos morada no Enunciado 49 da Primeira Jornada promovida pelo Centro 

de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal realizado sob a coordenação do 

Ministro Ruy Rosado que dispõe: 

“Art. 1.228, § 2º - Enunciado 49: A regra do art. 1.228, § 2º, do novo Código Civil 

interpreta-se restritivamente, em harmonia com o princípio da função social da 

propriedade e com o disposto no art. 187.” 

Rodrigo Mazzei vai além e propõe 371 : 

“A melhor solução para a problema é a reforma legislativa, com a retirada do disposto no 

§ 2º, do art. 1.288 do Código Civil, pois se eliminará a norma conflituosa, sendo o art. 187 

370 Código Civil comentado, p. 1048 – 1049. 


131

do mesmo diploma suficiente para regular o abuso do direito, em qualquer relação ou 

figura privada, abrangendo os atos decorrentes do exercício dos poderes inerentes à 

propriedade” 

Apesar dos elementos serem extremamente distintos, os artigos em questão 

devem ser examinadas sistematicamente com a figura do abuso do direito prevista 

como cláusula geral, cabendo então, a análise das circunstâncias em cada caso, pelo 

magistrado verificando a efetividade da função social e econômica da propriedade. 

Da melhor idéia usada na ontognoselogia jurídica de Miguel Reale, se funde no 

direito das coisas e no direito pessoal no mesmo plano. 372 

Em continuidade ao estudo do presente artigo, temos ainda § 3º, onde um 

determinado o proprietário poderá perder sua propriedade em casos de desapropriação 

por necessidade, utilidade pública ou interesse social, bem como, no caso de 

requisição, em caso de perigo público iminente. 

Dispõe in verbis: 

“Artigo 1.228, § 3º - O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de 

desapropriação, por necessidade utilidade pública ou interesse social, bem como, no 

caso de requisição, em caso de perigo público iminente.” 

Segundo nosso ver, não cabem maiores apontamentos sobre o referido instituto, 

pois é uma forma da perda da propriedade previstas Constitucionalmente, Há três leis 

especiais que regulamentam este instituto, a Lei 8.629/93 (Desapropriação para fins de 

reforma agrária), a Lei 4.132/62 (Desapropriação para fins de interesse público) e o 

Decreto Lei 3.365/41 (Desapropriação para fins de utilidade pública). 

372 


2002, p. 67. 

132

Por fim, temos os parágrafos §§ 4º e 5º do artigo 1.228, tais dispositivos prevêem 

uma nova forma de modalidade de expropriação privada, com regras e ponderações 

especificas. 

Entendemos que estes, privilegiam a função social da posse e por isso, 

trataremos destes no próximo item do presente capítulo. 

Encerrando o estudo dos Instrumentos do novo Código Civil o art. 2.035, e 

parágrafo único 373 que se observa a eficácia temporal da aplicabilidade da função social 

dos Contratos e da Propriedade. 

Desta forma, o legislador infraconstitucional, novo Código Civil define de forma 

clara os limites temporais de negócios nos seguintes termos: 

I) Os negócios jurídicos firmados até de 11.01.2003, ou seja, da entrada 

em vigor do Código Civil 2002 são regidos por leis do tempo de sua 

celebração; 

II) Caso os efeitos dos negócios jurídicos firmados até de 11.01.2003 

“adentrarem” vigência do Código Civil de 2002, aos preceitos destes se 

subordinará; 

III) Todavia caso o negócio previu exceção, podem os efeitos não ser 

atingidos pelo Novo Código Civil. 

373 Art. 2.035. - A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor 

deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, 

produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido 

prevista pelas partes determinada forma de execução. Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá 

se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a 

função social da propriedade e dos contratos. 

133

3.4.3 Instrumentos Infraconstitucionais 

Prefacialmente, antes de esboçar alguns dos instrumentos mais importantes da 

função social da propriedade, se faz necessário, ressaltar que estes, não são os objetos 

de estudo do presente trabalho monográfico, todavia, tais instrumentos são de suma 

importância para o presente trabalho e assim, entendemos como mais prudente, 

objetivando a excelência do presente trabalho, pontuar-los, mesmo que de forma 

superficial. 

Sendo assim, os instrumentos infraconstitucionais da função social da 

propriedade são os instrumentos basilares e norteadores para a devida aplicação do 

direito de propriedade. 

Tais instrumentos, têm como natureza jurídica assegurar e restringir interesses e 

valores específicos dos proprietários e terceiros intervenientes daquele. 

Neste mesmo sentido verifica o Guilherme Calmon Nogueira da Gama 374 : 

“...A legislação infraconstitucional como, por exemplo as Leis nºs 4.504/64 (Estatuto da 

Terra) e 10.257/2001 (Estatuto da Cidade)” trouxesse os meios hábeis à concretização 

da função social da propriedade...” 

Desta monta, temos o § 1°, do artigo 2°, da Lei n° 4.504 de 30 de novembro de 

1964, dispõe in verbis: 

“Art. 2° É assegurada a todos a oportunidade de acesso à propriedade da terra, 

condicionada pela sua função social, na forma prevista nesta Lei. § 1° A propriedade da 

terra desempenha integralmente a sua função social quando, simultaneamente: a) 

favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores que nela labutam, assim 

como de suas famílias; b) mantém níveis satisfatórios de produtividade; c) assegura a 

conservação dos recursos naturais; d) observa as disposições legais que regulam as 

justas relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivem.” 


134

Ao analisarmos o referido dispositivo, – este, que é muito similar ao artigo 186 da 

Magna Carta – podemos entender que a propriedade da terra, somente desempenha 

integralmente sua função social quando, cumulativamente favorecer o bem-estar dos 

proprietários e dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famílias, 

quando mantém níveis satisfatórios de produtividade, assegurando ainda, a 

conservação dos recursos naturais e por fim, observar as disposições legais que 

regulam as justas relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivem. 

Ainda no âmbito das propriedades rurais, temos o Decreto Federal nº 95.715/88, 

que regulamenta as desapropriações para efeitos de reforma agrária. 

Insta salientar, que referido dispositivo legal, relaciona a respeito da propriedade 

rural aos princípios da ordem econômica e social, na exploração da propriedade rural, 

ou seja, o atendimento da função social da propriedade rural. 

Já no âmbito da propriedade urbana, temos o Estatuto da Cidade, objeto da Lei 

nº 10.257/01, este que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição Federal e 

estabelece diretrizes gerais da política urbana. 

O regramento da função social da propriedade urbana, está alocada no artigo 38 

da Lei nº 10.257/01, in verbis: 

“Artigo 39 A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências 

fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o 

atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social 

e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no 

art. 2 o desta Lei.” 

Deste dispositivo legal, podemos afirmar com exatidão que a propriedade urbana 

somente atende sua função social quando atender às exigências fundamentais de 

ordenação da cidade expressas no plano diretor, com o intuito de assegurar o 

atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça 

135

social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, bem como, respeitar as 

diretrizes previstas no artigo 2º da Lei n. 10.257/01. 

Conforme demonstraremos abaixo, tal dispositivo infraconstitucional, ao 

regulamentar os artigos já citados da Magna Carta, exterioriza lidimamente o avanço na 

interferência do Poder Público sobre a propriedade privada nos termos do artigo 2º da 

referida lei. 

Referido dispositivo é muito extenso e contém várias disposições passíveis de 

discussão, bem como, para esgotá-lo corretamente, demandaria muitas e extensas 

laudas, desta forma, pontuaremos os itens que entendemos mais relevantes ao 

presente estudo. 

Oportuno se torna dizer que o artigo 2º, em seu caput, determina que a política 

urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade 

e da propriedade urbana. 

Por seu turno, o inciso I, visa garantir o direito a cidades sustentáveis, entendido 

como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura 

urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes 

e futuras gerações; 

Corroborando com a idéia de limitações ao direito de propriedade, o inciso VI, do 

artigo 2º 375 dispõe sobre o controle do uso do solo objetivando evitar abusos 

decorrentes dos atos dos proprietários. 

375 Art. 2º - “A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da 

cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: VI – ordenação e controle do 

uso do solo, de forma a evitar: a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos; b) a proximidade de usos 

incompatíveis ou inconvenientes; c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou 

inadequados em relação à infra-estrutura urbana; d) a instalação de empreendimentos ou atividades que 

possam funcionar como pólos geradores de tráfego, sem a previsão da infra-estrutura correspondente; e) 

a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização; f) a 

deterioração das áreas urbanizadas; g) a poluição e a degradação ambiental.” 

136

Referidas disposições estabelecidas no Estatuto da Cidade, buscam a 

interferência da Sociedade e do Estado na efetiva utilização do bem pelo proprietário, 

bem como, e por fim, aplicar sanções nos casos de inobservância da utilização 

adequada do patrimônio imobiliário 376 . 

Temos ainda, diversas normas infraconstitucionais que visão o atendimento da 

função social da propriedade, dentre elas, nos deparamos costumeiramente com Lei nº 

6.766/79, de cunho urbanístico, impondo ao proprietário de grandes áreas 

determinadas diretrizes para o parcelamento do solo urbano. 

Outra lei de sua importância para a função sócio-ambiental da propriedade é a 

Lei nº 6.938/81 que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, e cria sistemas 

de proteção ao meio ambiente. 

Ao estudarmos não somente os dispositivos infraconstitucionais ora apregoados, 

mas sim, ao observar todas as demais normas, que aqui não foram devidamente 

alocadas. Concluimos que estas devem ser entendidas de forma a complementar aos 

dispositivos previstos na Constituição Federal e Código Civil vigente, e assim aplicar a 

efetiva função social do direito de propriedade. 

3.5 Breve arrazoado sobre a função social da posse 

Superado o tema supracitado, como notório se faz entendemos que, não há no 

sistema jurídico brasileiro uma disposição legal expressa da função social da posse. 

376 Art. 7º - “Em caso de descumprimento das condições e dos prazos previstos na forma do caput do art. 

5o desta Lei, ou não sendo cumpridas as etapas previstas no § 5o do art. 5o desta Lei, o Município 

procederá à aplicação do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no 

tempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos.” § 1º - “O valor da 

alíquota a ser aplicado a cada ano será fixado na lei específica a que se refere o caput do art. 5o desta 

Lei e não excederá a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de 

quinze por cento.”§ 2º - “Caso a obrigação de parcelar, edificar ou utilizar não esteja atendida em cinco 

anos, o Município manterá a cobrança pela alíquota máxima, até que se cumpra a referida obrigação, 

garantida a prerrogativa prevista no art. 8º.” § 3º - “É vedada a concessão de isenções ou de anistia 

relativas à tributação progressiva de que trata este artigo.” 

137

Todavia conclui-se que esta decorre do próprio direito de propriedade, assegurando 

assim sua aplicabilidade. 

Nestes termos, o pioneiro Cristiano Chaves de Farias 377 transcreve: 

“... a ausência de regramento no direito privado em nada perturba filtragem constitucional 

sobre o importante modelo jurídico, pois o acesso à posse é um instrumento de redução 

de desigualdades sociais e a justiça distributiva.” 

Referente à função social da posse, que no mesmo entender de Flávio 

Tartuce 378 , compreende que esta é a mera exteriorização do direito de propriedade e 

assim emplacando automaticamente ao principio da socialidade. 

O Guilherme Calmon Nogueira da Gama, pontua como de praxe 379 : 

“Tradicionalmente só pode haver posse onde haja propriedade; se não houver 

propriedade, não poderá haver posse. A posse é a aparência de propriedade; o 

possuidor pratica atos inerentes ao de um proprietário, ainda que não o seja. (...) A 

função social da propriedade e a função social da posse, na verdade são os dois lados 

da de uma mesma moeda. A posse, como conteúdo do direito, é indispensável à 

propriedade para que esta cumpra sua função social e receba s proteção social. ” 

Não obstante deve-se constar, que apesar da posse e da propriedade serem 

correlatas entre si, elas devem ser tratadas e entendidas de forma distintas. 

Assim, devemos estudar ambos os institutos de forma autônoma. Tal justificativa 

tem como fundamento a possibilidade de distinguir a função social da posse sem tratar 

da propriedade. 

377 Direitos Reais, p.42. 


379 Função social no Direito Civil. p. 64 – 65. 

138

Neste sentido, como leciona Flavio Tartuce é possível que um determinado 

sujeito possa ter a posse de um determinado bem – sendo assim somente mero 

detentor – e tirar algum proveito deste 380 . 

Ademais, temos artigos 1.238, parágrafo único 381 , e 1.242, parágrafo único 382 , do 

Código Civil de 2.002 que enfatizam a função social da posse pela diminuição dos 

prazos da usucapião, bem como, a previsão dos parágrafos 4º e 5º do artigo 1.228 que 

inova trazendo a Desapropriação Judicial por Posse-Trabalho 383 . 

Neste diapasão, Flávio Tartuce pontua: 

“Mesmo a posse recebe uma função social, já que o Código prevê a diminuição dos 

prazos de usucapião quando estiver configurada a “posse-trabalho”, situação fática em 

que o possuidor despendeu tempo e labor na ocupação de determinado imóvel. A nova 

codificação valoriza aquele que “planta e colhe”, o trabalho da pessoa natural, do cidadão 

comum. Tais regras podem ser captadas pela leitura dos arts. 1.238, parágrafo único, e 

1.242, parágrafo único, do Código Civil de 2.002.” 

Insta salientar, que o instituto do Usucapião não é objeto do presente trabalho 

monográfico, por este motivo não adentraremos ao estudo deste. Não obstante, se faz 

obrigatória a leitura do novel instituto da Desapropriação Judicial por Posse-Trabalho. 

380 “Na verdade , mesmo sendo exteriorização da propriedade, o que também comprova sua função 

social a posse com ela não se confunde. É cediço que determinada pessoa pode ter a posse sem ser 

proprietária do bem, já que ser proprietário é ter o domínio da coisa. A posse significa apenas ter a 

disposição do da coisa, utilizando-se dela e tirando-lhe os frutos com fins socioeconômicos” Introdução 

Crítica ao Código Civil, p. 366.: 

381 Art. 1.238. – “Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um 

imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que 

assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. 

Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver 

estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.” 

382 Art. 1.242. – “Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, 

com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. 

Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, 

onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde 

que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse 

social e econômico.” 

383 Expressão defendida por Miguel Reale, Maria Helena Diniz e Flavio Tartuce, e por nós compartilhada. 

139

Assim, ao tratarmos dos parágrafos §§ 4º e 5º do artigo 1.228, devemos nos 

debruçar sobre este tema, de forma um pouco mais profunda, porém sem esgotar 

devidamente este, pois a gama de novas posições e questionamentos ainda sem 

respostas são muitas. 

Tal justificativa tem como fundamento, dois pontos básicos – diríamos até 

correlatos – o primeiro deriva de sua notória inovação, bem como, em um segundo 

momento sua aplicabilidade fática restaria por prejudicada. 

Dispõe a referida legis in verbis: 

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de 

reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. (...) § 4 O 

proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em 

extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável 

número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, 

obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5 No 

caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; 

pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos 

possuidores. 

O novel dispositivo, traz consigo uma gama relevante de requisitos para sua 

realização, desta forma, o proprietário poderá perder sua propriedade quando: 

I) Caso o imóvel reivindicado consistir em extensa área; 

II) Os possuidores adquirentes devem ter a posse ininterrupta e de boa-fé, por 

mais de cinco anos; 

III) Há a necessidade de considerável número de pessoas; 

140

IV) Tais pessoas, obrigatoriamente devem realizar, em conjunto ou 

separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e 

econômico relevante; e 

V) O juiz no caso de procedência da ação em favor dos possuidores fixará uma 

justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença 

como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores 

Não podemos negar que idéia de posse trabalho, apresentada neste instituto, 

apregoa de forma clara tem a aplicação na função social da posse, porém com vários 

problemas quanto da interpretação e aplicação deste instituto. 

Boa parte destes problemas, foram objetos de debates junto a todas as Jornadas 

de Direito Civil promovidas pelo Conselho da Justiça Federal e foram editados alguns 

Enunciados. 384 

384 I) Primeira Jornada de Direito Civil: 82 – Art. 1.228: É constitucional a modalidade aquisitiva de 

propriedade imóvel prevista nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do novo Código Civil. II) Terceira Jornada de 

Direito Civil: 240 – Art. 1.228: A justa indenização a que alude o parágrafo 5º do art. 1.228 não tem como 

critério valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo 

indevidos os juros compensatórios; 241 – Art. 1.228: O registro da sentença em ação reivindicatória, que 

opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social 

(art. 1.228, § 5o), é condicionada ao pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será fixado pelo 

juiz; III) Quarta Jornada de Direito Civil: 304 – Art.1.228. São aplicáveis as disposições dos §§ 4º e 5º do 

art. 1.228 do Código Civil às ações reivindicatórias relativas a bens públicos dominicais, mantido, 

parcialmente, o Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne às demais classificações dos 

bens públicos; 306 – Art.1.228. A situação descrita no § 4 º e 5º do art. 1.228 do Código Civil enseja a 

improcedência do pedido reivindicatório. 307 – Art.1.228. Na desapropriação judicial (art. 1.228, § 4º), 

poderá o juiz determinar a intervenção dos órgãos públicos competentes para o licenciamento ambiental 

e urbanístico; 308 – Art.1.228. A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação 

judicial (art. 1.228, § 5°) somente deverá ser suportada pela Administração Pública no contexto das 

políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde 

que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo os possuidores de baixa 

renda, aplica-se a orientação do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil; 309 – Art.1.228. O conceito 

de posse de boa-fé de que trata o art. 1.201 do Código Civil não se aplica ao instituto previsto no § 4º do 

art. 1.228; 310 - Art.1.228. Interpreta-se extensivamente a expressão “imóvel reivindicado” (art. 1.228, § 

4º), abrangendo pretensões tanto no juízo petitório quanto no possessório; 311 - Art.1.228. Caso não seja 

pago o preço fixado para a desapropriação judicial, e ultrapassado o prazo prescricional para se exigir o 

crédito correspondente, estará autorizada a expedição de mandado para registro da propriedade em favor 

dos possuidores; 312 – Art.1.239. Observado o teto constitucional, a fixação da área máxima para fins de 

usucapião especial rural levará em consideração o módulo rural e a atividade agrária regionalizada. 

141

De todos estes Enunciados – que são de grande valor para os estudiosos – 

podemos erradicar vários problemas apontados anteriormente pela Doutrina, sendo 

assim verifica-se que a aplicação deste, segundo o nosso ver, são de suma 

importância. 

Outro tema criticado trata-se da imprecisão do legislador segundo alguns 

requisitos como: O que é em extensa área?; Qual é o termo inicial para contagem dos 

cinco anos?; Qual é a quantidade exata para identificar número de pessoas?; Qual o 

valor exato para justa indenização devida ao proprietário?; dentre outras questões. 

Pontua sobre estas questões Flávio Tartuce 385 : 

“Observa-se que o instituto está relacionado a vários conceitos legais indeterminados, já 

que o dispositivo não menciona qual seria esta extensa área, qual o número de pessoas 

e, principalmente, quais seriam as obras tidas como de relevante caráter social. A fixação 

da justa indenização também dependerá do poder discricionário do juiz da causa.” 

Neste caso, entendemos que mais uma vez nos deparamos com um dos 

princípios norteadores do novo Código Civil, ou seja, estamos diante de uma cláusula 

geral, e ainda, entendemos, que todas estas questões devem ser superadas pela 

interpretação do Magistrado. 

Este que, – claramente na atualidade – deixou de ser um mero aplicador da lei e 

passa a ter a responsabilidade de interpretar e aplicar esta devidamente, nos termos 

dos princípios gerais conforme seu entendimento. 

Da aplicabilidade do referido instituto, ventila Cristiano Chaves de Farias ao Citar 

Teori Albino Zavascki 386 : 

“Concordamos com a teoria de Teori Albino Zavascki quando admite que o instituto 

desafiará a angustia da doutrina e dos juízes, pois “fundado em diversos conceitos 

385 

A Função Social da Posse e da Propriedade e o Direito Civil Constitucional, p. 7. 

386 

Direitos Reais, p.44. 

142

abertos, haverá de ser sua finalidade social bem compreendida para que possa ser 

adaptado às variedades circunstancias de cada caso concreto”” 

Acrescenta Flavio Tartuce 387 : 

Acreditamos que esta desapropriação judicial está fadada ao insucesso, pois não 

visualizamos hipótese em que os ocupantes pagarão indenização ao proprietário. Mesmo 

assim, não vemos qualquer inconstitucionalidade na inovação, sendo certo que tal artigo 

está fundamentado, principalmente, na solidariedade social. 

Entendemos como preocupantes os aspectos levantados pelos mais respeitados 

e vanguardistas professores da atualidade, ou seja, para não haver distorções da 

aplicabilidade deste instituto, devemos maturar a idéia de finalidade social da 

propriedade, bem como, verificar – de forma a otimizá-los e corrigi-los quando 

necessário – os demais impasses para atender a solidariedade social. 

Por fim, não obstante o sistema jurídico brasileiro não ter uma disposição legal 

expressa da função social da posse, entendemos que sua aplicabilidade está 

devidamente assegurada, bem como, apesar desta ser uma mera exteriorização do 

direito de propriedade, deve ser tratada e colocada de forma distinta, pois é um 

instrumento efetivo da socialidade, prevista do Código Civil, e da solidariedade, prevista 

na Carta Magna. 

387 A Função Social da Posse e da Propriedade e o Direito Civil Constitucional, p. 7. 

143

CAPÍTULO 4 – A FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO DE SUPERFÍCIE 

4.1 Teoria Geral dos Direitos Reais: Principais pontos de correlação com o Direito 

de Superfície 

Ë de suma importância para o presente estudo, observar de forma preambular a 

Teoria Geral dos Direitos Reais e a Superfície, dentro dos direitos reais adequando o 

presente instituto aos contornos atuais do Direito Civil. 

Desta forma, dispõem Flávio Tartuce e José Fernando Simão 388 quando ao 

conceito de diretos reais: 

144 

“A partir das lições dos doutrinadores clássicos e contemporâneos, podemos 

conceituar os Direitos Reais como sendo as relações jurídicas estabelecidas 

entre pessoas e coisas determinadas ou determináveis, tendo como fundamento 

principal o conceito de propriedade seja ela pela plena ou restrita” 

Já para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald o conceito de direitos 

reais visa regular 389 : 

“o poder do homem sobre certos bens suscetíveis de valor e os modos de sua 

utilização econômica. Certamente, ao longo de nossa abordagem, saltará claro 

que tal poder de atuação sobre bens encontrará seus contornos modernamente 

definidos pelo principio da função social” 

Poderíamos ainda, arrolar vários conceitos para os direitos reais, porém a idéia 

nuclear do presente estudo é este exposto, ou seja, relações jurídicas observadas entre 

388 


Método, 2008. p. 24 

389 

CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen 

Júris, 2007. p. 1.

sujeitos e bens determinados ou determináveis, tendo como fundamento principal o 

conceito de propriedade tendo o enfoque principal o cunho subjetivo relacionado a 

função social 390 . 

É fundamental observar a dicotomia das teorias justificadoras apregoadas por 

Orlando Gomes em sua obra. 391 

A primeira delas está relacionada à teoria personalista, que basicamente 

estabelece o critério pelo qual os direitos reais são relações jurídicas balizadas entre as 

pessoas, porem intermediadas por coisas. 

Assim, dispõe Orlando Gomes 392 “a diferença está no sujeito passivo. Enquanto 

no direito pessoal, esse sujeito passivo – o devedor – é pessoa certa e determinada, no 

direito real seria indeterminada, havendo neste caso uma obrigação passiva universal, a 

de respeitar o direito – obrigação que se concretiza toda vez que alguém o viola”. 

Por outro lado, existe ainda, a teoria realista ou clássica que dispõe claramente 

do exercício de uma pessoa sobre uma coisa, tendo esta eficácia contra todos, ou ainda 

também denominada de erga omnes. Desta forma, se distingui de forma nítida e clara 

da teoria anterior. 

Entre as teorias ora apregoadas, nos veredamos a mais próxima, ou seja, a 

teoria realista ou clássica que determina o exercício das faculdades de usar, gozar e 

dispor tendo como objéto a coisa em detrimento a um relacionamento negativo 

universal e de exclusão 393 . 

390 


Método, 2008. p. 24 

391 

GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. Ed. Ver., atual. E aum. de acordo com o Código Civil de 2002. 

Atualizador Luiz Edson Fachin. Coord. Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p 10 à 17. 

392 

GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. Ed. Ver., atual. E aum. de acordo com o Código Civil de 2002. 

Atualizador Luiz Edson Fachin. Coord. Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p 12 à 17. 

393 

Neste sentido: TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. 

São Paulo: Método, 2008. p. 24 e CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 

4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 15 

145

Não obstante observamos e nos posicionarmos na direção da teoria realista ou 

clássica, assim como o fez Flávio Tartuce e José Fernando Simão não, poderíamos 

deixar de citar uma nova tendência no Direito Privado denominada de contratualiazação 

do Direito Civil. 394 

Segundo esta nova tendência – ainda sujeita de confirmação – tem-se como 

característica fundamental que todos os instrumentos negociais de Direito Civil, ou seja, 

os contratos, teriam um dirigismo negocial ou contratual da intervenção legal ou 

estatal 395 . 

Neste sentido dispõe Flávio Tartuce e José Fernando Simão 396 : 

“é preciso apontar que há forte tendência de contratualização do Direito Privado, ou seja, 

o contrato vem ganhando campos que antes não eram de sua abrangência. Por isso, 

ouse-se afirmar que todos os institutos negociais de Direito Civil seriam contratos, pela 

forte influencia exercida pelo principio da autonomia provada... De qualquer forma, ainda 

é cedo para confirmar essa tendência de contratualiazação, principalmente no Brasil, o 

que colocaria em xeque toda a divisão metodológica que aqui se propõe” 

Todavia, entendemos que tal proposta é ousada e de certa forma ultrajante ao 

direito posto. Pois conforme já apontado anteriormente, a referida disposição 

desmantelaria toda a base metodológica e conceitual do Direito Civil apregoada até 

então por vários juristas a décadas. 397 

Superado estes pontos fundamentais, devemos observar quais são as 

características ou também denominados, princípios dos direitos reais tão bem 

apregoadas por vários dos doutrinadores mais respeitados da atualidade 398 : 

394 

Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 25 

395 


396 


397 

Sobre este tema: PENTEADO, Luciano de Camargo. Efeitos contratuais perante terceiros. São Paulo: 

Quartier Latin, 2007. 

398 


2004. v. 4. p. 20. CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de 

Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 3. 

146

a) O princípio do absolutismo ou ainda conhecido como oponibilidade erga omnes, 

ou seja, contra todos os membros da coletividade; 

b) Existência de um direito de seqüela, uma vez que os direitos reais aderem ou 

colam na coisa; 

c) Previsão de um direito de preferência a favor do titular de um direito real como é 

comum nos casos de direito real de garantia sobre coisa alheia (penhor e 

hipoteca); 

d) Possibilidade de abandono dos direitos reais, isto é de renúncia a tais direitos; 

e) Viabilidade de incorporação da coisa por meio da posse, de um domínio fático; 

f) Previsão da usucapião como um dos meios de sua aquisição. Vale dizer que a 

usucapião não atinge somente a propriedade, mas também outros direitos reais, 

caso das servidões (artigo 1379 do CC); 

g) Suposta obediência a um rol taxativo (numerus clausus) de institutos previstos 

em lei, o que consagra o princípio da tipicidade dos direitos reais; 

h) Regência pelo princípio da publicidade dos atos, o que se dá pela entrega da 

coisa ou pela tradição (no caso de bens móveis) e pelo registro (no caso de bens 

imóveis); 

i) Observância do princípio do absolutismo. 

Insta salientar, que todos estes tópicos arrolados são a base do sustentáculo dos 

direitos reais. Todavia devemos observar que o tais princípios ou características dos 

147

direitos reais não são absolutos, bem como com as novas tendências do Direito Civil, 

devem ser interpretados de uma forma sistêmica observando os novos paradigmas. 399 

O primeiro deles está relacionado ao princípio do absolutismo, também 

conhecido por oponibilidade erga omnes, que tem como fundamentação seu efeitos 

contra todos. 

Não obstante, devemos verificar outro princípio fundamental para os bens 

imóveis, denominado de principio da publicidade. Sem este, não há que se falar – a 

principio 400 – do direito de seqüela 401 oriundo do principio do absolutismo. 

Já para os Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald o conceito de direitos 

reais visa regular 402 : 

148 

“Como conseqüência do principio do absolutismo, surge o principio da 

publicidade, por excelência para bens imóveis. Os direitos reais só se podem 

exercer contra todos, se forem ostentados publicamente. Assim, pelo registro do 

título aquisitivo (art. 1227 do CC) é acautelada a segurança nas transações 

imobiliárias e também resguardada a boa-fé do adquirente do direito real e de 

terceiros que com ele se relacionem.” 

Conforme entendimento dos doutrinadores mais modernos, não há como 

sustentar que absolutismo engendrado no Código Civil de 1916 que apregoava o 

individualismo e o afastamento da intervenção do Estado nas relações privadas. 403 

399 


400 

Quando utilizamos a ponderação “a principio”, nos fundamentamos, na idéia de que não somente o 

proprietário resguardado da publicidade é detentor dos direitos inerentes a propriedade, restando ainda, 

por exemplo o possuidor, o locatário, o comodatário e etc. 

401 

Neste sentido: “Ação reivindicatória. Direitos reais. Propriedade. Possuidor sem Justo titulo. Os direitos 

reais conferem ao seu titular a possibilidade de segui a coisa sobre a qual recaem, onde quer que ela vá. 

A propriedade é o mais amplo dos direitos reais. Plena in re potesta e, por expressa disposição legal, é 

assegurado ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de quem quer que injustamente os possua. 

Possuidores sem justo título não podem permanecer no bem reivindicado, sob pena de enriquecimento 

ilícito, vedado no recurso improvido” (TJ/BA AC. 4ª Câm. Cív., ApCív. 67632 – comarca de Feira de 

Santana, rel. Dês. João Pinheiro de Souza) 

402 


Júris, 2007. p. 5.

Desta forma, ponderar que o absolutismo não deve ser mitigado em razão de 

outros princípios fundamentais, apregoados na Carta Política de 1988 seria uma 

heresia jurídica. 

Neste contexto, há disposições na doutrina moderna que, tal absolutismo não 

pode ser tido como um poder absoluto de seus titulares. Importante observar que assim 

como qualquer outro direito tido como fundamental o ordenamento o submete ao 

principio de valores, tendo em vista o atual status do Estado Democrático de Direito, 

marcado pela eticidade 404 e pela pluralidade, não cabendo assim espaço para 

dogmas 405 . 

Outro aspecto relevante que deve ser ponderado na mesma esteira, esta 

relacionado ao Enunciado n.º 274 aprovado na IV Jornada de Direito Civil dispondo que: 

“Os Direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, 

são expressões da clausula geral de tutela humana, contida no artigo 1.º, III, da 

Constituição (principio da dignidade pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, 

como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica de ponderação.” 406 

Se apregoamos a possibilidade de verificação e aplicação do princípio da 

dignidade da pessoa humana, os princípios, ou características dos direitos reais, como 

403 

Flávio Tartuce,Tendências do Novo Direito Civil: Uma Codificação para o 3° Milênio. Compreendendo 


10/06/2008. 

404 

Miguel Reale, Visão Geral do Novo Código Civil, Disponível em: 

, Acesso em: 10/06/2008. 

405 


Júris, 2007. p. 3. 

406 

“O Conselho da Justiça Federal, por meio do seu Centro de Estudos Judiciários, dentre os muitos 

serviços que presta ao aperfeiçoamento da Justiça Federal, decidiu promover as Jornadas de Direito Civil 

e incluí-las na sua programação bienal. O objetivo é reunir em Brasília magistrados, professores, 

representantes das diversas carreiras jurídicas e estudiosos do Direito Civil para o debate, em mesa 

redonda, de temas sugeridos pelo novo Código Civil e aprovar enunciados que representem o 

pensamento da maioria dos integrantes de cada uma das diversas comissões (Parte Geral, Direito das 

Obrigações, Direito das Coisas, Direito de Empresa, Direito de Família e Direito das Sucessões)”. Ruy 

Rosado de Aguiar Junior, Apresentação: Jornadas de Direito Civil, Disponível em: 

, Acesso em: 13/03/2009. 

149

poderíamos deixar de aplicar outros princípios como a função social da propriedade, 407 

408 e outros como o respeito ao meio ambiente sustentável? 409 . 

Outro ponto que tem sido trazido às mesas de debates á a temática relacionada 

ao rol taxativo, numerus clausus relativos aos direitos reais previstos no atual artigo 

1.225 do Código Civil em vigor que dispõe: 

“Art. 1.225. São direitos reais: 

I - a propriedade; 

II - a superfície; 

III - as servidões; 

IV - o usufruto; 

V - o uso; 

VI - a habitação; 

VII - o direito do promitente comprador do imóvel; 

VIII - o penhor; 

IX - a hipoteca; 

X - a anticrese; 

XI – a concessão de uso especial para fins de mordia; 

XII – a concessão de direito real de uso.” 

Importante frisar, que a doutrina majoritária 410 entende que o rol supracitado é 

uma relação taxativa, ou seja, numerus clausus de institutos previstos em lei, o que 

consagra o princípio da tipicidade dos direitos reais. 

407 

Constituição Federal, “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, 

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à 

liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXIII - a propriedade 

atenderá a sua função social”; 

408 


Método, 2008. p. 26 

409 

Constituição Federal,Art. 225. – “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem 

de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à 

coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. § 3º - As 

condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou 

jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente.” 

410 

Neste sentido: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. São 

Paulo: Saraiva, 2004. v. 4; PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 4. ed. Rio de 

Janeiro: Forense, 1981. v. IV. p. 244.; GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. Ed. Ver., atual. E aum. de 

acordo com o Código Civil de 2002. Atualizador Luiz Edson Fachin. Coord. Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: 

Forense, 2004. p 10 à 17.TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das 

150

Desta forma, nos termos dos ensinamentos do Arruda Alvim, somente os tipos 

previstos e consagrados no texto positivado poderão ser intitulados de direitos reais, 

bem como os demais institutos que não observam tal requisito formal, terá somente os 

seus efeitos em âmbito obrigacional. 411 

Defendendo esta posição, José Guilherme de Braga Teixeira pondera 412 : 

“Cumpre insistir, quanto à caracterização de um direito real, que há duas correntes 

distintas disputando a posição vencedora: uma proclama serem direitos reais todos 

aqueles institutos que apresentam as características principais desses direitos; outra q 

que entende não bastar a uma direito tais características para ser um direito real, caráter 

que sé adquirirá quando, ademais dessas características, o legislador conferir-lhe a 

dignidade de direito real. Essa última posição tem o elenco dos direitos reais de um 

ordenamento como constituído um rol taxativo, por isso denominado de sistema do 

numerus clausus de tais direitos, ao passo que a primeira posição recebe a denominação 

de sistema do numerus apertus dos direitos reais. Apesar de insignes opiniões em 

sentido contrario, parece-nos que sempre predominou, no Pais, o sistema de 

constituírem os direitos reais em número taxativo.” 

Porém, no atual momento jurídico há algumas ponderações apregoadas por 

vários doutrinadores vanguardistas – mesmo que forma tímida – investigando a 

possibilidade deste rol previsto no artigo 1.225 do Código Civil não ser taxativo numerus 

clausus, mas sim exemplificativo numerus apertus. 

Existindo assim a possibilidade de haver outros direitos reais, criados por novas 

leis emergentes 413 . A fundamentação para a aplicabilidade desta teoria é justamente a 

servidões. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários 

ao Código Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256. BARBOSA, Diana Coelho. O 

Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2006. p. 63 a 65. 

411 

ALVIM, Arruda. Confronto entre a situação de direito real e direito obrigacional, In Revista de Direito 

Privado, São Paulo: RT, n.01 jan./mar.2000 

412 




413 

Neste sentido: GONDINHO, André Pinto da Rocha Osório. Direitos Reais e autonomia da vontade. Rio 

de janeiro: Renovar, 2001. e NEVES, Gustavo Kloh Muller. O Principio da tipicidade dos direitos reais ou 

151

ecente introdução da Lei 11.481 de 31 de maio de 2007 que acrescentou os últimos 

dois incisos do artigo 1.225, ou seja, a concessão de uso especial para fins de mordia e 

a concessão de direito real de uso. 

Neste sentido, apregoam Flávio Tartuce e José Fernando Simão 414 : 

“percebe-se que a recente Lei 11.481, de 31 de maio de 2007, introduziu duas novas 

categorias de direitos reais sobre coisa alheia... A recente alteração legislativa acaba por 

confirmar o entendimento de que a relação constante do art. 1.225 do CC e aberta, pela 

possibilidade de surgimento de novos direitos reais, por lei emergentes.” 

Não obstante o referido apontamento, o saudoso Theotonio Negrão discorre de 

forma brilhante outros direitos reais, não apregoados no referido artigo quanto segue 415 : 

“a) compromisso de compra e venda, a cessão e a promessa de cessão de compromisso 

de venda e compra (Decreto–lei n. 50, de 10.12.37, art.22, com as modificações trazidas 

pela Lei n. 649 de 11.03.49, posteriormente pela lei n. 6.014, de 27.12.73, e Lei 6.766 de 

19.12.79, art 25; Lei n. 4.380, de 21.08.64, art. 69; Lei n. 4.591, de 16.12.64, art. 32, § 2º, 

c/c art. 35, § 4º); b) a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares e do espaço 

aéreo sobre eles (Decreto-lei n. 271, de 28.02.67, arts. 7º e 8º); c) a locação de prédio, 

com clausula de vigência no caso de alienação (Lei n. 6.015 (Lei de registros públicos), 

de 31.12.73, art. 167, I, n. 3; Código Civil, art. 1.187; lei 8.245, de 18.10.91, art 8º); d) a 

propriedade fiduciária de imóvel (art. 33da Lei 9.514, de 20.11.97); e) a propriedade 

fiduciária de coisa móvel (Decreto-lei n. 911, de 1.10.69, art. 1, redação do art. 66, §1º da 

Lei n. 4.728); ou imóvel (Lei n. 9.514, de 20.11.97, art. 23); f) a cessão fiduciária de 

direito creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis; a caução de direitos 

creditórios decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis (art. 17, 

§ 1º da Lei n. 9.514, de 20.97); g) a caução, a cessão parcial ou cessão fiduciária, tanto 

de direitos decorrentes de contratos de alienação de unidades habitacionais vinculadas 

ao Sistema Financeiro da Habitação (Lei n. 4.864, de 29.11.65, arts. 22 e 23), quanto de 

empréstimos destinados ao financiamento da construção ou da venda das unidades 

a regra do numerus clausus. In: MORAES, Maria Celina Bodim de (Cood.). Princípios do direito civil 

contemporâneo. Rio de Janeiro, 2006. 

414 


Método, 2008. p. 27. 

415 

NEGRÃO. Theotonio, Código Civil e legislação civil em vigor. 18 ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. pg. 

168. 

152

imobiliárias (Decreto-lei n. 70, de 21.11.66, art. 43); h) o uso da derivação de águas 

(Decreto 24.643( Código das Águas), de 10.07.34, art. 50” 

Iremos além ao apontar que há outros direitos reais vigentes no ordenamento 

jurídico brasileiro que não encontram-se alocados no referido artigo. 

Dentre estes podemos citar três institutos previstos no Estatuto das Cidades 416 , 

sendo eles, a concessão de direito real de uso, concessão de uso especial para fins de 

moradia e o próprio direito de superfície. 

Podemos citar ainda, outro direito real constante no ordenamento jurídico, que 

não conta no rol do artigo 1.225, denominado de alienação fiduciária em garantia, que 

não obstante poderia ser enquadrada no inciso I do referido artigo, todavia não consta 

literalmente neste. 417 

Em ambas ocorrências, é possível portanto, afirmar que há um abrandamento 

do principio da taxatividade apregoada pela doutrina majoritária, porem há ainda uma 

corrente – mais ousada – que se embasa no principio da autonomia privada para 

justificar a possibilidade, ainda que em escala pequena, incluir novos modelos jurídicos 

de direitos reais com base nos espaços consentidos por lei 418 . 

Seguindo esta idéia, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 419 

assinalam: 

416 o 

Lei 10.257 de 1º de julho de 2001, Art. 4 Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros 

instrumentos: g) concessão de direito real de uso; h) concessão de uso especial para fins de moradia; l) 


417 


Método, 2008. p. 28. 

418 

Neste sentido: TEPEDINO, Gustavo. A Multipropriedade Imobiliária, São Paulo, Saraiva, 1993; 


Método, 2008. CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de 

Janeiro: Lúmen Júris, 2007. 

419 


Júris, 2007. p. 12 e 13. 

153

“a rigidez na elaboração de tipos não é absoluta. Nada impede que o principio na 

autonomia provada possa, no âmbito do conteúdo de cada direito, ainda que em pequena 

escala, intervir para a afirmação de diferentes modelos jurídicos, com base nos espaços 

consentidos em lei. Desde que não exista lesão a normas de ordem pública , os privados 

podem atuar dentro dos tipos legais, utilizando a sua vontade criadora para inovar no 

território concedido pelo sistema jurídico, modificando o conteúdo dos direitos reais 

afirmados pela norma. Como exemplo podemos citar a multipropriedade – tanto 

resultante da fusão da propriedade individual e coletiva nas convenções de condomínio, 

como aquela tratada na propriedade de shoppings center, de flat ou time sharing.” 

Não obstante nos espelharmos aos ensinamentos de ambos doutrinadores, 

entendemos – mesmo que de forma momentânea – que tal posicionamento não seria o 

mais assertivo. 

Tal justificativa tem como fundamento, que o exemplo ora arrolado pelos 

doutrinadores traz consigo o condicionamento de natureza obrigacional a respeito da 

utilização exclusiva pelos condôminos, no decorrer do ano, da totalidade das unidades 

autônomas, tornando reais direitos em obrigacionais sem a devida previsão 

legislativa. 420 

420 Este é o mesmo entendimento da Corregedoria Geral do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 

que em processo Processo CG n° 549/2007 (315/2007-E) decidiu nos seguintes termos: “Registro de 

Imóveis – Multipropriedade (time sharing) – Enquadramento entre os direitos reais – Inviabilidade – 

Entendimento firmado pela Corregedoria Geral da Justiça – Constituição do empreendimento como 

condomínio especial disciplinado pela Lei n. 4.591/1964, com instituição de condomínio tradicional, regido 

pelo Código Civil, sobre as diversas unidades autônomas – Possibilidade – Inadmissibilidade, porém, da 

inserção, na convenção de condomínio levada a registro e nas matrículas das unidades autônomas, de 

quaisquer disposições tendentes a vincular o direito real de propriedade ao direito pessoal de regramento 

acerca do uso periódico anual das unidades, tornando reais direitos obrigacionais. Registro de Imóveis – 

Multipropriedade (time sharing) – Recusa acertada de averbação de alteração de convenção condominial 

que traz disposições de natureza obrigacional a respeito da utilização exclusiva pelos condôminos, no 

decorrer do ano, da totalidade das unidades autônomas – Determinação, ainda, da anotação, no livro em 

que registrada a convenção de condomínio, da ineficácia real da disciplina obrigacional constante do 

título – Recurso não provido nessa parte. Registro de Imóveis – Multipropriedade (time sharing) – 

Condomínio tradicional sobre as unidades autônomas, com inserção nas matrículas correspondentes de 

elementos de ordem obrigacional, tendentes a tornar reais direitos pessoais – Inadmissibilidade – 

Retificação das matrículas determinada a fim de ser excluído do fólio real todo e qualquer dado de 

natureza pessoal e obrigacional – Desnecessidade, porém, do bloqueio das matrículas, diante da 

retificação determinada – Recurso parcialmente provido” 

154

Desta forma entendemos como mais assertiva, a teoria que abranda 

possibilidade de existir outros direitos reais, criados por novas leis emergentes o que 

englobaria até o próprio direito de propriedade previsto no Estatuto das Cidades, 

instituto este que nos aprofundaremos em um dado momento oportuno do presente 

trabalho. 

4.2 Teoria Geral do Direto de Superfície 

4.2.1 Conceito 

Conforme já ventilado, podemos verificar que a Superfície é um instrumento 

válido para o atendimento da função social, todavia importante se faz analisar a teoria 

geral deste importantíssimo instituto. 

Desta feita, não poderíamos iniciar de outra forma a não ser pelo seu conceito, 

para depois analisarmos suas peculiaridades específicas. 

Inicialmente, conforme pontua a doutrina, os conceitos atribuídos ao direito de 

superfície são os mais variados, conforme o ordenamento jurídico originário 421 , todavia 

conforme poderemos notar, esta definição, no direito pátrio também tem suas correntes, 

tendo em vista sua recente reintrodução. 

Clóvis Beviláqua pontua que: ``superfície como direito real é o direito de propriedade 

aplicado somente às coisas que se encontram na superfície do solo, ou, mais particularmente, às 

plantações ou construções em terreno alheio 422 ``. 

Nesta esteira, para José Guilherme de Braga Teixeira 423 o conceito de Superfície 

é: “Trata-se, com efeito, do direito real de construir ou de plantar, assim como manter a 


Curitiba: Juruá, 2006. p. 76.; TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: 

Revista dos Tribunais, 1993. p. 55 

422 BEVILAQUA. Covis. Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 1951. p.220. 

155

construção e a plantação, por tempo determinado, em imóvel de propriedade de 

outrem” 

Referido posicionamento, é o mesmo apregoado no direito lusitano, que 

conceitua o direito de superfície a faculdade de construir ou manter, perpétua ou 

temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter 

plantações. 424 

Neste mesmo sentido, Maria Helena Diniz 425 apregoa “Direito real de fruição 

sobre coisa alheia pelo qual o proprietário concede, por tempo determinado, gratuita ou 

onerosamente, a outrem o direito de construir, ou plantar em seu terreno, mediante 

escritura publica devidamente assentado no Registro Imobiliário.” 

Para Flavio Tartuce e José Fernando Simão 426 é: 

“uma concessão feita pelo proprietário (fundieiro ou fundeiro) para quem (superficiário) 

realize construção ou plantação de um terreno, mediante escritura pública registrada em 

Cartório de Registro de Imóvel....sendo que o superficiário é titular de um direito real 

dotado de valor econômico, o que permite a alienação a terceiros (da própria superfície), 

ou, ainda, que, sobre a superfície, sejam criados outros direitos reais, caso do usufruto, 

da habitação e da hipoteca.” 

Já para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 427 : 

“O direito de superfície consiste na faculdade que o proprietário possui de conceder um 

terceiro, tido como superficiário, a propriedade das construções e plantações que este 

efetue sobre ou sob o solo alheio (solo, subsolo ou espaço aéreo de terreno), por tempo 

determinado ou sem prazo, desde que promova a escritura publica no registro imobiliário. 




424 Código Civil Português. Artigo 1528.º (Princípio geral) O direito de superfície pode ser constituído por 

contrato, testamento ou usucapião, e pode resultar da alienação de obra ou árvores já existentes, 

separadamente da propriedade do solo. 

425 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico: Q - Z, v. 4. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 566 – 567. 

426 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 330. 


156

Ainda, para o Carlos Roberto Gonçalves 428 : 

“Trata-se, em suma, de uma limitação espontânea ao direito de propriedade... na qual o 

titular do direito real mais amplo concede à outra parte contratante, doravante 

denominado superficiário, o direito real de construir ou plantar em seu terreno” 

Em continuidade, para Luiz Guilherme Loureiro 429 : 

“a superfície é um direito real, fixado por tempo determinado ou indeterminado, que 

confere ao superficiário a propriedade da construção ou plantação, ainda que em caráter 

resolúvel, gratuito ou mediante o pagamento de uma pensão periódica, e que pode ser 

transmitido por ato `èntre vivos`` ou causa mortis. O proprietário da construção ou 

plantação é o superficiário e o proprietário do terreno é o fundeiro.” 

Neste mesmo sentido, Ricardo Pereira Lira 430 : 

“é o direito real autônomo, temporário ou perpétuo, de fazer e manter construção ou 

plantação sobre ou sob terreno alheio; é a propriedade – separada do solo – dessa 

construção ou plantação, bem como é a propriedade decorrente da aquisição feita ao 

dono do solo de construção ou plantação nele já existente.” 

Por fim, para José Guilherme Braga Teixeira 431 : 

“O direito real de superfície instituído pelo novo Código Civil é um direito real limitado; 

imobiliário, autônomo, temporário e transmissível, que confere ao seu titular, chamado 

superficiário, o uso e gozo de terreno de propriedade de outrem, para nele construir ou 

plantar e manter a construção ou plantação durante o tempo pelo qual tiver sido ajustada 

sua concessão” 

428 


p. 411. 

429 

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do Direito Registral.São Paulo: 

Editora Método, 2004. p. 273. 

430 



431 




157

Verificando a análise sistemática da disposição legal, bem como de todos os 

apontamento até aqui empenhados, podemos afirmar que o superficiário é otitular de 

um direito real, nele pode construir ou plantar e manter a construção ou plantação, com 

o respectivo valor econômico – tendo em vista que este pode ser comercializado ou 

ainda gravado de ônus real – em caráter acessório e temporal. 

4.2.2 Natureza Jurídica 

Em decorrência da análise da teoria geral dos direitos reais e do conceito 

do direito de superfície, não poderíamos deixar de iniciar a explanação da natureza 

jurídica 432 do presente instituto sem questionamos se o direito de Superfície é um direito 

real ou uma propriedade resolúvel? 

De inicio, podemos anteceder, que verificada a inserção do direito de superfície 

no rol do artigo 1.225 do Código Civil, bem como desde que, devidamente averbado o 

seu registro junto ao Cartório de Registro de Imóveis de sua respectiva comarca, a 

superfície opera com os efeitos erga omnes, ao inverso da locação e do comodato, que 

são somente meros possuidores de direitos inter partis, ou seja, de cunho 

obrigacional. 433 

Neste sentido, Carlos Alberto Dabus Maluf, ao atualizar a obra de Washington de 

Barros Monteiro pontua: 434 “Não se confunde esse novo instituto com os direitos de 

arrendamento, locação ou parceria, pois estes são direitos obrigacionais, e a superfície 

432 

Conforme Rima Gorayb: “Determinar a natureza jurídica significa dizer qual o lugar que um certo 

direito ocupa na ordem jurídica vigente.” GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier 

Latin, 2007. p. 123. 

433 

Neste sentido: CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de 

Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 399.; RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v. 3: Direito das Coisas. 27ª ed. 

São Paulo: Saraiva, 2002, v. 3. p. 265. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ª 

ed. São Paulo: Atlas, 2003.p. 390 e 391. 

434 

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37ª ed., São Paulo: 

Saraiva, 2003, v. 3. p. 253. 

158

é um direito real” 435 . Porém há na doutrina ainda, a análise do referido instituto 

propondo a exposição e confrontação do direito de superfície com os demais direitos 

reais, verificando quais se assimilam com aquele. 436 

Em um segundo momento, devido a não disposição legal quanto a natureza do 

jurídica do instituto, devemos observar na doutrina se o direito de Superfície é um 

direito real ou uma propriedade resolúvel. 

Inicialmente, o Plácido e Silva 437 escreve: 

“Dêsse modo, construída ou objetiva pelas edificações, ou pelas plantações, a superfície 

resulta num supersolo, isto é, do que vem acima do solo, em oposição ao subsolo, 

representado pelo que esta abaixo do solo. Em principio, a superfície pertence ao 

proprietário do solo, consoante a mesma regra que o faz proprietário do subsolo. 

Instituído como um direito real, porem, que se destaca do direito de propriedade sobre o 

solo, pode o direito de superfície ser atribuído a quem não seja proprietário do terreno. O 

direito de superfície, o direito de utilizar a propriedade de outrem para nela manter 

construções, obras ou plantações de que é proprietário o superficiário, faz assim, 

estabelecer sobre a propriedade um encargo que se converte num domínio útil, bem 

distinto do domínio do solo.” 

Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: 438 

“A resposta é: ambos. O direito de superfície é um direito real sobre coisa alheia (lote ou 

gleba), pois sua formação resulta de uma de uma concessão do titular da propriedade 

para fins de futura edificação (sobre ou sob solo) ou plantação, que, quando concretizada 

pelo superficiário (concessionário), converterá o direito inerente incorpóreo em um bem 

materialmente autônomo da propriedade do solo do concedente” (nossos grifos) 

435 Neste mesmo sentido: RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. 

p. 862.; BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: 

Juruá, 2006. p. 83. 

436 José Guilherme Braga Teixeira expõe e confronta o direito de superfície em sua obra como o 

arrendamento; a enfiteuse; o usufruto; e a servidão. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos 

Tribunais, 1993. p. 61 

437 SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico: A - C, v. I: 3 ed. Forense: São Paulo, 1973. p. 1501. 


159

Em um segundo momento, firmando a idéia da possibilidade de cisão total do 

direito de propriedade, ou seja, na verificação de ser possível gravar de ônus reais, 

transferir e etc., o direito de superfície Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 

concluem: 439 

“Esses argumentos evidenciam que não pode ser a superfície considerada apenas como 

um direito real em coisa alheia, em paralelismo com modelos jurídicos como servidão, 

usufruto e enfiteuse. Em sentido contrario, a caracterização da superfície como 

verdadeira propriedade resolúvel propicia a dinamização e o enriquecimento do modelo 

jurídico, concedendo-lhe eficácia como relevante função social do direito subjetivo de 

propriedade.” (nossos grifos) 

Em contra posição, Maria Helena Diniz 440 apregoa: 

“É um direito de propriedade sobre plantações separado do domínio do solo, por ser um 

direito real de construir ou plantar em terreno de outrem. É um direito real de construir ou 

plantar em terreno de outrem. É um direito real de fruição sobre coisa alheia, visto que 

não atinge a propriedade do dono do solo, por afastar a acessão, consagrada no art. 

1.253 do Código Civil.” (nossos grifos) 

Nesta mesma esteira, pontua a Diana Coelho Barbosa: 441 

“Consoante já se pode depreender, nem primeiro momento, da leitura dos dispositivos, o 

texto do estatuto limita o direito de superfície à denominada concessão ad aedificandum 

ou ad plantantum, sem qualquer alusão à possibilidade de se adquirir a propriedade 

separada de construções ou plantações, sejam elas preexistentes ou resultantes de 

exercício da concessão” (nossos grifos) 

Defendendo esta posição, José Guilherme de Braga Teixeira pondera 442 : 


440 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 

2004. v. 4. p. 457. 


2006. p. 92. 




160

“É um direito real, por isso que adere à coisa, vinculando-se diretamente ao titular, a 

quem provê de ação real contra todos, conferindo-lhe os atributos da seqüela e 

oponibilidade... Porem não vai alem de um direito real imobiliário limitado, não se 

alcançado jamais, a uma propriedade superficiária, ainda que fosse resoluvelemente, 

portanto o legislador pátrio não livrou o instituto de sua integral subserviência ao princípio 

aquisitivo da acessão” 

Já em contra partida, para o Carlos Roberto Gonçalves 443 

“Surge, em conseqüência da superfície, uma propriedade resolúvel. (art. 1.359). No Caso 

de efetuar o superficiário um negócio jurídico que tenha por objeto o direito de superfície, 

ou no de sucessão mortis causa, o adquirente recebe-o subordinado à condição 

resolutiva.” (nossos grifos) 

Neste mesmo sentido, Luiz Guilherme Loureiro pondera que 444 : 

“Trata-se, portanto, de uma derrogação convencional do princípio de acessão segundo o 

qual o proprietário do solo se torna também dono de tudo aquilo que for construído ou 

plantado em seu terreno. Por outra parte, o superficiário goza do solo alheio, tanto que o 

utiliza para construir ou plantar ou manter o resultado de sua atividade... Assim, o 

proprietário do solo não será, necessariamente, o proprietário da construção, podendo 

existir uma separação entre a propriedade do imóvel e a propriedade da edificação.” 

Demonstrando a possibilidade de todas estas vertentes serem possíveis, Ricardo 

Pereira Lira pondera que: 445 

“A estrutura da relação superficiária é plástica. Tem a propriedade de partir de uma 

relação simples, evoluindo para uma relação complexa. Poderá em modalidade possível, 

443 


p. 415. Neste mesmo sentido: PEREIRA,Caio Mario de Silva. Direito Civil, v. 4: Direitos Reais. 18ª ed. Rio 

de Janeiro: Forense, 2004. p. 244. 

444 



445 



161

nascer complexa. Procuraremos lançar algumas luzes sobre essas afirmações. Existem 

mecanicamente três momentos possíveis na relação superficiária: (a) o direito real de 

construir ou plantar em solo alheio; (b) a propriedade separada superficiária, efeito da 

concreção do direito real de construir ou plantar em solo alheio; (c) a propriedade 

separada da superfície, efeito da alienação que o dominus soli separadamente faz a 

outrem de construção já existente.” 

Em continuidade, a estes temos, Marise Pessoa Cavalcanti pondera 446 : 

“..., a superfície tem matrizes próprias e traços distintivos evidentes de institutos, como o 

usufruto, a enfiteuse, o arrendamento a servidão etc. (...) Assim, pode-se dizer que a 

natureza jurídica da superfície é de direito real imobiliário, limitado e autônomo ...” 

Corroborando este mesmo entender, Paulo Roberto Benasse aponta: 

“A propriedade superficiária, construção ou plantação, é propriedade limitada, destacada 

de propriedade do solo; que se puder ser removida sem perecimento ela se torna bem 

móvel; e não atinge o dominus soli, este continua existindo e pertence ao proprietário do 

solo ela é um ius superficiei, sui generis, e resolúvel, suspendendo apenas os efeitos da 

acessão, previstos na máxima superficiies solo cedit. Se perpetua, a revogaria, mas a 

perpetuidade não foi contemplada em nosso ordenamento jurídico, mas tão-somente o 

prazo indeterminado.” 

Nestes mesmos termos, não poderíamos deixar de citar a fundamental posição 

da Rima Gorayb que 447 : 

A classificação ou delimitação da natureza jurídica do direito de superfície é 

problemática, porque ser trata de relação complexa ainda in fieri. (...) Assim cremos que 

podemos afirmar que o direito de superfície sofreu desde o fim do feudalismo até agora, 

e sobre tudo a partir de seu renascimento, em fins do século XIX, um evolução 

semelhante à ocorrida no Direito Romano. (...) Assim, podemos concluir que, mesmo 

quando tratado nominalmente como direito real limitado tradicional, o direito de 


propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 12 – 14. 


162

superfície, por cauda de suas características, acaba por receber um tratamento particular 

como se continuasse um direito imobiliário especial. (...) Esta é a solução mais 

comumente adotada: o direito de superfície é um direito real limitado sui generis, levando 

assim em conta as características próprias do reito de superfície que não deixarem 

confundir-se com qualquer outro direito real já existente. 

Por fim entendemos como mais assertivo, após a verificação de toda a doutrina 

ora apregoada, bem como sob a égide do sistema jurídico pátrio positivado, que a 

natureza jurídica do direito é superfície é inegavelmente um direito real imobiliário 

limitado sui generis, porem com seus contornos específicos diferenciados de qualquer 

outro direito real. 

4.2.3 O Afastamento do princípio superfícies solo cedit (a superfície acompanha o 

solo) 

Outro ponto interessantíssimo, relaciona-se ao afastamento de um princípio 

basilar dos direitos reais, ou seja, a superfícies solo cedit (a superfície acompanha o 

solo). A justificativa para esta afirmação, encontra-se nítida no próprio instituto, pois 

enquanto o superficiário for proprietário das construções ou plantações realizadas, o 

fundeiro continuará tendo a propriedade do terreno. 

Assim, conforme parte da doutrina defende o conceito romano de atribuição 

qualificada do solo 448 ficaria prejudica e o acessório não seguirá o principal por exceção 

legal, bem como haveria uma nítida divisão das faculdades da propriedade já de haverá 

disparidades quanto ao domínio do acessório (construções e plantações) como do 

principal (terreno). 449 

Neste sentido pontuam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 450 : 





163

“Em principio, as construções e plantações são acessões continuas, caracterizadas por 

uma união exógena de coisas, por forca da qual tudo o que se planta ou constrói-se em 

solo alheio é de propriedade definitiva do dono do solo. Trata-se do antigo principio 

superfícies solo cedit. Esse principio, alinhavado no art. 1255 do Código Civil, cederá no 

direito de superfície, pois haverá a suspensão temporária dos efeitos da acessão, à 

medida que o a propriedade da construção ou plantação efetiva em solo alheio será 

daquele que a realizou permanecendo a propriedade do solo com o seu proprietário. De 

uma certa forma seguimos a lição enraizada na cultura germânica, pela qual se valoriza 

“o trabalho de quem constrói ou planta em detrimento do proprietário do solo.” (nossos 

grifos) 

A constatação da existência de tal colocação encontra-se exteriorizada no 

Enunciado n.º 249, aprovado na III Jornada de Direito Civil CJF/STJ que dispõe: “A 

propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e 

garantia, cujo prazo não exceda a duração da concessão da superfície, não se lhe 

aplicando o art. 1.474.” 

Para sacramentar esta idéia no Enunciado n.º 321, aprovado na IV Jornada de 

Direito Civil CJF/STJ dispõe: 

“Art. 1.369: Os direitos e obrigações vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles 

vinculados à construção ou à plantação formam patrimônios distintos e autônomos, 

respondendo cada um de seus titulares exclusivamente por suas próprias dívidas e 

obrigações, ressalvadas as fiscais decorrentes do imóvel.” 

Assim, vale dizer, que parte da doutrina defende o afastamento do princípio 

superfícies solo cedit (a superfície acompanha o solo), criando assim, um fenômeno de 

superposição de duas propriedades distintas, pois enquanto o superficiário for 

proprietário das construções ou plantações realizadas, o fundeiro continuará tendo a 

propriedade do terreno. 451 

451 Neste sentido: LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de 

planificação urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 299.; CHAVES DE FARIAS, Cristiano; 

ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 397. 

164

Todavia, esta não é a disposição legal vigente, pois o direito de superfície não 

cria uma propriedade resolúvel conforme aponta parte da doutrina 452 , bem como 

conforme já pontuado anteriormente, a natureza jurídica do direito em tela é 

inegavelmente um direito real imobiliário limitado o que afasta tal possibilidade. 

4.3 O Código Civil de 2002 e o Estatuto da Cidade. 

Superado alguns pontos relevantes, adentraremos em um dos temas mais 

controversos do presente estudo, observando assim, as diferenças e as similaridades 

existentes entre os dois institutos vigentes – O Código Civil de 2002 e o Estatuto da 

Cidade – que tratam do objeto do presente estudo. 453 

4.3.1 O Código Civil de 2002 

Conforme podemos verificar, a Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 

regulamentou o direito de superfície em seus artigos 1.369 a 1.377, basicamente em 

seis tópicos sendo eles respectivamente: objeto, condições; obrigação tributária; 

transferência e preferência; extinção; e constituição por pessoa de direito público. 

Sendo assim, conforme o proprietário de um terminado imóvel pode conceder a 

outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, 

mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. 

(Art. 1.369), verifica-se ainda, que o direito de superfície não autoriza obra no subsolo, 

salvo se for inerente ao objeto da concessão. (Art. 1.369, parágrafo único) e que 

concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se 

o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente. (Art. 1.370) 


453 Objetivando esmiuçar a difícil e árdua tarefa que nos segue, elaboramos quadro comparativo de 

ambos os institutos jurídicos que consta no presente trabalho como ANEXO 1. 

165

Ainda neste contexto a responsabilidade tributária sobre imóvel o recairá sobre 

superficiário (Art. 1.371), bem como é possível transferir o direito de superfície a 

terceiros, por morte do superficiário, aos seus herdeiros. (Art. 1.372). 

Desta transferência, insta salientar que não poderá ser avençado entre as 

apartes, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência. (Art. 1.369, parágrafo 

único) e que em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário 

ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições (Art. 1.373). 

Em continuidade, a extinção do direito de superfície se resolve antes de seu 

termino quando o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi 

concedida. (Art. 1.374). 

Sendo extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena 

sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, salvo se 

as partes não houverem pactuado de forma diferente (Art. 1.375). Todavia, no caso de 

extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização 

cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada 

um (Art. 1.376). 

Por fim, o direito de superfície, quando constituído por pessoa jurídica de direito 

público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em 

lei especial (Art. 1.377). 

4.3.2 O Estatuto da Cidade. 

A Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, conhecida como Estatuto da Cidade, 

conforme já ponderado anteriormente, regulamenta os artigos 182 e 183 da 

Constituição Federal, e estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras 

providências de forma muito semelhante ao Código Civil. 

166

Importante observar que, no Capítulo II, dos instrumentos da política urbana, 

mais especificadamente na seção VII, em seus artigos 21 a 24 regulamenta e positiva o 

direito de superfície urbana. 454 

Sendo assim, nos termos da referida legislação, o proprietário urbano poderá 

conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, seja por tempo determinado 

ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de 

imóveis (Art. 21). 

O objeto da superfície, abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço 

aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, observada a 

legislação urbanística (Art. 21, § 1º), bem como a concessão do direito de superfície 

poderá ser gratuita ou onerosa (Art. 21, § 2º). 

No tocante das obrigações tributárias, o superficiário responderá integralmente 

pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, 

ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e 

tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em 

contrário do contrato respectivo. (Art. 21, § 3º). 

Referente a transmissibilidade do direito de superfície, há duas disposições na 

referida legislação. Sendo assim, este pode ser transferido a terceiros, obedecidos os 

termos do contrato respectivo (Art. 21, § 4º) e por morte do superficiário, os seus 

herdeiros (Art. 21, § 5º). 

Assim como também é previsto no Código Civil, em caso de alienação do 

terreno, ou do direito de superfície, o superficiário e o proprietário, respectivamente, 

terão direito de preferência, em igualdade de condições à oferta de terceiros (Art. 22). 

454 


2006. p. 71. 

167

Conforme referida legislação extingue-se o direito de superfície, por três motivos. 

O primeiro deles, pelo advento do termo; por conseguinte pelo descumprimento das 

obrigações contratuais assumidas pelo superficiário (Art. 22) e por fim, antes do termo 

final do contrato, se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a 

qual for concedida (Art. 24, § 1º). 

Quando da extinção do direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno 

domínio do terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, 

independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário 

no respectivo contrato (Art. 24), bem como a referida extinção deverá ser averbada no 

Cartório de Registro de Imóveis (Art. 24, § 2º). 

4.3.3 Divergências legislativas entre o Estatuto da Cidade e o Código Civil de 2002 

Assim como fez Marcus Vinicius dos Santos Andrade 455 , trataremos neste 

momento de todas as divergências legislativas entre os referidos institutos, porém 

realizaremos tal tarefa de forma sintática para esmiuçar as possíveis antinomias em um 

momento oportuno. 

Desta forma, nos termos do analisado das referidas disposições legais, 

verificamos oito diferenças a serem elencadas desde o inicio da concessão até o seu 

término. A primeira delas é que a Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001 se restringe a 

imóveis urbanos, quanto ao Código Civil aplica-se aos imóveis rurais. 

Há ainda, a divergência temporal quanto do prazo da concessão da superfície, 

pois conforme artigo 21 do Estatuto da Cidade, o proprietário urbano poderá conceder a 

terceiros o direito de superfície do seu terreno, seja por tempo determinado ou 

indeterminado, já o artigo 1.369 do Código Civil dispõe que o proprietário de um 

455 



168

terminado imóvel pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu 

terreno, por tempo determinado. 

Em continuidade, conforme o artigo 21 do Estatuto da Cidade o seu objeto é o 

próprio direito de superfície, enquanto o Código Civil determina que o objeto da 

superfície relaciona-se com o direito de construir e plantar. Ainda, referente ao objeto da 

superfície, enquanto o Código Civil não possibilita as obras no subsolo, salvo se for 

inerente ao objeto da concessão, o Estatuto da Cidade autoriza a utilização do solo, 

subsolo e do espaço aéreo, na forma estabelecida pelas partes, bem como pela 

legislação urbanista. 

Referente à contra prestação da concessão superficiária, enquanto o Estatuto da 

Cidade dispõe somente que esta poderá ser onerosa ou gratuita, o Código Civil 

apregoa que se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só 

vez, ou parceladamente. (Art. 1.370). 

No tocante das obrigações tributárias, conforme disposição do Código Civil, a 

responsabilidade tributária sobre imóvel o recairá sobre superficiário (Art. 1.371). Tal 

disposição se repete inicialmente no Estatuto da Cidade, porem este, deverá arcar, 


tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo acordo em 

contrário (Art. 21, § 3º). 

Referente à transferência do direito de superfície, não obstante tal previsão estar 

prevista em ambas as legislações, o Código Civil em seu parágrafo único do artigo 

1.369 dispõe que não poderão as apartes avençar, a nenhum título, qualquer 

pagamento pela transferência. 

Por fim, enquanto o Estatuto da Cidade prevê três formas de extinção do direito 

de superfície, por três motivos, sendo eles: O primeiro deles, pelo advento do termo; por 

conseguinte pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo 

169

superficiário (Art. 22); e antes do termo final do contrato, se o superficiário der ao 

terreno destinação diversa daquela para a qual for concedida (Art. 24, § 1º). O Código 

Civil não contempla como causa extintiva o descumprimento contratual. 456 

4.3.4 Revogação do Estatuto da Cidade pelo Código Civil de 2002 

Existindo um conflito de normas – conforme já apontado – temos um problema 

relacionado ao Direito Intertemporal e de conflitos de normas. Assim, no caso em tela 

há dois diplomas infraconstitucionais que regulam a mesma disciplina jurídica, sendo 

eles os artigos 1.367 a 1.377 do Código Civil de 2002 e o Estatuto da Cidade em seus 

artigos 21 a 24. 

A Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-lei 4.657, de 04/09/1942, é clara 

regulamentando que a lei posterior revoga a anterior, em três hipóteses, sendo elas: 

Quando expressamente o declare; Quando a lei anterior for incompatível com a nova 

norma regulamentadora; e por fim quando regule a nova lei regule inteiramente a 

matéria de que tratava a lei anterior. 457 

Verificaremos a seguir, a seguinte questão posta não se resolverá tão somente 

com a referida regulamentação ora apregoada. Pois, em um primeiro momento 

conforme parte de doutrina, não há a revogação expressa no Código Civil de 2002 em 

detrimento do Estatuto da Cidade, bem como em um segundo momento não haveria a 

incompatibilidade dos institutos e a nova lei não regula inteiramente a matéria de que 

tratava o Estatuto da Cidade. 458 

456 



457 

Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-lei 4.657, de 04/09/1942Art. 2o Não se destinando à 

vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1o A lei posterior revoga a 

anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule 

inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. 

458 



170

Sendo assim como não poderia deixar de ser, a questão posta é: O Código Civil 

de 2002 – lei posterior, revogou ou não – a Lei anterior – Estatuto da Cidade? Para 

resolver o presente questionamento, será necessário fazer a análise doutrinaria deste 

conflito normativo para tão somente e posteriormente verificarmos uma proposta de 

solução. 

Observada a dúvida devidamente colocada, devemos estudar as duas grandes 

correntes que se dividem. A primeira delas se posiciona no sentido da revogação do 

Estatuto da Cidade pelo Código Civil de 2002, já em contra partida a outra corrente pelo 

mantenimento dos dois dispositivos concomitantemente. 

Filados a primeira corrente, ou seja, a corrente que se posiciona no sentido da 

revogação do Estatuto da Cidade pelo Código Civil de 2002 temos Pablo Stolze 

Gagliano 459 , Joel Dias Figueira Junior 460 , Carlos Roberto Gonçalves 461 , Washington de 

Barros Monteiro 462 e Luiz Guilherme Loureiro 463 . 

Neste mesmo sentido, pontua de forma contundente José Guilherme de Braga 

Teixeira 464 : 

“ousamos divergir da opinião que eu quando houver conflito entre as regras do (novo) 

Código Civil e do estatuto da Cidade para a superfície urbana, prevalecerão as desta em 

razão do princípio da especialidade..a superfície urbana, criada pela Lei n. 10.257/2001, 

não é um direito real, ao rezes do que ocorre com a superfície do Código Civil cujo o 

caráter real é conferido pelo art. 1.255,II... Não aceitamos, outrossim, nenhum argumento 

que vise atribuir caráter de direito real superfície criada pela lei n. 10.257/2001, mediante 

459 Código Civil comentado. Coord. Álvaro Villaça de Azevedo. São Paulo: Atlas, 2004. v. XII: Direito das 

Coisas. p. 25. 

460 Novo Código Civil comentado. 5. ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 1.124. 

461 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. 

p. 410. 

462 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37ª ed., São Paulo: 

Saraiva, 2003, v. 3. p. 253 e 254. 

463 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do Direito Registral.São Paulo: 





171

uma aplicação a ela, retroativa ou não do inciso II do artigo 1.225 do novo Código Civil, 

motivo pelo qual nos parece que a melhor solução será o legislador ab-rogar os arts. 21 a 

24 e seus parágrafos” 

Em contra partida como já foi dito, temos a corrente que se posiciona no sentido 

do mantenimento dos dois dispositivos concomitantemente, posição esta, defendida 

pelo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 465 e Rima Gorayb 466 . 

Neste sentido, Maria Helena Diniz 467 se posiciona nos seguintes termos: 

“Como nos explica Miguel Reale, lei estende tal concessão de uso às relações entre 

particulares, por isso o Código Civil não pôde deixar de contemplar essa espécie, pois 

consoante justa ponderação de José Carlos Moreira Alves, a migração desse modelo 

jurídico, que passou da esfera do direito administrativo para a do direito privado, veio 

estabelecer um novo enforque, a antigo instituto da superfície, regendo a exploração da 

terra por quem não tem o domínio legal sobre ela.” 

Conforme estes, as normas previstas no Estatuto da Cidade são instrumentos de 

política de desenvolvimento urbano, assim, não sujeita, a revogação pelo Código Civil 

de 2002, bem como, neste entendimento foi aprovado o Enunciado n.º 93 aprovado na I 

Jornada de Direito Civil dispondo que: 

“Art. 1.369: As normas previstas no Código Civil sobre direito de superfície não revogam 

as relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001) 

por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano.” 

Ainda neste sentido, temos uma solução pratica proposta pelos Nelson Nery 

Junior e Rosa Maria de Andrade Nery 468 endossada por Flavio Tartuce e José Fernando 


466 “... Enquanto o estatuto se aplica só às cidades (art. 21) o Código Civil tem aplicação tanto na cidade 

cquanto nas áreas rurais.” GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 88 

e 89. 

467 Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 4. p. 455. 

468 Código Civil comentado. 3. ed. São Paulo: RT, 2003. p. 657. 

172

Simão 469 que apregoam a não revogação dos artigos 21 a 24 do Estatuto da Cidade e 

acrescentam: 

“Enquanto o direito de superfície referente aos imóveis urbanos é regido Estatuto da 

Cidade, o referente aos imóveis rurais é regido pelo Código Civil. Em se tratando de 

superfície urbana, caso haja conflitos de normas, prevalece o Estatuto da Cidade sobre o 

Código Civil, por ser lei especial” 

Este é o mesmo entendimento de José Carlos Moreira Alves 470 : 

“... apesar de complexa esta nova disposição do Código Civil, pois há grandes debates 

no tocante deste tema, entendo que não ocorreu a revogação do Estatuto da Cidade pelo 

Código Civil, devendo ser aplicado para os imóveis urbanos o Estatuto da Cidade, e para 

os imóveis rurais o Código Civil” 

Em continuidade deste mesmo pensar, com uma pequena modificação afirma 

Frederico Henrique Viegas de Lima 471 que: 

“ Pode recair, segundo o Estatuto da Cidade, sobre o solo urbano planificado, assim 

como pelo Código Civil de 2002 sobre o solo urbano não planificado ou solo rural” 

A interpretação dada por Silvio de Salvo Venosa é a de que 472 : 

“Se levarmos em conta... que o Estatuto da Cidade institui um microssistema, tal como o 

Código de Defesa do Consumidor e a Lei de Inquilinato, portanto sob essa óptica, o 

Estatuto vigorará sobranceiro, em principio, sobre as demais leis, ainda que posteriores. 

Silvio de Salvo Venosa complementa ainda, em outro artigo publicado que 473 : 


470 Conforme palestra ministrada no curso de mestrado realizada em 26 de junho de 2009, na Faculdade 

Autônoma de Direito – FADISP. 



472 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.p. 393. 

473 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Superfície: Origem histórica. Conceito. Particularidades. 

Disponível em . Acesso em: 10/06/2009. 

173

“O Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001), já mencionado, atravessou legislativamente 

o atual Código Civil em várias matérias, disciplinando também o direito de superfície, nos 

arts. 21 a 23. Essa situação obriga o intérprete definir a aplicabilidade de ambos os 

diplomas legais que abordam o mesmo instituto jurídico. O Estatuto entrou em vigor 

antes do Código Civil. É de se perguntar se o Código, posterior, derrogou essa matéria 

do Estatuto. Esse estatuto constitui, sem dúvida um microssistema jurídico e, como tal, 

deve harmonizar-se com os Códigos. Assim, deve ser buscado o nicho social próprio 

sobre o qual se debruça o Estatuto da Cidade, como se faz, por exemplo, com o 

decantado Código de defesa do consumidor, certamente o mais importante 

microssistema atual de nosso ordenamento. Ademais, o Estatuto da Cidade é Lei 

Complementar Constitucional. Desse modo, tudo é no sentido que esse estatuto vigora 

sobranceiro no seu alcance específico, qual seja o planejamento urbano. A matéria, 

contudo, é polêmica e longe está de uma unanimidade. O desleixado legislador poderia 

ter facilmente evitado esse entrave, estabelecendo uma diretriz legal única para esse 

instituto e para o usucapião, que é outra matéria trata nessa lei de alcance urbano. De 

qualquer forma, como sua própria autodenominação, o Estatuto da Cidade dirige-se 

exclusivamente aos imóveis urbanos. O recente Código se aplicará sem rebuços aos 

imóveis rurais. 

Neste mesmo entender Erik F. Gramstrup apregoa 474 :“... o Código Civil regeria a 

superfície instituída por particular, em solo urbano ou rural e o Estatuto da Cidade, a 

superfície instituída por pessoa jurídica de direito publico.” 

Por fim, Marcus Vinicius dos Santos Andrade pontua de forma assertiva segundo 

nosso ver que 475 : 

“Inegavelmente, os arts. 1.369 a 1.377 do Código Civil cuidam da mesma temática 

disciplinada no Estatuto da Cidade. Em em primeiro momento, seria permitido concluir 

que esta última lei deixou de vigorar a partir de Código Civil, norma revogadora implícita, 

ainda que repetindo, praticamente, o conteúdo dos artigos. Porem, na contrapartida, 

alguns tópicos devem ser suscitados. A lei 10.257/01 é especial, formando um sistema 

próprio de regramento da política urbana, estruturada nos arts. 182 e 183, da 

474 

GRAMSTRUP, Erik F. Questões intrigantes Sobre o direito real de superfície. In: ALVES, Jones 

Fiqueiredo; Delgado, Mario Luiz. (Coords.). Novo Código Civil: questões controvertidas: Direito das 

Coisas, São Paulo; Método, 2008. p. 256 – 257. 

475 



174

Constituição da Republica, normas as quais tem por finalidade regulamentar. (...) O 

enfoque é político-administrativo, de direito público, com suporte e dimensões 

institucionais, por se destinar à execução da política urbana administrativa com plena 

atuação da Municipalidade. Trata da implementação desse propósito na âmbito das 

urbes, compreendendo a terra, amoradia, o saneamento ambiental, a infra-estrutura, o 

transporte os serviços públicos, o trabalho e o lazer. O viés do Código Civil, porém, 

mostra ser, preponderantemente, de direito privado, sem abstrair o interesse social. O 

direito de superfície vem disciplinado com mais um mecanismo, a disposição das 

pessoas físicas e das empresas, à realização flexível de negócios jurídicos que permitam 

melhor utilização da propriedade, abrangendo as urbanas e rurais, tanto que o estende 

às plantações. As ponderações feitas conduzem, em principio ao convencimento de que 

as duas leis, em suas diversas perspectivas, coexistem, com aplicação subsidiária do 

Código Civil em relação ao estatuto da Cidade. São sistemas diversos, que se 

interpenetram num grande numero de casos, sem se excluírem” 

Observando todos os apontamentos divergentes quando da presente temática, 

pontua Luiz Guilherme Loureiro 476 a seguinte disposição: 

“De qualquer forma, para evitar dúvida e confusão nas interpretações dos dispositivos e 

diferença de tratamento entre imóveis urbanos e rurais, seria conveniente uniformizar a 

redação utilizada nos artigos supracitados”. 

Entendemos como mais assertiva, a interpretação fundamentada no 

microssistema, ou seja, aplicando o diálogo destas duas fontes 477 , e sendo assim, 

entendemos que em principio, aplicamos o Código Civil quando tratamos de relações 

privadas e aplicaremos subsidiariamente o Estatuto da Cidade, quando tratarmos de 

política de desenvolvimento urbano. 

476 


Editora Método, 2004.p. 280. 

477 

Sobre este tema, indicamos a doutrina da Professora Claudia Lima Marques: Claudia Lima Marques; 



175

4.4 Da Constituição e da transferência do direito de propriedade 

Superado estes pontos fundamentais para o estudo da teoria geral do direito de 

superfície, adentraremos em mais um ponto que gera muita divergência doutrinaria 

relacionado a constituição e transferência do direito de superfície. 

Ponto este, polemico na doutrinária em decorrência de lacunas deixadas pela 

legislação vigente, porem sem grandes disparidades legislativas no tocante do Código 

Civil de 2002 e do Estatuto da Cidade. 

4.4.1 Das modalidades do direito de superfície 

Conforme verificado na doutrina 478 , há cinco tipos de modalidades de concessão 

do direito de superfície, sendo elas respectivamente: Simples; Social; Para 

reconstrução; Para construção, ad aedficandum; e Por cisão. 

Trataremos de cada uma delas resumidamente nesta mesma ordem exposta, 

sendo assim, a superfície simples que tem como característica fundamental ser 

desprovida de qualquer motivação especial, como nos casos da superfície Social ou 

Para reconstrução. 

Referente a esta modalidade de superfície, Paulo Roberto Benasse 479 pondera: 

“É aquela embasada na legislação existente: espacial, de cada local, em certo tempo, 

sem atribuir-lhe condições novas não vedadas legalmente.” 

Já em segundo momento, temos o direito de superfície social, que tem como 

cunho fundamental solucionar o problema de escassez de moradias, bem como o 

478 


2002. p. 94 – 96. 

479 


2002. p. 95. 

176

direito de superfície para reconstrução. Importante verificar que em ambos os casos há 

subsídios – seja financeiro ou não – em benefício do superficiário. 480 

Em continuidade, temos ainda, para construção, ad aedficandum que tem como 

base fundamental o direito Italiano, ou seja visa a constituição do direito de superfície 

como propriedade autônoma do solo. E por fim, a superfície por cisão, que tem como 

característica elementar a modalidade anterior, porem trataremos desta quando 

tratarmos do objeto da superfície. 

Conforme observamos, todas as modalidades ora apregoadas, ou seja, o direito 

de superfície Simples; Social; Para reconstrução; Para construção, ad aedficandum; e 

Por cisão. Podemos verificar que somente o primeiro deles encontra-se em vigor em 

nosso ordenamento jurídico pátrio, não cabendo as partes, a não ser por lei federal 

inserir nem nosso ordenamento as demais modalidades aqui apregoadas. 

4.4.2 Modos de constituição da concessão do direito de superfície 

Quando tratamos da constituição do direito de superfície, não há que se cogitar 

em posição contraria, pois este somente se constitui como direito real imobiliário 

quando do acordo de vontade das partes, ou seja, da devida celebração do contrato 

solene ou instrumento hábil, ou ainda por disposição de ultima vontade e por fim, levado 

para averbação junto ao Cartório de Registro de Imóveis. 481 

Entretanto, antes de verificarmos as principais críticas referentes ao presente 

instituto, pouco se verifica na doutrina, como se instrumentalizara o direito se superfície. 

480 


2002. p. 95 - 96. 

481 


2006. p. 101. 

177

4.4.2.1 Modo derivado de concessão do direito de superfície 

Conforme Lei de Registros Públicos nos temos da alteração realizada pelo 

Estatuto da Cidade, o Registro de Imóveis, além da matrícula, realizará o registro da 

constituição do direito de superfície de imóvel urbano. 482 

Em decorrência disto podemos afirmar, que quando da constituição do direito de 

superfície a mesma se realizará junto ao Cartório de Registro de Imóveis por meio de 

registro, diferente do que ocorrerá na extinção de deverá ser pela via da averbação. 483 

484 

Em continuidade, Luiz Guilherme Loureiro dispõe: ``... o direito de superfície nasce com 

a união de dois elementos: o acordo de vontades, consubstanciado no título (no caso, a escritura 

pública) e o registro, vale dizer, título e modo 485 ``. 

Importante observar que para o presente caso, ou seja, pela constituição da 

concessão pela vontade das partes, a lei dispensa a inserção de cláusulas que repitam 

as disposições já previstas na legislação em vigor, porém ficam as partes livres para 

482 

Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos. (Renumerado do art. 168 com nova 

redação pela Lei nº 6.216, de 1975). I - o registro: (Redação dada pela Lei nº 6.216, de 1975). 39) da 

constituição do direito de superfície de imóvel urbano; (Incluído pela Lei nº 10.257, de 2001) 

483 

Sobre a diferenciação da averbação e do registro perante aos Cartórios Imobiliários vale arrolar o voto 

de Venício Antonio de Paula Salles qu em parte de seu voto discorre: “Uma primeira questão que foi 

muito bem apresentada em quase todas as manifestações (particularmente na fala do Oficial do 7° SRI), 

diz respeito à natureza do ATO DE REGISTRO que marca a sucessão patrimonial determinados pela 

INCORPORAÇÃO, FUSÃO e CISÃO de sociedades. A todos incomoda o fato de que o ato registral em 

tais hipóteses deva ser formalizado por AVERBAÇÃO, que é ato de índole acessória, que se presta, no 

mais das vezes, a agregar, informar ou corrigir dados, detalhes ou informações do fólio, ostentando 

natureza complementar, não se afeiçoando às hipóteses de transferência patrimonial direta. Os 

pareceristas Dr. Helio Lobo e Dr. Narciso Orlandi, bem sintetizaram este pensar, ao anotarem que o ato é 

de averbação, apenas por que a LEI assim o estabelece. Não há uma razão intrínseca, não há o respeito 

à natureza ou forma do NEGÓCIO JURÍDICO. O ato é objeto de AVERBAÇÃO porque assim se 

pronunciou a LEI.” DECISÃO 1ª VRPSP DATA: 7/10/2005 FONTE: 000.04.049033-5. LOCALIDADE: 

SÃO PAULO Relator: Venício Antonio de Paula Salles Legislação: Arts. 167 e § 13, do art. 213 da Lei nº 

6.015/73; art. 234 da Lei das Sociedades Anônimas; art. 165, § 2º, inciso I da Carta Constitucional e Lei 

nº 10.931/2004. SOCIEDADE EMPRESÁRIA – INCORPORAÇÃO – FUSÃO – CISÃO. AVERBAÇÃO. 

DOCUMENTOS – EXIGIBILIDADE. ITBI. CND – INSS – RECEITA FEDERAL – DISPENSA 

EMOLUMENTOS – PADRONIZAÇÃO. ESPECIALIDADE. EMENTA 

484 


redação pela Lei nº 6.216, de 1975). II - a averbação: (Redação dada pela Lei nº 6.216, de 1975). 20) da 

extinção do direito de superfície do imóvel urbano. (Incluído pela Lei nº 10.257, de 2001) 

485 


Editora Método, 2004, p.277. 

178

estabelecerem o que entenderem como mais pertinente, ressalvada as cláusulas que 

forem contra legem, ou seja, fica vedado cláusulas no instrumento de concessão que 

contrariem as leis em vigor. 486 

Corroborando esta mesma idéia Ricardo Pereira Lira 487 “Para o direito moderno, 

pode dizer-se que o direito de superfície se constitui mediante contrato, devidamente 

registrado no registro de imóveis, e por disposição de ultima vontade” 

Esmiuçando e elucidando estes requisítos ponta Luiz Guilherme Loureiro 488 : 

`Òs direitos reais sobre bens imóveis – aí incluído o direito de superfície – são 

constituídos, transmitidos ou onerados, nos atos `èntre vivos``, pelo inscrição do título no 

Registro de Imóveis. Há, portanto, duas fases na constituição ou aquisição do direito de 

superfície: a estipulação do direito real no contrato e o registro deste título, que serve de 

suporte ao direito real respectivo, no Ofício de Registro de Imóveis.(...) O direito brasileiro 

segue, assim, tal como ocorre com o direito alemão, o princípio da inscrição. Segundo 

esse princípio, a constituição, transmissão e extinção dos direitos reais sobre imóveis, 

por ato inter vivos, só se operam com a inscrição no Registro de Imóveis``. 

Em decorrência do disposto no referido artigo, há disposição na doutrina, de 

forma assertiva segundo o nosso ver, criticando o referido dispositivo no sentido de 

reformá-lo há para fazer contar outras formas de constituição da superfície. 

Neste diapasão, José Guilherme de Braga Teixeira dispõe que 489 : 

“devemos criticar a referencia que o art. 1.369...De fato, melhor teria sido que o legislador 

tivesse imitido tal referencia... Com efeito, melhor teria sido o legislador pátrio deixar de 

aludir ao desnecessário e referir o imprescindível, no que a primeira parte do artigo 1.528 

486 


2002. p. 103 - 104. 

487 



488 


Editora Método, 2004. p.277. 

489 




179

do Código Civil Português lhe Daca a diretriz: O Direito de Superfície pode ser constituído 

por contrato, testamento ou usucapião... ” 

Referido apontamento é assertivo conforme já pontuamos anteriormente. Tal 

justificativa tem como fundamento, nos termos do discorrido no presente trabalho, pois 

referida disposição, colocaria termo final em alguns debates enfrentados pela doutrina, 

como por exemplo, a possibilidade de ser possível ou não usucapir o direito de 

superfície. 

Assim, quando tratamos do contrato solene, inicialmente estamos diante de uma 

escritura pública nos termos dos artigos 1.396 do CC 490 e do artigo 21 do Estatuto da 

Cidade 491 . 

Porem ao confrontá-los com a regra geral do artigo 108 do Código Civil 492 , que 

dispõe ser essencial para a validade dos negócios jurídicos a escritura publica que 

visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre 

imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País, 

verificamos a seguinte divergência doutrinária. 

A primeira delas que defende a possibilidade de constituição de direito de 

superfície por instrumento particular sobre imóveis de valor inferior a trinta vezes o 

maior salário mínimo vigente no País e outra pela impossibilidade desta forma 493 . 

Quanto da impossibilidade de constituição por instrumento particular – a doutrina 

majoritária – se posiciona no sentido de que em ambos os institutos, ou seja, os artigos 

490 

Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, 

por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de 

Imóveis. 

491 

Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por 

tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de 

imóveis. 

492 

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios 

jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis 

de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. 

493 


Júris, 2007. p. 398. 

180

1.396 do CC e o artigo 21 do Estatuto da Cidade, em nenhum momento fazem 

referencia ao valor do imóvel, sendo assim, quando da constituição ou da extinção do 

direito de superfície será sempre necessário a outorga de escritura pública. 494 

Quanto ao instrumento hábil para constituição, é verificado a possibilidade de 

constituição da concessão de outras formas, como por exemplo, cartas de sentenças 

extraídas de processos de inventário, partilha e etc. 495 

Esclarece ainda Carlos Roberto Gonçalves 496 : 

“A escritura pública equipara-se a carta de sentença que for extraída de acordo 

homologado judicialmente que estipule a constituição de direito de superfície. Pode este 

ser adquirido também por ato de ultima vontade, cujo titulo é o testamento...Embora a 

superfície seja direito diverso da propriedade, o registro deverá ser feito, em qualquer 

hipótese, na própria matricula do imóvel, não sendo o caso de matricula autônoma, uma 

vez que os direitos são exercidos sobre um só imóvel.” 

Por fim, Paulo Roberto Benasse 497 pondera: 

“É admissível no embasamento do instituto do direito superficiário, e no Brasil, segundo o 

novo Código Civil, no seu art. 1.372: O direito de superfície pode ser transferir-se a 

terceiros, e por morte do superficiário, aos seus herdeiros. Assim, esse direito real, 

constituído através de escritura públicas pode ser objeto de testamento , respeitados os 

limites a eles atribuídos, no que concerne ao direito de disposição de ultima vontade.” 

494 

Neste sentido: LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do Direito 

Registral.São Paulo: Editora Método, 2004. p. 277.; ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à 

luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 134 

495 

Neste sentido dispõe o artigo 169 da Lei nº 6.015, de dezembro de 1973: Todos os atos enumerados 

no art. 167 são obrigatórios e efetuar-se-ão no Cartório da situação do imóvel 

496 


p. 409. 

497 


p. 409. 

181

4.4.2.2 Modo originário de aquisição do direito de superfície (usucapião) 498 

Enfrentaremos mais um tema de disparidades doutrinárias, onde a questão gira 

em torno da possibilidade ou não da aquisição do direito de superfície pelo o usucapião. 

Segundo Ricardo Pereira Lira 499 , não é possível a aquisição do direito de 

superfície pela aquisição por usucapião, pois seria difícil imaginar a posse circunscrita 

somente sobre as plantações e construções, bem como ser a superfície um direito real 

aprazado e em contra partida a usucapião por prazo ilimitado; o que geraria uma 

desconformidade entre os institutos. 

Neste sentido esclarece o Silvio de Salvo Venosa 500 “Nosso Código também não 

se refere à possibilidade de aquisição do direito de superfície por usucapião, que 

poderia dar margem a infindáveis confusões, pois a disposição nesse sentido é criticada 

no direito português.” 

Ao reverso, a doutrina atual, vem tomando outra direção quanto a presente 

temática entendendo a viabilidade de tal aquisição. Desta monta, o entendimento 

majoritário, se fundamenta na existência e possibilidade de um possuidor ter somente 

animus domini inerente a superfície e não a propriedade do solo. 501 

498 Referente a presente temática, Marcus Vinicius das Santos Andrade pontua que: “Diz-se originário, 

porque ocorre independentemente de convergência de vontades expressas, através de contrato, para 

transferência da coisa. À aquisição pelo usucapiente corresponde a perda da propriedade pelo antigo 

proprietário, de todo irrelevante o registro imobiliário em seu nome.” ANDRADE, Marcus Vinícius dos 

Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. 

499 Conforme o professor: “a doutrina dá noticia da possibilidade da constituição do direito de superfície 

por usucapião. Não conseguimos vislumbrar como possa o direito de superfície constituit-se pela via do 

usucapião. No tocante da propriedade separada superficiária, no plano dogmático, não haveria 

dificuldade algula. Essas dificuldades suergem quando se desce do abstrato para o concreto. Quando se 

chega à realidade da vida. Como imaginar, por exemplo, uma posse circunscrita à construção, sem 

necessariamente considerá-la abrangente do solo sobre o qual ela esra edificada?” LIRA, Ricardo 

Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria 

Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.38. 

500 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.p. 393. 

501 Neste sentido: ALVES, Jones Figueiredo; DELGADO, Mario Luiz. Código Civil anotado. São Paulo: 

Método, 2005. p.697. MONTEIRO DE BARROS, Flávio Augusto. Manual de Direito Civil. São Paulo: 

Método, 2005. v. 3: Direito das Coisas e responsabilidade civil. p. 118. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das 

Coisas. 1ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 863. BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À 

Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2006. p. 46.; AZEVEDO, Adriano Barcelos de. O direito 

182

Inicialmente, apregoa Marise Pessoa Cavalcanti: 502 

Quando à aquisição por usucapião, há na doutrina referencia a esta possibilidade, 

embora rara. Recai a mesma, principalmente, sobre o usucapião ordinário, em razão de 

concessão anterior a non domino. Neste caso o concessionário adquire a superfície caso 

conserve a posse pelo tempo necessário, na qualidade de superficiário, desde que não 

lhe falte boa-fé. 

Esclarecem Flavio Tartuce e José Fernando Simão: 503 

“na doutrina contemporânea, essa é a posição que prevalece, ao admitir aquisição de 

direito de superfície por usucapião nas modalidades ordinária e extraordinária. Nota-se 

que na usucapião da superfície em nada altera a propriedade do solo, que pertence com 

o fundieiro.” 

Neste mesmo sentido, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 

pontuam 504 : 

“Em tese não há óbice legal para a criação da superfície por intermédio da usucapião. Apesar de, 

na prática, ser árdua a distinção do animus daquele que possui com intenção de proprietário, 

daquele que exerce a posse a titulo de superficiário – fato sempre faria prevalecer à primeira 

situação, posto mais vantajosa ao usucapiente – há casos em que é nítida a distinção. Basta 

cogitar daquele que recebe concessão de superfície non domino, possuído o imóvel por anos, sem 

saber que o concedente não era o verdadeiro proprietário.” 

Complementando a idéia anterior, apregoa Luiz Guilherme Loureiro 505 : 

real de superfície e o seu reingresso no ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em 

. Acesso em: 10/06/2008.; CAVALCANTI, Marise 

Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social da propriedade. Rio de 

Janeiro: Renovar. 2000. p. 15 – 17. 

502 



503 


Método, 2008. p. 337. 

504 


505 



183

“Cumpre ressaltar, ainda, que alguém seja possuidor de boa-fé e justo título. Embora 

tenha dotado as cautelas legais para a aquisição do direito de superfície (v.g., mediante 

contrato por instrumento público), pode ocorrer que o título fosse eivado de nulidade, 

desconhecida do adquirente (v.g., aquisição a non domino). Nada impede que o 

possuidor de boa-fé venha, verificada a prescrição aquisitiva, a usucapir a superfície.” 

Importante observar, que as ponderações da primeira corrente, que entende não 

ser possível a aquisição do direito de superfície pela aquisição por usucapião, sob a 

fundamentação de que aquela é um direito real aprazado, em contra partida, o 

usucapião tem prazo ilimitado, o que geraria uma desconformidade entre os institutos 

tem a sua razão de existir. 

Contudo ao admitirmos a aquisição de direito de superfície por usucapião, 

devemos ter em mente, que esta, nada altera a propriedade do solo, que permanece 

com o proprietário, e findado o prazo e verificada a obrigação propter rem o imóvel 

retorna a posse do proprietário. 

Outra grande fonte de verificação da viabilidade do usucapião é o direito 

comparado, este fornece alguns exemplos em que o direito de superfície pode ser 

adquirido por usucapião. Nesta esteira temos o Código Civil alemão (BGB) dispõe que a 

sua possibilidade quando a superfície tenha sido estipulada por 30 anos, bem como o 

titular do direito haja possuído o imóvel por esse tempo (art. 900); Outro exemplo, o 

Código Civil de Macao dispõe em seu artigo 1.421 que o direito de superfície pode ser 

constituído por contrato, testamento ou usucapião 506 . 

Por fim, não poderíamos deixar de apregoar a importante contribuição de José 

Carlos Moreira Alves quanto ao seu estudo da posse e seus efeitos quanto o uso 

usucapião. Assim, conforme ensinamentos do célebre doutrinador 507 : 

506 



507 

MOREIRA ALVES, José Carlos. Posse. vol. II, 1º tomo (Estudo Dogmático), Ed. Forense, 1999; 2ª ed., 

3ª tir., 1999. p. 237. 

184

“A graduação da posse é, em rigor, uma organização da posse da coisa, em que o 

possuidor com animus domini conserva a posse (como posse direta) sem ter a coisa.em 

seu poder, porque tem como intermediário dessa posse o possuidor direto. (...) Nessa 

graduação, há a derivação de ius possessionis, a partir da posse que admite a mais 

ampla utilização possível da coisa, e que se desdobra em outras em que essa utilização 

é mais restrita, sem que se leve em consideração, por via de regra, a correspondência de 

tal utilização com o conteúdo a ela correspondente de um direit, o que implica dizer que, 

nesse tipo de organização, toda a posse é posse de coisa.” 

Referida passagem verifica a possibilidade da graduação da posse na forma 

vertical, ou seja, a possibilidade da posse direta e indireta, ou seja, a possibilidade do 

exercício da posse de somente um dos direito inerentes a propriedade. 

Complementa ainda o grande jurista brasileiro quanto da possibilidade de 

aquisição dos direitos reais limitados 508 : “Não há posse do direito e sim posse sobre o 

objeto do direito, exercício este, que possibilita o usucapião de direito obrigacionais ou 

reais inerentes a propriedade como servidão, usufruto e superfície” 

Diante de todas as manifestações doutrinárias ora apregoadas, não obstante, na 

prática, ser árdua a distinção do animus daquele que possui com intenção de 

proprietário, daquele que exerce a posse a título de superficiário, não é possível refutar 

a existência de um possuidor ter somente animus domini inerente a superfície, sendo 

assim, possível admitir o usucapião do direito de superfície. 

4.5 Elementos subjetivos: as partes do direito de superfície 

A relação jurídica superficiária é formada por duas partes, a primeira delas o 

proprietário do solo como concedente, e por outro lado o superficiário. 509 Tratando de 

um contrato, sempre devemos verificar quem poderá constituir o direito de superfície. 

508 

José Carlos Moreira Alves Conforme em palestra ministrada no curso de mestrado realizada em 26 de 

junho de 2009, na Faculdade Autônoma de Direito – FADISP. 

509 


1993. p. 75. 

185

Inicialmente não há como negar que apenas o proprietário possa constituir a concessão 

de superfície 510 . 

Neste diapasão o contrato de superfície segundo o Ricardo Pereira Lira tem os 

seguintes contornos 511 : 

tema. 

“Quem outorga o direito de construir ou plantar, ou aliena separadamente a construção 

ou plantação, é concedente, proprietário do solo (dominus soli); outro sujeito da relação 

jurídica é o concessionário, superficiário, proprietário da construção ou plantação (se a 

relação houver chegado a esse estágio, ou tiver nele iniciado); o direito de superfície 

abrangerá tanto o direito de construir e plantar, como a propriedade superficiária 

(separada do solo), nascida da concessão ou advinda da cisão de construção ou 

plantação já existente; superfície ou bens superficiários serão o bem ou complexo de 

bens objeto da propriedade superficiária (ressalvado o sentido vernacular já posto) 

negócio superficiário será aquele, unilateral ou bilateral, constitutivo de um direito de 

superfície.” 

Assim, verificaremos a seguir algumas disposições importantes quanto a este 

A primeira delas, -- que corriqueiramente tem sido objeto de argüição, tanto em 

bancas de conclusões de cursos, como em salas de aula – relaciona-se com os efeitos 

jurídicos teriam o compromisso de direito de superfície, ou ainda, o direito de superfície 

não levado a registro. 512 

Não obstante a importante ponderação entendemos como mais assertivo, que 

tais situações são protegidas juridicamente, porém sem o respectivo direito real 

resguardado. 

510 



511 



512 


Curitiba: Juruá, 2009. p. 132 

186

Tal justificativa tem como fundamento, que em ambos os casos somente 

estaríamos na seara dos direitos obrigacionais e não dos direitos reais contidos no 

artigo 1.225 do Código Civil. 513 

Em um segundo momento, outro ponto relaciona-se com a concessão do direito 

de superfície quando se tratar de condomínio. Neste caso entendemos, que devido a 

amplitude deste instituto, os condôminos somente poderam constituir direito de 

superfície quando houver o senso comum de todos estes 514 . 

Outra questão que vem surgindo na doutrina 515 sob objeto de verificação, referese 

à transferência da superfície de ascendente para descendente. 

O presente apontamento tem como fundamento a venda e compra de bens 

imóveis de ascendente para descendente nos termos do artigo 496 do Código Civil 516 , 

sendo exigida a anuência do cônjuge e dos demais descendentes, bem como o direito 

real de superfície seria muito próximo da propriedade. 

Assim, segundo o Luiz Guilherme Loureiro 517 , “parece-nos que na alienação da 

propriedade superficiária de ascendente para descendente, também se faz necessária a 

anuência do cônjuge e dos demais descendentes”. 

Não obstante o respeitável posicionamento do grande doutrinador entendemos 

não ser necessário tal requisíto, sob dois fundamentos: O primeiro deles, que a lei não 

o exigiu; e em um segundo momento, que este contrato deve observar os limites de sua 

513 

Conforme já apontado anteriormente entendemos como mais assertiva, a teoria que abranda 

possibilidade de existir outros direitos reais não previstos no rol do artigo 1.225 do Código Civil, porem 

referido abrandamento, somente pode ser criado por novas leis emergentes o que não condiz com tais 

situações referenciadas. 

514 



515 



516 

Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o 

cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. 

517 



187

função social, e no caso de inobservância, ou seja, em prejuízo as partes ou terceiros, 

deve ser revisto ou até mesmo rescindido. 

Finalmente partiremos para a analise do artigo 1.377 do Código Civil 518 que 

estabelece a constituição da superfície por pessoa jurídica de direito público interno, 

regendo-se inicialmente pelo Código Civil, no que não for diversamente disciplinado em 

lei especial. 

Assim, para Carlos Roberto Gonçalves 519 as legislações em vigor que trata da 

concessão de terras públicas e respectivo direito de uso são as seguintes: Lei n. 

4.504/64; Lei n. 9.636/98; 4.937/66; 8.629/93; e Decreto Lei n. 271/67, bem como dada 

a complexidade dos referidos dispositivos. 

Referente a presente temática, optamos em não analisarmos tal fato, que de 

veras, tem sua importância, pois lançamos mão do critério por corte metodológico. 

Neste contexto a ponderação de José Guilherme de Braga Teixeira no sentido de 

que: “trata-se, porem, de uma disposição oportuna, visando a prevenir controvérsias 

que provavelmente hão de advir a propósito do seu conteúdo.” 520 

4.6.1 Objeto do direito de superfície: 

Inicialmente, não poderíamos deixar de citar a ponderação do José Guilherme de 

Braga Teixeira, pois no sentido de que: “O objeto do novo instituto é bem claro: 

constituir ou plantar em terreno de outrem, ou seja, do proprietário concedente”. 521 

518 

Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por 

este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial. 

519 


p. 414. 

520 




188

Esclarece Ricardo Pereira Lima 522 : 

“O objeto do direito de superfície pode ser relativo a construção ou referente a plantação. 

Neste último caso a doutrina denomina vegetal, rústica ou agrícola. No primeiro caso 

poder-se-ia chamar de edilícia. Por construção é de entender-se toda obra 

consubstanciada um todo independente: edilício, ponte dique; muro, monumento, fonte 

etc... Nada impede seja o direito de superfície referente a uma pluralidade de 

construções.” 

Neste sentido, a perfeita colocação de Caio Mario da Silva Pereira que dispõe 523 : 

“O objeto da superfície pode ser o direito de efetuar uma construção ou plantação (ius 

ad aedficandum vel implantandum), ou na alienação de construção ou plantação já 

existente, separadamente da propriedade do solo que pertence com o alienante” 

O objeto do direito de superfície, conforme verificamos, divergem do Código Civil 

para o Estatuto da Cidade. Pois em quanto este, refere-se as acessões e 

benfeitorias 524 , aquele realiza-se, quando da plantações e construções 525 . 

Nos termos do observado, Flavio Tartuce e José Fernando Simão 526 entendem: 

“Seguindo noções da Teoria Geral do Direito Civil, as diferenças são claras. Se os 

acréscimos decorrem da natureza, não se trata de benfeitorias, mas sim de acessões 

naturais. Da mesma forma, tratando-se de obras novas (e não acréscimos), estaremos 

diante de acessões artificiais (v.g., semente lançada ao solo e edifício construído)” 

521 




522 



523 


p. 244. 

524 

Art. 24. Extinto o direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno domínio do terreno, bem como 

das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, independentemente de indenização, se as partes não 

houverem estipulado o contrário no respectivo contrato. 

525 



Imóveis. 

526 

Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 340. 

189

Não obstante a louvável e correta à distinção entre os referidos institutos, 

entendemos 527 que tal distinção – quanto aos seus efeitos –, do termo final da 

concessão da superfície serão os mesmos, ou seja, o proprietário irá sempre adquirir 

todos os acessórios ao fim da concessão. 

4.6.1.1 Acessibilidade ao objeto da superfície: 

Outro ponto relevante quanto ao objeto da superfície é o apregoado por Carlos 

Roberto Gonçalves 528 no tocante da necessidade de acessibilidade ao objeto da 

superfície: 

“Tendo por objeto a construção de uma obra, o direito de superfície pode abranger uma 

parte do solo não necessária à sua implantação, desde que tenha ela a utilidade para o 

uso da obra, como prescreve o ert. 1525 do Código Civil Português” 

No mesmo sentido, complementando Luiz Guilherme Loureiro 529 aduz: 

“O recente Código Civil de Macau, por exemplo determina que a constituição do direito 

de superfície importa na constituição das servidões necessárias ao uso e fruição da obra. 

Se no título não forem designados o local e as demais condições de exercício das 

servidões, serão eles fixados, na falta de acordo, por decisão judicial. regra é válida 

também para o direito brasileiro, uma vez que deve o contratante agir de boa-fé. Assim, 

ao alienar a superfície de seu imóvel, deve o proprietário permitir e contribuir para que o 

objetivo do contrato (v.g., construção ou cultura) seja alcançado, ainda que venha a 

sofrer restrições de alguns de seus direitos dominicais ou venha a ser obrigado a tolerar 

que o superficiário se utilize do imóvel para que possa explorar a constrição ou a cultura.” 

527 


Método, 2008. p. 340. 

528 


p. 409. 

529 


Editora Método, 2004. p. 280 e 281. 

190

Desta forma, no caso de ser necessária a implantação de uma servidão, para 

que o superficiário tenha acesso às benfeitorias, esta será possível nos termos da 

legislação comparada, bem como desde que prevista no contrato de concessão. 

4.6.1.2 A Superfície por cisão: 

A superfície por cisão encontra-se relacionada com uma das formas de 

instituição da superfície denominada pela maior parte da doutrina de superfície por 

cisão 530 . 

Tal forma de instituição tem como objeto um prédio já erigido 531 , ou seja, 

existente que se objetiva a constituição da superfície para que o superficiário o 

conserve, reforme ou ainda amplie. 532 

Inicialmente, como não poderíamos deixar de fazê-lo constar, conforme os 

ensinamentos de Silvio de Salvo Venosa, a denominação apregoada a(s) benfeitoria(s) 

acrescida(s) ao solo da propriedade é implante. 533 

Porém, os objetos dos debates sobre este tema giram entorno da Lei não admitir 

expressamente tal forma de escrituração. Assim, para Carlos Roberto Gonçalves, os 

imóveis que já possuírem construções ou plantações não poderão ser objeto de direito 

de superfície. 534 Posto este, somente o terreno que se presta à esta finalidade, salvo se 

estabelecido contratualmente a demolição da construção existente para a reconstrução 

de uma outra nova obra. 

530 

Referida forma de constituição -- conforme já verificamos nos capítulos anteriores – era aceita tanto na 

sua forma originaria existente em Roma, ou ainda na Alemanha onde o referido direito evoluiu e se 

transformou em uma das suas formas mais modernas. 

531 


2002. p. 94 e 95. 

532 


533 


534 


p. 413. 

191

Todavia, não obstante o respeitável e notório saber jurídico do citado, conforme 

demonstraremos a seguir, não há como sustentar a impossibilidade da não utilização 

535 

desta forma de constituição por três motivações. 

A primeira delas, encontra-se no próprio Estatuto das Cidades não se restringiu 

tão somente ao direito de “construir e plantar” conforme disposto no artigo 1.369 do 

Código Civil de 2002, sendo possível assim admitir a aplicação deste instituto. 536 

Não obstante a devida previsão normativa desta modalidade não estar prevista 

no Código Civil de 2002, como já é sabido, o Projeto Lei 276/2007 contempla esta 

forma de constituição exatamente sob a justificativa de se amoldar aos critérios já 

estabelecidos no Estatuto da Cidade nos seguintes termos 537 : 

Projeto Lei 276/2007 Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de 

construir ou de plantar em seu terreno ou o direito de executar benfeitorias em sua 

edificação, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no 

cartório de Registro de Imóveis. (NR) Justificativa n.º 83. Art. 1.369: A presente proposta 

pretende expandir a utilização do direito de superfície e harmonizar a sua 

regulamentação. (nossos grifos) 

A segunda delas encontra-se devidamente embasada no Enunciado n.º 250, 

aprovado na III Jornada de Direito Civil CJF/STJ, que dispõe de forma clara e lidima: 

“Admite-se a constituição do direito de superfície por cisão”, ou seja, incontestadamente 

aprovada a referida forma de constituição. 

Neste mesmo sentido pontua Luiz Guilherme Loureiro 538 : 

535 



536 


537 

BRASIL. Projeto Lei nº 276/2007. Altera o Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro 

de 2002. Autoria Léo Alcântra PSDB/CE. Projetos de Lei e Outras Proposições: Consulta Tramitação de 

Proposição. Disponível em: . 

Acesso em: 26 março 2009. 

538 



192

`` Com efeito, é possível a instituição de direito de superfície de obra ou plantação já 

existente, o que não se confunde com o usufruto. Neste, o usufrutuário pode apenas 

administrar, usar e gozar o bem, mas não pode consumi-lo ou alterar sua composição ou 

destinação econômica. Na superfície, embora o superficiário deva dar à coisa a 

destinação prevista no contrato (vale dizer, construção ou plantação), ele se torna 

proprietário da construção ou plantação... Assim, nada impede que ele destrua a 

construção para reconstruir, amplie ou reforme a obra, mude de uma cultura de algodão 

para uma cultura de soja e assim por diante, salvo se houver expressa proibição no 

contrato. Já no usufruto, a proibição da alteração da destinação econômica da coisa 

usufruída é elemento do próprio tipo.” 

Neste contexto entendem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 539 : 

“Parece-nos que neste ponto o legislador agiu de forma tímida, pois a possibilidade de 

concessão de “superfície por cisão” seria excelente modo de revitalização de edificações 

mal conservadas, abandonadas pelo tempo, ou de conclusão de obras de edificação que 

foram paralisadas por desídia ou carência econômica dos proprietários“ 

Um exemplo prático, pontuado por nós, são os imóveis históricos – como os das 

cidades de Olinda, Salvador e São Luis -- tombados -- tanto em suas importantíssimas 

fachadas como em seus interiores – pelos respectivos órgãos públicos 540 que 

necessitam de benfeitorias, sejam elas de conservação ou de reforma. 

4.6.1.3 Da superfície em segundo grau ou sobreelevação 

Conforme se verifica na doutrina, a superfície em segundo grau ou 

sobreelevação, é um instituto que merece ser esmiuçado. Tal justificativa tem como 


540 Podemos citar como exemplo em âmbito nacional o IPHAN - Instituto do Patrimônio Histórico e 

Artístico Nacional. Órgão federal responsável pelo tombamento, em âmbito do Estado de São Paulo o 

CONDEPHAAT - Conselho de Defesa do Patrimônio Histórico, Artístico, Arqueológico e Turístico do 

Estado de São Paulo. Órgão responsável pelo tombamento no Estado de São Paulo e por fim, o 

CONPRESP - Conselho Municipal de Preservação do Patrimônio Histórico, Cultural e Ambiental da 

Cidade de São Paulo. 

193

fundamento a grande densidade populacional e os poucos lugares passíveis de 

construção ainda existentes. 541 

Sendo assim, verifica-se ainda, quem defenda a possibilidade de constituição da 

denominada sobreelevação da superfície, ou seja, a instituição de uma outra superfície 

sobre uma já existente. 542 

Tal corrente doutrinária, tem como base em um primeiro momento, que não há 

disposição legal que trata da desta matéria, bem como e posteriormente, embasam-se 

na tese do rol do artigo 1.225 do Código Civil seria somente exemplificativo, o que 

resultaria na possibilidade da instituição de qualquer e novel direito real – seja qual for – 

que no presente caso seria a superfície em segundo grau. 543 

Entrementes, como se pôde verificar anteriormente, entendemos forçoso mitigar 

completamente o rol taxativo do referido dispositivo legal, sob a única e exclusiva 

fundamentação, o princípio da autonomia privada para justificar esta possibilidade, 

ainda que em escala pequena, incluir novos modelos jurídicos de direitos reais com 

base nos espaços consentidos por lei 544 . 

Ainda na esteira do presente debate, Cristiano Chaves de Farias e Nelson 

Rosenvald ponderam 545 : 

“Apesar da impossibilidade jurídica da instituição do modelo da sobreelevação, em 

localidades mais carentes, pode-se ver o chamado “direito de laje” – popular “puxainho” – 

uma situação analógica ao que se pretende na sobreelevação. É lamentável que não 

541 


2002. p. 83. 

542 


Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 305 – 306. 

543 


544 

Neste sentido: TEPEDINO, Gustavo. A Multipropriedade Imobiliária, São Paulo, Saraiva, 1993; 


Método, 2008. CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de 


545 


Júris, 2007. p. 405. 

194

haja previsão normativa desta interessante figura, pois permitia o acréscimo de função 

social da posse em várias favelas e aglomerados populares pela via de sua regularização 

através do registro imobiliário. 

Entendemos legítima a posição que o presente instituto, sendo que este, pode 

ser uma ferramenta importante para a regularização de algumas situações inadequadas 

perante o atual sistema legal e registrário – dentre elas a Lei de Registros Públicos (Lei 

n. 6.015/73) – vigente. 

Todavia entendemos como assertiva, a teoria que abranda possibilidade de 

existir outros direitos reais, criados por novas leis emergentes o que não encontra 

guarida no presente caso, 546 bem como uma alternativa para resolução desta situação 

seria a reforma legislativa para acrescer esta importantíssima forma de constituição de 


4.6.1.4 Da ocupação do subsolo e do espaço aéreo 

Conforme disposição prevista no Código Civil, propriedade do solo se verifica em 

todo o espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu 

exercício 547 , bem como a propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais 

recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e 

outros bens referidos por leis especiais 548 não submetidos a transformação industrial, 

obedecido o disposto em lei especial. 549 




547 Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e 

profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam 

realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em 

impedi-las. 

548 Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os 

potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais. 

549 Art. 1.230. Parágrafo único. O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de 

emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o 

disposto em lei especial. 

195

Analisando o referido dispositivo legal, não se admite o direito de superfície do 

subsolo e do espaço aéreo, ressalvado se for o objeto inerente da própria concessão, 

ou ainda se constar expressa autorização no instrumento ou contrato que o instituiu nos 

termos do definido no Artigo 1.369, parágrafo único do Código Civil de 2002 550 . 

Importante observar que no direito português inicialmente existiu a vedação da 

construção de obra no subsolo, salvo se fosse inerente à obra superficiária. Referido 

dispositivo teve sua previsão legal no art. 1.525, p.2., do CCPor. 551 Em decorrência 

disto, o posicionamento doutrinário, neste sentido, ou seja, em prol de não dever o 

instituto autorizar obra no subsolo, se ela não for inerente à obra superficiária. 552 Foi 

fortemente criticado pela doutrina e posteriormente derrogado pelo Dec. – lei 257 de 

1991. 553 

Entrementes, conforme pode se verificar o direito de superfície previsto no artigo 

21, § 1.º, da Lei 10.247/2001 554 , autoriza ao superficiário o direito de utilizar o solo, o 

subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato 

555 556 

respectivo, porem devendo ser observada a legislação urbanística. 

550 Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, 


Imóveis. Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao 

objeto da concessão. 


2002. p. 181 




553 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do Direito Registral. São Paulo: 

Editora Método, 2004. p.274. 

554 Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por 


imóveis. § 1º O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo 

relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística. 

555 Um exemplo prático é “ no âmbito do direito privado, a aquisição por condomínios da superfície do 

terreno visinho, com o fim de impedir qualquer edificação no imóvel contíguo acima de limitas que 

inviabilizem o sossego, privacidade e, mesmo o campo visual dos superficiários.” CHAVES DE FARIAS, 

Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 402. 

556 Neste sentido: VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 

2003.p. 395. 

196

Neste sentido aponta Frederico Henrique Viegas de Lima 557 : “A concessão 

superficiária poderá abranger o direito de utilização do solo, do subsolo ou do espaço 

aéreo que esta acima do terreno, de acordo com o ajuste efetuado entre o concedente 

e o superficiário no momento da contratação do direito.” 

Em suma, há de se perceber perfeitamente que há uma suposta divergência 

referente aos diplomas em tela, todavia entendemos que os referidos dispositivos 

normativos possuem o mesmo objetivo, ou seja, busca-se restringir a utilização do solo, 

bem como proteger o proprietário, caso haja minério de propriedade da União artigo 20, 

inciso IX, da Magna Carta de 1998 558 , pertencendo assim os valores a serem pagos 

pela exploração ao proprietário. 

Neste diapasão, pontuam Flavio Tartuce e José Fernando Simão 559 : 

“Pois bem, entendemos que as normas, apesar das relações aparentemente 

antagônicas, possuem idêntico alcance. O superficiário não pode explorar o subsolo, e, 

caso haja minério de propriedade da União (art. 20, inc. IX, da CF/1988), os valores 

pagos pela exploração não pertencerão ao superficiário, mas ao dono que mantém a 

propriedade e o direito de exploração do subsolo.” 

Não obstante o já disposto, objetivando por termo final na presente discussão, o 

Projeto Lei 276/2007 propõe a alteração do Código Civil para contemplar os seguintes 

termos 560 : 

“Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em 

seu terreno ou o direito de executar benfeitorias em sua edificação, por tempo 

determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no cartório de Registro 

de Imóveis. Parágrafo único. O direito de superfície abrange o direito de utilizar o imóvel 

557 



558 

Art. 20. São bens da União: ... IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo Constituição Federal. 

559 


560 





197

pronto ou em fase de construção, o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao 

mesmo, na forma estabelecida no contrato, atendida a legislação urbanística”. (NR) 

Justificativa n.º 83. Art. 1.369: A presente proposta pretende expandir a utilização do 

direito de superfície e harmonizar a sua regulamentação. A restrição do parágrafo único 

do art. 1.369 limita o Instituto da Superfície ao nível do solo, excluindo o subsolo e o 

espaço aéreo que são da essência do instituto da superfície. (nossos grifos) 

Diante do exposto, o que visa ambos dispositivos, inicialmente é a proteção do 

patrimônio público da União, bem como o proprietário do imóvel quando do recebimento 

da exploração extrativista, observando ainda, a devida exploração do subsolo e do 

espaço aéreo nos termos do pactuado e por fim o Projeto Lei 276/2007 a harmonia 

entre os institutos, assim como expandir o uso do subsolo e do espaço aéreo que são 

primordiais para a perfeita aplicação do instituto. 

4.6.1.5 Da impossibilidade de constituição do direito de superfície 

Por fim, quando tratamos do objeto de constituição do direito real de superfície, 

podemos verificar que a doutrina se posiciona no sentido da impossibilidade de 

constituição em imóveis com gravame e/ou ônus reais. 

Neste sentido o Luiz Guilherme Loureiro dispõe que 561 : 

“ Como ato de gravame somente o proprietário com plena capacidade de disposição de 

sobre o imóvel pode constituir superfície. Assim, não é possível, ao nosso ver, a 

instituição do direito em imóvel gravado com clausula de inalienabilidade e 

incomunicabilidade ou ainda sobre o bem de família. Também não pode faze-lô apenas 

um dos condôminos, já que detêm apenas uma fração ideal, isto é, não localizável no 

espaço.” 

561 



198

Entendemos como assertiva tal disposição, pois para a constituição do direito de 

superfície, além do proprietário do imóvel necessariamente encontrar-se apto para 

realização de tal feito, deve ainda, o objeto da concessão, estar desimpedido ônus ou 

gravames. 562 

4.7 Da impossibilidade de pagamento do laudêmio 

Em continuidade, verificamos a impossibilidade de pagamento do laudêmio ou 

qualquer outro similar quando da constituição ou transferência por ato oneroso do 

direito de superfície 563 . Assim, dispõe o artigo 1.372 nos seguintes termos: 

“Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do 

superficiário, aos seus herdeiros. Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo 

concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.” (Nossos Griffos) 

Corroborando com o apontamento do referido dispositivo, podemos afirmar – 

como já dito anteriormente – que o superficiário é titular de um direito real, com o 

respectivo valor econômico – tendo em vista que este pode ser comercializado ou ainda 

gravado de ônus real – em caráter acessório e temporal. 

Entrementos, não há que se falar em aplicação ou pagamento de laudêmio, 

referida disposição legal prevista no artigo supracitado é louvável tendo em vista o 

instituto do laudêmio sempre sofreu severas critícas por boa parte da doutrina nacional 

por diversos motivos relevantes. 564 

Neste entendimento, entendem Flavio Tartuce e José Fernando Simão 565 : 

562 



563 


1993. p. 83. 

564 

Neste sentido: TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 


Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 269. 

565 


199

“Conforme já explicado quando do estudo da enfiteuse, o laudêmio sempre sofreu sérias 

críticas da doutrina por representar fonte fácil de enriquecimento para o senhorio, que 

lucra com o trabalho alheio. Se houver tal previsão em instrumento negocial, esta será 

nula por ofender normas de ordem pública. Para tal conclusão serve como fundamento a 

vedação do enriquecimento sem causa, constante dos arts. 884 a 886 do CC. Caso o 

superficiário pague tal quantia ao proprietário, poderá reavê-la posteriormente, cabendo a 

ação de repetição de indébito (actio in rem verso)” 

Tal posicionamento segundo nosso ver é assertivo, bem como a forma proposta 

de resolução desta imposição pactuada, ou seja, se houver a presente condição 

negocial de imposição de laudêmio, esta será nula não somente por ofender uma 

ordem pública, – conforme pontuam os referidos doutrinadores – mas também, pela não 

observância da função social dos contratos prevista no artigo 421 do Código Civil 566 , 

como ainda, pela função social da propriedade prevista no § 1 º , artigo 1.228 567 , do 

mesmo diploma. 

Neste raciocínio, entendemos como correta a previsão que determina o dever de 

reaver o valor pago indevidamente pelo superficiário ao proprietário do imóvel, por meio 

da ação de repetição de indébito prevista devidamente nos artigos 884 a 886 do Código 

Civil 568 . 

Dispositivo este, que aponta a obrigação de restituir o valor devidamente 

auferido, no caso de sem justa causa enriquecer do esforço e trabalho alheio. 

566 Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. 

567 Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do 

poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1o O direito de propriedade deve ser 

exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam 

preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o 

equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. 

568 Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o 

indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Parágrafo único. Se o enriquecimento 

tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais 

subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido. Art. 885. A restituição é 

devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta 

deixou de existir.Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros 

meios para se ressarcir do prejuízo sofrido. 

200

4.8 Da duração do direito de superfície 

Outro conflito aparente, – além de outros que iremos arrolar – esta 

correlacionado ao prazo limite máximo pactuada pelo fundieiro ou fundeiro e o 

superficiário referente à superfície. 

Tal apontamento tem como fundamento o dispositivo legal expresso no artigo 

1.369 do Código Civil de 2002 569 , o direito de superfície tem tempo determinado, já em 

contra partida dispõe o artigo 21 do Estatuto da Cidade 570 tem tempo determinado ou 

indeterminado. 571 

Utilizando o mesmo critério de resolução já apresentado para o direito 

intertemporal, ou seja, a interpretação fundamentada em microssistemas, ou seja, 

entendemos que aplicando Código Civil quando tratamos de relações privadas e 

aplicaremos subsidiariamente o Estatuto da Cidade, quando tratarmos de política de 

desenvolvimento urbano. 

Ao observarmos que em ambos institutos – seja o Estatuto da Cidade ou o 

Código Civil de 2002 de forma mais latente, pois este último, utiliza-se somente do 

prazo determinado – objetivam de certar forma, evitar a perpetuidade do instituto que 

afasta a idéia imutabilidade e absolutismo de qualquer instituto vigente. 572 

569 



Imóveis. 

570 



imóveis. 

571 


2006. p. 140. 

572 

Conforme ponderação da Marise Pessoa Cavalcanti: “Nota-se que a superfície perpetua traz o 

inconveniente de retirar do instituto sua principal vantagem, a maleabilidade, a possibilidade de 

adequação às realidades e necessidades sociais de casa época. CAVALCANTI, Marise Pessoa. 


Renovar. 2000. 

201

Neste diapasão Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 573 : “Essa 

abertura do Estatuto da Cidade não prejudica a essência do modelo, pois o que se 

proíbe é a perpetuidade do direito real, que acarretaria a própria interrupção dos efeitos 

da acessão, e não a mera suspensão.” 

Complementam Flavio Tartuce e José Fernando Simão 574 : 

“o que pretende evitar o Código Civil de 2002 é a perpetuidade da superfície, 

característica presente na enfiteuse e que não se justifica nos dias de hoje, pois valores 

os contemporâneos e pós-modernistas rechaçam a idéia de algo perpétuo ou imutável. 

Desse modo, ainda que a instituição de superfície de superfície urbana possa ocorrer por 

prazo indeterminado, não poderá esta ser perpétua, por contrariar a própria sistemática 

do instituto.” 

Outro ponto latente, que não pode deixar de ser ventilado é: determinar qual 

seria o prazo máximo ou limite para a instituição da superfície? Seria 10 anos, 50 anos 

ou 100 anos? 

Uma das respostas para à presente problemática, que inicialmente tem sido 

assinalada pela doutrina, seria uma alternativa analógica com base no inciso III, do 

artigo 1.410 575 do Código Civil que estabelece o prazo máximo de 30 (trinta) anos. 576 

Não obstante a primeira corrente, há ainda quem sustente, que a superfície não 

poderá ter um prazo superior a 50 (cinqüenta) anos com base na legislação e 

experiência alienígena. 

Neste sentido, apregoa José Guilherme de Braga Teixeira 577 : 



575 Art. 1.410. O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis:... III - 

pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo 

decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer. 


202

“A experiência haurida com o direito real de superfície na Espanha, desde a admissão desse 

instituto em 1956, ano de criação da Ley Del Suelo, levou as novas leis de solo a elevar para os atais 

noventa e nove anos o prazo de duração do direito de superfície constituídos entre particulares, qual era 

originariamente de cinqüenta anos, conforme estabelecido pelo Reglamento de la ley hipotecaria (Já 

modificado pelo decreto de 17 de março de 1959), no art. 16, C. Sem embargo, continuamos opinando 

que, entre nós, esse instituto novo, o direito real de superfície, tenha prazo de duração não excedente a 

cinqüenta anos.” 

Porém, com devida vênia, entendemos que esta alternativa não seria a mais 

adequada pelos seguintes fundamentos. 

O primeiro ponto, encontra-se relacionado à própria disposição legal – e 

proposital – de ambos institutos que deixam uma “janela em aberto”, para a aplicação 

do caso pratico, ou seja, o Legislador disponibilizou um instrumento, pelo qual as 

próprias partes possam em comum acordo instituir a superfície pelo prazo que 

entenderem mais adequados de acordo com suas necessidades. 

Corroborando esta idéia, Luiz Guilherme Loureiro esclarece que: 

`Ò Código Civil português, ao contrário, prevê uma prazo de caducidade de dez anos. 

Nada impede, entretanto, que as partes convencionem um prazo máximo para que seja 

erguida a construção ou realizada a plantação, sob pena de revogação do contrato de 

concessão do direito real de superfície 578 ``. 

Sem assim, com base no que determina o Código Civil, não obstante estarmos 

diante de uma norma de ordem pública, o Legislador disponibilizou um instrumento, 

pelo qual as próprias partes possam em comum acordo instituir a superfície pelo prazo 

que entenderem mais adequados de acordo com suas necessidades. 

577 




578 



203

4.9 O Cânon superficiário ou solarium 

Conforme já apontado anteriormente, superficiário é titular de um direito real, 

com o respectivo valor econômico – tendo em vista que este pode ser comercializado 

ou ainda gravado de ônus real – em caráter acessório e temporal. Assim, a superfície 

pode ser estabelecida de forma gratuita ou onerosa. 579 

Referida disposição legal, de veras, é inovadora e pertinente, pois referido 

instituto regulamenta uma questão não tratada de forma específica nas legislações 

estrangeiras. 580 

Deste modo, conforme estabelece tanto o artigo 1.370 581 do Código Civil e o 

artigo 21, § 2. º, da Lei 10.247/2001 582 – e neste ponto não há divergência normativa – 

que a concessão da superfície poderá ser onerosa ou gratuita, bem como as partes 

poderão ainda, pactuar a forma dos pagamentos do cânon superficiário ou solarium, 

sendo estes, anuais, semestrais, bimestrais ou etc. 583 

Retomando a idéia originária do presente instituto, dispõe José Guilherme Braga 

Teixeira: “Convém frisar que, mesmo na antiga Roma, o direito de superfície costumava 

ser remunerado por uma contraprestação consistente num cânon denominado solarium. 

579 

CORREA, Osíris Leite. Direito de Superficie. Disponível em . Acesso em: 10/06/2008. 

580 



12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 277. BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do 

Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2006. p. 98. 

581 

Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o 

pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente. 

582 



imóveis. ... § 2o A concessão do direito de superfície poderá ser gratuita ou onerosa. 

583 


2002. p. 105. 

204

Entretanto, podia ser a superfície concebida sem nenhuma retribuição, posto que não 

era o solarium essencial ao instituto.” 584 

Neste mesmo sentido, porem verificando sua aplicabilidade nos dias modernos, 

Frederico Henrique Viegas de Lima pontua 585 : 

“A concessão do direito de superfície pelo teor do §2º do artido 21 poderá ser gratuita ou 

onerosa. No caso de concessão onerosa, as partes contratantes estipularão se o 

pagamento do cânon superficiário será realizado de uma única vez ou será datisfeito de 

forma parcial. Desta forma pode-se estipular, no tempo da constituição do direito de 

superfície, se o pagamento será realizado no momento de iniciar a concessão, ou será 

realizado durante toda a concessão do direito.” 

Todavia existem duas importantes observações a serem tecidas sobre este 

ponto. A primeira delas relaciona-se a obrigação pelo pagamento do cânon superficiário 

ou solarium – quando avençado – entre as partes é uma obrigação propter rem, pois 

esta é oriunda do próprio do próprio direito real de superfície. 586 

Em um segundo momento, como conseqüentemente, ainda que a superfície seja 

transferida por ato inter vivos ou causa mortis 587 , pela natureza da obrigação, o novo 

proprietário será responsável pelo pagamento devido de seu antecessor 588 . 

Por fim, importante frisar, que a doutrina predominante entende que caso haja 

ausência de previsão, a superfície entende-se como onerosa, 589 não obstante 

584 




585 


Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 216 e 217. 

586 



587 


Júris, 2007. p. 383. dispõe: “Alias nada impede que o direito real seja concebido pela via do negocio 

jurídico unilateral do testamento. Assim, é possível que A faça um testamento deixando a propriedade do 

bem a seus herdeiros B e C, efetuando legado de direito de superfície em prol de um amigo D. 

Fundamental para a gênese do direito de superfície será o registro do formal de partilha.” 

588 


Método, 2008. p. 334. 

205

espeitoso posicionamento, entendemos que tal premissa, seria equivocada, pois nos 

questionamos inicialmente: como presumir que superfície é onerosa, sem constar o 

valor a ser pago, bem como a forma de pagamento do cânon superficiário ou solarium? 

Em decorrência disto, não vislumbramos a possibilidade presumir a onerosidade sem as 

devidas condições – como valor avençado e forma de pagamento – expressas. 

Ainda neste sentido, nos termos dos ensinamentos de Cristiano Chaves de Faria 

e Nelson Rosenvald, verificamos que o proprietário pode perceber que não 

compensaria cobrar os valores do superficiário, tendo em vista o grande vulto das 

benfeitorias realizadas em seu imóvel, pois o núcleo da superfície é o tempo de sua 

vigência e não onerosidade ou gratuidade. 590 

Diante do exposto acima, temos como entendimento, que uma das premissas 

fundamentais do direito de superfície neste aspecto, é composta por uma ambivalência 

de elementos. 

Por fim concluímos que em um primeiro momento, podemos afirmar que o núcleo 

da superfície é o tempo de sua vigência tendo em vista realização – ou não – de 

benfeitorias acrescidas no imóvel, já em um segundo momento o cânon superficiário ou 

solarium como uma complementação da primeira premissa fundamental. 

4.10 Dos encargos e contribuições 

Não poderíamos iniciar o presente tópico, sem apregoar o discorrido por José 

Guilherme de Braga Teixeira 591 : 

589 

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2002. v. 5: Direitos reais.p. 395. 

590 


Júris, 2007. p. 403. 

591 




206

“O codificador brasileiro introduziu regra faltante em todas as legislações estrangeiras, 

exceto a francesa, prevista no artigo 4 da Lei n.º 64-1.247, que determina expressamente 

tal obrigação, de modo expresso. Agiu muito bem o legislativo em disciplinar questão que 

poderia vir a trazer varias querelas entre o concessionário (superficiário) e o concedente 

(senhor do solo).” 

Entretanto existe outro ponto de divergência na legislação vigente, que encontrase 

pautada na obrigação do pagamento dos encargos e contribuições, porem 

inicialmente devemos diferenciar encargos e tributos, bem como estabelecer as 

diretrizes gerais deste instituto. 

Neste diapasão, pontuam Flavio Tartuce e José Fernando Simão 592 : 

“O superficiário tem o dever de pagar os encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel 

(art. 1.371 do CC). Os tributos têm natureza fiscal sendo pertinente exemplificar com o 

ITR (para áreas rurais) e o IPTU (para áreas urbanas). Como encargo, pode ser citado o 

dever de pagar a taxa condominial, se o imóvel dado em superfície se localizar em um 

condomínio edilício” 

No tocante dos tributos, assim como os Cristiano Chaves de Farias e Nelson 

Rosenvald, entendemos que não há inconstitucionalidade na regra com violação com o 

inciso III, do artigo 146, da Magna Carta que resguarda a Lei Complementar 

regulamentar as relações entre contribuinte e tributo. Ao inverso, o Código Civil 

estabeleceu um novo responsável patrimonial solidário no pólo passivo nos da relação 

tributária. Medida esta, possível, por lei ordinária nos termos do artigo 128 do Código 

Tributário Nacional. 593 

Em continuidade, podemos entender que nos termos do artigo 1.371 594 do 

Código Civil de 2002, o superficiário tem o dever de pagar os encargos e tributos 

inerentes ao imóvel. 595 

592 


593 


Júris, 2007. p. 405. 

594 

Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel. 

207

Todavia, havendo mais uma disparidade legal na legislação em vigor, o artigo 21, 

§ 3º, do Estatuto da Cidade 596 , dispõe em sentido complementar, que não obstante esta 

obrigação seja inicialmente do superficiário, deverá o proprietário do imóvel, arcar, 


tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em 

contrário do contrato respectivo. 

Neste sentido Frederico Henrique Viegas de Lima 597 : 

“Conforme o estabelecido no §3º artigo 23, ao superficiário corresponderá pagamento de 

todas as cargas tributárias que incidam direta ou indiretamente sobre a propriedade 

superficiária, enquanto dure o direito de superfície. Trata-se de uma forma supletiva, que 

pode ser afastada pela vontade das partes no momento da contratação da superfície. 

Inquestionavelmente, há uma repartição de cargas tributárias, uma vez que há divisão de 

domínio. Algumas corresponderão ao proprietário do solo, outras ao superficiário. Isto, 

alias, é muito comum na constituição de direito real de usufruto, quando ao usufrutuário 

correponde uma carga tributária bem superior àquela correspondente ao nu-proprietário” 

Mais uma disparidade observada, que poderíamos utilizar o mesmo critério de 

resolução já apresentado, ou seja, aplicando inicialmente o dialogo das fontes entre 

estes dois instituto, porem com a seguinte propositura inicial: Aplicando Código Civil 

quando tratamos de relações privadas e aplicaremos subsidiariamente o Estatuto da 

Cidade, quando tratarmos de política de desenvolvimento urbano já resolveremos o 

problema de confronto normativo. 

595 



596 



imóveis.... § 3º O superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a 

propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os 

encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em 

contrário do contrato respectivo. 

597 


Rio de Janeiro: Renovar, 2005 

208

Não obstante, podemos resolver a presente proposição com elementos mais 

materiais ou factíveis do que este apresentado. Assim, encontrados na doutrina, dois 

apontamentos importantíssimos de nos direciona para a aplicação do dispositivo 

elencado no Estatuto da Cidade. 

O primeiro deles, encontra-se devidamente embasado no Enunciado n.º 94, 

aprovado na I Jornada de Direito Civil CJF/STJ, que dispõe clara e lidimamente: 94 – 

Art. 1.371: “As partes têm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre 

o rateio dos encargos e tributos que incidirão sobre a área objeto da concessão do 

direito de superfície”. 

Assim, podemos entender, que estamos diante de um negócio jurídico contratual, 

onde as partes podem avençar a melhor alternativa, ou, a melhor forma de contratar 

pontuando assertivamente a responsabilidade sob o pagamento de encargos e tributos. 

Ainda neste sentido, ou seja, observando a liberdade de contratar, bem como a 

disparidade legislativa, como já é sabido, o Projeto Lei 276/2007 contempla a mesma 

disposição legislativa já estabelecidos no Estatuto da Cidade, nos seguintes termos 598 : 

Projeto Lei 276/2007 “Art. 1.371. O superficiário responderá integralmente pelos 

encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, 

proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre 

a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do 

contrato respectivo”. (NR) Justificativa n.º 84. Por esses motivos, afigura-se necessário 

modificar-se a redação dos dois dispositivos, complementando-a, nos termos da proposta 

formulada. (nossos grifos) 

Em suma, entendemos como assertiva a alteração legislativa, bem como o 

enunciado aprovado. Pois ambos apontamentos, objetivam se amoldar ao critério já 

existente no Estatuto da Cidade que visa assegurar a liberdade de contratar e com o 

598 BRASIL. Projeto Lei nº 276/2007. Altera o Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro 




209

intuito atender de forma mais assertiva, tanto a função social desta concessão, como a 

função social da propriedade. 

4.11 Do direito de preferência 

Com relação ao tema que alude a presente preposição, incisiva no particular, as 

disposições legislativas – que entendemos como corretas – no sentido de que em caso 

de alienação do imóvel ou do direito de superfície é garantido o direito de preferência. 599 

Tal direito, encontra-se devidamente cravado, em ambos diplomas positivamos, 

tão largamente debatidos até este ponto, seja no Código Civil pelo artigo 1.373 600 , ou 

pelo o artigo 22 Estatuto da Cidade 601 . 

Neste sentido, Arruda Alvim: 602 

“Estabelece o art. 1.373 uma preferência recíproca, isto é, se se alienar a propriedade ---- 

- que se poderia designar como uma realidade com alguma analogia à da "nua 

propriedade", ou seja, sem o direito real de superfície, daquela destacado ----- o 

superficiário terá preferência para adquirir essa "nua propriedade", integrando e 

“consolidando”, digamos assim, o seu direito real relativo a este imóvel, passando a ser 

deste proprietário; e reciprocamente, como foi dito, se alienar o direito real de superfície, 

estabelece o Código Civil uma preferência para o proprietário, no sentido de voltar-lhe às 

mãos o que é representado por aquele direito real que se havia desmembrado de sua 

propriedade.” 

Assim, ocorrendo a transferência do terreno, ou ainda do direito de superfície, 

tanto o superficiário como o proprietário, terão direito de preferência, em igualdade de 

599 


2002. p. 108i. 

600 

Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário 

tem direito de preferência, em igualdade de condições. 

601 

Art. 22. Em caso de alienação do terreno, ou do direito de superfície, o superficiário e o proprietário, 

respectivamente, terão direito de preferência, em igualdade de condições à oferta de terceiros. 

602 

ALVIM, Arruda. O Livro do Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Editora Forense, obra não publicada. 

210

condições à oferta de terceiros, perfeito, pois conforme colocamos anteriormente 

advogamos pelo direito de preferência neste instituto. 603 

Ao reverso, deveria o legislador ordinário assim como o fez o patrício 604 , 

estabelecer as regras para a efetivação de um direito tão importante como este para o 

presente instituto. 605 

Ante a ausência de supedâneo devemos buscar a solução para a presente 

questionamento em outros direitos de preferência, como a prelação ou preferência 

dispostos na atual legislação civil vigente. 

603 



604 

Código Civil Português. Artigo 1535.º (Direito de preferência) É aplicável ao direito de preferência o 

disposto nos artigos 416.º a 418.º e 1410.º. Artigo 416.º (Conhecimento do preferente) 1. Querendo 

vender a coisa que é objecto do pacto, o obrigado deve comunicar ao titular do direito o projecto de venda 

e as cláusulas do respectivo contrato. 2. Recebida a comunicação, deve o titular exercer o seu direito 

dentro do prazo de oito dias, sob pena de caducidade, salvo se estiver vinculado a prazo mais curto ou o 

obrigado lhe assinar prazo mais longo. Artigo 417.º (Venda da coisa juntamente com outras) 1. Se o 

obrigado quiser vender a coisa juntamente com outra ou outras, por um preço global, pode o direito ser 

exercido em relação àquela pelo preço que proporcionalmente lhe for atribuído, sendo lícito, porém, ao 

obrigado exigir que a preferência abranja todas as restantes, se estas não forem separáveis sem prejuízo 

apreciável. 2. O disposto no número anterior é aplicável ao caso de o direito de preferência ter eficácia 

real e a coisa ter sido vendida a terceiro juntamente com outra ou outras. Artigo 418.º (Prestação 

acessória) 1. Se o obrigado receber de terceiro a promessa de uma prestação acessória que o titular do 

direito de preferência não possa satisfazer, será essa prestação compensada em dinheiro; não sendo 

avaliável em dinheiro, é excluída a preferência, salvo se for lícito presumir que, mesmo sem a prestação 

estipulada, a venda não deixaria de ser efectuada, ou que a prestação foi convencionada para afastar a 

preferência. 2. Se a prestação acessória tiver sido convencionada para afastar a preferência, o preferente 

não é obrigado a satisfazê-la, mesmo que ela seja avaliável em dinheiro. 

605 

No direito de superfície há também direito de preempção ou preferência, tanto no caso de alienação 

do imóvel como de cessão do direito de superfície (art. 1.373 do Código Civil; art. 22 do Estatuto da 

Cidade). Essa preferência atende tendência natural de extinção de direito real sobre coisa alheia, 

tornando a propriedade plena. No primeiro caso terá preferência o superficiário e, no segundo, o 

proprietário, em igualdade de condições com terceiros. A finalidade desse direito de preempção é 

consolidar a propriedade em um único titular, quando possível. O Código não disciplina no capítulo 

específico a forma pela qual deve operar a preferência. O proprietário ou o superficiário deve tomar 

conhecimento da proposta respectiva para poder exercer sua preempção tanto por tanto. A preempção 

ou preferência é regulada no atual Código nos arts. 513 e seguintes. O art. 517 se refere ao prazo de 60 

dias para os imóveis, para o exercício da prelação, após a notificação. Quando não for concedido esse 

direito de preferência, responderá aquele que deixou de concedê-la por perdas e danos, respondendo 

também, solidariamente o adquirente, se tiver agido de má-fé (art. 518). Não existe possibilidade de o 

preterido nessa preempção depositar o preço e haver para si a coisa, como autoriza expressamente, por 

exemplo, a Lei do Inquilinato. Não há dispositivo na lei que autorize que o direito de preferência na 

superfície tenha natureza de direito com efeito real. A situação fica, portanto, no âmbito dos direitos 

obrigacionais. VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO DE SUPERFÍCIE: Origem histórica. Conceito. 

Particularidades. Disponível em . Acesso em: 

10/06/2009. 

211

Assim como o fez Flavio Tartuce e José Fernando Simão, destacaremos três 

tipos 606 . 

A) O Direito de preferência previsto no artigo 504 do Código Civil 607 relacionado a 

preferência do em favor do condomínio que possibilita a adjudicação da coisa 

pelo condômino preterido; 

B) O Direito de preferência previsto nos artigos 513 e 518 do Código Civil 608 que 

dispõe sobre o direito de preferência avençado em contrato de compra e venda 

de bens móveis ou imóveis, prevendo o direito de pleitear perdas e danos 

quando não observado este; e 

C) O direito de preferência previsto nos artigos 27 a 34 da Lei 8.245/1991 609 que 

dispõe ao locatário de imóvel urbano pleitear o direito de adjudicar o bem ou 

ainda, requerer perdas e danos no caso de inobservância deste direito. 


607 Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro 

consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, 

depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta 

dias, sob pena de decadência. 

608 Art. 513. A preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a 

coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na 

compra, tanto por tanto.Parágrafo único. O prazo para exercer o direito de preferência não poderá 

exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a dois anos, se imóvel.Art. 514. O vendedor pode 

também exercer o seu direito de prelação, intimando o comprador, quando lhe constar que este vai 

vender a coisa. Art. 515. Aquele que exerce a preferência está, sob pena de a perder, obrigado a pagar, 

em condições iguais, o preço encontrado, ou o ajustado.Art. 516. Inexistindo prazo estipulado, o direito de 

preempção caducará, se a coisa for móvel, não se exercendo nos três dias, e, se for imóvel, não se 

exercendo nos sessenta dias subseqüentes à data em que o comprador tiver notificado o vendedor. Art. 

517. Quando o direito de preempção for estipulado a favor de dois ou mais indivíduos em comum, só 

pode ser exercido em relação à coisa no seu todo. Se alguma das pessoas, a quem ele toque, perder ou 

não exercer o seu direito, poderão as demais utilizá-lo na forma sobredita.Art. 518. Responderá por 

perdas e danos o comprador, se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor ciência do preço e das 

vantagens que por ela lhe oferecem. Responderá solidariamente o adquirente, se tiver procedido de máfé.Art. 

519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, 

não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá 

ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.Art. 520. O direito de preferência não se 

pode ceder nem passa aos herdeiros. 

609 Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação 

em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com 

terceiros, devendo o locador dar - lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial 

212

Posta as três hipóteses de direito de preferência, devemos verificar com base na 

doutrina, qual seria a alternativa ou a solução mais adequada para o presente instituto. 

Em decorrência disto, iniciaremos pela primeira corrente que vislumbra a 

possibilidade de se cumular, no caso da inobservância do direito de preferência tanto a 

obrigação de pagar perdas e danos como pleitear a adjudicação do bem com depósito 

em juízo. 610 Importante observar, que esta corrente, se aproxima com a Lei 8.245/1991 

o que comunga com as duas opções do lesado. 611 

Já a segunda corrente, entende que deve-se aplicar analogicamente, a cláusula 

de preferência de compromisso de venda e compra dos artigos 513 a 520 do Código 

Civil. Desta monta, o artigo 518 do referido diploma determina que responderá por 

perdas e danos o vendedor de um bem móvel ou imóvel, ao alienar a coisa sem ter 

dado ciência ao beneficiário do direito de preferência do preço e das vantagens que for 

ou outro meio de ciência inequívoca. Parágrafo único. A comunicação deverá conter todas as condições 

do negócio e, em especial, o preço, a forma de pagamento, a existência de ônus reais, bem como o local 

e horário em que pode ser examinada a documentação pertinente. Art. 28. O direito de preferência do 

locatário caducará se não manifestada, de maneira inequívoca, sua aceitação integral à proposta, no 

prazo de trinta dias. Art. 29. Ocorrendo aceitação da proposta, pelo locatário, a posterior desistência do 

negócio pelo locador acarreta, a este, responsabilidade pelos prejuízos ocasionados, inclusive lucros 

cessantes. Art. 30. Estando o imóvel sublocado em sua totalidade, caberá a preferência ao sublocatário 

e, em seguida, ao locatário. Se forem vários os sublocatários, a preferência caberá a todos, em comum, 

ou a qualquer deles, se um só for o interessado. Parágrafo único. Havendo pluralidade de pretendentes, 

caberá a preferência ao locatário mais antigo, e, se da mesma data, ao mais idoso. Art. 31. Em se 

tratando de alienação de mais de uma unidade imobiliária, o direito de preferência incidirá sobre a 

totalidade dos bens objeto da alienação. Art. 32. O direito de preferência não alcança os casos de perda 

da propriedade ou venda por decisão judicial, permuta, doação, integralização de capital, cisão, fusão e 

incorporação. Parágrafo único. Nos contratos firmados a partir de 1o de outubro de 2001, o direito de 

preferência de que trata este artigo não alcançará também os casos de constituição da propriedade 

fiduciária e de perda da propriedade ou venda por quaisquer formas de realização de garantia, inclusive 

mediante leilão extrajudicial, devendo essa condição constar expressamente em cláusula contratual 

específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 

2004) Art. 33. O locatário preterido no seu direito de preferência poderá reclamar do alienante as perdas 

e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, haver para si o imóvel 

locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no cartório de imóveis, desde 

que o contrato de locação esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienação junto à matrícula do 

imóvel. Parágrafo único. A averbação far-se-á à vista de qualquer das vias do contrato de locação desde 

que subscrito também por duas testemunhas. Art. 34. Havendo condomínio no imóvel, a preferência do 

condômino terá prioridade sobre a do locatário. Lei 8.245/1991 

610 

Neste sentido: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. São 

Paulo: Saraiva, 2004. v. 4. p. 455. 

611 


Método, 2008. p. 337. 

213

oferecido a terceiro, bem como será responsável solidariamente o adquirente, se tiver 

procedido de má-fé. 

Referido posicionamento doutrinário, tem como fundamento, o descumprimento 

do direito de preferência, repousa tão somente sobre a matéria de direitos 

obrigacionais, impondo somente ao infrator de tal direito somente o dever de pagar 

perdas e danos. 612 

Já a terceira corrente, 613 ao reverso da teoria anterior, entende que o 

descumprimento do direito de preferência, repousa tão somente sobre a matéria de 

direitos obrigacionais, entende-se que não justifica tanto a aplicação o artigo 518 do 

Código Civil, como o artigo 33 da Lei 8.245/1991. 

Assim, entende a referida corrente, que o direito de preferência oriundo da 

superfície não se debruça somente no âmbito de natureza obrigacional, sendo que deve 

ser observado a natureza de direito real, assim como, o direito de preferência em favor 

do condomínio previsto no artigo 504 do Código Civil. 614 

Neste sentido pontuam Flavio Tartuce e José Fernando Simão: 615 

“Em nossa opinião, não se justifica a aplicação dos arts. 513 a 520do CC. Isso porque 

tais dispositivos trazem uma preferência de origem convencional, fixada pelas partes, que 

somente gera efeitos obrigacionais. Também não se justifica a aplicação, por analogia do 

art. 33 da Lei de Locação – Lei 8.245/1991 –, que é norma aplicada a um caso em que 

há um vínculo meramente obrigacional entre as partes, não de natureza real, como 

ocorre na superfície” 

612 

Neste sentido: GAGLIANO, Pablo Stolze.Código Civil comentado. Coord. Álvaro Villaça de Azevedo. 

São Paulo: Atlas, 2004. v. XII: Direito das Coisas. p. 42; VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 7. ed. São 

Paulo: Atlas, 2007. v. 5: Direitos reais.p. 396; ALVES, Jones Figueiredo; DELGADO, Mario Luiz. Código 

Civil anotado. São Paulo: Método, 2005. p.697. 

613 


Júris, 2007. p. 404. 

614 

Neste sentido: RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 865. 

615 


Método, 2008. p. 337. 

214

Neste mesmo sentido, bem como complementando a idéia anterior, Cristiano 

Chaves de Farias e Nelson Rosenvald aduz: 616 

“De qualquer modo, à semelhança dos modelos jurídicos em enfoque, atrai a adoção extensiva da 

regra do art. 504 do Código Civil. Não parece, efetivamente ser possível alegar ofensa ao principio 

da legalidade, pois a ausência da regra especifica para o direito de superfície não afasta a 

principiologia dos direitos reais, cuja oponibilidade erga omnes permite que seu titular possa buscar 

a coisa onde quer que ela se encontre.” 

Desta monta, nos parece mais correto – porém incompleto – aplicar a última 

alternativa proposta, ou seja, o direito de preferência previsto no artigo 504 do Código 

Civil, que dispõe ao locatário de imóvel urbano a possibilidade pleitear o direito de 

adjudicar o bem, pois este, aproxima-se mais ao instituto do direito de superfície quanto 

matéria de direitos reais, bem como o prazo de decadência para a referia ação ser de 

180 dias, a contar do registro do título aquisitivo do imóvel nos termos do referido 

dispositivo legal. 

Contudo, há uma quarta corrente – que completa o posicionamento anterior –, 

encabeçada por Flavio Tartuce e Fernando José Fernando Simão no sentido de 

aplicarmos sucessivamente e inicialmente a Lei de Locação – Lei 8.245/1991 quando 

tratamos dos procedimentos iniciais da parte, que quer transferir seu direito de 

propriedade ou superfície, bem como em um segundo momento o artigo 504 do Código 

Civil quando da inobservância do direito de superfície. 617 

Resta induvidoso conforme observado, a divergência doutrinária referente ao 

caso em tela é notória, porem entendemos como mais assertivo o posicionamento em 

aplicarmos a quarta corrente. 

Sendo assim, no primeiro momento, o proprietário ou o superficiário tem 

preferência para adquirir o imóvel objeto da transferência, em igualdade de 

616 


617 


Método, 2008. p. 337. 

215

equiparidade a terceiros, devendo o transmitente dar-lhe ciência do negócio mediante 

notificação judicial, extrajudicial ou outro meio inequívoco. 

Referida comunicação deverá ainda, conter todas as condições do negócio e, em 

especial, o preço, a forma de pagamento, a existência de ônus reais, bem como o local 

e horário em que pode ser examinada a documentação pertinente. 

Por fim, direito de preferência do locatário caducará se não manifestada 

inequivocadamente no prazo de trinta dias acarretará na sua aceitação à proposta. 

Da inobservância do referido direito, o proprietário ou superficiário, a quem não 

se deu conhecimento da transferência, poderá, após o deposito do preço, haver para si 

o bem à terceiros, no prazo decadencial de cento e oitenta dias. 

4.12 Extinção da Superfície 

Analisaremos no presente momento as formas de extinção do direito de 

superfície, direito este, que ao seu termino final, em regra, consolida todos os direitos 

inerentes a propriedade ao fundieiro ou fundeiro decorrente por força de lei ou do 

próprio contrato. 618 

Todavia, antes de adentrarmos às formas de extinção do direito de superfície, 

entendemos como pertinente, pontuar uma coincidência formal entre todas as formas 

de extinção. 

O primeiro ponto interessante relaciona-se com as formas de extinção do direito 

de superfície previstas tanto no Código Civil, como no Estado da Cidade, não elencam 

618 



216

um rol taxativo das formas de extinção assim como o fez o Código Civil Português 619 . 

Tal providência, foi assertiva segundo nosso entender, pois não há engessamento do 

instituto quando da sua extinção. 

Conforme ensinamentos de Silvio Rodrigues: 620 

“Extinta a concessão, originariamente, pelo transcurso do prazo, passará ao contratante 

a propriedade plena do imóvel independentemente de indenização. O art. 1.375, que 

consagra a regra, afirma, ainda, que isso ocorre se as partes não houverem estipulado o 

contrario, o que indica que a regra não é de ordem pública, ficando, portanto, ao inteiro 

artibro das partes ajustar o que lhes aprouver a respeito.” 

Não obstante ser assertiva a referida disposição legal, esta traz consigo, um 

pequeno infortúnio. Sendo assim, quando verificada a extinção do direito de superfície a 

doutrina diverge nas distintas formas de classificações e denominações para os 

mesmos eventos extintivos. 621 Em decorrência disto elencaremos as formas de extinção 

mais relevantes para o direito de superfície tendo em vista, seus respectivos efeitos em 

conseqüência de sua extinção. 622 

Em continuidade, ao conceituar o término da superfície não seria tecnicamente 

correto utilizarmos as terminologias de reversão ou resgate das benfeitorias acrescidas 

ao imóvel do proprietário, salvo no caso de superfície constituída por cisão. Tal 

619 1410.º CAPÍTULO IV Extinção do direito de superfície Artigo 1536.º (Casos de extinção) 1. O direito de 

superfície extingue-se: a) Se o superficiário não concluir a obra ou não fizer a plantação dentro do prazo 

fixado ou, na falta de fixação, dentro do prazo de dez anos; b) Se, destruída a obra ou as árvores, o 

superficiário não reconstruir a obra ou não renovar a plantação, dentro dos mesmos prazos a contar da 

destruição; c) Pelo decurso do prazo, sendo constituído por certo tempo; d) Pela reunião na mesma 

pessoa do direito de superfície e do direito de propriedade; e) Pelo desaparecimento ou inutilização do 

solo; f) Pela expropriação por utilidade pública. 2. No título constitutivo pode também estipular-se a 

extinção do direito de superfície em conseqüência da destruição da obra ou das árvores, ou da 

verificação de qualquer condição resolutiva. 3. À extinção do direito de superfície, nos casos previstos 

nas alíneas a) e b) do n.º 1, são aplicáveis as regras da prescrição. 

620 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v. 3: Direito das Coisas. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 3. p. 

265. 


1993. p. 85. 

622 VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO DE SUPERFÍCIE: Origem histórica. Conceito. Particularidades. 


217

justificativa tem como fundamento que a propriedade das construções nunca 

pertenceram ao proprietário do solo ingressando a propriedade deste a primeira vez. 623 

Nestes termos, dispõe o § 2.º, 24, do Estatuto da Cidade: “A extinção do direito 

de superfície será averbada no cartório de registro de imóveis.” Tal coincidência 

determina a necessidade do registro da averbação da extinção da superfície. 624 

Assim, podemos entender, que tanto da constituição quanto da extinção do 

direito de superfície, Há a necessidade da formalidade de escriturarão pública, bem 

como posteriormente ser registrada em Cartório de Registro de Imóvel. 

Não obstante parte da doutrina entender que deve ser observado, o artigo 108 625 

do Código Civil que dispõe a necessidade de escritura pública para os negócios 

jurídicos que envolvem direitos reais. 

Por fim, outro apontamento importante, relaciona-se com as garantias reais 

constituídas eventualmente pelo superficiário. Importante observar, que assim como 

ocorre na legislação estrangeira, ou seja, no direito português, no italiano, no espanhol, 

que dispõe respectivamente nos artigos 1539, I do Código Civil Português; 954, 

primeira parte do, Código Civil italiano e art 289, 4 da Ley Del régimen Del suelo, 

quando da extinção do direito real de superfície, todos os demais gravames que neles 

conterem serão, também extintos. 626 

623 


Júris, 2007. p. 406. 

624 


redação pela Lei nº 6.216, de 1975). II - a averbação: (Redação dada pela Lei nº 6.216, de 1975). 20) da 

extinção do direito de superfície do imóvel urbano. (Incluído pela Lei nº 10.257, de 2001) 

625 

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios 

jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis 

de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. 

626 


Curitiba: Juruá, 2006. p. 112.; ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e 

do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 160. 

218

4.12.1 Extinção pelo inadimplemento das obrigações assumidas pelas partes 

Assim como já afirmado anteriormente, o direito de superfície tem como base 

elementar um negócio jurídico, onde haverá obrigações signalagmáticas 627 entre as 

partes contratantes e assim, respeitando, todos as suas diretrizes gerais – do direito 

obrigacional e dos contratos – como as específicas do próprio instituto. 628 

Neste sentido esclarecem Flavio Tartuce e José Fernando Simão: 629 

“Terá o superficiário, obrigações assumidas para com o fundeiro. O descumprimento 

dessas obrigações gera a possibilidade de resolução culposa do direito de superfície (art. 

392, 402 e 404 do Código Civil). Em havendo culpa do superficiário, as perdas e danos 

são cabíveis.” 

Temos como assertivas as ponderações alocadas pelos os respeitáveis 

professores no sentido de se verificar a culpa do contratante nos casos de 

inadimplemento contratual, salvo com suas exceções previstas em lei, cabendo ainda, 

perdas e dados ao lesado desta relação nos termos dos artigos supracitados. 630 

Ainda nestes sentido, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, 

acrescentam: 631 




Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.305. 

629 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: 

Método, 2008. p. 338. 

630 Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato 

aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das 

partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei. Art. 402. Salvo as exceções expressamente 

previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o 

que razoavelmente deixou de lucrar. Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em 

dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, 

abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. 

631 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen 

Júris, 2007. p. 407. 

219

“preconizamos ainda a possibilidade alternativa do proprietário buscar a tutela específica 

das obrigações de fazer e não fazer (art. 461 do CPC), como forma de constranger o 

superficiário a não desviar das finalidades contratuais. Trata-se de uma opção mais 

interessante do que o exercício do direito potestativo resolutório, como sugere o art. 475 

do Código Civil.” 

Porém acreditamos, que devemos vislumbrar ainda, outros dispositivos já 

citados, como o da execução dos contratos, onde estes, devem ser pautados pelos 

princípios da probidade e da boa-fé previstos no artigo 422 632 do Código Civil, como 

ainda, a aplicação da função social do contrato prevista no artigo 421 633 do mesmo 

diploma legal. 

Não há disposição no direito brasileiro, todavia podemos verificar a função social 

do contrato e da propriedade. 

`` Alguns direitos estabelecem, ainda, que o direito de superfície pode ser extinto quando 

o superficiário não concluir a obra dentro do prazo fixado no contrato, ou, na falta de 

fixação, dentro do prazo previsto em lei (Código Civil de Macau estabelece o prazo de 

sete anos – art. 1.427, 1, a). O Código Civil não contempla disposição semelhante, 

embora possibilite a extinção da superfície pelo descumprimento das obrigações 

contratuais assumidas. Seria recomendável para garantir a função social da propriedade 

e a utilização econômica do imóvel estabelecer dispositivo igual ao Código de Macau, 

porém nada impede, no entanto, que as partes estabeleçam, no contrato, prazo para 

conclusão da obra ou plantação, sob pena de extinção do direito real 634 ``. 

Superado este primeiro momento, ao analisar o Código Civil de 2002, 

diferentemente do que se verifica no Estatuto da Cidade, não está previsto a extinção 

do contrato de concessão pelo descumprimento das obrigações assumidas pelo 

superficiário e, mais pontualmente pelo não pagamento do preço do cânon 

632 

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. 

633 

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua 

execução, os princípios de probidade e boa-fé. 

634 

Loureiro, Luiz Guilherme. Direitos Reais, p.284. 

220

superficiário. 635 Porém, nos termos do disposto específicos que tratam desta matéria, 

como o dos artigos 23, inciso II e 24, § 1.º, do Estatuto da Cidade dispõem: 

“Art. 23. Extingue-se o direito de superfície: 

I – pelo advento do termo; 

II – pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário. 

..... 

Art. 24. Extinto o direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno domínio do 

terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, 

independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário no 

respectivo contrato. 

§ 1o Antes do termo final do contrato, extinguir-se-á o direito de superfície se o 

superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual for concedida.” 

(nossos grifos) 

Ao analisar os referidos dispositivos, podemos afirmar com clareza que o tanto o 

descumprimento das obrigações contratuais assumidas 636 637 , bem como o desvio de 

finalidade da superfície são causas de descumprimentos dos deveres assumidos 

cabendo sua extinção. 638 

Neste sentido, exemplificam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 639 : 

635 



636 

Importante observar, que há posicionamento um único posicionamento divergente, quanto ao 

descumprimento das obrigações contratuais assumidas que dispõe esta: “Na falta de pagamento, é 

inviável a resolução. Pode-se, no entanto, executar as prestações pendentes. Ingressa-se com o 

competente processo de execução, efetuando-se a constrição, por meio de penhora, para garantir a 

satisfação do credito, na construções e plantações erigidas no terreno. São as mesmas após decorrido o 

prazo de embargos, ou julgados estes improcedentes, e depois da devida avaliação, levadas a hasta 

pública, para apurar-se o montante necessário ao pagamento das obrigações devidas.” RIZZARDO, 

Arnaldo. Direito das Coisas. 1ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 864. 

637 

Referente a este descumprimento o acrescenta ainda Paulo Roberto Benasse que o não uso da 

concessão superficiária também é uma das formas de extinção: “Neste caso será aplicado o principio 

geral do não cumprimeto das condições pactuadas, havendo resolução do contrato nos moldes previsto 

no novo Código Civil: art. 1.374”. BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil 

brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 118. 

638 


Método, 2008. p. 338.; 

639 


Júris, 2007. p. 407. 

221

“O inadimplemento e a conseqüente resolução contratual também poderão traduzir-se 

pela falta de pagamento do solarium ou pelo descumprimento de outras cláusulas 

contratuais, tais como recusa ao pagamento de tributos e danos causados ao imóvel.” 

Ainda neste sentido, quando verificada a ocorrência de inadimplemento do cânon 

superficiário, 640 devemos avaliar se no contrato é dado ao superficiário o direito de 

purgar a mora e esta discussão se verifica até o momento em que esta poderá ser 

purgada. 641 

Entrementes, ao analisar o Código Civil, nos deparamos somente com o artigo 

1.374 que dispõe: “Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário 

der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.” Observando assim, 

amais uma possível antinomia entre os dois dispositivos legais. 

Neste diapasão Marcus Vinicius dos Santos Andrade apregoa 642 : 

“A finalidade a ser imprimida na propriedade superficiária, obrigatoriamente, não precisa 

constar da convenção ou do contrato de alienação. Porem , caso prevista e 

desobedecida pelo superficiário, tem força extintiva. Estaria justificada, por vincular-se o 

negócio jurídico à realização de determinada construção ou plantação ou, ainda, à 

manutenção do que já foi feito e está constituído e plantado, observado a alteração.” 

Tal afirmação, teria como fundamento, que tanto o Código Civil como o Estatuto 

da Cidade, prevêem o desvio de finalidade como causas de descomprimidos dos 

deveres assumidos, porem o Código Civil, não teria concebido o descumprimento das 

obrigações contratuais assumidas pelo superficiário. 

Neste sentido pontua Paulo Roberto Benasse 643 : 

640 

Diferentemente do direito pátrio, o inadimplemento do cânon não é caso de extinção e sim de 

aplicação de penalidade, nestes termos dispõe o Artigo 1531.º (Pagamento das prestações anuais) 1. Ao 

pagamento das prestações anuais é aplicável o disposto nos artigos 1505.º e 1506.º, com as necessárias 

adaptações. 2. Havendo mora no cumprimento, o proprietário do solo tem o direito de exigir o triplo das 

prestações em dívida. 

641 


642 



222

“Se o inadimplemento contratual se referir ao desvio de finalidade a que se destina a 

concessão, como prevê o art. 1.374 do novo Código Civil, este é motivo de rescisão 

contratual. Então, a clausula que especificar o destino, deverá de forma mais ampla 

possível tipificá-lo, para que não se alegue o desvio de finalidade nos casos em que uma 

dessas finalidades seja principal, em entanto que a outra subsidiária...” 

Entendemos que esta afirmação é descabida, pois não obstante o Código Civil 

não prever tal situação em sua parte especial – direito de superfície – referida 

ocorrência encontra-se devidamente resguardada em outros institutos – de direitos das 

obrigações e/ou contratos – aqui já citados. 

Não obstante o resguardo já previsto, o legislador no Projeto Lei 276/2007 

contempla a adequação destes dois institutos, nos seguintes termos 644 : 

Projeto Lei 276/2007 “Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o 

superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida bem como 

se descumprir qualquer outra obrigação assumida no contrato”.(NR) Justificativa n.º 84. 

Art. 1374: .... alteração proposta ao artigo 1374 , para compatibilização desse dispositivo 

com o art. 23, inciso II do atual Estatuto da Cidade, que ao dispor sobre a extinção do 

direito de superfície, apresenta-se mais completo, explicitando outras hipóteses de 

descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário, tais como o 

não pagamento da concessão; não uso do imóvel; danos ao imóvel; não pagamento dos 

tributos etc. Por esses motivos, afigura-se necessário modificar-se a redação dos dois 

dispositivos, complementando-a, nos termos da proposta formulada. (nossos grifos) 

Por fim e ainda neste sentido, dispõe Luiz Guilherme Loureiro 645 : 

643 


2002. p. 108. 

644 





645 



223

“For proposital e implicar em destinação diversa daquela para qual foi concedido o direito 

de superfície, será este extinto...Uma vez extinta a superfície, seja pelo decurso do prazo 

contratual, seja pela destinação diversa, o proprietário volta a ter o domínio pleno sobre o 

bem imóvel, inclusive sobre os acessórios realizados pelo superficiário (construção ou 

plantação), independentemente de indenização, salvo convenção contrária das partes. 

Desta forma, quando da ocorrência de burla a legislação vigente quanto ao 

pactuado e da verificação do dano causado à outra parte, ou ainda, quando da 

inobservância de princípios basilares tanto do direito obrigacional como real deve-se 

observar todas as causas e efeitos para a aplicação das respectivas imposições 

sancionatórias se for o caso. 

4.12.2 Extinção pelo termo final 

Nos termos do inciso I, artigo 23 do Estatuto da Cidade 646 , extingue-se o direito 

de superfície pelo advento do termo final estipulados pelas partes. Findo estes prazo, a 

extinção deste direito é automática e a posse que inicialmente era justa passa a ser 

injusta. 647 

Ao fazer referência ao Código Civil, Paulo Roberto Benasse 648 pontua: 

“Aqui ocorrerá a resolução, pelo termo final do contrato, prevista nos arts. 1.369 e 1.374, 

bem como pelo complemento da condição, ou seja, atendida sua finalidade e cumpridas 

as obrigações contratuais.” 

646 

Art. 23. Extingue-se o direito de superfície: I – pelo advento do termo; 

647 

Neste sentido; VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 

2003.p. 397.; CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função 

social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 19.; LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O 

direito de superfície como instrumento de planificação urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 218. 

648 


2002. p. 108. 

224

Nesta esteira pontuam Flavio Tartuce e José Fernando Simão: 649 “Ao fim do 

prazo estipulado pelas partes, a extinção da superfície é automática e a posse do 

superficiário que era justa passa a ser precária (injusta). O proprietário ou fundieiro 

poderá, em casos tais, valer-se da ação de reintegração de posse após o termo final.” 

Ainda neste mesmo sentido, complementa Marcus Vinicius dos Santos 

Andrade 650 : 

Vencido o termo, mas permanecendo inalterada a situação de fato, por inércia ou 

desinteresse das partes, ocorre a prorrogação, que passa a ser por prazo indeterminado. 

Em suma, não se operado, pela desconsideração do termo, resolução da propriedade, o 

direito real permanece, inclusive porque válido o registro imobiliário. 

Sendo assim, podemos concluir que com o fim estipulado pela a extinção da 

superfície é automática e a posse do superficiário que era justa passa a ser precária, 

bem como permanecendo inalterada a situação de fato, por inércia ou desinteresse das 

partes, ocorre a prorrogação do direito de superfície. 

4.12.3 Extinção pela consolidação 

Nesta modalidade de extinção, também denominada de confusão 651 , o fundieiro 

adquire a propriedade da superfície e o fundieiro adquire a propriedade do solo. Na 

presente modalidade de extinção, não há grandes ponderações a serem tecidas, porem 

importante observar, que neste caso ser observado o direito de preferência, prelação ou 

preempção já apresentada anteriormente. 652 


Método, 2008. p. 339. 




2002. p. 118. 



225

4.12.4 Extinção pelo distrato 

Pelo o pacto firmado entre as partes, poderá ocorrer à extinção do direito de superfície 

e assim, para a presente a resilição 653 bilateral será necessário alguns requisitos de 

formalidade. 654 

Neste sentido, Flavio Tartuce e José Fernando Simão apregoam 655 : 

“Constitui da resilição bilateral, direito potestativo à extinção que é reconhecido às partes 

da superfície. Aplica-se o regime contratual do art. 472 do CC, pelo qual o distrato faz-se 

pela mesma forma do contrato. Desse modo, deve-se frisar que como a lei exige que o 

direito de superfície cujo o valor ultrapasse trinta salários mínimos seja constituído por 

meio de escritura pública (artigo 108 do CC), essa extinção também deve ocorrer por 

escritura pública” 

Segundo nosso olhar, perfeita – de certa forma – a anotação do presente caso, 

porém não seriam somente estes os requisítos de formalidade, resta o registro da 

referida escritura ou instrumento particular junto ao Cartório de Registro de Imóveis. 

Por fim, porém não menos importante, é possível as partes no transcurso da 

concessão modificar as diretrizes desta. Neste sentido, Carlos Alberto Dabus Maluf, ao 

atualizar a obra de Washington de Barros Monteiro pontua: 656 

“Na hipótese de o superficiário desejar modificar no curso do contrato, a destinação da 

utilização do terreno, poderá fazê-lo, desde que assim ajuste em comum acordo com o 

proprietário concedente, por termo aditivo, em escritura pública, a ser também registrada 

653 Neste sentido Paulo Roberto Benasse dispõe que: “ Ocorrerá o distrato por mera liberalidade das 

partes, declarando extinta a superfície, que deverá ocorrer por escritura publica, ou seja, da mesma forma 

que fora contratada”. BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. 

Campinas: Bookseller, 2002. p. 119. 




Método, 2008. p. 339. 


Saraiva, 2003, v. 3. p. 253. 

226

no Cartório de Registro de Imóveis, alterando a clausula especifica precedente. O que a 

lei não permite é a alteração unilateral” 

Por fim, verificamos que não somente nos casos de distrato é possível rever 

cláusulas contratuais, mas também para realizar devidos acertos não verificados 

anteriormente quando termo inicial da concessão. Tal previsão atende o princípio 

fundamental do direito civil denominado de mantenimento dos contratos. 

4.12.5 Extinção por denúncia de uma das partes 

Superada as formas anteriores, adentraremos agora em uma das formas mais 

polemicas de extinção do direito de superfície. Assim, nos termos do previsto do 

Estatuto da Cidade, a superfície pode ser instituída pelo prazo indeterminado 657 , e em 

decorrência lógica destes direito, qualquer um destes envolvidos poderá denunciá-lo a 

qualquer tempo. 658 

Neste sentido, apregoam Flavio Tartuce e José Fernando Simão: 659660 

“Melhor tecnicamente, trata-se de hipótese de resilição unilateral decorrente de qualquer 

negócio jurídico por prazo indeterminado, aplicando-se o art. 473, caput do CC, que é 

próprio dos contratos. A denuncia se dará necessariamente por notificação ou 

interpelação, judicial ou extrajudicial, pois o caso é de mora ex persona (art. 397, 

parágrafo único, do CC).” 

657 



imóveis. 

658 

Neste sentido: CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de 

Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 402.; ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código 

Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 164. 

659 


Método, 2008. p. 338. 

660 

Neste sentido: VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 

2003.p. 394. 

227

Entendemos que esta questão, deve ser analisada de forma minuciosa, bem 

como no caso prático, pois quando esta denuncia unilateral, poderemos ter abusos e 

irregularidades por parte do denunciante. 

A presente justificativa se embasa nos ensinamentos de Flavio Tartuce e José 

Fernando Simão que verifica a presente, da seguinte forma: 661 

“a questão da denuncia deve ser analisada de acordo com os princípios da função social 

da propriedade e da posse. imagine-se que haja a concessão para a construção de um 

imóvel residencial e não se fixe o prazo de duração da superfície. Se logo após o termino 

da construção o proprietário denunciar o contrato, certamente estará a função social da 

propriedade e da posse, podendo o juiz suspender os efeitos da resilição unilateral.” 

Quando os autores aludem que denúncia deve ser analisada de acordo com os 

princípios da função social da propriedade e da posse, entendemos como assertiva em 

parte tal ensinamento, pois não há elisão somente destes princípios, havendo ainda, a 

inobservância do principio da função social dos contratos previsto no artigo 421 662 , bem 

como da boa-fé objetiva do artigo 422 663 do Código Civil. 

Assim, se possível e aceitável a eventual denúncia unilateral, devemos verificar 

se as partes estão observando os princípios de probidade e boa-fé na execução deste 

contrato. 

E no caso de inobservância de tais preceitos, poderíamos lançar mão do 

parágrafo único do artigo 475 do Código Civil 664 que determina que a denúncia 

unilateral somente poderá produzir efeitos quando da sua compatibilidade dos 

661 


Método, 2008. p. 339. 

662 

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. 

663 

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua 

execução, os princípios de probidade e boa-fé. 

664 

Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera 

mediante denúncia notificada à outra parte.Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma 

das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só 

produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos. 

228

investimentos realizados pelo denunciado, observando assim o princípio da 

conservação dos contratos. 665 

4.12.6 Extinção pela desapropriação 

Enfrentaremos no presente momento, mais um ponto tortuoso quanto sua 

aplicabilidade, porém de aparente resolução. Desta forma, prefacialmente cabe 

ressaltar que o artigo 1.376 do Código Civil, dispõe que: 

“Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de 

desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor 

correspondente ao direito real de cada um.” 

Neste raciocínio, podemos afirmar que o valor da indenização deve ser 

correspondente tanto para o proprietário e ao superficiário de acordo com o coeficiente 

inerente ao seu direito real. 

Neste mesmo sentido, pondera Silvio de Salvo Venosa 666 : 

“Ocorrendo desapropriação do imóvel concedido, a indenização cabe ao proprietário e ao 

superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um (art. 1.376). Haverá, 

portanto, uma avaliação bipartida. Se as obras e benfeitorias pertencerem integralmente 

ao superficiário, a ele caberá, portanto, o seu respectivo valor.” 

Segundo nosso entendimento, adequada e pertinente a presente disposição, 

pois quando da desapropriação tanto o proprietário como o superficiário serão 

devidamente indenizados. Porem o presente problema, não se resolve tão 

simplesmente tendo em vista dois pontos elementares. O primeiro deles referente a 

665 Neste sentido: TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. 

São Paulo: Método, 2008. p. 339; CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 

4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 406. 

666 VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO DE SUPERFÍCIE: Origem histórica. Conceito. Particularidades. 


229

extensão da desapropriação e o segundo ponto o lapso temporal do direito de 

superfície. 667 

Referente a extensão da desapropriação, podemos verificar que esta não 

extingue obrigatoriamente a superfície, tendo em vista que o ato expropriatório – com 

fundamentação na própria função social –, poderá atingir somente as edificações ou 

plantações, permanecendo o domínio com o proprietário ou vice-versa. Na ocorrência 

de tal situação, a indenização somente atingirá a modo exclusivo ao titular o objeto 

expropriado. 668 

Em continuidade, segundo ponto mais tortuoso relaciona-se com o lapso 

temporal do direito de superfície conforme apontado anteriormente. 

Neste mesmo sentido, pondera Luiz Guilherme Loureiro 669 : 

“Em caso de desapropriação, extingue-se também o direito de superfície e a indenização 

deverá ser repartida entre o superficiário e o proprietário de acordo com o valor 

correspondente ao direito de cada um. O Código Civil não esclarece como será calculado 

o valor de cada titular de direito real. Cremos que não se afigura justo o mero cálculo do 

valor da construção ou da plantação e o valor do restante do prédio, mas deve ser 

ponderado também o tempo que falta para a extinção da superfície. 

A presente ponderação, tem como fundamento o do termo final da concessão, 

onde o proprietário encontra-se muito próximo de receber a propriedade das 

benfeitorias agregadas ao seu imóvel. 

667 


Júris, 2007. p. 408.; CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da 

função social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 19. 

668 



669 



230

Neste caso, se interpretamos literalmente o presente dispositivo, no direito 

efetivamente tem a indenização, todavia esta, não seria equânime quanto ao seu direito 

de propriedade. 670 

Neste sentido, apregoam Flavio Tartuce e José Fernando Simão: 671 

“Se o prazo do direito de superfície estiver perto de seu fim, deverá a indenização ser 

repensada em caso de desapropriação. Isso porque o proprietário estará muito próximo 

de receber a propriedade dessas benfeitorias com o fim do direito de superfície. A 

conclusão é pelo retorno à regra pela qual o acessório segue o principal (acessorium 

sequitur principale) ... Ora, pela própria essência do direito de superfície, lucra o 

proprietário com a aquisição de construções e plantações ao fim do prazo contratado” 

Não obstante a doutrina mais respeitada já ter se posicionado quanto a presente 

casuística, Enunciado n.º 322, aprovado na VI Jornada de Direito Civil CJF/STJ, que 

dispõe clara e lidimamente: 

322 – Art. 1.376. O momento da desapropriação e as condições da concessão 

superficiária serão considerados para fins da divisão do montante indenizatório (art. 

1.376), constituindo-se litisconsórcio passivo necessário simples entre proprietário e 

superficiário. 

Outra forma de assegurar a estabilidade equânime no valor da desapropriação 

apontada pela doutrina, 672 é a da previsão contratual, ou seja, as partes devem acordar 

que quando mais próximo o término da concessão, menor será o valor rateado em favor 

do superficiário. 

Assim, conforme já afirmado, tanto pela doutrina, como consolidado o 

entendimento pele entendimento do CJF/STJ, podemos afirmar que o valor da 

670 



671 


Método, 2008. p. 340. 

672 

Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 408. 

231

indenização deve ser correspondente tanto para o proprietário e ao superficiário de 

acordo com o coeficiente inerente ao seu direito real. 

Quando do termo final da concessão, onde o proprietário encontra-se muito 

próximo de receber a propriedade das benfeitorias agregadas ao seu imóvel devemos 

interpretar a legislação em vigor de forma mais equânime quanto ao direito do 

proprietário. 

4.13 Da função social do direito de superfície 

Conforme já verificamos, direito de superfície é um direito real imobiliário de 

natureza complexa, diferente de qualquer outro direito real, tendo em vista suas 

peculiares particularidade, e em especial, sua nítida transmissibilidade. 

Não podemos negar ainda, que este instituto, soluciona inúmeros situações não 

emplacadas pelo Código Civil de 1916, onde ficavam as partes limitadas a outros 

institutos como o arrendamento, à locação ou até utilizar praticas informais, com 

resultados via de regra insolúveis, que acabam, quando muito, em perdas e danos. 673 

Para Caio Mario da Silva Pereira 674 : “O “direito de superfície” é um destes 

institutos que os sistemas jurídicos modernos retiram das cinzas do passado, quando 

não encontram fórmulas novas para disciplinar relações jurídicas impostas pelas 

necessidades econômicas ou sociais.” 

Não obstante, como bem anota Maria Helena Diniz 675 : 

673 


Saraiva, 2003, v. 3. p. 252. 

674 


p. 243. 

675 


2004. v. 4. p. 461. 

232

Na era romana decorria o direito da superfície da necessidade pratica de permitir 

construção em terra alheia, principalmente pública. Roberto Cesar Pereira Lira salienta 

que não se está ressuscitando uma instituição uma supérflua, porque o direito à 

superfície ajusta-se às exigências sociais, principalmente na política de racionalização do 

uso do solo urbano e de mantença do homem na zona rural. 

Por fim, porém não menos importante Ricardo Pereira Lira dispõe que 676 : 

“de que a sustentação da volta do direito de superfície ao direito positivo brasileiro não 

significa respingar, no entulho das instituições defuntas, concepção perempta e 

fossilizada. Não é ripristinar o antigo pelo gosto da vetustez gerado sementeira de litígios. 

O que acontece é que o direito de superfície plasticamente se foi moldando às exigências 

sociais, ganhando, em nosso tempo, a fisionomia de um direito real autônomo, rico na 

sua estrutura, valioso nas suas aplicações” 

Sendo assim é possível solucionar em parte, o problema da falta de habitação e 

o do não-aproveitamento devido do solo urbano e rural, atendendo o princípio da função 

social da propriedade 677 . 

Quanto a este problema da exploração da propriedade a Rima Goryb, pontua 

que 678 : 

“A propriedade é estudada e debatida como direito individual e como direito socialcoletivo 

ou do estado; focam-se os problemas decorrentes da acentuada urbanização 

brasileira, especialmente os habitacionais e, ainda, apesar de toda extensão de nosso 

território, os problemas fundiários que se agravam, quer pela injustiça da distribuição 

desigual de terras, que pelo acesso quase impossível daqueles que não pertencem a 

engrenagem do poder econômico. Todos problemas de nossos dias, constituindo-se em 

desafio à imaginação criadora dos cientistas” 

Neste mesmo entendimento, Maria Helena Diniz apregoa 679 : 

676 



677 


2004. v. 4. p. 457. 

678 


679 


2004. v. 4. p. 457. 

233

“A superfície foi contemplada em lugar da enfiteuse, substituindo-a vantajosamente, por 

sua grande utilidade economia e social, por não ter o inconveniente da perpetuidade e 

por diminuir a crise habitacional, por incentivar a agricultura, por possibilitar uma reforma 

agrária e por fazer com que a terra, no meio urbano, inclusive, possa ser fonte de 

trabalho e produção.” 

Sendo assim, o superficiário, ou seja, o titular da concessão superficiária, é titular 

de um direito real de fruição ou gozo da coisa alheia, que nele, pode construir ou plantar 

e manter a construção ou plantação, com o respectivo valor econômico – tendo em 

vista que este, pode ser comercializado ou ainda gravado de ônus real – em caráter 

acessório e temporal. 

Tal hipótese, conforme se verifica, ao ser esculpido no ordenamento jurídico 

pátrio, reflete de forma inegável no atendimento da função social da propriedade 680 , 

previsto tanto na Constituição Federal promulgada em 1988 como no Código Civil 681 . 

Neste pensar Marcus Vinicius dos Santos Andrade 682 aponta: 

“Compete-lhe o interesse em adequar a propriedade ao conjunto social, usando-a, 

organizando-a e ordenando-a de forma útil a comunidade. O sentimento do social, na 

propriedade, mais se identifica quanto aos meios de produção empresarial, na cidade e 

no campo, como diretriz básica da atividade econômica. A função social qualifica e 

justifica a propriedade, publica e privada.” 

680 

O atual momento Constitucional altera o conceito de propriedade, neste entender Marcus Vinicius dos 

Santos Andrade discorre que:“A expressa opção da Constituição em atribuir-lhe a função social, alterou o 

conceito básico do instituto. Além do uso, gozo, disposição, fruição e defesa erga omnes, a propriedade 

deve ostentar e ser praticada para um fim social.(...) Não basta o “ter”, mas cumpre que se acresça o 

“fazer”, preocupado com as carências gerais” ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do 

Código Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 200. 

681 

Sobre a função social da propriedade no Código Civil de 2002 Marcus Vinicius dos Santos Andrade 

dispõe:“O direito privado não se afasta da linha constitucional. O art. 1.228, do Código Civil de 2002, 

após, no “caput”, firmar os poderes e atributos da propriedade, nos parágrafos seguintes os relativiza 

vinculando o exercício às finalidades econômicas e sociais” ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. 


682 



234

Corroborando esta idéia apregoam Maria Cecília Ladeira de Almeida e 

Washington Carlos de Almeida 683 : 

“A reformulação do individualismo contido no bojo da doutrina liberal e consagrada no 

Code Napoleon, em 1804 e, por sua vez no Código Civil Brasileiro de 1916, teve o 

condão de modificar os poderes do domínio, cuja expressão mais ampla é, sem dúvida, 

o reconhecimento da função social da propriedade, reconhecendo agora as idéias de 

Leon Duguit, da Rerum Novarum e da própria doutrina tomista, que já no século XIII, 

pregava a dupla natureza da propriedade, como direito natural primário, onde cada 

indivíduo tem direito ao acesso a propriedade e como direito natural secundário ( ou 

relativo) onde todos os indivíduos tem o mesmo direito de acesso.” 

Mais especificadamente Carlos Roberto Gonçalves 684 esclarece que: “Verifica-se, 

destarte, que a reintegração em nosso ordenamento dessa modalidade de direito real, 

com nova roupagem, atende a razões de ordem sociológica, cujas origens encontra-se 

na Constituição Federal, que define a existência dos fins sociais da propriedade.” 

Neste mesmo sentido, ponderam Cristiano Chaves de Farias e Nelson 

Rosenvald 685 : 

“Ao contrario dos que possam pensar ser a superfície uma forma de aniquilação do 

direito de propriedade, em razão da inserção de uma titularidade dentro de outra, 

configura-se ela como importante mecanismo destinado não somente a ordenar a 

propriedade urbana e incrementar a sua função econômica pela diversificação nas 

formas de utilização, como também a auxiliar ao atendimento às funções sociais das 

cidades” principalmente pela possibilidade de redução de déficit habitacional, trazendo 

em seu bojo regras de direito Civil e Urbanístico” 

683 

ALMEIDA, Maria Cecília Ladeira de Almeida e ALMEIDA, Washington Carlos de Almeida. DIREITO 

DE SUPERFÍCIE. Disponível em . 

Acesso em: 10/06/2009. 

684 


p. 415. Neste mesmo sentido: PEREIRA,Caio Mario de Silva. Direito Civil, v. 4: Direitos Reais. 18ª ed. Rio 

de Janeiro: Forense, 2004. p. 411. 

685 


Júris, 2007. p. 398. 

235

Sendo assim, podemos afirmar, que o referido instituto é benéfico ao proprietário 

e à coletividade, pois atende nitidamente ao principio constitucional da função social da 

propriedade, sendo também verificado, que em decorrência destes benefícios, é 

utilizada vastamente pela legislação estrangeira como: Portugal; Suíça; Alemanha; 

Itália; Espanha; etc... 686 

Corroborando esta mesma idéia, Diana Coelho Barbosa 687 : 

“... sem duvida, ao relevante papel que esse instituto desempenha, nos países em que se 

encontra positivado, na implementação de uma nova concepção da propriedade 

imobiliária, que surge atrelada a uma função social, preconizado um aproveitamento mais 

efetivo e uma distribuição mais equânime das terras.” 

Sendo que na maioria das vezes, a não regulamentação legislativa deste 

instituto, restringe as pessoas de intensificar referida prática tão importante, tornando 

ainda mais a propriedade social e economicamente aproveitável. 688 

Da real utilidade da superfície, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 689 

descrevem que: 

“Uma das maiores utilidades do direito se superfície é a sua grande densidade economia. 

Uma pessoa poderá construir ou plantar em solo alheio sem a necessidade de adquirir o 

terreno e despender grandes somas de capital, propiciando a concessão de função social 

à propriedade. Por um lado, o superficiário adquire as acessões e explora todas as 

possibilidades financeiras que lhe concede; por outro, evita-se a antieconomicidade da 

propriedade. O proprietário do terreno mantém a titularidade, percebe uma renda pela 

concessão da superfície.” 


2004. v. 4. p. 457. 


2006. p. 14. 


Saraiva, 2003, v. 3. p. 253. 

689 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen 

Júris, 2007. p. 398. 

236

Desta forma, podemos afirmar que a superfície permite uma melhor utilização do 

bem imóvel, pois trata-se de um direito real de fruição ou gozo da coisa alheia 690 . Esse 

instituto dinamiza a propriedade evitando interferência do Estado, transformando uma 

propriedade não aproveitada, em frutífera, principalmente se o proprietário não tiver 

meios para explorá-la. 691 

José Guilherme Braga Teixeira 692 dispõe que a: “A superfície pode, outrossim, 

ter aplicações outras, tais como a construção de fabricas, armazéns, hospitais, teatros, 

museus, policlínicas, sanatórios, conjuntos poli esportivos, hotéis, etc.” 

Acresce ainda o autor que 693 : 

“A superfície, nas formas com que é disciplinada pelas legislações da Europa, dita 

ocidental, pôde e pode atender a existência sociais novas, colaborando para diminuir a 

falta de moradias e para operar uma reformulação agrária. Os diversos países adotaram 

o instituto conforme as peculiaridades locais e o vêm moldando às novas situações 

exigidas pelo progresso” 

Uma das formas de viabilidade deste direito real são as formalizações de 

acordos com particulares ou empresas, concedendo-lhes o uso da superfície de sua 

terra, para que nela haja plantação ou a construção de prédios 694 ; sendo assim, 


Saraiva, 2003, v. 3. p. 253. 

691 Não obstante todas as ponderações aqui elencadas, Paulo Roberto Benasse diverge deste entender 

pelos seguintes motivos: “Temos entendimento divergente, pois o direito superficiário, como instituto 

internacional, tem condão altamente social, na atualidade, onde resolvia os problemas de moradia nas 

grandes cidades, pela construção de residências em terras publicas destinadas a este fim. Por outro lado, 

permitiria a latifundiários urbanos ou rurais, o exercício do direito superficiário como “senhor da terra”, tão 

criticados na Idade Média, criando os “servos da terra” tão criticados na idade média, criando os “servos 

da terra”; obtendo financiamentos para serem assumidos pelos terceiros interessados em construir em 

suas terras, escavizando-os, pela cobrança do preço da terra partilhada, que poderia atingir cifra de dês 

vezes mais cara, como solarium ,e obtendo grande lucro””. BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de 

Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 122. 


1993. 91. 


1993. 102. 


2004. v. 4. p. 461. 

237

conforme se verifica o presente instituto atende as disposições constitucionais quanto a 

presente temática. 

Neste diapasão Marcus Vinicius dos Santos Andrade apregoa que 695 : 

“Nesta linha, o art. 182, § 2º, da Constituição Federal, realça que a propriedade urbana 

cumpre sua função social, quando atende as exigências de ordenação das cidades 

previstas no plano diretor, o que vem reiterado no art. 39, da Lei 10.257/01. O plano 

diretor estabelece, no art. 11, que a propriedade urbana cumpre sua função social ao 

satisfazer as necessidades dos cidadãos, no tocante à qualidade de vida, à justiça social, 

ao acesso universal aos direitos sociais e ao desenvolvimento econômico, bem como à 

compatibilidade do uso da propriedade (a) com infra-estrutura, equipamentos e serviços 

públicos disponíveis, (b) com a preservação da qualidade do ambiente urbano e rural e 

(c) com a segurança. Bem estar e saúde de seus vizinhos” 

Sendo assim, de acordo com o presente escopo ora apresentado, o direito de 

superfície, pode influir positivamente no desenvolvimento do país, pois ajuda diminuir a 

enorme crise habitacional que encontra-se engendrado, quer, em perímetro urbano, ou 

ainda colaborando de modo profícuo para uma efetiva reformulação agrária. 696 

Neste entender Ricardo Pereira Lira esclarece 697 : 

“o direito de superfície é categoricamente jurídica relevante do ponto de vista jurídico 

social, a ser reintroduzida em nosso direito positivo, como indispensável instrumento a 

ser adotado na implantação de uma política racional de utilização do solo urbano e de 

uma reforma agrária efetivamente estrutural” 

Sendo assim, a função social da propriedade rural encontra-se prevista – 

conforme já ponderado anteriormente –, no artigo 182, § 2º, da Constituição Federal, 

695 



696 




697 



238

que define claramente que esta propriedade somente atenderá sua função quando 

simultaneamente segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, atender o 

aproveitamento racional e adequado; a utilização adequada dos recursos naturais 

disponíveis e preservação do meio ambiente; a observância das disposições que 

regulam as relações de trabalho; e sua exploração favoreça o bem-estar dos 

proprietários e dos trabalhadores. 

Referida norma se reproduz no artigo 9º, da Lei 8.629/93 que regulamenta o 

artigo 182, § 2º, da Constituição Federal, bem como seu descumprimento autoriza a 

União desapropriar o imóvel por interesse social, para fins de reforma agrária nos 

termos da legislação vigente. 698 

Entretanto, não somente nestes dispositivos ora apresentados que verificamos o 

relatado. Sendo que podemos constatar ainda em vários trabalhos acadêmicos 

publicados – conforme já apresentado anteriormente – que o direito de superfície terá 

uma efetiva utilização pela sociedade. 

Neste contexto, Osíris Leite Correa discorre 699 : 

“Saber se tal instituto terá grande utilização é tarefa que exige tempo. É preciso que os 

operadores do direito acostumem-se a usar tal novo instituto, assimilem suas vantagens, 

assim eliminando as normais incertezas que a novidade sempre traz. Só assim o direito 

de superfície deixará de ser um punhado de regras hipotéticas, inseridas na codificação 

civil, para ganhar o corpo na realidade fática. O tempo dirá...” 

Não obstante tal ponderação, destarte, inegável se torna dizer, que positivação 

do direito de superfície em nosso ordenamento, com a nova roupagem, atende a razões 

698 



699 


239

de ordem sociológica, cujas origens encontra-se na Constituição Federal, que define 

lidimamente a existência dos fins sociais da propriedade. 700 

Discorre Rodrigo Reis Mazzei 701 : 

“...o direito de superfície, uma das novidades em Direito das Coisas da Codificação de 

2002, que outrora foi tachado de ultrapassado e sem aplicação, foi recodificado, a partir 

da análise de que poderá ser uma ferramenta, útil, com aplicação bem elástica. A 

constatação não se deu apenas pelo legislador responsável pelo Código Civil, mas 

também por aquele que participou do processo legislativo da Lei. 10.257/2001 (Estatuto 

da Cidade), eis que ambos receberam a mesma iluminação constitucinal acerca da 

função social da propriedade” 

Neste mesmo contexto, Luis Guilherme Loureiro 702 dispõe que “... a superfície 

constitui uma inovação importante e pode constituir para a melhor utilização econômica 

e social dos imóveis urbanos e rurais...”, bem como, Ricardo Pereira Lira anota que: 

“Sem sobra de dúvida, avançou-se, notavelmente, com o instituto do direito de 

superfície nos planos jurídico, social, político e econômico.” 703 

Analisando a presente temática mais especificadamente verificando as funções 

que determinados institutos buscam na sociedade, Marise Pessoa Cavalcante pondera 

que: 

Nota-se que essa visão pode ser ampliada. Tudo que existe, criado por Deus, possui 

uma missão que é a realidade indivisível, espiritual, não perceptível aos olhos, porem 

intrínseca ao homem ou a coisa. Assim, a missão da terra é alimentar, do Direito é 

manter a harmonia entre os homens na vida de relação, e assim por diante. Para cumprir 

700 


p. 411. 

701 



Paulo, 2007. p. 154. 

702 



703 


Saraiva, 2003, v. 3. p. 253. 

240

esta missão, tem-se no pleno material a função realidade perceptível e a forma, realidade 

visível. Desta forma cada um desempenha suas funções estereotipadas através, do 

agricultor, do advogado do juiz sempre para cumprir uma missão espiritual. Assim, o que 

deve mover o agricultor é o sentimento de semear a terra é alimentar o povo. A 

retribuição financeira é mera conseqüência desse trabalho. Da mesma forma, o 

legislador, o administrador deve ter como principio ordenador o bem-estar social, a 

paz. 704 

Sendo assim, bem como, por fim, poderíamos questionar qual seria a função o 

social do direito de superfície e como ela se opera na sociedade? A uma das respostas 

resumidamente apresentadas, porem mais assertiva, segundo nosso entendimento é a 

do Ricardo Pereira Lira 705 que baliza a presente temática nos seguintes termos: 

“... o direito de superfície invade o bastião da propriedade, embute a propriedade dentro 

da propriedade: a manipulação ágil, inteligente, desse instrumento com o estado se 

valendo dos recursos do direito privado, operando como um verdadeiro “banco central” 

em uma “câmara de compensação” de direitos de construir (separados do direito de 

propriedade) – formulação que nesse passo seria inadequado e fantasioso expor e 

desenvolver --, tudo isso pode significar, em termos de campo e cidade, uma 

reformulação estrutural do DIRETO DE TER, afim de conduzí-lo a uma forma equânime 

de TER PARA USAR, DE MANEIRA SOCIAL E SOLIDÁRIA.” 


propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. 86 e 87. 



241

CONCLUSÃO 

Conforme verificamos o presente trabalho este tem em sua essência a finalidade 

de trazer à baila, diversos temas contraditórios e polêmicos entre si. Neste sentido 

enfrentamos diversos embates e indagações em relação ao estudo ora abordado, seja 

pela aplicação normativa, doutrinária ou jurisprudencial. 

Em decorrência disto, não se pretendeu por termo final no estudo em tela, bem 

como esgotar-lo, uma vez ser a matéria abrangente e o fato de trazer consigo vários 

outros elementos que esbarram diretamente ou indiretamente com este importante 

instituto denominado direito de superfície. 

Tal justificativa tem como fundamento que todo trabalho acadêmico, quando da 

verificação de um tema ou instituto não é possível fazê-lo sem se confrontar em 

determinadas adesões ou pontos de vista por parte dos pesquisadores. Sendo assim, 

no decorrer deste, se fez necessário, pontuar muitas assertivas referentes ao tema 

delimitado, ponderações estas acostadas em estudos, já conhecidos de diversos 

doutrinadores, bem como extraindo-se todos os itens importantes. 

Porém, sempre que considerado oportuno, não nos furtamos da 

responsabilidade de emitir nosso entendimento sobre cada questão. Para que o 

presente trabalho possa contribuir de algum modo para uma ampla reavaliação do 

tema, verificando as inconsistências e omissões existentes atualmente. 

Superado todos os pontos apresentados no presente trabalho, não poderíamos 

iniciar o presente momento conclusivo, sem fazer constar, que a etimologia da palavra 

Superfície é diferente do direito de superfície. 

242

Neste entender Rima Gorayb 706 pontua ser possível diferenciar a superfície de 

duas formas. A primeira delas como simples termo que é, ou seja, simplesmente 

superfície, este caso pode ser esta interpretada no mesmo sentido da linguagem usual 

já apresentada. Todavia em um segundo momento, temos ainda, a superfície como 

instituto jurídico, que neste caso, emprega-se o termo direito de superfície. 

Neste diapasão, conforme foi verificado entendemos como assertiva tal 

diferenciação do referido instituto, ou seja, o direito de superfície, vai muito alem do 

simples conceito comum ou do termo geral. 

Em um segundo momento, analisando a origem do instituto, e observamos que 

este tem inegavelmente seu primeiro momento no direito Romano 707 , onde o 

proprietário da terra era titular de um direito de propriedade praticamente absoluto, 

praticamente sem restrições ao seu uso e gozo, bem como se beneficiava 

exclusivamente por tudo que fosse acrescido ao solo. 708 

Sendo assim, em Roma, o proprietário de um imóvel, quando acrescida qualquer 

benfeitoria no imóvel – seja na terra ou no seu espaço aéreo –, este seria encampado à 

propriedade como conseqüência lógica do direito de propriedade. 

Porém, em decorrência desta rigidez, tornou-se inconveniente o direito de 

propriedade com este escopo na medida da expansão do território romano o 

desenvolvimento das obras públicas. 709 

706 GORAYB, Rima. O Direito de Superfície São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 20. 

707 Há na doutrina ainda, divergências do momento histórico da criação do direito de superfície, porem 

todas as teorias se adéquam no sentido de afirmar que este instituto foi criado no direito romano. 


Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 20.; GORAYB, 

Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 24 e 25.; BENASSE, Paulo Roberto. O 

Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 16. 


da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 20. CAVALCANTI, Marise Pessoa. 


Renovar. 2000. p. 8. 

243

Verificamos ainda, que o direito de superfície originariamente é um instrumento 

de direito público-administrativo, que com o tempo, se confunde com o direito privado, 

pois inicialmente foi utilizado para a expansão do território romano e posteriormente 

arrematava suas terras a particulares, que se obrigavam ao pagamento de uma contra 

prestação. 710 

Assim, somente no período de Justiniano, o referido instituto se criou das 

mesmas diretrizes delineadoras do direito real, ou seja, um direito de uso e gozo sobre 

imóvel alheio, transmissível, bem como provido de uma ação própria e demais ações a 

eles pertinentes (ações confessatórias e negatórias) 711 . 

Neste diapasão pode-se concluir que em decorrência das novas conjecturas 

sociais romanas do direito de propriedade, ou seja, pelo rigor dos princípios reguladores 

do direito de propriedade, a necessidade de melhoramento quanto o aproveitamento 

das terras conquistadas 712 , a adequação habitacional e a valorização do resultado 

laborativo de quem trabalha nas terras se fez necessária a criação do instituto do direito 

de propriedade. 713 

Entrementes no direito medieval, a interferência no presente instituto foi oriunda 

do povo germânico. Estes tinham, como elemento basilar social a peregrinação, e 


Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 17.; BENASSE, 

Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 22. 

711 Neste sento; TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 


Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256 e 257; RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1ª 

ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 861.; LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio 

de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 

23.; CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social da 

propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 9.; TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de 

Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 19.: ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. 






244

assim modificando alguns conceitos e critérios fundamentais referentes ao binômio 

construtor/produtor e proprietário do solo. 714 

Neste sentido pontua com exatidão Diana Coelho Barbosa: 715 “O princípio do 

trabalho, contraposto ao princípio da acessão, caracterizaria o reconhecimento da 

propriedade superficiária não só na era medieval mas também nos codificações 

modernas.” 

Em decorrência desta evolução histórica o direito de superfície se amoldou ao 

novo fato social transformando-se de um direito real para se tornar o instituto mais 

equânime ao apresentado inicialmente. 716 

Não obstante, o avanço do instituto referido instituto ter ocorrido, este, em 

decorrência dos mesmos acontecimentos históricos já apresentado aqui, sofreu uma 

grande perda, e tornou-se repúdioso perante a sociedade em decorrência dos abusos 

cometidos pelos proprietários do solo. 717 

Verificada, a nítida repudia da aplicação do instituto, tão vislumbrada pela 

sociedade naquele período, no o direito português isso não ocorrera. Pois Marquês de 

Pombal, verificando todos os excessos ocorridos em todos os territórios restringiu os 

714 


Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 27 e 28.; 


2006. p. 149. CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função 

social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 9.; BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de 

Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 29.; TEIXEIRA, José Guilherme 

Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 22. ANDRADE, Marcus 

Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 37 

715 


2006. p. 26. 

716 



717 

Neste sentido; AZEVEDO, Adriano Barcelos de. O direito real de superfície e o seu reingresso no 

ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em . 

Acesso em: 10/06/2009. VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO DE SUPERFÍCIE: Origem histórica. 

Conceito. Particularidades. Disponível em . 

Acesso em: 10/06/2009.; TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: 

Revista dos Tribunais, 1993. p. 25. 

245

poderes dos senhores feudais, limitando assim, as exigências vantajosas e outros 

abusos cometidos por estes. 718 

Desta forma, não obstante o direito se superfície ter evoluído até então, este 

sofrera uma grande perda em função da sua indevida utilização por parte dos 

proprietários dos solos. Todavia desde que devidamente, aplicado o direito de 

superfície é um instituto adequado que atende vários preceitos de aplicabilidade que 

verificaremos a seguir. 

Superada esta evolução, ao analisarmos o direito de superfície no Direito Pátrio 

verificamos que este reflete à realidade de sua evolução, no sentido que este encontrou 

sucedâneo na divisão propriedade (dominium utile)” 719 , bem como incorporamos o 

Brasil enquanto colônia portuguesa, encontrava-se sobre a égide dos diplomas legais 

de Portugal 720 , até a entrada em vigor da Lei n. 1.237 de 24 de setembro de 1864 

(Teixeira de Freitas), que excluiu inicialmente o direito de superfície do direito nacional. 

Em continuidade, podemos anotar que foram conseguintes, três as 

oportunidades de implementação do presente instituto na legislação nacional. 

A primeira tentativa, foi a elaboração no Código Civil de 1916 que não obstante, 

a importância do instituto, este, foi descartado pelo legiferante nacional por não haver 

interesse ou utilidade do instituto. 721 A segunda tentativa, mais expressiva, com 

previsão expressa em seu projeto, porém rejeitada pelo legislativo, foi o projeto de 

Orlando Gomes e por fim, -- porem não a primeira legislação vigente –, a terceira e 

vitoriosa pretensão fora a segunda redação do Anteprojeto do Código Civil de 2002. 




719 PEREIRA,Caio Mario de Silva. Direito Civil, v. 4: Direitos Reais. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 

p. 243. 


1993. p. 45. 

721 Neste sentido: CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da 

função social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000.p. 30.; BENASSE, Paulo Roberto. O Direito 

de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 16.; ANDRADE, Marcus Vinícius 

dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 49. 

246

Superado o estudo da etimologia do direito de superfície, bem como da evolução 

história deste, se faz necessário verificar ainda, a legislação alienígena. 

A referida analise, tem como fundamento, que este instituto foi recentemente 

introduzido no sistema jurídico pátrio e sua prática pouco difundida até então. 722 Sendo 

assim, à analise da legislação alienígena se faz de suma importância e apoio 

interpretativo nos questões controvertidas no direito doméstico. 723 

Em continuidade, quando enfrentamos o presente estudo utilizamos como critério 

metodológico três bases elementares. A primeira delas dispõe que verificaremos tão 

somente, a legislação positiva no direito correlato. Pois a análise do direito alienígena é 

muito mais profunda e complexa. 

Em um segundo momento, não foi realizada no segundo capítulo, a comparação 

das legislações correlatas sob a luz do direito pátrio positivado e por fim o último corte 

metodológico necessário e pertinente para o presente estudo, refere-se aos direitos 

socialistas e aos direitos pertencentes ao Common Law que não forma analisados. 

No referido tópico verificamos ainda, que independentemente da origem 

legislativa, ou seja, em todos os países analisados, mesmo que indiretamente, pode ser 

observada a intenção do legiferante no atendimento da função social da propriedade. 

Corroborando esta mesma idéia, Diana Coelho Barbosa 724 : “... sem duvida, ao 

relevante papel que esse instituto desempenha, nos países em que se encontra 

positivado, na implementação de uma nova concepção da propriedade imobiliária, que 

722 



Paulo, 2007. p. 42. 

723 


724 


2006. p. 14. 

247

surge atrelada a uma função social, preconizado um aproveitamento mais efetivo e uma 

distribuição mais equânime das terras.” 

No tópico da “A constitucionalização de Direito Civil” 725 demonstramos sua devida 

importância em nosso ordenamento jurídico pátrio, uma vez ser profunda a sua 

influência no princípio da função social da propriedade e do direito de superfície. 

Quando tratamos deste tema, concluímos que sua origem histórica se deu por 

fatos históricos, políticos e sociológicos apregoados no presente trabalho, todavia foi no 

início do Século XIX, mais especificadamente, com as Constituições Mexicana (1917) e 

Alemã (1919) iniciou-se uma nova proposta legislativa intervencionista nas relações 

privadas, denominado de Constitucionalismo. 

Neste sentido explica Leo van Holthe que 726 : 

“inspirados nos princípios liberais, nos ideais de uma sociedade política fundada no 

contrato social (Locke e Rosseau), numa ordem jurídica inspirada na razão humana 

(Iluminismo) e nos postulados da liberdade e fraternidade, o movimento do 

constitucionalismo trouxe este novo formato de Constituição (um documento escrito e 

rígido, que estrutura o Estado e limita o seu poder através de princípio da separação dos 

poderes e da previsão de direitos fundamentais), fazendo surgir o chamado Estado 

Liberal, Estado de Direito ou Estado constitucional”. 

Desta monta, que se faz necessário entender um novo direito que deve ser 

aplicado nas relações privadas, ou seja, não podemos negar a existência da codificação 

Constitucional. Instituo este, que indiscutivelmente deve nortear das demais relações 

criando assim princípios e regras constitucionais norteadoras para as demais 

legislações infraconstitucionais 727 . 


726 Direito Constitucional, p. 3. 

727 Ibid., p.41. “Para chegar à plenitude desta concepção, é necessário mudar a forma de raciocinar do 

operador do direito. Não se pode, de forma alguma, relegar à Constituição o papel da Carta de Intenções, 

ou de mera folha de papel, na imagem já referida, divulgada por Ferdinand Lassale. O interprete não 

pode continuar a vislumbrar os princípios constitucionais como meros princípios políticos, como produto 

de uma demagogia não concretizável. Deve-se voltar, aqui, ao conceito de vontade de Constituição, de 

248

Podemos verificar ainda, que a presente codificação Constitucional apresentada 

também permeou o Código Civil, que teve como unidade basilar, disciplinar os 

particulares em suas relações, todavia, como notório se faz, emplacou nos mesmos 

moldes principiológicos implementados pela Constituição Federal de 1988. 

Em continuidade, verificamos ainda, os princípios norteadores que emplacaram a 

nova hermenêutica no âmbito Civil, enfatizando ainda os reflexos do principio da 

solidariedade social prevista na Carta Magna. 

Nesse sentido, completa o Flávio Tartuce 728 : 

“... a mesma onda de solidariedade social que se abateu sobre a Constituição também o 

fez sobre o Código Civil, fazendo com que os dois diplomas acabassem por interagir de 

uma forma totalmente nova, muito diferente da forma tradicional de convivência entre 

eles” 

Em decorrência disto, avistamos um novo diploma Civil, nunca desbravado 

antes. Um diploma, que interage com os princípios Constitucionais, pois aplica-se e 

observa-se referências apregoadas na Carta Maior como a dignidade da pessoa 

humana. 

Tal convergência, como já pontuado esta condicionada à própria evolução 

humana, no próprio ordenamento jurídico, onde se verifica alterações no Direito Privado 

e Direito Público. 

Nasceu então uma ideologia para o Direito Civil que merece destaque, e nos 

ensina Maria Celina Bodin de Moraes 729 neste sentido: 

força normativa da Constituição, reconhecendo-se o caráter auto-aplicável dos princípios constitucionais 

e a importância de realizá-los, de torná-los efetivos.” 

728 


Acesso em: 10/06/2008. 

729 

A caminho de um Direito Civil Constitucional, p. 25. 

249

“... a separação do direito em público e privado, nos termos em que era posta pela 

doutrina tradicional, há de ser abandonada. A partição, que sobrevive desde os romanos, 

não mais traduz a realidade econômico-social, nem corresponde à lógica do sistema, 

tendo chegado o momento de empreender a sua reavaliação.” 

Com a referida anotação podemos extrair que os conceitos de relacionamento 

entre o direito público e privado antigos, estão ultrapassados uma vez que ambos, na 

sociedade contemporânea, não mais se compreendem em categorias distintas, mas sim 

que elas se interpenetram. 

De toda esta dilação, podemos afirmar legitimamente que não estamos criando 

uma nova codificação, ou ainda, dilatando de forma negligente os liames obrigacionais 

privados. Estamos sim, buscando uma aplicabilidade hermenêutica cujo paradigma é o 

patamar constitucional, este, que visa garantias individuais e coletivas necessárias para 

a manutenção do atual status quo que se encontra a sociedade moderna. 

Outro aspecto de grande relevância, no presente estudo, são os princípios 

fundamentais 730 do Código Civil de 2002. Referidos princípios conforme dispostos foram 

fecundados pelo festejado Miguel Reale sendo eles os princípios da eticidade, 

socialidade e operabilidade na Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 

Destes referidos princípios, podemos concluir que estes são de imensurável 

valia, pois sem a observação destes, não poderíamos interpretar e verificar de forma 

correta o Direito Civil 731 , bem como, os seus resultados casuísticos para a sociedade 

tudo em consonância à função social da propriedade. 

Verificado os instrumentos e requisitos de cumprimento da função social da 

propriedade que podemos, que concluir que são numerosos. Analisamos ainda os 

destaques oriundos do texto constitucional vigente, em um segundo momento, os 

730 Miguel Reale, Visão Geral do Novo Código Civil, Disponível em: 

, Acesso em: 10/06/2008. 


250

principais dispositivos apresentados pelo novo Código Civil de 2002 e finalmente, um 

breve arrazoado das demais legislações infraconstitucionais tendo em vista. 

Dentre todos destes instrumentos para o cumprimento da função social da 

propriedade, elevamos ao cume à presente temática, ou seja, o direito de superfície que 

conforme concluímos este é um dos direitos reais imobiliários limitados sui generis, 

porém com seus contornos específicos diferenciados de qualquer outro direito real, que 

nele é possível construir ou plantar e manter a construção ou plantação, com o 

respectivo valor econômico – tendo em vista que este pode ser comercializado ou ainda 

gravado de ônus real – em caráter acessório e temporal. 

Ventilamos ainda, que parte da doutrina defende que há o afastamento do 

principio superfícies solo cedit (a superfície acompanha o solo), criando assim, um 

fenômeno de superposição de duas propriedades distintas, pois enquanto o 

superficiário for proprietário das construções ou plantações realizadas, o fundeiro 

continuará tendo a propriedade do terreno. 732 

Todavia, esta não é a disposição legal vigente, pois o direito de superfície não 

cria uma propriedade resolúvel conforme aponta parte da doutrina 733 , bem como 

conforme já pontuado anteriormente, a natureza jurídica do direito em tela é 

inegavelmente um direito real imobiliário limitado o que afasta tal possibilidade. 

Apregoamos ainda, um dos pontos mais combatidos na doutrina relacionada aos 

dois diplomas infraconstitucionais que regulam a mesma disciplina jurídica, sendo eles 

os artigos 1.367 a 1.377 do Código Civil de 2002 e o Estatuto da Cidade em seus 

artigos 21 a 24. 

Assim, no caso em tela, temos em vigor, um conflito de normas – conforme já 

apontado – relacionado ao Direito Intertemporal e de conflitos de normas. Que 

732 Neste sentido: LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de 

planificação urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 299.; CHAVES DE FARIAS, Cristiano; 

ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 397. 


251

entendemos como mais assertiva, a interpretação fundamentada no microssistema, ou 

seja, aplicando o diálogo destas duas fontes 734 , e sendo assim, entendemos que em 

princípio, aplicamos o Código Civil quando tratamos de relações privadas e aplicaremos 

subsidiariamente o Estatuto da Cidade, quando tratarmos da política de 

desenvolvimento urbano. 

Concluímos ainda, que nos termos do verificado na doutrina 735 , há cinco tipos de 

modalidades de concessão do direito de superfície, sendo elas respectivamente: 

Simples; Social; Para reconstrução; Para construção, ad aedficandum; e por cisão, bem 

como os modos de constituição e transferência podem ser derivadas ou originária. 

Ainda nesta esteira, quando tratamos da forma originária de concessão, diante 

de todas as manifestações doutrinárias ora apregoadas, não obstante, na prática, será 

árdua a distinção do animus daquele que possui com intenção de proprietário, daquele 

que exerce a posse a titulo de superficiário, não é possível refutar a existência de um 

possuidor ter somente animus domini inerente a superfície, sendo assim, possível 

admitir o usucapião do direito de superfície. 

Em continuidade, conforme verificamos, o objeto do direito de superfície, diverge 

do Código Civil para o Estatuto da cidade. Pois em quanto este, refere-se as acessões 

e benfeitorias 736 , aquele realiza-se, quando da plantações e construções 737 . 

Nos termos do observado, Flavio Tartuce e José Fernando Simão 738 pontuam: 

734 

Sobre este tema, indicamos a doutrina da Professora Claudia Lima Marques: Claudia Lima Marques; 



735 


2002. p. 94 – 96. 

736 

Art. 24. Extinto o direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno domínio do terreno, bem como 

das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, independentemente de indenização, se as partes não 

houverem estipulado o contrário no respectivo contrato. 

737 



Imóveis. 

738 


252

“Seguindo noções da Teoria Geral do Direito Civil, as diferenças são claras. Se os 

acréscimos decorrem da natureza, não se trata de benfeitorias, mas sim de acessões 

naturais. Da mesma forma, tratando-se de obras novas (e não acréscimos), estaremos 

diante de acessões artificiais (v.g., semente lançada ao solo e edifício construído)” 

Porem, não obstante a louvável e correta à distinção entre os referidos institutos, 

entendemos 739 , que tal distinção – quanto aos seus efeitos –, do termo final da 

concessão da superfície serão os mesmos, ou seja, o proprietário ira sempre adquirir 

todos os acessórios ao fim da concessão. 

No que tange a necessidade de acessibilidade ao objeto da superfície caso seja 

necessária a implantação de uma servidão, para que o superficiário tenha acesso as 

benfeitorias concluímos que esta será possível nos termos da legislação comparada, 

bem como desde que prevista no contrato de concessão. 

Verificamos ainda a superfície por cisão, sendo que referida forma de instituição, 

tem como objeto um prédio já erigido 740 , ou seja, existente que se objetiva a 

constituição da superfície para que o superficiário o conserve, reforme ou ainda 

amplie. 741 

Nesta esteira concluímos que não há como sustentar a impossibilidade da não 

utilização 742 desta forma de constituição por pelas motivações fundamentadas, bem 

como sua utilização prática é fundamental para os imóveis históricos tombados que 

necessitam de benfeitorias, conservação ou de reforma. 

739 


Método, 2008. p. 340. 

740 


2002. p. 94 e 95. 

741 


742 



253

Outro ponto relevante quanto ao objeto, se verifica com a constituição da 

denominada sobreelevação da superfície, ou seja, a instituição de uma outra superfície 

sobre a já existente. 743 

O presente instituto, pode ser uma ferramenta importante para a regularização 

de algumas situações inadequadas perante o atual sistema legal e registrário – dentre 

elas a Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73) – vigente. Porem, entendemos como 

mais assertiva, a teoria que abranda possibilidade de existir outros direitos reais, 

criados por novas leis emergentes o que não encontra guarida no presente caso, 744 

bem como uma alternativa para resolução desta situação seria a reforma legislativa 

para acrescer esta importantíssima forma de constituição de direito de superfície. 

Da ocupação do subsolo e do espaço aéreo, concluímos que não obstante haver 

distinção entre o Código Civil e o Estatuto da Cidade uma vez que ambos dispositivos, 

o que se objetiva inicialmente é a proteção do patrimônio público da União, bem como o 

proprietário do imóvel quando do recebimento da exploração extrativista, observamos 

ainda, que o Projeto Lei 276/2007 a harmoniza o conflito entre os institutos. 

Quatro outras particularidades importantíssimas do referido instituto também 

foram analisadas, sendo elas: a impossibilidade de pagamento do laudêmio, a duração 

do direito de superfície, o cânon superficiário ou solarium e por fim os encargos e 

contribuições. 

Analisando estas particularidades, concluímos respectivamente que a 

impossibilidade de pagamento do laudêmio ou qualquer outro similar quando da 

constituição ou transferência por ato oneroso do direito de superfície 745 é correta, bem 

743 


Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 305 – 306. 

744 




745 


1993. p. 83. 

254

como a restituição do valor quando auferido, é devida sob pena de enriquecer sem justa 

causa do esforço e trabalho alheio. 

Quando da duração do direito de superfície concluímos que devemos aplicar 

Código Civil quando tratamos de relações privadas e aplicaremos subsidiariamente o 

Estatuto da Cidade, quando tratarmos de política de desenvolvimento urbano. 

Outro ponto latente, que não pode deixar de ser ventilado é determinar qual seria 

o prazo máximo ou limite para a instituição da superfície? Referente a presente 

indagação concluímos que com base no que determina o Código Civil, não obstante 

estarmos diante de uma norma de ordem pública, o Legislador disponibilizou um 

instrumento, pelo qual as próprias partes possam em comum acordo instituir a 

superfície pelo prazo que entenderem mais adequados de acordo com suas 

necessidades. 

No que tange o cânon superficiário ou solarium concluímos que em um primeiro 

momento, podemos afirmar que o núcleo da superfície é o tempo de sua vigência tendo 

em vista realização – ou não – de benfeitorias acrescidas no imóvel, já em um segundo 

momento o cânon superficiário ou solarium como uma complementação da primeira 

premissa fundamental. 

Referente a responsabilidade do pagamento dos encargos e contribuições, em 

suma, concluímos como assertivo a alteração legislativa, para amoldar-se aprovado 

pelo Conselho da Justiça federal. Pois ambos apontamentos, objetivam se amoldar ao 

critério já existente do Estatuto da Cidade que visa e assegura a liberdade de contratar 

e assim possivelmente atender de forma mais assertiva tanto a função social desta 

concessão como a função social da propriedade. 

Em continuidade, bem com relação ao direito de preferência, incisiva no 

particular, as disposições legislativas – que entendemos como corretas – no sentido de 

255

que em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície é garantido o referido 

direito. 746 

Porém, legislador ordinário assim como o fez o patrício 747 , estabeleceu as regras 

para a efetivação de um direito tão importante como este para o presente instituto. 748 

Sendo assim, não obstante haver outras correntes doutrinárias, concluímos como 

mais assertivo a teoria do direito de preferência encabeçada por Flavio Tartuce e 

Fernando José Fernando Simão no sentido de aplicarmos sucessivamente e 

inicialmente a Lei de Locação – Lei 8.245/1991 quando tratamos dos procedimentos 

746 


2002. p. 108i. 

747 

Código Civil Português. Artigo 1535.º (Direito de preferência) É aplicável ao direito de preferência o 

disposto nos artigos 416.º a 418.º e 1410.º. Artigo 416.º (Conhecimento do preferente) 1. Querendo 

vender a coisa que é objecto do pacto, o obrigado deve comunicar ao titular do direito o projecto de venda 

e as cláusulas do respectivo contrato. 2. Recebida a comunicação, deve o titular exercer o seu direito 

dentro do prazo de oito dias, sob pena de caducidade, salvo se estiver vinculado a prazo mais curto ou o 

obrigado lhe assinar prazo mais longo. Artigo 417.º (Venda da coisa juntamente com outras) 1. Se o 

obrigado quiser vender a coisa juntamente com outra ou outras, por um preço global, pode o direito ser 

exercido em relação àquela pelo preço que proporcionalmente lhe for atribuído, sendo lícito, porém, ao 

obrigado exigir que a preferência abranja todas as restantes, se estas não forem separáveis sem prejuízo 

apreciável. 2. O disposto no número anterior é aplicável ao caso de o direito de preferência ter eficácia 

real e a coisa ter sido vendida a terceiro juntamente com outra ou outras. Artigo 418.º (Prestação 

acessória) 1. Se o obrigado receber de terceiro a promessa de uma prestação acessória que o titular do 

direito de preferência não possa satisfazer, será essa prestação compensada em dinheiro; não sendo 

avaliável em dinheiro, é excluída a preferência, salvo se for lícito presumir que, mesmo sem a prestação 

estipulada, a venda não deixaria de ser efectuada, ou que a prestação foi convencionada para afastar a 

preferência. 2. Se a prestação acessória tiver sido convencionada para afastar a preferência, o preferente 

não é obrigado a satisfazê-la, mesmo que ela seja avaliável em dinheiro. 

748 

No direito de superfície há também direito de preempção ou preferência, tanto no caso de alienação 

do imóvel como de cessão do direito de superfície (art. 1.373 do Código Civil; art. 22 do Estatuto da 

Cidade). Essa preferência atende tendência natural de extinção de direito real sobre coisa alheia, 

tornando a propriedade plena. No primeiro caso terá preferência o superficiário e, no segundo, o 

proprietário, em igualdade de condições com terceiros. A finalidade desse direito de preempção é 

consolidar a propriedade em um único titular, quando possível. O Código não disciplina no capítulo 

específico a forma pela qual deve operar a preferência. O proprietário ou o superficiário deve tomar 

conhecimento da proposta respectiva para poder exercer sua preempção tanto por tanto. A preempção 

ou preferência é regulada no atual Código nos arts. 513 e seguintes. O art. 517 se refere ao prazo de 60 

dias para os imóveis, para o exercício da prelação, após a notificação. Quando não for concedido esse 

direito de preferência, responderá aquele que deixou de concedê-la por perdas e danos, respondendo 

também, solidariamente o adquirente, se tiver agido de má-fé (art. 518). Não existe possibilidade de o 

preterido nessa preempção depositar o preço e haver para si a coisa, como autoriza expressamente, por 

exemplo, a Lei do Inquilinato. Não há dispositivo na lei que autorize que o direito de preferência na 

superfície tenha natureza de direito com efeito real. A situação fica, portanto, no âmbito dos direitos 

obrigacionais. VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO DE SUPERFÍCIE: Origem histórica. Conceito. 

Particularidades. Disponível em . Acesso em: 

10/06/2009. 

256

iniciais da parte, que quer transferir seu direito de propriedade ou superfície, bem como 

em um segundo momento o artigo 504 do Código Civil quando da inobservância do 

direito de superfície. 749 

A extinção do direito de superfície, em regra se consolida em todos os direitos 

inerentes a propriedade ao fundieiro ou fundeiro decorrente por força de lei ou do 

próprio contrato 750 , bem como tanto no Código Civil, como no Estado da Cidade, não 

elencam um rol taxativo das formas de extinção assim como o fez o Código Civil 

Português 751 . 

Tal providência foi assertiva segundo nosso entender, pois não há 

engessamento do instituto quando da sua extinção. Todavia, não obstante ser assertiva 

a referida disposição legal, esta traz consigo ainda, um pequeno infortúnio. Pois, 

quando da verificação da extinção do direito de superfície há na doutrina diferentes 

classificações e denominações para os mesmos eventos extintivos. 752 

Não obstante elencamos como mais importantes as seguintes formas de 

extinção do direito de superfície: inadimplemento das obrigações assumidas pelas 

partes, pelo termo final, pela consolidação, pelo distrato, por denuncia de uma das 

partes e pela desapropriação. 

749 


Método, 2008. p. 337. 

750 



751 

1410.º CAPÍTULO IV Extinção do direito de superfície Artigo 1536.º (Casos de extinção) 1. O direito de 

superfície extingue-se: a) Se o superficiário não concluir a obra ou não fizer a plantação dentro do prazo 

fixado ou, na falta de fixação, dentro do prazo de dez anos; b) Se, destruída a obra ou as árvores, o 

superficiário não reconstruir a obra ou não renovar a plantação, dentro dos mesmos prazos a contar da 

destruição; c) Pelo decurso do prazo, sendo constituído por certo tempo; d) Pela reunião na mesma 

pessoa do direito de superfície e do direito de propriedade; e) Pelo desaparecimento ou inutilização do 

solo; f) Pela expropriação por utilidade pública. 2. No título constitutivo pode também estipular-se a 

extinção do direito de superfície em conseqüência da destruição da obra ou das árvores, ou da 

verificação de qualquer condição resolutiva. 3. À extinção do direito de superfície, nos casos previstos 

nas alíneas a) e b) do n.º 1, são aplicáveis as regras da prescrição. 

752 


1993. p. 85. 

257

Outro apontamento importante, relaciona-se com as garantias reais constituídas 

eventualmente pelo superficiário. Importante observar, que assim como ocorre na 

legislação estrangeira, ou seja, no direito português, no italiano, no espanhol, que 

dispõe respectivamente nos artigos 1539, I do Código Civil Português; 954, primeira 

parte do, Código Civil italiano e art 289, 4 da Ley Del régimen Del suelo, quando da 

extinção do direito real de superfície, todos os demais gravames que neles conterem 

serão, também extintos. 753 

Concluímos conforme disposição majoritária da doutrina que este instituto, 

soluciona inúmeros situações não emplacadas pelo Código Civil de 1916, onde ficavam 

as partes limitadas a outros institutos como o arrendamento, à locação ou até utilizar 

praticas informais, com resultados via de regra insolúveis, que acabam, quando muito, 

em perdas e danos. 754 

Neste sentido Caio Mario da Silva Pereira 755 : “O “direito de superfície” é um 

destes institutos que os sistemas jurídicos modernos retiram das cinzas do passado, 

quando não encontram fórmulas novas para disciplinar relações jurídicas impostas 

pelas necessidades econômicas ou sociais.” 

Tanto é assim, que é possível solucionar em parte, o problema da falta de 

habitação e o do não-aproveitamento devido do solo urbano e rural, atendendo o 

princípio da função social da propriedade 756 . 

Neste pensar Marcus Vinicius dos Santos Andrade 757 aponta: 


Curitiba: Juruá, 2006. p. 112.; ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e 

do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 160. 


Saraiva, 2003, v. 3. p. 252. 

755 PEREIRA,Caio Mario de Silva. Direito Civil, v. 4: Direitos Reais. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 

p. 243. 


2004. v. 4. p. 457. 



258

“Compete-lhe o interesse em adequar a propriedade ao conjunto social, usando-a, 

organizando-a e ordenando-a de forma útil a comunidade. O sentimento do social, na 

propriedade, mais se identifica quanto aos meios de produção empresarial, na cidade e 

no campo, como diretriz básica da atividade econômica. A função social qualifica e 

justifica a propriedade, publica e privada.” 

Concluímos ainda, que a superfície permite uma melhor utilização do bem 

imóvel, pois trata-se de um direito real de fruição ou gozo da coisa alheia 758 . Esse 

instituto dinamiza a propriedade evitando interferência do Estado, transformando uma 

propriedade não aproveitada em frutífera, principalmente se o proprietário não tiver 

meios para explorá-la. 759 

Em vários trabalhos acadêmicos publicados, foi verificado e ponderado queo 

direito de superfície terá uma efetiva utilização pela sociedade. 

Observando esta assertiva, Osíris Leite Correa discorre 760 : 

“Saber se tal instituto terá grande utilização é tarefa que exige tempo. É preciso que os 

operadores do direito acostumem-se a usar tal novo instituto, assimilem suas vantagens, 

assim eliminando as normais incertezas que a novidade sempre traz. Só assim o direito 

de superfície deixará de ser um punhado de regras hipotéticas, inseridas na codificação 

civil, para ganhar o corpo na realidade fática. O tempo dirá...” 

758 


Saraiva, 2003, v. 3. p. 253. 

759 

Não obstante todas as ponderações aqui elencadas, Paulo Roberto Benasse diverge deste entender 

pelos seguintes motivos: “Temos entendimento divergente, pois o direito superficiário, como instituto 

internacional, tem condão altamente social, na atualidade, onde resolvia os problemas de moradia nas 

grandes cidades, pela construção de residências em terras publicas destinadas a este fim. Por outro lado, 

permitiria a latifundiários urbanos ou rurais, o exercício do direito superficiário como “senhor da terra”, tão 

criticados na Idade Média, criando os “servos da terra” tão criticados na idade média, criando os “servos 

da terra”; obtendo financiamentos para serem assumidos pelos terceiros interessados em construir em 

suas terras, escavizando-os, pela cobrança do preço da terra partilhada, que poderia atingir cifra de dês 

vezes mais cara, como solarium ,e obtendo grande lucro””. BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de 

Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 122. 

760 


259

Não obstante tal ponderação, é inegável para nós que a positivação do direito de 

superfície em nosso ordenamento, com nova roupagem, atende a razões de ordem 

sociológica, cujas origens encontra-se na Constituição Federal, bem como define 

lidimamente a existência dos fins sociais da propriedade. 761 

Com base nestes atuais instrumentos jurídicos vigentes como tão amplamente 

demonstrado, o instituto do direito de superfície é capaz de atender de forma clara e 

lidima o principio constitucional da função social da propriedade e sendo assim 

concluímos que é possível atender um principio fundamental por meio da aplicação de 

um determinado instituto, o qual seja direito de superfície. 

761 


p. 411. 

260

ANEXO 01 

Comparativo entre as Leis n. os 10.257/01 (Estatuto da Cidade) e 10.406/02 (Código Civil) 

Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem 

o direito de construir ou de plantar em seu terreno, 

por tempo determinado, mediante escritura pública 

devidamente registrada no Cartório de Registro de 

Imóveis. 

Parágrafo único. O direito de superfície não 

autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao 

objeto da concessão. 

Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita 

ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o 

pagamento será feito de uma só vez, ou 

parceladamente. 

Art. 1.371. O superficiário responderá pelos 

encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel. 

Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se 

a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus 

herdeiros. 

Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo 

concedente, a nenhum título, qualquer pagamento 

pela transferência. 

Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do 

direito de superfície, o superficiário ou o 

proprietário tem direito de preferência, em 

igualdade de condições. 

Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a 

concessão se o superficiário der ao terreno 

destinação diversa daquela para que foi concedida. 

Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário 

passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, 

construção ou plantação, independentemente de 

indenização, se as partes não houverem estipulado 

o contrário. 

Art. 1.376. No caso de extinção do direito de 

261 

Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a 

outrem o direito de superfície do seu terreno, por 

tempo determinado ou indeterminado, mediante 

escritura pública registrada no cartório de registro de 

imóveis. 

§ 1o O direito de superfície abrange o direito de 

utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo 

ao terreno, na forma estabelecida no contrato 

respectivo, atendida a legislação urbanística. 

§ 2o A concessão do direito de superfície poderá ser 

gratuita ou onerosa. 

§ 3o O superficiário responderá integralmente pelos 

encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade 

superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à 

sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e 

tributos sobre a área objeto da concessão do direito 

de superfície, salvo disposição em contrário do 

contrato respectivo. 

§ 4o O direito de superfície pode ser transferido a 

terceiros, obedecidos os termos do contrato 

respectivo. 

§ 5o Por morte do superficiário, os seus direitos 

transmitem-se a seus herdeiros. 

Art. 22. Em caso de alienação do terreno, ou do 

direito de superfície, o superficiário e o proprietário, 

respectivamente, terão direito de preferência, em 

igualdade de condições à oferta de terceiros. 

Art. 23. Extingue-se o direito de superfície: 

I – pelo advento do termo; 

II – pelo descumprimento das obrigações contratuais 

assumidas pelo superficiário. 

Art. 24. Extinto o direito de superfície, o proprietário 

recuperará o pleno domínio do terreno, bem como

superfície em conseqüência de desapropriação, a 

indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, 

no valor correspondente ao direito real de cada 

um. 

Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por 

pessoa jurídica de direito público interno, rege-se 

por este Código, no que não for diversamente 

disciplinado em lei especial. 

262 

das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, 

independentemente de indenização, se as partes não 

houverem estipulado o contrário no respectivo 

contrato. 

§ 1o Antes do termo final do contrato, extinguir-se-á o 

direito de superfície se o superficiário der ao terreno 

destinação diversa daquela para a qual for concedida. 

§ 2o A extinção do direito de superfície será averbada 

no cartório de registro de imóveis.

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ADI-MC Medida Cautelar na Ação Direita de Inconstitucionalidade 

Art. Artigo 

Arts. Artigos 

BGB Código Civil Alemão 

Câm. Câmara 

Cood. Coordenação 

CC Código Civil 

CC/1916 Código Civil de 1916 

CCPor Código Civil Portugues 

CPC Código de Processo Civil 

CF Constituição Federal 1988 

CJF/STJ Conselho Justiça Federal 

C/C Combinado 

DF Distrito federal 

Dês. Desembargador 

n.º Número 

NR Nova redação 

orgs Organizadores 

TJ/BA. Tribunal de Justiça da Baia 

In: Disponível em 

v. Volume 

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A FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO DE SUPERFÍCIE - Fadisp

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