A FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO DE SUPERFÍCIE - Fadisp

Em decorrência da referida disposição legal, foram formadas duas correntes
teóricas que tratam da referida temática no tocante da vontade do agente, ou seja, a
teoria objetivista e subjetivista.
Tais teorias sobre o abuso do direito, foram emplastradas sob o preceito de uma
interpretação contra sensu. Pois não havia na vigência do Código Civil 1916 a definição
clara do instituto abuso do direito. 367
Desta forma para a teoria subjetivista, o abuso de um direito configura-se quando
um sujeito causar dano a outrem, exigindo-se ainda, para configuração deste o ânimo
de prejudicar outrem. Para os objetivistas, há abuso de direito sempre que o exercício
volta-se à satisfação de interesses ilegítimos, ou em desconformidade com sua
destinação econômica ou social. 368
Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, tais teorias, não são mais
necessárias para analisarmos o instituto do abuso de direito isoladamente. Tal
justificativa tem como fundamento a clara redação do artigo 187 do Código Civil.
Ao correlacionar o artigo 187 e o § 2º, do artigo 1.228 do Código Civil, temos
uma clara incompatibilidade quanto à intenção do sujeito.
Neste diapasão, Rodrigo Mazzei acrescenta 369 :
367 Conforme festejado desembargador Sylvio Capanema conforme palestra ministrada no curso de pósgraduação
realizada em 19 de maio de 2008, na Faculdade Autônoma de Direito – FADISP, função social
dos contratos e boa fé.
368 Neste sentido, o Decágono Ministro César Peloso dispõe: “Parte da doutrina entendia que o preceito
consagrava a figura citada, por uma interpretação contra sensu. Duas tradicionais correntes – a subjetiva
e a objetiva – procuram justificar e dar os contornos da teoria do abuso de direito. (...) Para os
subjetivistas, consiste a figura no uso de um direito com o fim de causar dano a outrem, exigindo-se o
ânimo de prejudicar, ou, em tendência mais tênue, ao menos o exercício culposo do abuso do direito. (...)
Para os objetivistas, há abuso de direito sempre que o exercício volta-se à satisfação de interesses
ilegítimos, ou em desconformidade com sua destinação econômica ou social. Código Civil Comentado,
doutrina e jurisprudência.” Código Civil comentado, p. 1048.
369 Introdução Crítica ao Código Civil, p. 346.
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