A FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO DE SUPERFÍCIE - Fadisp

Já em um segundo momento, podemos notar que as cláusulas abertas, ou assim
denominadas também de cláusulas gerais 245 , podem ser um instrumento eficaz para a
aplicação da norma ao caso concreto 246 .
Ao se deparar com a temática em tela, Judith Martins Costa pontua de forma
brilhante que as cláusulas gerais são exatamente a flexibilidade possível e adequada
para a aplicação do dispositivo legal, bem como, objetiva afastar o imobilismo da
aplicação da norma e por fim, utiliza o mínimo o princípio da tipicidade 247 .
Corroborando neste mesmo sentido, Ruy Rosado de Aguiar Júnior coloca 248 :
"...do emprego da cláusula geral decorre o abandono do princípio da tipicidade e fica
reforçado o poder revisionista do Juiz, a exigir uma magistratura preparada para o
desempenho da função, que também deve estar atenta, mais do que antes, aos usos e
costumes locais".
Por fim, mas ainda reafirmando este entendimento, José Renato Nalini anota 249 :
245
Visão Geral do Novo Código Civil, Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>,
Acesso em: 10/06/2008.
246
Discurso perante Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil. Disponível em:
, Acesso em: 10/06/2008. “Não faltaram, todavia, críticas à aprovação
do novo Código, oriundas de três ordens de motivos. A primeira não merece senão breve alusão, porque
relativa a jovens bacharéis, jejunos de experiência jurídica, que se aventuraram a formular juízos
negativos sobre uma lei fundamental que nem sequer leram ou viram, somente pelo fato de seu projeto
originário datar de cerca de trinta anos. Compreende-se que as inteligências juvenis, entusiasmadas com
as novidades da Internet ou a descoberta do genoma, tenham decretado a velhice precoce do novo
Código, por ter sido elaborado antes dessas realizações prodigiosas da ciência e da tecnologia, mas os
juristas mais experientes deviam ter tido mais cautela em suas afirmações, levando em conta a natureza
específica de uma codificação, a qual não pode abranger as contínuas inovações sociais, mas tão
somente as dotadas de certa maturação e da devida “massa crítica”, ou já tenham sido objeto de lei. A
experiência jurídica, como tudo que surge e se desenvolve no mundo histórico, está sujeita a imprevistas
alterações que exigem desde logo a atenção do legislador, mas não no sistema de um código, mas sim
graças a leis especiais, sobretudo quando estão envolvidas tanto questões de direito quanto de ciência
médica, de engenharia genética, etc. exigindo medidas prudentes de caráter administrativo, tal como se
dá, por exemplo, no caso da fecundação in vitro. Em todos os países desenvolvidos, tais fatos são
disciplinados por uma legislação autônoma e específica, inclusive nos Estados Unidos da América e na
Inglaterra, nações por sinal desprovidas de Código Civil, salvo o caso singular do Estado da Luisiana na
grande república do norte, fiel à tradição do direito francês.”
247
Projeto do Código Civil – As obrigações e os contratos, p. 20.
248
O Direito Privado como um "Sistema em Construção" – As cláusulas gerais no Projeto do Código Civil
Brasileiro, p. 29.
249
Novo tempo, novo código, Jornal da Tarde, 08/01/03, p. A2.
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