A FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO DE SUPERFÍCIE - Fadisp

Antes de adentrarmos à análise do instituto propriamente dito, de suma
importância, é se salutar que a constituição – como teoria geral do direito –, em especial
o de superfície, alemão é similar ao sistema jurídico pátrio, ou seja, para que ocorra a
constituição do direito de superfície há duas fazes, sendo a primeira a estipulação do
direito real em instrumento solene nos termos da legislação, bem como se faz
necessário ainda um posterior ato de registro deste título, junto ao Cartório de Registro
de Imóveis competente.
Nesta esteira Luiz Guilherme Loureiro 124 `:
“Os direitos reais sobre bens imóveis – aí incluído o direito de superfície – são
constituídos, transmitidos ou onerados, nos atos ``entre vivos``, pelo inscrição do título no
Registro de Imóveis. Há, portanto, duas fases na constituição ou aquisição do direito de
superfície: a estipulação do direito real no contrato e o registro deste título, que serve de
suporte ao direito real respectivo, no Ofício de Registro de Imóveis. (...) O direito
brasileiro segue, assim, tal como ocorre com o direito alemão, o princípio da inscrição.
Segundo esse princípio, a constituição, transmissão e extinção dos direitos reais sobre
imóveis, por ato inter vivos, só se operam com a inscrição no Registro de Imóveis.”
Superada esta verificação, veramos os principais pontos referentes ao direito de
superfície em vigor no direito alemão.
Conforme conceitua Ricardo Pereira Lira 125 :
“O direito de superfície é o direito de ter uma edificação sobre o solo alheio. O direito há
de referir-se à totalidade da edificação, não sendo possível restringi-lo a uma parte dela,
nem mesmo a um pavimento do edifício. Ter a edificação, no caso, abrange em si a
que destrói a construção. §§ 1017 - /* (1) Für das Erbbaurecht gelten die sich auf Grandstücke
beziehenden Vorschiften. (2) Die für den Erwerb des Eigentums und die Ansprüche aus dem Eigentum
geltenden Vorschriften fiden auf das Erbbaurecht entsprechende Anwendung. §§ 1017 - /* Para o direito
de superfície valem as disposições referentes as propriedades. Se aplicam ao direito de superfície as
disposições existentes para a aquisição da propriedade e para as pretensões derivadas da mesma.
124 Loureiro, Luiz Guilherme. Direitos Reais, p.277.
125 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito
da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.38.
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