COISA JULGADA - Fadisp

Faculdade Autônoma de Direito – FADISP
Programa de Mestrado em Função Social do Direito
“COISA JULGADA” E VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL:
UMA HIPÓTESE DE INEXISTÊNCIA
Viviane Maria da Silva Martins Peres
São Paulo
2008

Faculdade Autônoma de Direito – FADISP
Programa de Mestrado em Função Social do Direito
“COISA JULGADA” E VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL:
UMA HIPÓTESE DE INEXISTÊNCIA
Viviane Maria da Silva Martins Peres
Dissertação de Mestrado apresentada à
Banca Examinadora da Faculdade
Autônoma de Direito - FADISP, como
exigência parcial para obtenção do título
de Mestre em Função Social do Direito,
sob a orientação da Professora Doutora
Thereza Celina Diniz de Arruda Alvim.
São Paulo
2008

Faculdade Autônoma de Direito – FADISP
Programa de Mestrado em Função Social do Direito
“COISA JULGADA” E VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL:
UMA HIPÓTESE DE INEXISTÊNCIA
Banca Examinadora formada pelos seguintes examinadores:
Viviane Maria da Silva Martins Peres
___________________________________
___________________________________
___________________________________

Dedico este trabalho...
Aos meus pais que, com amor, permitiram que eu atingisse este objetivo e que me
ensinaram a arte de viver.
Ao meu marido, por toda colaboração e incentivo na elaboração deste trabalho.
À minha filha, Júlia, que amo pelo simples fato de amar.
Os meus mais sinceros agradecimentos....

Agradeço
A Deus, em primeiro lugar, razão da minha existência.
Ao meu pai, Eurides, à minha mãe, Maria Daroz, e ao meu irmão e melhor amigo
Carlos.
Ao meu marido, Alessandro, pela dedicação e pelo amor incondicional.
Às Professoras Thereza Celina Diniz de Arruda Alvim, Marilene Cocozza Moreira
Palma e Mônica Bonetti Couto, sem as quais não teria concluído o presente
trabalho.
À minha filha Júlia, que me incentivou pelo simples olhar. Hoje, ela tem apenas oito
meses de idade.
Aos meus amigos do escritório TozziniFreire Advogados, pelo convívio e pelo
aprendizado diário.

RESUMO
Verifica a possibilidade de afastar a “coisa julgada” em determinadas
situações, tendo em vista as vozes levantadas contra um exagero na ‘consagração’
do instituto da coisa julgada. Apresenta contornos gerais sobre tal instituto, como
conceito, fundamento, função, incidência, formação e limites subjetivos e objetivos,
além de explanar o valor constitucional da segurança jurídica e relatar as hipóteses
legais para mitigar a coisa julgada, com o objetivo de desenvolver o tema central do
presente trabalho: enfrentar o problema das sentenças que afrontam a Constituição
Federal. Aborda a opinião daqueles que entendem pela mitigação da coisa julgada
ante a violação à Carta Magna e dos que a criticam, mostrando os motivos que
dividem o meio jurídico sobre o tema. O resultado perseguido com esse esforço
consiste em elaborar um trabalho metódico, baseado em ampla bibliografia nacional
e estrangeira, que pretende sistematizar idéias que ainda se encontram soltas nos
poucos estudos sobre o assunto, especialmente devido a sua novidade. Conclui que
as sentenças inconstitucionais são atos inexistentes e que os meios de correção
estão no próprio ordenamento jurídico, não havendo necessidade de relativizar a
coisa julgada porque ela não se forma.

ABSTRACT
The possibility to exclude the “judged matter” is verified in certain situations, in
view of the voices raised against exaggeration in the ‘renown’ of the institute of the
judged matter. It shows the general contours on such institute, such as concept,
foundation, function, incidence, formation, and subjective and objective limits, and
further explains the constitutional value of the legal security and reports the legal
means to mitigate the judged matter with the purpose of developing the core purpose
of this work: facing the problem of judgments affronting the Federal Constitution. It
approaches the opinion of those defending the mitigation of the judged matter in view
of the breach of the Constitution and those who criticize it by showing the reasons
that divide the legal environment on such issue. The result pursued with this effort
consists in preparing a methodic work based on broad national and foreign
bibliography, which intends to systematize ideas still loose in few studies on the
subject, in particular due to its novelty. The conclusion is that unconstitutional
judgments are non-existing acts, and correction means lie within the very legal
provisions, and there is no need to relativize the judged matter because it does not
form itself.

SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................9
CAPÍTULO 1 – COISA JULGADA: CONTORNOS GERAIS ...................................12
1.1. CONCEITO E FUNDAMENTO DA COISA JULGADA.............................................................. 13
1.2. A COISA JULGADA COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL .................................................... 18
1.3. VALOR CONSTITUCIONAL DA SEGURANÇA JURÍDICA........................................................ 21
1.4. COISA JULGADA MATERIAL, COISA JULGADA FORMAL E PRECLUSÃO ................................ 23
1.5. FUNÇÕES NEGATIVA E POSITIVA DA COISA JULGADA....................................................... 26
1.6. A INCIDÊNCIA DA COISA JULGADA.................................................................................. 27
1.7. TRÂNSITO EM JULGADO E COISA JULGADA..................................................................... 28
1.8. FORMAÇÃO DA COISA JULGADA .................................................................................... 28
1.9. LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA COISA JULGADA ................................................... 31
CAPÍTULO 2 – AÇÃO RESCISÓRIA .......................................................................36
2.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS, NATUREZA, PRESSUPOSTOS E OBJETO................................... 36
2.2. HIPÓTESES DE CABIMENTO E A TENDÊNCIA DE SUA EXTENSÃO ....................................... 40
2.2.1. Prevaricação, concussão e corrupção do juiz ..................................................... 40
2.2.2. “Violar literal disposição de lei” (artigo 485, inciso V, Código de Processo Civil). 41
2.2.2.1. Princípios e normas...................................................................................... 42
2.2.2.2. Teorias de aplicação do artigo 485, inciso V, Código de Processo Civil ....... 45
CAPÍTULO 3 – MANIFESTAÇÕES DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS EM
TORNO DA CHAMADA “RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA” .....................48
3.1. ALGUMAS TESES ESTRANGEIRAS.................................................................................. 49
3.2. ALGUMAS TESES A FAVOR DA MITIGAÇÃO DA COISA JULGADA NO DIREITO BRASILEIRO..... 51
3.3. ALGUMAS TESES CONTRÁRIAS À MITIGAÇÃO DA COISA JULGADA NO DIREITO BRASILEIRO 57
CAPÍTULO 4 – DAS SENTENÇAS QUE NÃO TRANSITAM EM JULGADO ANTE A
VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL..............................................................63
4.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS: COISA JULGADA E VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL......... 63
4.2. SENTENÇA JURIDICAMENTE INEXISTENTE ...................................................................... 65
4.3. OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE EXISTÊNCIA E A FALTA DE CITAÇÃO....................... 68
4.4. DA AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DA AÇÃO: POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO .................... 72

4.5. VÍCIOS INTERNOS DA SENTENÇA E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO................................. 74
4.6. SENTENÇA QUE AFRONTA DIRETAMENTE UMA NORMA OU UM PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL 76
4.6.1. A importância dos Princípios e das normas Constitucionais ............................... 79
4.7. SENTENÇA AMPARADA EM LEI E POSTERIOR DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE... 81
4.8. SENTENÇA QUE NÃO APLICOU DETERMINADA NORMA POR CONSIDERAR INCONSTITUCIONAL
INCIDENTER TANTUM E POSTERIOR DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL QUE JULGA
PROCEDENTE O PEDIDO DE CONSTITUCIONALIDADE DE TAL NORMA ....................................... 85
4.9. DECISÃO JUSTA E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL................................................................ 86
CAPÍTULO 5 – A INEXISTÊNCIA COMO A SOLUÇÃO DO ‘FALSO PROBLEMA’
DE SENTENÇA QUE AFRONTA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL............................90
5.1. ARTIGO 741, PARÁGRAFO ÚNICO E ARTIGO 475-L DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL......... 93
5.2. MECANISMOS PARA AFASTAR “SENTENÇAS INCONSTITUCIONAIS”.................................... 97
CONCLUSÃO .........................................................................................................100
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................103
8

INTRODUÇÃO
A coisa julgada sempre foi vista como uma espécie de dogma incontestável
tendo em vista a opção legislativa brasileira pela intangibilidade da sentença
transitada em julgado. Esgotadas as possibilidades de impugnação da sentença,
seu comando se tornará indiscutível, conferindo segurança aos litigantes.
Trata-se, é bem verdade, de atributo político e jurídico inerente ao instituto da
coisa julgada com o fito de proporcionar a pacificação social.
Todavia, não foram poucas as vozes que se ergueram contra esse valor
(quase supremo) atribuído à coisa julgada, em oposição à norma constitucional.
Com a crescente valoração do sentido do ‘justo’, multiplicaram-se, no Direito
Brasileiro, formulações doutrinárias e jurisprudenciais que sustentam pela
“relativização da coisa julgada” na tentativa de impedir a eternização de sentenças
ditas “injustas” e que subtraiam força da Constituição de um Estado Democrático de
Direito.
O tema, como se verifica, não poderia ser mais atual e polêmico, o que nos
despertou o interesse em pesquisar, em refletir e em escrever sobre o assunto,
especialmente, porque nos parece que, com a devida vênia, essas formulações
pecam, em grande parte, por uma imprecisão conceitual: como se procurará
demonstrar neste trabalho, se não, e, portanto, não há que se pensar em
“rompimento” da coisa julgada, justamente porque ela não se forma, não havendo
que cogitar de ação rescisória também. Esses pronunciamentos não transitam em
julgado.
O que nos parece, enfim, é que o próprio sistema jurídico, tal como posto,
confere ao intérprete mecanismos para a solução do problema concernente às
9

sentenças chamadas inconstitucionais: as sentenças que afrontam a Constituição
Federal.
Trata-se da teoria da inexistência jurídica dos atos processuais, do processo
e da sentença, cerne do nosso estudo.
Não por outra razão, aliás, no título deste trabalho, a expressão coisa julgada
aparece em destaque (entre aspas), porque, como se adiantou e se abordará no
desenvolvimento deste estudo, ela não se forma. O que é inexistente não transita
em julgado.
Sempre tivemos grande preocupação com a amplitude da abordagem dada
ao tema, por vezes exagerada, já que o assunto não é tão simples quanto parece. O
instituto aqui tratado (da coisa julgada) diz respeito, em última análise, à segurança
jurídica e à estabilidade das relações sociais e o seu propagado rompimento pode
gerar uma situação de caos social. Por isso, entendemos que o assunto deve ser
analisado com extrema cautela.
Tendo em vista os limites deste trabalho, que são os de enfrentamento das
situações em que a sentença viola a Constituição Federal (sentença juridicamente
inexistente) e os meios de correção dessa situação, ainda que exauridas as
possibilidades recursais, não se poderá abordar, com a exaustão e a profundidade
desejadas, os temas correlatos propostos pela doutrina em relação à possibilidade
de mitigar-se a coisa julgada em outras situações, que não as de afronta à
Constituição Federal.
finais.
O trabalho desenvolve-se em cinco capítulos, seguidos das considerações
O primeiro capítulo é dedicado ao exame dos pontos que nos afiguram como
os mais significativos da coisa julgada, de seus primados e de seus preceitos
fundamentais.
10

Em seguida, no capítulo segundo, debruçamos sobre os contornos gerais da
ação rescisória, remédio processual concebido pelo Código de Processo Civil para
contrastar as sentenças transitadas, desde que observados os requisitos legais,
dentre eles o prazo decadencial bienal.
A síntese das mais significativas manifestações doutrinárias e das
construções jurisprudenciais sobre o tema ‘relativização’ da coisa julgada
encontram-se no capítulo terceiro deste trabalho.
No capítulo quarto, as sentenças que não transitam em julgado, justamente
porque violam a Constituição Federal, são examinadas, uma a uma.
A temática relativa às sentenças juridicamente inexistentes é assunto do
último capítulo (Capítulo quinto), ocasião em que são examinados os artigos 741,
parágrafo único, e 475-L do Código de Processo Civil, bem como a ação declaratória
de inexistência (de relação jurídica).
Finalmente, faz-se a apresentação das considerações finais.
Na realização dessa investigação, adotou-se o método de abordagem
dedutivo, partindo-se dos dispositivos legais constantes no Código de Processo
Civil e dos conceitos obtidos, empregando-se, quanto ao procedimento, o método
analítico. As técnicas de pesquisa utilizadas, por sua vez, foram a bibliográfica, em
livros e em artigos extraídos de revistas especializadas e também a jurisprudencial,
quando da investigação das decisões proferidas pelos Tribunais.
11

CAPÍTULO 1 – COISA JULGADA: CONTORNOS GERAIS
Antes de adentrar no tema central do presente trabalho, faz-se imprescindível
trazer noções gerais em torno do instituto da coisa julgada para, então, passar-se ao
raciocínio a ser desenvolvido em relação à aventada possibilidade de mitigar-se a
coisa julgada em atenção a valores como a justiça e a preservação da ordem
constitucional. 1
De fato, cada vez mais surge a necessidade de ponderar-se, ou buscar-se a
estabilidade das relações jurídicas, mas sempre com vistas à produção de
resultados justos. 2 A problemática de “eternizar” o injusto, sob o argumento de
prevalecer a certeza, a segurança e a estabilidade das relações sociais está a
merecer nova reflexão e, por isso, tem provocado uma nova análise do “dogma” da
1 CALMON PASSOS, José Joaquim. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 1984. v.X,
t. I, p. 232-233. Destaca-se a lição: “O processo persegue dois objetivos que, no final das contas, são
os objetivos também buscados pela própria ordem jurídica. Nem poderia ser diversamente, visto
como o processo é ao lado do adimplemento (aplicação voluntária do direito) o outro modo pelo qual
se efetiva ou se realiza o direito. São eles a justiça e a segurança, ou em outros termos, ajusta
participação de todos nos bens da vida e a pacificação social. Esses objetivos deveriam se
complementar, integrando-se em algo que bem poderíamos simbolizar com a palavra JUSTIÇA,
assim maiúscula e proeminente. Na prática isso não ocorre. Antes eles se porfiam dialeticamente, ora
um interferindo no outro, em seu prejuízo e detrimento. Porque, em verdade, como já frisamos, a
ordem jurídica é a resultante da tensão dialética, nunca eliminada, entre a vocação do Poder para
excluir, discriminar, privilegiar, estabilizar, e a vocação da sociedade civil de obter, de modo mais
acentuado, melhor participação nos bens da vida, com satisfação do maior número possível das
necessidades individuais e coletivas, que a vida social engendra e a formação de cada qual
particulariza. Quando a sociedade civil é frágil em termos de participação e organização,
prevalecemos valores relacionados com a pacificação social e a segurança, que beneficiam o poder,
visto como privilegiam o status quo. Quando aquela sociedade logra maior participação e tem melhor
organização, predominam os valores de justiça, que proporcionam mais eqüitativa fruição dos bens
da vida por maior número”.
2 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 12.ª ed. rev., atual. e ampliada. São Paulo: RT,
2008. vol.I., p. 66. “O Processo Civil de nossos dias encontra-se num estágio de modificação
profunda, na mesma esteira do que precedentemente se tem verificado no mundo ocidental,
consistente em colocar ao lado do que se pode designar como processo civil clássico (em sua
estrutura e funções) e outros instrumentos, destinados a fazer frente às necessidades, que não datam
de hoje, mas que são cada vez mais agudas, nestes dias contemporâneos, conduzindo a uma
espécie de convivência entre o processo civil clássico (já, em si mesmo, intrinsecamente alterado, em
decorrência do descarte da inspiração individualista radical) e esse novo aparato hodierno”.
12

coisa julgada, como se verá de forma mais minudente no desenvolvimento deste
trabalho. 3
A exposição das premissas centrais sobre a coisa julgada permitirá uma
análise dos verdadeiros problemas concernentes à “relativização da coisa julgada”,
objeto central deste estudo.
É o que se passa a fazer.
1.1. Conceito e fundamento da coisa julgada
O Estado para cumprir sua missão pacificadora concebeu o instituto da coisa
julgada 4 com propósito de não permitir a eternização dos conflitos e concretizar o
valor constitucional da segurança das relações sociais, vetor esse previsto inclusive
no Preâmbulo da Constituição Federal. O poder judiciário, quando soluciona
determinada lide mediante a prestação jurisdicional, realiza as expectativas e afasta
as incertezas dos litigantes. 5 A impossibilidade de revisão do comando judicial,
enquanto a relação jurídica apresentar os mesmos contornos que a delineava
quando anteriormente analisada, atribui estabilidade ao ato estatal e confere
3 DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista Forense. V. 358. Novdez
de 2001. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 11. Neste sentido, os ensinamentos Cândido Rangel
Dinamarco: “Venho também pondo em destaque a necessidade de equilibrar adequadamente, no
sistema do processo, as exigências conflitantes da celeridade, que favorece a certeza das relações
jurídicas, e da ponderação, destinada à produção de resultados justos. O processo civil deve ser
realizado no menor tempo possível, para definir logo as relações existentes entre os litigantes e assim
cumprir sua missão pacificadora; mas em sua realização ele deve também oferecer às partes meios
adequados e eficientes para a busca de resultados favoráveis, segundo o direito e a justiça, além de
exigir do juiz o integral e empenhado conhecimento dos elementos da causa, sem o que não poderá
fazer justiça nem julgará bem. A síntese desse indispensável equilíbrio entre exigências conflitantes
é: o processo deve ser realizado e produzir resultados estáveis tão logo quanto possível, sem que
com isso se impeça ou prejudique a justiça dos resultados que ele produzirá.”
4 O trabalho referir-se-á sempre à coisa julgada material, salvo quando se fizer menção à coisa
julgada formal.
5 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 12.ª ed. rev., atual. e ampliada. São Paulo: RT,
2008. vol. I., p. 509. Vale transcrever o entendimento: “Na verdade, o conflito de interesses é que é
um mal, embora inevitável; o processo será um mal se eternizar, e não desempenhar a função de
extinguir o conflito, porque naquela hipótese terá sido contaminado pelo conflito do mesmo,
transmudando-se, em si, num conflito, perpetuador e alimentador de outro conflito.”
13

segurança às relações jurídicas, levando paz ao convívio social. A autoridade da
coisa julgada imuniza o comando da sentença 6 e impede que a lei retroaja para
atingir decisões já proferidas pelo Poder Judiciário, conforme previsão na própria
Constituição Federal, no artigo 5.º, inciso XXXVI. 7 Pode-se dizer que se trata de
fenômeno ligado ao Estado Democrático de Direito, que se concretiza por meio da
garantia constitucional da segurança jurídica, sendo inegável seu fundamento
político 8 - 9 , tendo em vista que a partir de certo momento o pronunciamento judicial,
justo ou não, é insuscetível de alterações posteriores.
Do latim “res iudicata” deriva a expressão coisa julgada, que significa bem
julgado. Autorizada doutrina identifica a coisa julgada como uma qualidade que se
agrega aos efeitos da sentença, tornando-a incontestável, imutável, tendo como
base o entendimento de Enrico Túlio Liebman 10 , para o qual, com fundamento em
Giusepe Chiovenda, a coisa julgada não poderia ser vista como um efeito autônomo,
mas, sim, como uma qualidade que, aos efeitos da sentença (declaratórios,
6 A coisa julgada recai, a bem da verdade, em regra, sobre (apenas) a parte dispositiva. A essa
questão retornaremos mais adiante.
7 “XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; (...).”
8 “Certo é que na sistemática do direito a necessidade de certeza é imperiosa; toda a matéria do
controle da sentença não é outra coisa, como procuramos demonstrar, senão uma luta entre as
exigências da verdade e as exigências da certeza. Uma maneira de não existir do direito seria a de
não se saber nunca em que consiste. Entretanto, a verdade é que, ainda assim, a necessidade de
certeza deve ceder, em determinadas condições, ante a necessidade de triunfe a verdade. A coisa
julgada não é de razão natural. Antes, a razão natural pareceria aconselhar o contrário: que o
escrúpulo de verdade fosse mais forte que o escrúpulo de certeza; e que sempre, em face de uma
nova prova, ou de um fato novo fundamental e antes desconhecido, se pudesse percorrer de novo o
caminho já andado, a fim de restabelecer o império da justiça.” COUTURE, Eduardo Juan.
Fundamentos do Direito Processual Civil. Trad. Benedicto Giaccobini. Campinas: Red. Livros, 1999,
p. 329.
9 A coisa julgada tem três fundamentações – política, social e jurídica. Em síntese, a política reside na
estabilização das decisões judiciais, pois incumbe ao Estado solucionar definitivamente as lides. A
fundamentação social está na pacificação obtida por meio do processo e da própria estabilidade das
decisões. Por fim, a fundamentação jurídica consubstancia pela conotação dupla da coisa julgada:
negativa em relação ao outro processo, no sentido de proibir o reexame da lide pelo Poder Judiciário;
enquanto a positiva proporciona a extinção do processo com a prestação jurisdicional definitiva
(aplicação do direito ao caso concreto). Para vários autores o fundamento político sobrepuja o
jurídico. Nesse sentido: COUTURE, Eduardo J., em sua obra Fundamentos Do Direito Processual
Civil. Trad. Benedicto Giaccobini. Campinas: Red. Livros, 1999.
10 LIEBMAN, Enrico Túlio. Eficácia e Autoridade da Sentença e Outros Escritos sobre a Coisa
Julgada. 3ª ed.Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 10-30.
14

constitutivos ou condenatórios, conforme classificação tradicional vigente à época),
se somava para torná-los imutáveis. 11
Para Liebman 12 , existiam dois planos distintos na sentença: o primeiro,
denominado de “eficácia natural da sentença”, independeria de sua validade por ser
a sentença ato soberano do Estado que se impõe imediatamente e tem efeitos
próprios; o segundo, “autoridade da coisa julgada”, refere-se à estabilidade, à
imutabilidade da sentença que vincula somente os litigantes.
De forma contrária, Francesco Carnelutti 13 defendia que a autoridade da coisa
julgada apenas alcança a declaração contida na sentença e não o comando
propriamente dito, entretanto, o elemento declaratório se faz presente em todas as
sentenças (declaratória, constitutiva, condenatória e mandamental). Nos termos do
art. 468 do Código de Processo Civil brasileiro, “A sentença, que julgar total ou
parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas”. O
Direito Brasileiro não vincula a autoridade da coisa julgada apenas ao elemento
declaratório da sentença, já que o artigo mencionado serve-se da expressão “A
sentença” e não da “declaração contida na sentença”. 14
11 PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa Julgada Civil (Análise, Crítica e Atualização). 2ª ed. Rio de Janeiro:
Aide, 1998. p. 41. “Indubitavelmente, a autoridade da coisa julgada não se impõe como efeito da
sentença, mas, sim, no entender de Liebman, como uma qualidade, uma virtualidade, uma
potencialidade que habita o próprio ato sentencial e nasce com ele, não se concebendo possa existir
– em face de sua finalidade e natureza – sem que seja capaz de produzir tal resultado, pois este
integra sua essência. A eficácia, que não se confunde com a autoridade, é a força que emana da
sentença transitada em julgado voltada para um resultado e tem como suporte a estabilidade desse
próprio ato”.
12 LIEBMAN, Enrico Túlio. Eficácia e Autoridade da Sentença e Outros Escritos sobre a Coisa
Julgada. 2ª ed.Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 54-60.
13 CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del nuevo derecho procesal civil italiano. trad. de Miguel
Guasp. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1942. p. 97.
14 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de Direito Processual. Primeira Série, 2.ª ed. São
Paulo: Saraiva,1998. p. 85. “O direito brasileiro não tem regra que corresponda à do artigo 2.909 do
Codice Civile. Nos termos do art. 468 do Código de Processo Civil, “a sentença, que julgar total ou
parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decidas.” “A sentença”, reza o
texto, não “a declaração contida na sentença”: a sentença, pois, na sua integridade enquanto ato
decisório, com todos os elementos do decisum. Nenhum outro dispositivo legal, de modo explícito ou
implícito, aponta em sentido contrário. Por que, então, importarmos um problema que não existe, e
uma solução que não satisfaz?”
15

A lição de José Carlos Barbosa Moreira também é contrária aos
ensinamentos de Liebman, no sentido que a imutabilidade está relacionada à
situação jurídica concreta sobre a qual versou o pronunciamento judicial, não
concorda com a assertiva de que a imutabilidade se estende a todos os efeitos da
sentença. 15 Vale lembrar que, se o direito posto em causa for disponível 16 , poderão
ser modificados os efeitos da decisão judicial por meio de novo negócio jurídico.
Exemplo: “A” foi condenado a pagar R$ 10.000,00; nada impede que “B”, credor de
“A”, perdoe a totalidade ou a parcialidade da dívida. Nessa situação, é perfeitamente
possível a modificação dos efeitos da sentença.
Como bem adverte Ovídio Araújo Baptista da Silva 17 , todavia, a coisa julgada
não é um efeito da sentença e sim uma qualidade que torna imutável apenas a
declaração contida na sentença. Note-se que a lição está de acordo com os dizeres
de Liebman (qualidade) e aparentemente aliou-se à tese de Carnelutti, ao passo que
aceita como verdadeira a qualidade que aos efeitos se ajunta para torná-los
imodificáveis no que se refere à eficácia declaratória. O autor discorda da idéia de
que a coisa julgada consista na imutabilidade do conteúdo do comando jurisdicional.
Apesar de o artigo 467 do Código de Processo Civil definir a coisa julgada
como “a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a
recurso ordinário ou extraordinário”, é indiscutível a aceitação da doutrina de
Liebman pelo Direito Processual Brasileiro, nos termos acima delineados. Em que
pese a redação defeituosa do Código, é indiscutível que no sistema brasileiro o que
se torna imutável são os comandos (declaratório, constitutivo, etc) da sentença. A
15 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de Direito Processual. Terceira Série. São Paulo:
Saraiva, 1984. p. 113. “Não se expressa de modo feliz a natureza da coisa julgada, ao nosso ver,
afirmando que ela é um efeito da sentença, ou um efeito da declaração nesta contida. Mas tampouco
se amolda bem à realidade, tal como a enxergamos, a concepção da coisa julgada como uma
qualidade dos efeitos sentenciais, ou mesmo da própria sentença. Mais exato parece dizer que a
coisa julgada é uma situação jurídica: precisamente a situação que se forma no momento em que a
sentença se converte de instável em estável. É a essa estabilidade, característica da nova situação
jurídica, que a linguagem jurídica se refere, segundo pensamos, quando fala da ‘autoridade da coisa
julgada’”.
16 Em certos casos não há como modificar efeitos produzidos pela sentença, exemplo: na demanda
de investigação de paternidade julgada procedente, um dos efeitos é a retificação do assento de
nascimento do investigante, para que nele inclua o nome do pai. Não temos como impedir a produção
de tal resultado, sendo imodificável o efeito.
17 Ovídio Araújo Baptista da Silva. Sentença e Coisa Julgada. 2.ª ed. Porto Alegre: SAFe, 1988. p. 98.
16

coisa julgada, por isso, não é outra coisa senão a “qualidade”, o “plus” que se
agrega a essa sentença para tornar imutáveis os comandos.
Acresça-se, ainda, que o artigo 469 e seus incisos excluem do âmbito da
coisa julgada, in verbis: “Não fazem coisa julgada: “I – os motivos, ainda que
importantes para determinar o alcance da parte dispositivo da sentença; II – a
verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III – a apreciação da
questão prejudicial, decidida incidentemente no processo”, restando somente o
dispositivo da sentença. A qualidade que torna imutável a sentença recai sobre o
comando da sentença quando não mais atacável por recurso. 18 É que a decisão
judicial pode trazer um comando constitutivo, declaratório, condenatório ou
mandamental e é exatamente sobre esse comando que recairá a autoridade da
coisa julgada material, tornando-o imutável.
Thereza Alvim 19 afirma, a esse propósito: “a coisa julgada material é a
qualidade de imutabilidade que se agrega ao comando da decisão judicial (sentença
não recorrida ou acórdão não mais sujeito a recurso) para determinada situação”.
Esse conceito atende às diversas correntes doutrinárias, pois considera uma
qualidade (de acordo com Liebman) e entende que os efeitos são suscetíveis de
alteração e, portanto, não são imutáveis, podendo ocorrer, inclusive, renúncia em
relação ao direito declarado na sentença. Assim, ainda que os efeitos da sentença
sejam afastados não há modificação no conteúdo do pronunciamento judicial
definitivo.
Independentemente de ser uma qualidade ou um dos efeitos da sentença 20 , o
instituto da coisa julgada imuniza o comando (rectius, parte dispositiva) da sentença,
18 LIEBMAN, Enrico Túlio. Eficácia e Autoridade da Sentença e Outros Escritos sobre a Coisa
Julgada. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 54. Ainda: “Nisso consiste, pois a autoridade da
coisa julgada, que se pode definir, com precisão, como a imutabilidade do comando emergente de
uma sentença. Não se identifica ela simplesmente com a definitividade e intangibilidade do ato que
pronuncia o comando; é, pelo contrário, uma qualidade mais intensa e mais profunda, que reveste o
ato também em seu conteúdo e torna assim imutáveis, além do ato em sua existência formal, os
efeitos quaisquer que sejam do próprio ato.”
19 ALVIM, Thereza. O direito processual de estar em juízo. São Paulo: RT, 1996. p. 103.
20 É importante ressaltar que há quem entenda ser algo temeroso conceituar o instituto da coisa
julgada. BERMUDES, Sérgio. Iniciação ao Estudo do Direito Processual Civil. 1ª ed. Rio de Janeiro:
Liber Juris, 1973. p. 91-92.
17

projetando-o para fora do processo e, em relação aos litigantes, impedindo nova
discussão de questões já resolvidas na mesma sentença que não mais é sujeita a
recurso, conferindo pacificação de conflitos e propiciando segurança às relações
jurídicas.
1.2. A coisa julgada como garantia constitucional
Como já mencionado, a coisa julgada vincula-se ao princípio da segurança
jurídica, encontrando-se consagrada no rol de direitos e de garantias fundamentais,
artigo 5.º, XXXVI, CF [“a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato perfeito e a
coisa julgada”]. Contudo, é imprescindível delimitar-se o exato sentido de tal cláusula
e questionar se o instituto da coisa julgada é, efetivamente, uma garantia
constitucional ou em mero mecanismo de limitação da atividade legislativa.
A respeito dessa questão, Paulo Roberto de Oliveira Lima 21 reconhece duas
possíveis interpretações do artigo 5.º, inciso XXXVI da CF, acima mencionado: “a lei
não pode atribuir ao instituto da coisa julgada estrutura e limites que lhe emprestem
menor amplitude”; ou “a lei não pode alterar o conteúdo do julgado, após a formação
da coisa julgada”. Para referido autor, a segunda exegese é aquela que
efetivamente corresponde à mensagem legal já que, se fosse verdadeira a primeira
leitura, a ação rescisória seria inconstitucional por se tratar de instituto que visa
mitigar a coisa julgada. A lei constitucional protege a imutabilidade do julgado, sendo
imune de alterações legislativas posteriores.
Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina 22 também
visualizam, na coisa julgada, uma garantia de irretroatividade das leis: a decisão
proferida e transitada em julgado fica protegida da incidência de nova lei e a
21 LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Contribuição à teoria da coisa julgada. São Paulo: RT, 1997. p.
84-86.
22 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O Dogma da Coisa Julgada,
Hipóteses de Relativização. São Paulo: RT, 2003. p. 170 - 171.
18

atividade legislativa não fica impedida de alterar o regime da coisa julgada. Os
autores citam como exemplos: na ação popular, na ação de alimentos ou no
processo cautelar, a coisa julgada não ocorre. A proteção está em resguardar as
sentenças transitadas em julgado da aplicabilidade de lei superveniente.
Para outros autores, como Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery 23 ,
apesar de caber ao legislador infraconstitucional definir o regime específico da coisa
julgada, tal instituto é elemento fundamental à existência do Estado Democrático de
Direito, sendo cláusula pétrea na Constituição Federal.
Parece-nos que a proteção constitucional recai sobre a coisa julgada já que
estabiliza as decisões que resolvem as lides e proporciona certeza às relações
jurídicas. O referido instituto está restritivamente ligado ao princípio da segurança
jurídica, servindo de meio para alcançar a pacificação social e o bem comum.
Somos da opinião de que o respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito
adquirido e à coisa julgada, proclamado no artigo 5.º, inciso XXXVI, do texto
constitucional há de ser integral e é inatingível de modificação por via da emenda
constitucional (art. 60, §4º, IV). O legislador infraconstitucional de acordo com o
inciso XXXVI não pode suprimir o instituto da coisa julgada ou retroagir para atingir
as imutabilidades já consagradas.
Enfim, não é possível atribuir ao dispositivo legal estrito significado de
mecanismo instrumental à garantia de irretroatividade das leis, ou de simples
limitador da atividade legislativa. Embora o legislador infraconstitucional tenha como
incumbência definir o regime específico da coisa julgada, tal instituto mantém o seu
caráter constitucional 24 por ser uma garantia essencial do cidadão. O Supremo
23 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e
legislação processual civil extravagante em vigor atualizado até 22.02.2001. 5.ª ed. São Paulo: RT,
2001. p. 904.
24 RAMOS, Elival da Silva. A Proteção aos Direitos Adquiridos no Direito Constitucional Brasileiro. 1ª
ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 143. Observa Elival da Silva Ramos que cabe à lei
infraconstitucional regular os aspectos processuais do instituto, contudo, não pode interferir sobre a
diretriz contida no inciso XXXVI do art. 5º, em sua palavras: “Quanto à coisa julgada, de outra parte,
argumenta-se que se trata de um instituto tipicamente de Direito Processual, razão pela qual se
imporia a regulação infraconstitucional sobre a matéria. Sem sombra de dúvida, nada há a objetar em
relação à premissa do raciocínio, bastando lembrar que o artigo 467 do Código de Processo Civil
19

Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que não há violação direta à
constituição se a discussão versar apenas sobre os requisitos processuais da coisa
julgada. 25 Resta claro que, afastadas as hipóteses de caráter infraconstitucional, a
ofensa à coisa julgada atingirá diretamente a Carta Magna.
De acordo com o pensamento de Eduardo Talamini 26 , a interpretação do
inciso XXXVI deve ser realizada de forma extensiva, como se faz com o inciso XXXV
do próprio artigo 5.º da CF que apenas prevê: a “lei não excluirá” o acesso à justiça.
Os operadores do direito respeitam tal garantia, inclusive, suas derivações
(inafastabilidade da tutela jurisdicional). Além do legislador, os julgadores e os
administradores devem proteger a coisa julgada; não podem agir livremente sem
observar a qualidade de imutabilidade do comando judicial. Nesse sentido, o
Supremo Tribunal Federal já se manifestou. 27
conceitua a coisa julgada material como sendo “a eficácia, que torna imutável e indiscutível a
sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”. Ao Direito Processual, entretanto,
cabe estabelecer o que é coisa julgada para efeitos exclusivos processuais, o que significa que, no
art. 467 do Código de Processo Civil, não se está regulando a matéria atinente à cláusula
constitucional de proteção à coisa julgada em face da eficácia temporal das leis civis. Algo
profundamente diverso é, na interpretação da cláusula constitucional, da meteria, fazendo-se aquilo
que Canotilho denomina “interpretação da Constituição conforme as leis” (Direito Constitucional,
Coimbra, Almedina, 1977, p. 246-7), que, com dose de cautela, pode ser aceita.”
25 Segue ementa: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - POSTULADO CONSTITUCIONAL DA COISA
JULGADA - ALEGAÇÃO DE OFENSA DIRETA - INOCORRÊNCIA - LIMITES OBJETIVOS - TEMA
DE DIREITO PROCESSUAL - MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL - VIOLAÇÃO OBLÍQUA À
CONSTITUIÇÃO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - Se a discussão em torno da integridade
da coisa julgada reclamar análise prévia e necessária dos requisitos legais, que, em nosso sistema
jurídico, conformam o fenômeno processual da “res judicata”, revelar-se-á incabível o recurso
extraordinário, eis que, em tal hipótese, a indagação em torno do que dispõe o art. 5º, XXXVI, da
Constituição - por supor o exame, in concreto, dos limites subjetivos (CPC, art. 472) e/ou objetivos
(CPC, arts. 468, 469, 470 e 474) da coisa julgada - traduzirá matéria revestida de caráter
infraconstitucional, podendo configurar, quando muito, situação de conflito indireto com o texto da
Carta Política, circunstância essa que torna inviável o acesso à via recursal extraordinária.
Precedentes.” (RE-AgR 220517 / SP - SÃO PAULO. Relator: Min. CELSO DE MELLO. Julgamento:
10/04/2001. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação DJ 10-08-2001 PP-00015).
26 TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: RT, 2005. p. 50-51.
27 RE 92.823 / AM – Relator: Min. Thompson Flores. Julgamento: 02/12/1980. Órgão Julgador:
Primeira Turma. RE 112.405 / GO - ARAGUAÍNA. Relator: Min. Oscar Corrêa. Julgamento:
24/03/1987. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: 15/04/1987.
20

1.3. Valor constitucional da segurança jurídica
Para resguardar o princípio da segurança jurídica, indissociável da concepção
de Estado de Direito, diversos institutos o compõe 28 , estando entre eles o da coisa
julgada. Atualmente, questiona-se a importância da segurança jurídica diante de
outros valores, como o sentimento do justo e, consequentemente, “a qualidade de
imutabilidade do comando judicial” torna-se alvo de reapreciação em determinadas
hipóteses como se verá melhor mais adiante.
Nessa senda, José Augusto Delgado não reconhece o caráter absoluto da
coisa julgada e afirma que tal instituto está condicionado aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade. Para ele, a coisa julgada não pode prevalecer
se ultrapassar os princípios maiores da Constituição, os limites da moralidade, da
legalidade e da realidade imposta pela natureza. 29
A “constitucionalização” dos princípios é característica da juridicidade pós-
positiva. Pode-se dizer que, com o advento do pós-positivismo, os princípios são
considerados fontes primárias da normatividade e valores maiores de uma
sociedade democrática e constitucional.
O reexame do modelo positivista proporcionou conceber a ordem jurídica
como um sistema dinâmico e aberto aos fatos e aos valores sociais, o que
ocasionou a ampliação principiológica dos direitos fundamentais: políticos, coletivos,
econômicos e difusos. A doutrina 30 e a jurisprudência 31 vêm utilizando cada vez
mais, na resolução das lides, o princípio da proporcionalidade que exerce influência
inegável no campo processual de modo a tornar o processo mais efetivo. Note-se
que o posicionamento do Ministro José Delgado, exposto logo acima, afasta a
28 Outros institutos: irretroatividade das leis, direito adquirido.
29 DELGADO, José Augusto. Pontos polêmicos das ações de indenização de áreas naturais
protegidas. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 103, jul/set. 2001. p. 20.
30 CAMARA, Alexandre Freitas. Coisa julgada inconstitucional. Organizadores Carlos Valter do
Nascimento; José Augusto Delgado. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 285-286.
31 ADI 1800 / DF. Relator: Min. Nelson Jobim. Julgamento: 11/06/2007. Órgão Julgador: Tribunal
Pleno. Publicação: 28/09/2007.
21

segurança jurídica representada pelo instituto da coisa julgada, diante da
inobservância do julgador em relação aos outros princípios que ele considera
superior (sopesamento de princípios).
Para nós, não se deve, entretanto, superestimar o valor da segurança jurídica
que mantém seu valor fundamental para o Estado de Direito, independente das
alterações sociais e da constitucionalização dos princípios. Não há o que se falar em
declínio do valor da segurança já que é algo essencial à vida política; precisamos
saber quais as regras impostas pelo Estado. 32 O desejo de paz e de segurança “está
profundamente enraizado na vida anímica do homem”, disse Helmut Coing. 33
A segurança jurídica insere-se no rol de direitos e garantias individuais; não
pode ser excluída nem mesmo por emenda constitucional; dela deduz o subprincípio
da proteção na confiança nas leis, o qual, segundo José Joaquim Gomes
Canotilho 34 , atenta para os aspectos subjetivos de segurança. Tanto a segurança
como a confiança demandam as seguintes características: transparência dos atos
do poder, racionalidade, clareza de idéias e fiabilidade.
A proteção da confiança não é o único princípio-espécie da segurança
jurídica; existem outros como a irretroatividade, a proteção dos direitos adquiridos, a
legalidade ou a qualidade da lei. Todos eles fazem parte da área de incidência da
segurança jurídica.
32 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 6ª ed. Coimbra:
Almedina, 2002. p. 257. Nesse sentido: “o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus
actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas
alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixados pelas
autoridades com base nessas normas se ligam aos efeitos jurídicos previstos e prescritos no
ordenamento jurídico”.
33 COING, Helmut. Fundamentos de filosofia del derecho, tradução de Juan Manuel Mauri. Barcelona:
Ariel, 1961. p. 67.
34 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 6ª ed. Coimbra:
Almedina, 2002. p. 257.
22

José Carlos Barbosa Moreira 35 assegura que a coisa julgada tem relevância
não apenas para as pessoas diretamente envolvidas na decisão, sendo a
estabilidade do pronunciamento judicial condição essencial para que possam os
jurisdicionados confiar na função desempenhada pelo Poder Judiciário.
Para a sociedade, é essencial que os conflitos de interesses sejam resolvidos
por meio dos procedimentos pré-ordenados para obtenção de um julgamento que
aplicará a vontade da lei, dando forma jurídica aos fundamentos de fato e de direito
do pedido. Ao exercer a atividade jurisdicional, aplicando corretamente a norma ao
caso concreto, o juiz alcança a justiça, sendo inviável a proposta relativizadora da
coisa julgada à verificação do valor da justiça como conceito subjetivo. No item 4.9,
será exposto o que se entende por decisão justa.
Pode-se afirmar com convicção a impossibilidade de separar a justiça da
segurança jurídica já que seria contraditório alcançar a justiça efetiva sem o mínimo
de segurança e, igualmente, não existe o valor da segurança sem primar pelos
valores de eqüidade e de justiça.
1.4. Coisa julgada material, coisa julgada formal e preclusão
É necessário, ainda, distinguirem-se a coisa julgada material da coisa julgada
formal e, ainda, da preclusão.
Seguindo-se a doutrina preconizada por Enrico Túlio Liebman, pode-se dizer
que não existem dois institutos independentes representados pela coisa julgada
35 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Considerações sobre a Chamada Relativização da Coisa
Julgada Material. In: Temas de Direito Processual. Nona Série. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 245/246.
“O interesse na preservação da res iudicata ultrapassa, contudo, o círculo das pessoas diretamente
envolvidas. A estabilidade das decisões é condição essencial para que possamos os jurisdicionados
confiar na seriedade e na eficiência do funcionamento da máquina judicial. Todos precisam saber
que, se um dia houverem de recorrer a ela, seu pronunciamento terá algo mais que o fugidio perfil
nas nuvens. Sem essa confiança, crescerá fatalmente nos que se julguem lesados a tentação de
reagir por seus próprios meios, à margem dos canais oficiais. Escusando sublinhar o dano que isso
causará à tranqüilidade social.”
23

formal e pela material 36 , mas apenas dois aspectos do mesmo fenômeno de
imutabilidade, que consagram a garantia constitucional da segurança jurídica. O
aspecto coisa julgada material significa a imutabilidade dos efeitos substanciais da
sentença de mérito – declaratória, constitutiva, condenatória ou mandamental, ou
ainda quando os pedidos são julgados improcedentes. A imutabilidade atinge os
litigantes e projeta para fora os efeitos produzidos pela sentença. Enquanto o
aspecto coisa julgada formal 37 representa a impossibilidade de cassar a sentença
prolatada por não mais existir recurso cabível, não podendo ser substituída por
outra, aplicável tanto nas sentenças de mérito ou terminativa. É justamente o
encerramento da demanda.
Parte da doutrina considera a res judicata formal como preclusão máxima. 38 - 39
Há quem discorde. Segundo Ada Pellegrini Grinover 40 , sob a ótica da
36 LIEBMAN, Enrico Túlio. Eficácia e Autoridade da Sentença e Outros Escritos sobre a Coisa
Julgada. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 60-61. “Esfumam-se assim, quanto à formulação,
embora permaneçam de fato, também as conseqüências da distinção. A unidade do conceito impede,
sem mais, que os seus dois aspectos se possam cingir e manter-se separados conforme o objeto da
sentença. Assim, uma sentença que julgar os pressupostos processuais (por exemplo, competência)
ou a admissibilidade de um meio de prova, ou despache em geral sobre o processo, não se pode
dizer que logre uma coisa julgada diversa da que acolha ou rejeite a demanda como fundada ou
infundada. Verdade é que no primeiro caso tem efeito meramente interno no processo no qual foi
prolatada, e poderá toda a importância com o término no mesmo processo; no segundo, porém,
decidindo sobre a relação deduzida em juízo, destina-se a projetar a sua eficácia também e
sobretudo fora do processo e a sobreviver a este. Mas a diferença esta toda no comando contido na
sentença e nos seus efeitos, não na coisa julgada, que permanece sempre a mesma.”
37 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil, 3.º vol. 3ª ed. São Paulo: Saraiva,
1975. p. 234. “A coisa julgada formal resulta da impossibilidade de novo julgamento pelas vias
recursais, ou porque este foi proferido por órgão do mais alto grau de jurisdição, ou porque
transcorreu o prazo para recorrer sem que o vencido interpusesse recurso, ou finalmente porque se
vencido interpusesse recurso, ou finalmente porque se registrou desistência do recurso ou a ele se
renunciou”.
38 DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista Forense. V. 358. Novdez
de 2001. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 14. “a coisa julgada formal é manifestação de um
fenômeno processual de maior amplitude e variada intensidade, que é a preclusão – e daí se ela
tradicionalmente designada como praeclusio maxima. Toda preclusão é extinção de uma faculdade
ou poder no processo; e a coisa julgada formal, como preclusão qualificada que é, caracteriza-se
como extinção do poder de exigir novo julgamento quando a sentença já tiver passado em julgado.”
39 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Eficácia Preclusiva da Coisa Julgada Material no Sistema do
processo Civil brasileiro, In Temas de Direito Processual, Primeira Série. 2.ª ed. Saraiva: São Paulo,
1988. p. 100 - 101. Há de se observar os ensinamentos in verbis: “A eficácia preclusiva da coisa
julgada manifesta-se no impedimento que surge, com o trânsito em julgado, à discussão e apreciação
das questões suscetíveis de incluir, por sua solução, no teor do pronunciamento judicial, ainda que
não examinadas pelo juiz. Essas questões perdem, por assim dizer, toda relevância que pudessem
ter em relação à matéria julgada. Posto que se conseguisse demonstrar que a conclusão seria
diversa, caso elas houvessem sido tomadas em consideração, nem por isso o resultado ficaria menos
24

irrecorribilidade da decisão, a coisa julgada formal e a preclusão são institutos
diferentes. O primeiro instituto é a qualidade de imutabilidade dentro do processo,
enquanto, o segundo é um ônus processual e um fato impeditivo.
Concordamos com essa distinção entre a coisa julgada formal e a preclusão;
tais fenômenos possuem natureza jurídica diversas.
Vale salientar a diferenciação entre a coisa julgada formal da material
realizada por Cândido Rangel Dinamarco. Para ele, a res judicata formal refere-se à
impossibilidade de substituição de uma sentença por outra; é fenômeno interno ao
processo, enquanto que a res judicata material imuniza os efeitos da sentença até
mesmo após a extinção do processo. 41
A coisa julgada material e a formal, portanto, conferem estabilidade às
decisões judiciais. Tal divisão tem relevância prática, especialmente quanto ao
problema da propositura da ação rescisória conforme se verá com mais vagar no
próximo capítulo.
firme; para evitar, pois, dispêndio inútil de atividade processual, simplesmente se exclui que possam
ser suscitadas com o escopo de atacar a res iudicata. Se a decisão é das que só produzem coisa
julgada formal, o efeito preclusivo restringe-se ao interior do processo em que foi proferida; se é das
que geram coisa julgada material, como a sentença definitiva, o efeito preclusivo projeta-se ad extra,
fazendo sentir-se nos eventuais processos subseqüentes. Daí qualificar-se de pan-processual a
eficácia preclusiva da coisa julgada material.”
40 GRINOVER, Ada Pellegrini, notas ao livro Eficácia e autoridade da sentença, de Enrico Tullio
Liebman, p. 68. “Na verdade, porém, coisa julgada formal e preclusão são dois fenômenos diversos,
na perspectiva da decisão irrecorrível. A preclusão é, subjetivamente, a perda de uma faculdade
processual e, objetivamente, um fato impeditivo; a coisa julgada formal é a qualidade da decisão, ou
seja, sua imutabilidade, dentro do processo. Trata-se, assim, de institutos diversos, embora ligados
entre si por uma relação lógica antecedente-conseqüente.”
41 DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista Forense. V. 358. Novdez
de 2001. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 13/14.
“A distinção entre coisa julgada material e formal consiste, portanto, em que (a) a primeira é a
imunidade dos efeitos da sentença, que os acompanha na vida das pessoas ainda depois de extinto o
processo, impedindo qualquer ato estatal, processual ou não, que venha a negá-los; enquanto que
(b) a coisa julgada formal é fenômeno interno ao processo e refere-se à sentença como ato
processual, imunizada contra qualquer substituição por outra.”
25

1.5. Funções negativa e positiva da coisa julgada
De forma bastante sucinta, pode-se afirmar que a doutrina reconhece a
existência de duas funções da coisa julgada: a negativa e a positiva, nos termos do
que melhor se elucidará a seguir. A primeira impede nova apreciação em relação ao
mérito do objeto sobre o qual já recai a coisa julgada, enquanto, a segunda vincula a
decisão pretendida a outra já proferida, ou melhor, o conteúdo sobre o qual recai a
coisa julgada terá de ser obrigatoriamente acatado quando da solução de outro feito,
entre as mesmas partes, cujo resultado dependa da decisão prolatada no processo
em que já houve coisa julgada material.
É nítida a diferença em relação aos limites objetivos elencados no art. 469 do
Código de Processo Civil. Reza o inciso III do mencionado dispositivo: “Não fazem
coisa julgada (“caput”): (...); III – a apreciação da questão prejudicial, estabelecida
como fundamento da sentença”. Observe-se que não existe vinculação do julgador
de um processo posterior no qual essa questão apareça novamente como prejudicial
ou como principal. Segundo a função positiva da coisa julgada, uma vez julgada a
questão em caráter principal e subseqüentemente vier uma prejudicial para decisão
de outra demanda, o comando anterior deverá ser respeitado pelo juiz do novo
processo.
Para Liebman, essa eficácia positiva seria “simplesmente a eficácia natural da
sentença”: a simples produção dos efeitos da sentença perante outro juiz 42 não se
refere à coisa julgada. Conforme expressa o autor, o julgador estaria obrigado a
respeitar tais efeitos se o comando de que eles advêm estiver sob o manto da coisa
julgada. 43 A denominada “eficácia positiva da coisa julgada” não é expressão
exclusiva do fenômeno da coisa julgada. Certamente, é sempre a autoridade da
coisa julgada que vincula o julgador do segundo processo ao conteúdo do comando
anterior.
42 LIEBMAN, Enrico Túlio. Eficácia e Autoridade da Sentença e Outros Escritos sobre a Coisa
Julgada. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 60.
43 LIEBMAN, Enrico Túlio. Eficácia e Autoridade da Sentença e Outros Escritos sobre a Coisa
Julgada. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 53-54 e 59.
26

Celso Neves leciona que a coisa julgada tem dúplice função uma vez que
estabelece a situação jurídica das partes e impede o restabelecimento da mesma
controvérsia em outro feito. 44
Tais funções elencadas evidenciam a aplicação da segurança jurídica como
valor máximo, sem qualquer análise do justo.
1.6. A incidência da coisa julgada
A coisa julgada recai apenas sobre os atos jurisdicionais; ficam excluídos os
administrativos e os normativos. Entretanto, nem todos os atos jurisdicionais são
acobertados pela coisa julgada; apenas os expressamente previstos em lei, pois não
se trata de qualidade inerente a todo ato jurisdicional. Como já mencionado, para
atribuição da autoridade da coisa julgada, o fundamento principal é de natureza
política. O legislador pondera dois valores: a segurança e o ideal de justiça.
É o art. 485 do Código de Processo Civil que estabelece com mais precisão o
âmbito de incidência da coisa julgada material, ao estabelecer a ação rescisória
como via excepcional para desconstituí-la – “sentença de mérito transitada em
julgado.” Vale ressaltar que a Lei de Introdução ao Código Civil vincula a coisa
julgada a toda “decisão judicial de que já não caiba recurso” (art. 6, §3º), porém,
essa definição não é adequada; serve apenas para estabelecer o momento da
formação da coisa julgada. Até mesmo, acaba por confundi-la com a sentença e,
imprecisamente, consignou que a coisa julgada recairia sobre qualquer “sentença”.
Já o art. 467 45 do diploma processual traz o conceito de coisa julgada formal;
refere-se apenas à extinção da relação jurídica processual.
44 NEVES, Celso. Coisa Julgada Civil. São Paulo: RT, 1971. p. 489. “A função da coisa julgada é, pois
dúplice: de um lado define, vinculativamente, a situação jurídica das partes; de outro lado, impede
que se restabeleça, em outro processo, a mesma controvérsia. Em virtude da primeira função, não
podem as partes, unilateralmente, escapar aos efeitos da declaração jurisdicional; por decorrência da
segunda, cabe a qualquer dos litigantes a exceptio rei iudicatae, para excluir novo debate sobre a
relação jurídica decidida.”
27

Parece-nos correto afirmar que a coisa julgada material é atributo que recai
apenas sobre a sentença que decide o mérito do processo. Assim, os atos judiciais
não decisórios, as decisões interlocutórias, as sentenças que extinguem o processo
sem julgamento do mérito, estão alheios à coisa julgada. 46
1.7. Trânsito em julgado e coisa julgada
Para que se atribua a qualidade de coisa julgada não é suficiente a sentença
de mérito; faz-se necessário o trânsito em julgado. É preciso que todas as
possibilidades de alteração da sentença/acórdão estejam esgotadas, não sendo,
portanto, possível interposição de nenhum recurso, nem reexame de ofício. Não há
coisa julgada sem a ocorrência do trânsito em julgado.
1.8. Formação da coisa julgada
Afirma Celso Neves 47 que a formação da coisa julgada tem início com a
propositura da demanda em juízo, subordinada ao iter procedimental que termina
45 “Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a
sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.”
46 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Wambier e; MEDINA, José Miguel Garcia,. O Dogma da Coisa
Julgada, Hipóteses de Relativização. São Paulo: RT, 2003. p. 92.
“(...) há diversas decisões que não produzem coisa julgada, e há outras que, embora protegidas pela
coisa julgada, podem ser desconstituídas pelo mecanismo processual adequado.
Além das sentenças inexistentes – em que há apenas a aparência de coisa julgada, pois a própria
sentença não passa de uma aparência – há decisões judiciais que não ficam acobertadas pela coisa
julgada, ou em que a coisa julgada se opera de modo diferente do que normalmente ocorre em
relação às decisões fundadas em cognição plena e exauriente, em virtude da limitação horizontal ou
vertical da cognição realizada.”
47 NEVES, Celso. Coisa julgada civil. São Paulo: RT, 1971. p. 433/442.
28

com a sentença definitiva de mérito e completa-se quando o pronunciamento judicial
definitivo torna-se imutável.
Para Giusepe Chiovenda 48 , a sentença submetida a recurso seria mera
situação jurídica com pretensão de certo dia tornar-se sentença; apenas seria
sentença quanto aos efeitos executivos antecipados. Nesse sentido, a sentença é
definitiva com o decurso do prazo de recurso ou com outra sentença
hierarquicamente superior e a ação rescisória representa um ataque a uma situação
jurídica completa, enquanto o recurso refere-se a essa mesma situação jurídica,
porém incompleta. 49
48 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Tradução de Paolo Capitanio. v. I,
1 ª ed. São Paulo: Bookseller, 1998. n. 117.
49 Para José Carlos Barbosa Moreira, o juízo de admissibilidade do recurso tem natureza
eminentemente declaratória. Assim, o recurso é, ou não, admissível, ao tempo de sua
interposição.Tal juízo de admissão tem eficácia ex tunc, portanto, no caso de admissibilidade
negativa, essa decisão retroage à data do fato em que é verificada a causa da negativa do
conhecimento do recurso e não do momento em que ocorre a declaração do juízo de
inadmissibilidade. Conseqüentemente, o prazo decadencial de dois anos para a propositura da ação
rescisória seria contado a partir do momento em que se verificou a causa de inadmissibilidade do
recurso. (BARBOSA MOREIRA. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 118 e 267). Parece-nos
que, tecnicamente, a solução é correta, entretanto, para evitar injustiças, diante da dificuldade prática
em saber se o recurso interposto será conhecido, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no
sentido de que o dies aquo para o ajuizamento da ação rescisória é o da última decisão prolatada,
salvo quando o recurso for intempestivo ou quando interposto de má-fé. “PROCESSO CIVIL –
RECURSO ESPECIAL – AÇÃO RESCISÓRIA – PRAZO DECADENCIAL – TERMO A QUO – 1. O
termo inicial para o ajuizamento da ação rescisória é a data do trânsito em julgado da última decisão
da causa, independentemente de o recurso ter sido interposto por apenas uma das partes ou a
questão a ser rescindida não ter sido devolvida ao Tribunal. 2. O trânsito em julgado material somente
ocorre quando esgotada a possibilidade de interposição de qualquer recurso. 3. Afasta-se tese em
contrário, no sentido de que os capítulos da sentença podem transitar em julgado em momentos
diversos. 4. Recurso Especial provido.” RE 415586 / DF. Relatora Min. Eliana Calmon. Julgamento:
12/11/2002. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: 09/12/2002.
29

Carnelutti 50 defendia que a sentença prolatada é dotada de imperatividade e
imutabilidade, contudo, ocorreria condição suspensiva diante da interposição de
recurso. De acordo com Liebman 51 , a sentença é sentença desde logo e pela sua
imperatividade produz todos os efeitos que lhes são inerentes, sem levar em
consideração o fenômeno do trânsito em julgado. Somente estaria sujeita a uma
condição denominada de “constitutiva” por Carnelutti, em razão de eventual
modificação do julgado em segunda instância.
Para nós, a sentença, como ato jurídico perfeito, produz efeitos imediatos em
relação ao julgador, perante outros órgãos (que não podem decidir a mesma
matéria) e entre as partes. Com a decisão final do processo, que se dá com o
trânsito em julgado, as qualidades de imutabilidade e de imperatividade estarão
preenchidas.
50 Aqui merecem ser transcritas as observações de Barbosa Moreira a respeito da singular concepção
de Carnelutti sobre coisa julgada: “A primeira, para ser bem compreendida, exige que se tenha em
mente a posição original assumida, na matéria, pelo ilustre autor [Carnelutti], que, distinguindo na
sentença a “imperatividade” (ou eficácia) da imutabilidade, fazia corresponder àquela o conceito de
coisa julgada material, e a esta o de coisa julgada formal. Daí surgiam duas importantes
conseqüências que singularizam na literatura processual o pensamento carneluttiano: de um lado, a
coisa julgada formal ampliava-se conceptualmente para abranger a impossibilidade de modificar-se a
decisão não só no âmbito do mesmo processo, mas também nos processos futuros; de outro,
invertiam-se os termos em que tradicionalmente se visualiza a relação entre a coisa julgada material
e a coisa julgada formal, para ter-se aquela como antecedente desta, e não vice-versa, pois a
sentença produziria efeitos (isto é, seria imperativa) desde a sua prolação, antes mesmo de preclusas
as vias recursais (ou seja, antes de tornar-se imutável)” BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ainda e
sempre a coisa Julgada. In: Direito Processual Civil: ensaios e pareceres. Rio de Janeiro: Editor
Borsoi,1971. p. 136-137.
51 LIEBMAN, Enrico Túlio. Eficácia e Autoridade da Sentença e Outros Escritos sobre a Coisa
Julgada. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 48-49. “A verdade é que nessa teoria se dilui e
desaparece simplesmente a noção da autoridade da coisa julgada: ela não pode consistir realmente
na imperatividade da sentença, que é a sua eficácia natural e constante, independente da sua
definitividade e própria da decisão judicial, na sua qualidade de ato ditado pela autoridade do Estado,
se bem que sujeito a ser reformado, mudado e contraditado por ato da mesma autoridade.”
30

1.9. Limites objetivos e subjetivos da coisa julgada
A garantia da coisa julgada encontra limitações objetivas (em relação ao
decidido) e subjetivas (quanto às pessoas sujeitas aos efeitos da sentença).
Os limites objetivos são justamente a matéria acobertada pela coisa julgada, a
parte da decisão que fará coisa julgada material. Com a delimitação do objeto,
busca-se impedir reapreciação da mesma lide pelo Poder Judiciário, evitando-se,
inclusive, contradições no plano prático.
É cediço que a sentença compõe-se de três partes: o relatório, a motivação e
a decisão ou o dispositivo, porém, a qualidade de imutabilidade apenas recai sobre o
dispositivo da sentença ou do acórdão. Nessa parte, há apreciação do mérito; a lide
é resolvida, ou melhor, o conflito de interesses é solucionado no processo.
A nossa legislação processual civil dispõe expressamente no art. 468: “A
sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e
das questões decididas”. Com efeito, nem todas as questões discutidas e resolvidas
constituem a coisa julgada, tais como as que não constituem objeto do processo e
tiverem que ser decididas, como premissa lógica da questão principal; assim, podem
ser julgadas livremente em outra demanda levada a juízo por outro motivo.
Contudo, estende-se a coisa julgada ao que foi julgado e decidido, atingindo
as questões que poderiam ter sido discutidas no processo e não foram, sendo
proibido utilizar-se desse fundamento para refutar o resultado do processo. Teresa
Arruda Alvim Wambier denomina o efeito preclusivo e o princípio do deduzido e
dedutível (arts. 473 e 474 do CPC, respectivamente) de medidas de apoio à coisa
julgada. 52
52 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. 1ª ed. São Paulo:
RT, 2005. p. 117-118. “...a eficácia preclusiva da coisa julgada material é a regra de que a decisão
proferida sobre a questão principal (mérito), após o trânsito em julgado, fica imune a posteriores
contestações, fundadas em questões suscetíveis de influir no teor do decisum, mesmo não tendo sido
apreciadas no processo. Nos limites daquilo que consistiu objeto do julgamento, a coisa julgada
cobriria o ‘dedutível e o deduzido’. O espectro de abrangência da coisa julgada cingi-se ao decisum,
31

Segundo Liebman 53 , a expressão coisa julgada deve ser compreendida no
sentido substancial e não no formal, de maneira que os motivos são fundamentais
para determinar seu alcance, embora não façam parte do objeto da coisa julgada.
Nessa mesma linha, o ensinamento de Chiovenda 54 , que entende ser necessário
remontar aos motivos para estabelecer qual seja o “bem da vida” acolhido ou não
pelo julgado.
É o litígio que circunscreve os limites objetivos da coisa julgada por meio da
causa de pedir e do pedido. Thereza Alvim define o objeto litigioso: “é a lide, ou seja,
o conflito de interesses tal como trazido a juízo e delimitado pela pretensão do
autor” 55 ; é o mérito da demanda sobre o qual recai a qualidade de imutabilidade.
Os limites objetivos da coisa julgada estão concentrados na relação entre o
pedido e o dispositivo, sendo a lide delimitada pelo pedido, uma vez que é vedado
ao julgador modificá-lo, ou decidir além, aquém ou fora dele, conforme os
dispositivos processuais 128 56 e 460 57 . Nesse sentido, também se posiciona José
Carlos Barbosa Moreira; para ele, a coisa julgada não pode jamais exceder os
contornos previstos pelo pedido; a lide é julgada e se submete ao órgão jurisdicional
cujo sentido e alcance é delimitado pela causa de pedir. O thema decidendum é o pedido e sobre
esta decisão recairá a autoridade da coisa julgada. Fica protegida da possibilidade de posterior
rediscussão a causa de pedir (ratio decidendi) que serve de base à conclusão, ENQUANTO E NA
MEDIDA EM QUE SERVE DE BASE à conclusão da sentença, pelo que, outros argumentos não
podem ser usados em ação posterior para ressubmeter aquela mesma causa de pedir à apreciação
judicial com o objetivo de alterar aquela decisão (aquele decisum). Só outra causa de pedir é que
pode dar margem à reformulação do ‘mesmo’ pedido perante o Judiciário, pois que, na verdade não
se estará diante do mesmo pedido, mas de outro, pois a causa de pedir qualifica o pedido, como se
sabe.”
53 Liebman, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil brasileiro. Araras: Bestbook, 2001. p. 130.
54 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Tradução de Paolo Capitanio. v. I,
1 ª ed. São Paulo: Bookseller, 1998. p. 446.
55 Questões prévias e os limites objetivos da coisa julgada. São Paulo: RT, 1977. p. 8.
56 “Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de
questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.”
57 “Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem
como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.
Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional.”
32

por meio do pedido, que somente pode solucionar o conflito de interesses nos limites
em que foi proposta. 58
Vale dizer que, embora o limite objetivo da coisa julgada encontre-se no
dispositivo da sentença, relacionado com os pedidos formulados, associa-se
também aos motivos 59 que levaram ao julgamento da demanda ainda que não façam
parte da coisa julgada; tudo para aferição do julgado. A motivação se faz necessária
para compreensão exata do julgado.
Por outro lado, a coisa julgada opera inter partes; aqueles que integram a
relação jurídica de direito processual – quem pede e contra quem é pedida a
atividade jurisdicional. Apenas a eficácia natural da sentença alcançará terceiros.
De acordo com o artigo 472 do diploma processual 60 , a sentença faz coisa
julgada às partes entre as quais é proferida a decisão, não beneficiando, nem
prejudicando terceiros. Tal norma é corolário das garantias constitucionais da
inafastabilidade da tutela jurisdicional, do devido processo legal, do contraditório e
da ampla defesa (art. 5.º, incisos XXXV, LIV e LV da Constituição Federal). A
qualidade de imutabilidade do comando judicial não pode alcançar terceiros que não
participaram do conflito de interesses, sob pena de vedar o acesso à justiça.
58 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Coisa julgada e declaração. In: Temas de Direito Processual.
Primeira Série, 2.ª ed. São Paulo: Saraiva,1998. p. 448.
59 GUSMÃO, Aureliano de. Coisa Julgada. 2. ª ed. São Paulo: Saraiva, 1922. p. 69-70. Aureliano de
Gusmão leciona antes da existência do art. 287 do Código de 1939: “que os motivos como puros
motivos, não têm autoridade de coisa julgada, por isso esta não pode, indubitavelmente, estar nem
onde se acha a decisão do juiz. O juiz, como juiz, decide só as questões ou relações de direito que as
partes trouxeram a juízo e aí foram debatidas. Aos motivos, pois só deve ser atribuída a autoridade
da coisa julgada quando eles como que fazem corpo com o dispositivo da sentença, como partes
integrantes deste, de maneira que neles esteja a razão mesma de ser do dispositivo, de modo que,
abstraindo-se deles, a contenda ou a relação jurídica disputada pelos litigantes não teria ficado
dirimida só pelo dispositivo, e poder-se-ia dizer que não existe sentença, numa palavra, a coisa
julgada deve-se procurar em qualquer parte da sentença onde esteja resolvida a relação de direito
controvertida na demanda e, conseqüentemente, nos motivos, só quando neste estiver expressa tal
relação como causa imediata do dispositivo da sentença.” Constate-se que o autor entendia por
acobertar todas as questões decidas pelo instituto da coisa julgada.
60 “Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem
prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no
processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em
relação a terceiros.”
33

Contudo, de acordo com o posicionamento de Liebman, em regra, o terceiro é
atingido pelos efeitos da sentença, mas não pela coisa julgada. Como já exposto
(v.n. 1.1), o autor sustenta existir distinção entre a eficácia natural da sentença (ato
do Estado) e a autoridade da coisa julgada, que só alcança as partes. Como ato
jurídico do poder estatal, a sentença tem igual eficácia e valor de preceito perante
todos os sujeitos da ordem jurídica. 61 Como ato do Estado, reveste-se de presunção
de legitimidade e, independentemente da coisa julgada, se põe também para
terceiros. 62 O art. 472 do Código de Processo Civil consagra essa teoria.
Chiovenda 63 sustenta a necessidade de todos reconhecerem o julgado entre
as partes ainda que essa decisão não prejudicasse terceiro; tal entendimento tem
como base a idéia de Wach. Carnelutti 64 defende que a eficácia reflexa da coisa
julgada se estendia aos terceiros juridicamente interessados, independentemente da
relação.
Em suma, os efeitos da sentença não se limitam às partes; o terceiro atingido
juridicamente pelo comando da sentença, desde que tenha interesse e legitimidade
processual, pode buscar outro pronunciamento judicial, sem que se possa opor a
coisa julgada, porém, há situações em que a relação jurídica atingida pela
autoridade da coisa julgada e a posição jurídica do terceiro são coincidentes. Dessa
forma, a extensão da coisa julgada será erga omnes e o comando judicial vinculará
o terceiro. 65
61 LIEBMAN, Enrico Túlio. Eficácia e Autoridade da Sentença e Outros Escritos sobre a Coisa
Julgada. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 54.
62 LIEBMAN, Enrico Túlio. Eficácia e Autoridade da Sentença e Outros Escritos sobre a Coisa
Julgada. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 123. “A sentença, como ato autoritativo ditado por
um órgão do Estado, reivindica naturalmente, perante todos, seu ofício de formular qual seja o
comando concreto da lei ou, mais genericamente, a vontade do Estado, para um caso determinado.
As partes, como sujeitos da relação a que se refere a decisão, são certamente as primeiras que
sofrem a sua eficácia, mas não há motivo que exima os terceiros de sofrê-la igualmente.”
63 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Tradução de Paolo Capitanio. v. I,
1 ª ed. São Paulo: Bookseller, 1998. p. 571. “Todos somos obrigados a reconhecer o julgado entre as
partes; não podemos, porém, ser por ela prejudicados”
64 LIEBMAN, Enrico Túlio. Eficácia e Autoridade da Sentença e Outros Escritos sobre a Coisa
Julgada. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 263.
65 Neste contexto: “A coisa julgada que se constitua para qualquer dos litisconsortes [ainda que
virtuais] vale igualmente para os outros, e esse resultado deverá ocorrer tanto na hipótese de
34

As noções fundamentais trazidas de forma concisa, até o momento, são
essenciais para análise adequada das situações que realmente comportam
discussão quanto à aventada possibilidade de mitigar a coisa julgada sob o pretexto
de tornar o processo mais “efetivo” e fazer valer o acesso à justiça.
Hoje, o acesso à justiça pressupõe um alargamento e um aprofundamento
dos métodos e dos objetos do Direito atual. De fato, o processo judicial desejável é
aquele que consegue balancear os ideais de Justiça, de Acesso, de Estabilidade e
de Celeridade para fins de pacificação social.
Todavia, o que nos parece correto é que o próprio sistema jurídico brasileiro,
bem interpretado e aplicado, oferece ao intérprete e ao aplicador mecanismos
hábeis a contornar os problemas propostos que, em nosso sentir, em grande parte,
são “falsos problemas”. Em um desses mecanismos, encarta-se a inexistência da
sentença (e, por isso, a inexistência de formação da coisa julgada), diante de
sentenças que violam ou que afrontam a Constituição Federal, objeto central deste
trabalho e adiante melhor examinada.
processos distintos e sucessivos, quanto na de um único processo em que vários deles, ou todos,
atuem em conjunto. Ora, se se admitisse quebra de uniformidade na solução do litígio, de tal sorte
que para um, ou para alguns, a decisão viesse a apresentar determinado teor contrário, haveria a
conseqüência absurda de sobreviverem, para cada qual, duas coisas julgadas contraditórias.”
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V: art. 476 a 565.
Rio de Janeiro: Forense, 2008.
35

CAPÍTULO 2 – AÇÃO RESCISÓRIA
Cumpre-nos, em primeiro lugar, examinar o mecanismo tido como “clássico”
ou “tradicional”, previsto em nosso ordenamento jurídico (CPC); hábil a desconstituir
sentenças transitadas em julgado, a saber, a ação rescisória, prevista no art. 485,
CPC.
O regime típico geral de rescisão da coisa julgada é um instrumento
excepcional para afastar a imutabilidade do comando judicial face à garantia
constitucional da coisa julgada.
Na definição de Othon Sidou: “Ação rescisória é o meio processual destinado
a negar efeito a decisão judicial transitada em julgado, desde que ocorra vício grave
expressamente mencionado em lei”. 66
2.1. Considerações gerais, natureza, pressupostos e objeto
Inicialmente, observe-se que a sentença, quando dotada de vícios
relacionados à sua validade, poderá ser refutada por dois remédios processuais
previstos expressamente na legislação (recursos 67 e ação rescisória). Enquanto não
verificado o trânsito em julgado da sentença, é por meio do recurso que se rebate a
invalidade do pronunciamento judicial definitivo. Operada a coisa julgada, apenas a
66 SIDOU, J. M. Othon. Processo Civil Comparado. Histórico e Contemporâneo. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 1997. p. 326.
67 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Ações. São Paulo: RT, 1974. t. IV, p.
527. O recurso, na lição de PONTES DE MIRANDA, caracteriza-se por uma “impugnativa dentro da
mesma relação jurídica processual da resolução judicial que se impugna.” Quando não verificado o
trânsito em julgado, só cabem recursos em face da sentença viciada pela invalidade.
36

ação rescisória poderá afastar a nulidade da sentença. 68 Ressalte-se, contudo, que
a lei de forma exaustiva enumera as hipóteses de nulidade. 69
Será demonstrado, no capítulo 4, que a qualidade de imutabilidade do
comando judicial não recai sobre sentenças contrárias à Constituição Federal; tais
sentenças são ditas como inexistentes. Sobre elas não incidem a coisa julgada e, via
de regra, não são suscetíveis de serem atacadas por meio da ação rescisória, diante
da ausência dos pressupostos de cabimento da referida ação indicados no caput do
art. 485: sentença de mérito e trânsito em julgado.
A ação rescisória é, portanto, o mecanismo previsto no Direito Brasileiro,
direcionado para anular (juízo rescindendo) ou desconstituir a sentença acobertada
pela coisa julgada e, quando possível, emitir novo pronunciamento em substituição
ao anterior (juízo rescisório). Tecnicamente, trata-se de ação de natureza
constitutiva negativa; instaura-se outra relação jurídica processual com o objetivo de
rever o julgamento anterior transitado em julgado, substituindo-o ou, apenas,
invalidando-o. 70 Conforme ensina Coqueijo Costa 71 , o seu fundamento "é sempre
processual: não envolve diretamente pretensão de direito material."
68 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civi, 14ª. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2008. 5.v. p. 108/109. Para BARBOSA MOREIRA, a sentença rescindível não é
nula, mas sim anulável, já que "uma invalidade que só opera depois de judicialmente decretada
classificar-se-á, com melhor técnica, como ‘anulabilidade´. Rescindir, como anular, é desconstituir.”
69 MARTINS, Pedro Batista. Recursos e Processos de Competência Originária dos Tribunais.
Atualizado por Alfredo Buzaid, Rio de Janeiro: Forense, 1957. n º 54, p. 78. “quando a sentença é
nula, por uma das razões qualificadas em lei, concede-se ao interessado ação para pleitear a
declaração de nulidade.”
70 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civi, 14ª. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2008. 5.v. p. 100. Vale conferir a definição de BARBOSA MOREIRA: "chama-se
rescisória a ação por meio da qual se pede a desconstituição de sentença transitada em julgado, com
eventual rejulgamento, a seguir, da matéria nela julgada".
71 COQUEIJO COSTA, Carlos. Ação Rescisória, atualizada por Roberto Rosas. 6ª ed. São Paulo: LTr,
1992. p. 23 - 24.
37

Pela própria Constituição Federal 72 , a ação rescisória é protegida. Apenas
cabe ao legislador infraconstitucional definir as hipóteses de seu cabimento,
respeitando o princípio constitucional do devido processo legal. Nem toda sentença
acobertada pela qualidade de imutabilidade é passível de ação rescisória (v. n. 1.6).
No âmbito dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95, art. 59) e nas ações de controle
direto de constitucionalidade (Lei 9.868/99, art. 26), são exemplos de regras que
afastam a possibilidade de propositura da ação rescisória.
O legislador, ao definir o regime específico da coisa julgada, considera os
valores predominantes na sociedade para obtenção de um processo razoável, em
atenção à garantia constitucional do devido processo legal (CF, art. 5.º, inc. LIV).
Referida garantia traz, em sua essência, a idéia da proteção do cidadão contra
eventuais arbítrios do Estado, quer em seu aspecto processual, como também em
sua idéia substantiva (=material), conhecida entre os americanos como o substantive
due process. A face substantiva do devido processo legal vincula-se à idéia de
razoabilidade das leis 73 , desde o momento da criação da lei. Há necessidade de se
constatar todas as garantias constitucionais, sob pena de ofensa ao próprio Estado
Democrático de Direito.
Segundo o caput do artigo 485 do Código de Processo Civil, a ação rescisória
tem por objeto a sentença de mérito transitada em julgado. A expressão “sentença”,
no referido dispositivo, deve ser compreendida no sentido amplo; abrange, também,
os acórdãos.
72
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,
cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
j) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados;”
“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I - processar e julgar, originariamente:
e) as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados;”
“Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:
I - processar e julgar, originariamente:
b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região;”
73 Supremo Tribunal Federal quanto ao tema da razoabilidade e proporcionalidade das leis, julgou
Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 855, que teve como relator o Ministro
SEPÚLVEDA PERTENCE, realizado em 1º de julho de 1993.
38

É imprescindível a qualificação “mérito” para formação da coisa julgada
material. Destaca Barbosa Moreira 74 que não importa a forma, mas a essência da
decisão. Sendo o conteúdo decisório de mérito, a decisão é suscetível de ser
desafiada por meio da ação rescisória mesmo que formalmente tenha ocorrido erro
de qualificação da decisão.
O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que, se a decisão
prolatada em agravo de instrumento constitui autêntico exame de mérito, pondo fim
ao processo, contra ela cabe ação rescisória. 75
Exige-se, ainda, o requisito do trânsito em julgado da sentença 76 , porém, não
há necessidade de que todos os recursos previstos na legislação tenham sido
utilizados, conforme entendimento consolidado na Súmula do Supremo Tribunal
Federal 514: "admite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado,
ainda que contra ela não se tenham esgotados todos os recursos".
74 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V: art. 476 a
565. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 111. “Para a aferição da rescindibilidade é irrelevante o
eventual erro de qualificação cometido pelo órgão que decidiu. O que se tem de levar em conta é a
verdadeira natureza da decisão. Assim, v.g., embora não sejam de mérito (art. 267, VI), nem pois
rescindível as sentenças de ‘carência de ação’, como a que indefere a inicial por olegitimidade de
parte, a situação muda de figura se o juiz, com impropriedade, dissera julgar o autor ‘carecedor de
ação’ quando na realidade estava a declarar improcedente o pedido. Corretamente interpretada a
sentença, evidencia-se o cabimento da ação rescisória, tal qual se evidenciaria, na hipótese inversa,
o descabimento.”
75 AR n º 1.154-6. Relator: Min. Moreira Alves. Julgamento: 15/03/84. Órgão Julgador: Tribunal Pleno.
Publicação: 31/03/84.
76 Não há necessidade do prequestionamento para propositura da ação rescisória. É indispensável,
todavia, que a violação da lei tenha sido relevante no resultado da lide e possa a sua correta
aplicação alterar o julgamento.
Segue decisão do STF: Ementa: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL. RESCISÓRIA. CABIMENTO. EXIGÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
PRAZO DECADENCIAL. INOBSERVÂNCIA. VIOLAÇÃO EFETIVA À COISA JULGADA. 1. Ação
rescisória. Cabimento. Exigência de prequestionamento para a sua admissibilidade. Insubsistência. O
Supremo Tribunal Federal, à época em que detinha competência para apreciar a negativa de vigência
de legislação federal, assentou que as hipóteses enunciadas nos incisos do artigo 485 do Código de
Processo Civil evidenciam a inaplicabilidade, à rescisória, do pressuposto concernente ao
prequestionamento, dado que a rescisória não é recurso, mas ação contra a sentença transitada em
julgado. Precedentes. 2. Ação rescisória. Julgamento sem observância do prazo bienal. Decadência.
Há efetiva violação à coisa julgada, se conhecida e julgada procedente ação rescisória proposta
quando já decorrido o prazo bienal, contado a partir do trânsito em julgado da decisão rescidenda.
Agravo regimental não provido.” RE – AgR 444810 / DF. Relator: Min. Eros Grau. Julgamento:
29/03/2005. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: 22/04/2005.
39

2.2. Hipóteses de cabimento e a tendência de sua extensão
O artigo 485 do Código de Processo Civil enumera taxativamente as
hipóteses de cabimento da ação rescisória, a saber: prevaricação, concussão e
corrupção do julgador; impedimento ou incompetência absoluta do juiz; dolo do
vencedor ou colusão entre as partes; ofensa à coisa julgada; ofensa à literal
disposição de lei; fundamento da sentença em prova falsa; superveniência de
documento novo; vício da confissão ou ato de vontade no qual se baseou a decisão
e erro de fato. Contudo, é certo que há outras hipóteses complementares, nos
artigos 352, inciso II e 1.030 também do diploma legal. Mas, é acerto afirmar ser
vedado o emprego da analogia já que a ação rescisória afina-se à proteção
constitucional da coisa julgada (CF, art. 5.º, inc. XXXVI). 77
2.2.1. Prevaricação, concussão e corrupção do juiz
Todas essas condutas se constituem em crimes, em condutas tipificadas pela
lei penal como reprováveis, como inaceitáveis pela sociedade. Tais delitos
comprometem todo o sistema jurisdicional; atingem toda a segurança e a
confiabilidade do Poder Judiciário.
A coisa julgada, logicamente, não pode ser concebida nessas circunstâncias
dada a gravidade dos crimes de prevaricação, de concussão e de corrupção do juiz.
Para fins rescisórios, a interpretação de tais condutas não deve ser tão restrita como
a utilizada para constatação dos tipos penais. Pontes de Miranda, nesse sentido,
leciona que os termos empregados no inciso I do artigo 485 abrangem todas as
77 Entretanto, há quem propugne por uma interpretação extensiva do art. 485 (mais especificamente
de alguns de seus incisos), a fim de conferir razoabilidade aos incisos do artigo em questão, com o
escopo de atender ao adequado sentido e ao alcance da norma. Nesse sentido, V. Teresa Arruda
Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina (O Dogma da Coisa Julgada, Hipóteses de
Relativização. São Paulo: RT, 2003. p. 173 e ss).
40

“fraudes em que pode incorrer o julgador”, enquadráveis nas noções gerais dos tipos
penais. O legislador, ao fixar tal hipótese, pretendeu afastar a imparcialidade in
concreto do juiz.
De forma contrária, Sérgio G. Porto afirma que para embasar o pedido de
rescisória, os conceitos de prevaricação, de concussão e de corrupção são os
extraíveis exatamente dos tipos penais. 78 Não nos parece adequada essa afirmação,
pois a imparcialidade do julgador protegida pelo legislador pode ser ofendida por
outras condutas; além do mais, a procedência da ação rescisória não depende do
julgamento na esfera criminal.
2.2.2. “Violar literal disposição de lei” (artigo 485, inciso V, Código de
Processo Civil)
Para maioria da doutrina, a expressão “lei”, constante do inciso V, está em
sentido amplo; compreende a norma geral e abstrata, qualquer que seja a espécie
normativa. Assim, refere-se à norma de direito estrangeiro, constitucional, estadual e
municipal. Conforme Barbosa Moreira, até mesmo os regulamentos administrativos
fazem parte do vocábulo lei. 79
78 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V: art. 476 a
565. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 121. “Parece-nos que a interpretação de inciso ora comentado
deve ater-se aos conceitos penalísticos de prevaricação, concussão e corrupção (passiva). É
necessário, para que seja rescindível a sentença, que o comportamento do juiz corresponda a um
desses tipos penais. Não exige, contudo, a prévia condenação criminal do prolator da sentença, nem
sequer a preexistência de processo penal contra ele instaurado. Caberá ao órgão julgador da
rescisória, para os fins a que visa a ação, verificar a ocorrência dos extremos da figura delituosa
invocada.”
79 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V: art. 476 a
565. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 131. “ ‘Lei’, no dispositivo sob exame, há de entender-se em
sentido amplo. Compreende, à evidencia, a Constituição, a lei complementar, ordinária ou delegada,
a medida provisória, o decreto legislativo, a resolução (Carta da República, art. 59), o decreto
emanado do Executivo, o ato normativo baixado por órgão do Poder Judiciário (v.g., regimento
interno: Constituição Federal, art. 96, n.º I, letra a). Inexiste qualquer diferença, a este respeito, entre
normas jurídicas editadas pela União, por Estado-membro ou por Município. Também a violação de
norma jurídica estrangeira torna rescindível a sentença, na hipótese de ter-se aplicada à espécie o
direito de outro país.
41

Não há necessidade de prequestionamento das normas violadas na decisão
rescindenda; o inciso é claro ao mencionar somente violação a literal dispositivo de
lei. Dessa forma, caso a decisão violar a literalidade da lei, sem se referir a essa
explicitamente, caberá a ação rescisória. 80 - 81
2.2.2.1. Princípios e normas
Para Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, também, os
princípios jurídicos se enquadram na hipótese em questão (art. 485, V do CPC),
sendo rescindível a sentença diante da incidência de princípio inadequado ou
quando o Judiciário não aplicou o princípio necessário. 82 Os autores mencionam que
nem sempre a lei trará soluções, diante da velocidade com que se sucedem os fatos
na atualidade e do maior acesso à justiça. Salientam que o desrespeito a princípios
é muito mais nocivo para o mundo jurídico que a violação a dispositivos legais.
Asseguram inclusive, que a redação do art. 485, V do CPC é “reminiscência de
épocas” que consagravam a lei como valor supremo.
Podemos dizer que os princípios são premissas básicas que se compõem de
forma lógica, harmônica e racional, para nortear o ordenamento jurídico como um
todo, de forma capaz a garantir os preceitos sociais e jurídicos fundamentais.
Possuem sua relevância no meio jurídico, independentemente da forma escrita; sua
imposição é baseada na sedimentação de conceitos na sociedade como preceitos
fundamentais que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico.
Muitos princípios gerais do direito não estão declarados nas normas jurídicas,
Não há que destinquir, por outro lado, entre normas atinentes ao direito internacional e ao direito
interno, ou entre normas pertencentes a um ou a outro ramo deste. É irrelevante que se viole o direito
material ou o direito processual: será rescindível, v.g., a sentença que, ao arrepio do preceito
insculpido no art. 128, julgue ultra petita ou extra petita.”
80 Vale argumentar que a ação rescisória não tem a função de uniformizar a aplicação do direito; tem
como objetivo principal a proteção do direito da parte.
81 Neste sentido: RTJ 97-669-Pleno, 116/451-Pleno, 116/870-Pleno.
82 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O Dogma da Coisa Julgada,
Hipóteses de Relativização. São Paulo: RT, 2003. p. 173.
42

entretanto, nelas estão implícitos e extraídos por meio de um processo de indução e
de abstração.
Há, no mínimo, três funções dos princípios no direito geral: a) função
fundamentadora; b) função orientadora da interpretação; c) função de fonte
subsidiária. Atualmente, tanto a doutrina como a jurisprudência admitem a aplicação
dos princípios independentemente da existência de lacuna na legislação, o que
afasta a tese da supremacia absoluta da lei. 83
A força dos princípios, diz Ricardo Luiz Lorenzetti, foi adquirida ao longo da
história decorrente de duas virtudes. “A primeira é a simplicidade, ou menos a
aspiração de ter um conjunto de idéias que orientem o cálculo jurídico. A segunda é
sua hierarquia superior.” 84
Luiz Antonio Rizzatto Nunes 85 ensina que o princípio jurídico corrobora para o
entendimento e para a aplicação das normas jurídicas ligadas a ele, por ser um
enunciado implícito ou explícito de grande generalidade.
Com uma visão pós-positivista sobre a principiologia jurídica, observando a
inserção dos diversos preceitos principiológicos no contexto normativo é importante
destacar os ensinamentos de Robert Alexy 86 que relata que a formulação de
83 VELOSO, Zeno. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil: artigos 1.º a 6º. 2. ed. Belém:
Unama, 2006. p. 105. “Os princípios gerais – e muitos deles já foram incorporados à Carta Magna,
sendo dotados, portanto, de estatura máxima no ordenamento – não se prestam, somente, para
colmatar lacunas, preencher vazios; não vão ser aplicados subsidiariamente, apenas, assumindo o
papel de fontes secundárias. Mas, em qualquer caso, devem ser seguidos, orientar a atuação do
magistrado em todas as fases da formação de sua convicção de seu juízo deliberativo, indicando-lhe
o rumo, a direção até chegar à sentença. Mesmo que a ação diga respeito a uma situação
expressamente prevista na lei, o que vai aplicar o direito precisa buscar inspiração e observar os
princípios gerais de direito – notadamente os valores e normas constitucionais -, para bem e melhor
fazer justiça, sem deslembrar o pressuposto ético, o conteúdo moral das regras.”
84 LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos do direito privado. Trad. Vera Maria Jacob de Fradera.
São Paulo: RT, 1998. p. 315.
85 RIZZATO NUNES, Luiz Antonio. Manual de Introdução ao Estudo de Direito: com exercícios para
sala de aula e lições de casa. 3 ed. ver., atual. e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 165. “o
princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade,
ocupa posição de preeminência nos horizontes do sistema jurídico e, por isso mesmo, vincula, de
modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam.”
86 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Tradução espanhola de Ernesto Garzón
Valdés. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2002. p. 248.
43

princípios enseja uma classe superior de normas jurídicas, tratando-se de
proposições normativas de alto nível de generalidade.
Alexy destaca que a forma característica das regras é a subsunção, portanto,
ou são cumpridas, ou não são cumpridas. Por outro lado, a característica da
aplicação dos princípios é a ponderação, figurando como mandados de otimização,
que podem ser postos em prática segundo uma extensão variável, dependendo das
condições de fato e de direito. Observe-se que a norma jurídica tem generalidade
menor que os princípios uma vez que descreve condutas sociais que são dirigidas a
todos que se enquadram naquela situação fática.
Sérgio Sérvulo da Cunha 87 diz que “normas não existem sem os respectivos
enunciados. É a partir de determinado enunciado que podemos dizer: isso é uma
norma. O princípio, porém, existe antes do respectivo enunciado; e só passamos a
buscar seu enunciado a partir da revelação, identificação e nominação do princípio.”
De fato, até pouco tempo, era comum interpretar e aplicar o direito levando-se
em conta apenas a lei ordinária principal. Anteriormente, os princípios gerais
habitavam uma esfera abstrata e quase zero era a normatividade; tinham como base
a escola jusnaturalista. O Prof. Tércio Sampaio Ferraz Jr., sustenta que a
positivação do direito trouxe maior segurança e compreensão de seu entendimento,
além provocar a conscientização de seus limites. 88
Há julgado do Superior Tribunal de Justiça decidindo pela interpretação ampla
do art. 485, V do Código de Processo Civil, incluindo, inclusive, os princípios gerais
de Direito. 89
87 CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Princípios Constitucionais. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 54.
88 FERRAZ Jr, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4.ª ed.
São Paulo: Atlas, 2003. p. 72. “O fato de o direito tornar-se escrito contribuiu para importantes
transformações na concepção de direito e de seu conhecimento. A fixação do direito na forma escrita,
ao mesmo tempo em que aumenta a segurança e a precisão de seu entendimento, aguça também a
consciência dos limites.”
89 Segue ementa: “PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO RESCISÓRIA - FALTA DE PEÇAS ESSENCIAIS -
ARTIGO 485, V, DO CPC. - VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO - POSSIBILIDADE -
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
44

Civil
2.2.2.2. Teorias de aplicação do artigo 485, inciso V, Código de Processo
O sentido de “literal disposição...” é pura aplicação incorreta das normas
jurídicas (negativa de vigência da lei ou aplicação de lei inapta), sem constatação do
reexame dos fatos da causa. Porém, vale lembrar que o ordenamento jurídico pode
ser ofendido pela inexatidão quanto à avaliação da prova. O julgador pode aplicar ou
não certa regra com base em premissas erradas relacionadas aos fatos do
processo, e, como se sabe, o meio adequado para rebater esse equívoco é a
interposição de recurso. A Rescisória não é supedâneo de recurso, não se
prestando a tal mister.
Não pensamos que o sentido da expressão “literal” dirija-se ao teor literal do
dispositivo normativo, pois ocorre violação inclusive quando a sentença contém
orientação incompatível com a interpretação correta, porém, não é viável exigir que,
na jurisprudência, não exista controvérsia em relação ao sentido da lei.
Uma das teorias de interpretação do inciso V, artigo 485 do CPC, é reforçada
pelo enunciado da Súmula 343 do STF, que defende ser a decisão rescindenda
baseada em texto legal de interpretação controvertida nos Tribunais, não suficiente
para caber a rescisória pelo artigo 485, inciso V. 90 Parece que todas as correntes
jurisprudenciais seriam adequadas e o juiz poderia escolher sem ressalvas qualquer
uma das alternativas existentes; estaríamos diante de um juízo discricionário. No
entanto, a tarefa do julgador é aplicar a lei em concreto; os fatos constantes dos
autos deverão ser identificados e enquadrados na hipótese de incidência da norma.
Quando o autor não apresenta os documentos essenciais à compreensão da causa, mas o réu os
apresenta, fica suprida a deficiência. A interpretação do artigo 485, inciso V, do CPC, deve ser ampla
e abarca a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito (art. 4º da LICC).
A interpretação divergente de princípios ou de posicionamento jurisprudencial não autoriza a rescisão
do acórdão (Súmulas 343 do STF e 143 do TFR). Pedido rescisório improcedente. Decisão unânime.”
STJ. AR 822. Relator: Min. Franciulli Netto. Julgamento: 26/04/2000. Órgão Julgador: Primeira Seção.
Publicação: 28/08/2000.
90 Súmula 343 – “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão
rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos Tribunais.”
45

Outra teoria defende o enunciado da Súmula 343 do STF, mas com restrições
quanto à matéria constitucional. É entendimento pacificado no Supremo de que é
inaplicável a Súmula em questão se a matéria for constitucional. 91 A aplicação de tal
Súmula em matéria constitucional pode ser considerada uma afronta não só à força
normativa da Constituição, mas também ao princípio da máxima efetividade da
norma constitucional, pois conceber a aplicação da orientação contida no aludido
verbete em matéria de interpretação constitucional fortalece as decisões das
instâncias ordinárias em detrimento das decisões do Supremo Tribunal Federal, o
que é inviável. Ademais, vale salientar que a jurisprudência admite a propositura da
ação rescisória, sem observância da Súmula 343 não apenas em caso de violação
direta da Constituição, mas também, quando uma questão constitucional esteja
envolvida.
Ressalte-se que a Súmula suscitada é objeto de diversas críticas; parte da
doutrina a equipara com a Súmula 400 92 , também do Supremo e a considera
inconstitucional, por ferir alguns princípios da Carta Magna: princípio da legalidade
(art. 5.º, inc. II da CF) e princípio da isonomia (caput do art. 5.º) e é esse nosso
entendimento. Os Tribunais não podem aplicar a norma de forma diferente a casos
idênticos tendo como base as mesmas circunstâncias e o mesmo período de
incidência.
Há hipóteses em que a jurisprudência ou até mesmo as súmulas podem ser
contra legem e ferir literal dispositivo da lei. José Carlos Barbosa Moreira diz que a
Súmula 512 do E. STF, que exclui o cabimento de honorários advocatícios em
mandado de segurança, é contra legem. 93
91 Neste sentido: RE nº 101.114 / SP. Relator: Min. Rafael Mayer. Julgamento: 10/02/84. Órgão
Julgador: Primeira Turma. RE nº 103.880 / SP. Relator: Min. Sydney Sanches. Julgamento: 22/02/85.
Órgão Julgador: Primeira Turma.
92 "Decisão que deu razoável interpretação a lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso
extraordinário pela letra a do art. 101, III, da Constituição Federal".
93 Outra hipótese de jurisprudência contra legem, segue ementa do E. Superior Tribunal de Justiça:
“AÇÃO RESCISÓRIA. - CONDIÇÃO DA AÇÃO. A JURISPRUDENCIA CONSAGROU NÃO CABER
AÇÃO RESCISORIA QUANDO, A DATA DA DECISÃO RESCINDENDA, A INTERPRETAÇÃO ERA
DIVERGENTE NOS TRIBUNAIS. URGE, POREM, REGISTRAR UMA EXCEÇÃO, OU SEJA, SE AS
46

O cabimento da ação rescisória é restritivo; o legislador infraconstitucional
fixou exaustivamente as hipóteses que permitem a quebra da coisa julgada
protegida constitucionalmente, por existir, na sentença de mérito, vícios de validade.
Ademais, admite-se uma interpretação extensiva em relação aos incisos do
artigo 485 do Código de Processo Civil, sem gerar resultados prejudiciais ao
ordenamento jurídico. Considere-se especialmente o inciso V.
Acompanhando a evolução social, cada vez mais ocorrem questionamentos
quanto ao sopesamento dos valores justiça e segurança para “quebra” da coisa
julgada, sem, entretanto, analisar sua real necessidade e os mecanismos já
existentes no ordenamento jurídico para tal fim.
Com essa explanação, é possível caminhar para análise das propostas de
relativização da coisa julgada, principalmente, quando ela venha a ferir
flagrantemente os valores primordiais do Estado Democrático de Direito, como a
igualdade, a justiça, a dignidade e a moralidade. Ressalte-se que essa nova postura
não se coaduna com a visão clássica da coisa julgada, segundo a qual ela seria
inatingível.
ORIENTAÇÕES AFRONTAM LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. (AR 46 / SP. Relator: Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro. Órgão Julgador: Primeira Seção. Publicação: 18/12/1989
47

CAPÍTULO 3 – MANIFESTAÇÕES DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS EM
TORNO DA CHAMADA “RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA”
A coisa julgada era vista como uma espécie de dogma incontestável.
Esgotadas as hipóteses de impugnação da sentença, seu comando se tornaria
indiscutível, conferindo segurança aos litigantes. Diz-se correntemente que, com o
trânsito em julgado, se dá a convalidação de certos vícios que pudessem acometer
a sentença. Não rescindidas as sentenças, com fulcro no art. 485 do CPC, no prazo
máximo de dois anos a partir do trânsito em julgado (art. 495 do CPC), elas jamais
serão retiradas do mundo jurídico. Trata-se, como exposto no item 1.1, de atributo
político inerente ao instituto da coisa julgada para proporcionar a pacificação social.
Sabe-se que, com a crescente valoração do sentido do ‘justo’ (subjetivo),
multiplicaram, no Direito Brasileiro, formulações doutrinárias e jurisprudenciais as
quais sustentam pela “relativização da coisa julgada” para impedir a eternização de
sentenças ditas injustas e que provoquem descrença na força da Constituição de um
Estado Democrático de Direito. 94
Ocorre que temos teses flexíveis com o escopo de equilibrar a garantia
constitucional da coisa julgada com as demais garantias constitucionais e outras
mais ponderáveis. Não podemos deixar de mencionar os entendimentos que
94 Sérgio Gilberto Porto assegura que a tese de relativização da coisa julgada vem como uma terceira
onda na seqüência de outras duas que opinavam pela flexibilização de institutos e de princípios
jurídicos, sendo que a primeira onda incidiu sobre os “direitos fundamentais e por que não dizer das
garantias constitucionais”, com a “mitigação de certo direito frente a outro ainda mais relevante, sob
pena de, em se mantendo a inflexibilidade, gera um resultado desproporcional, haja vista que se
estaria prestigiando um direito de menor hierarquia, embora também de assento constitucional”.
Ademais, lembra o autor, dentre outros, os casos de “prazos processuais beneficiados da Fazenda
Pública, frente à garantia da isonomia: a decisão arbitrai com força de coisa julgada material, frente à
garantia da inafastabilidade”. A segunda onda permite a flexibilização da coisa julgada por
determinação infraconstitucional “primeiro porque Legislativo edita leis de tal índole e segundo porque
o Judiciário dá guarida a tais leis. Evidentemente, a garantia constitucional da autoridade da coisa
julgada, frente a esta tendência, não poderia resultar indene e, por certo, o vírus da relativização lhe
alcançaria, como efetivamente, alcançou”. Já a terceira onda “que admite a relativização da coisa
julgada para além das hipóteses nominadas e, igualmente, para além da forma consagrada pela
ordem jurídica processual, ou seja, a proposta através de catálogo expresso e técnica determinada,
usada para invalidar o pronunciamento judicial transitado em julgado, é superada, nascendo nova e
informalizada espagiri processual. PORTO, Sérgio Gilberto. Cidadania processual e relativização da
coisa julgada. In: Revista de Processo, n.º 304. Porto Alegre: Notadez, 2003. p. 25-26.
48

epudiam qualquer possibilidade de atacar sentenças passadas em julgado, a não
ser pelos meios já consagrados pelo ordenamento jurídico: ação rescisória/ revisão
criminal.
3.1. Algumas teses estrangeiras
Não pretendemos analisar ordenamentos jurídicos estrangeiros em tema de
mitigação da coisa julgada, contudo, vale salientar alguns textos da doutrina
estrangeira que visualizam a coisa julgada de forma menos inatingível; o valor da
justiça predomina em relação ao valor da certeza.
A lição de Juan Carlos Hitters 95 preconiza a revisão de sentenças
substancialmente injustas e o afastamento da autoridade da coisa julgada se isso for
essencial para fazer justiça, ainda quando o direito positivo não a tenha disciplinado.
Entretanto, preserva a coisa julgada em relação às sentenças portadoras de vícios
formais.
Eduardo Juan Couture 96 também visualizou a admissibilidade e os meios para
revisão judicial das sentenças acobertadas pela coisa julgada, especialmente, sobre
decisões que consagram condutas fraudulentas. O autor considerava a fraude um
desprestígio máximo e uma negação ao próprio direito.
95 HITTERS, Juan Carlos. Revisión de la cosa juzgada. La Plata: Platense, 1977. cap. VII e IX, p. 254
ss., esp. p. 325. Em suas palavras: “...la coza julgada no es un instituto absolutamente rígido, aunque
tampouco amorfo ni inconsistente...Qué sucede entonces cuando se observa que entre lãs redes de
la coza juzgada ha quedado atrapada la justicia, y que el resultado disvalioso de la sentencia no se
debe a la culpa ni al dolo, ni a la desídia del prejudicado sino que, por el contrario, el rédito de quien
ha actuado antifuncionalmente se convierte en um fallo intolerablemente injusto, que viene a ser el
cómplice involuntario de la maquinación fraudulenta…Consideramos que en estos casos la
immutabilidad de la sentencia debe ceder a la razón de justicia. Sin dejar de reconocer a la par que la
revision de la res judicata tiene que concebirse con criterio restrictivo y para supuestos
excepcionalísimos.”
96 COUTURE, Eduardo Juan. Revocación de los actos procesales fraudulentos, in Estudios de
derecho procesal civil, III. B.Aires: Depalma, 1978. esp. n. 1, p. 388.
49

Pauto Otero sustenta que o Poder Judiciário dispõe do que se chamou de
“poder constituído”, que lhe permite proferir decisões contrárias ao ordenamento
jurídico desde que compatíveis com a Constituição Federal. O objetivo do autor era
identificar um mecanismo semelhante com o contido no artigo 485, V do Código de
Processo Civil, já que a Constituição portuguesa 97 apenas protege a coisa julgada
civil baseada em norma posterior declarada inconstitucional.
O autor preconiza que os Tribunais não podem proferir decisões
inconstitucionais, sob pena de não conferir validade a esses atos “inconstitucionais”,
in verbis: “os tribunais são titulares de um poder constituído e não constituinte; o
poder judicial detém uma soberania exercível nos quadros da Constituição, não
podendo criar decisões sem fundamento directo ou em oposição ao preceituado na
Lei Fundamental.” 98 Ele procura tecnicamente verificar a compatibilidade hierárquica
entre a Constituição e as sentenças no Direito Português, definindo critérios prévios
e abstratos para admissão ou supressão das sentenças inconstitucionais. Não
realiza diretamente a ponderação de valores conflitantes, com uma exceção: para
manter vigente uma “sentença inconstitucional”, tendo em vista um longo decurso de
prazo, fundamentando a não remoção da decisão em critérios objetivos indicados
por ele.
O estudo realizado por Paulo Otero procura justificar um mecanismo de
revisão do julgado, diferentemente do nosso sistema, já que esse prevê a
possibilidade de rescisão quando ocorre ofensa à literal disposição de lei. Embora
haja grandes diferenças entre os dois sistemas: o português e o brasileiro, Humberto
Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria consideraram as diretrizes defendias
por Paulo Otero para enfrentar a “coisa julgada inconstitucional” conforme será
exposto no item posterior.
A cultura jurídica anglo-americana aceita a mitigação da res judicata quando
ocorre conflito de interesses sociais ou particulares ditos de maior relevância.
97 Reza o art. 282, 3, da Constituição portuguesa: (Efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou
de ilegalidade). 3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal
Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação
social e for de conteúdo menos favorável ao arguido.
98 OTERO, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional, Lisboa: Lex, 1993. p. 61.
50

Pondera outros valores além da segurança jurídica; não há uma consagração rígida
e absoluta sobre a qualidade de imutabilidade do comando judicial.
Segundo Dinamarco 99 , a posição dos tribunais e dos autores americanos é
consciente e equilibrada em relação à relativização da coisa julgada, condicionando
a imutabilidade à adequação com outros valores tão importantes quanto o da
definitividade das decisões.
Em matéria de direito estrangeiro, apenas para identificar posições contrárias
à relativização, podemos aludir a doutrina de Enrico Allorio, que defende que mesmo
a sentença “injusta” tanto permite que o processo alcance seu escopo, que para ele
é a definição da lide, quando substitui a norma abstrata, desligando-se dela. 100
Brasileiro
3.2. Algumas teses a favor da mitigação da coisa julgada no Direito
No campo do Direito Brasileiro, há muito tempo, Pontes de Miranda afirma
que a noção de coisa julgada foi longe demais e que as sentenças ininteligíveis e
aquelas que pusessem alguém sob o regime da escravidão poderiam ser refutadas
por meio de nova demanda, mediante resistência à execução ou por alegação
incidenter tantum em outro processo. Sustenta que haveria impossibilidades
(cognoscitiva, lógica ou jurídica) capazes de gerarem a insubsistência da autoridade
da coisa julgada, reconhecendo as sentenças nulas de pleno direito. Entretanto, não
nos parece acertado tal entendimento já que as sentenças inexistem nas condições
99 DINAMARCO, Cândido Rangel. Coisa Julgada Inconstitucional. Coord.: Carlos Valder do
Nascimento. 2ª ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002. p. 48-51.
100 ALLORIO, Enrico. Sulla Doctrina della Giurisdizione e del Giudicoto. Milão: Giuffrè, 1957. p. 175.
Nas palavras do autor: “il nuovo regolamento concreto, che in ogni caso si sostituisce a quello che
davano in precendenza le norme astratte di legge, sarà (in quanto divergente das precedente) nuovo
non solo quanto alla forma e alla fonte, ma anche (anormalmente) quanto al contenuto. Qui
veramente, la sentenza (ingiusta) há efficacia costitutiva: ma tale efficacia costitutiva non è la cosa
giudicata, la quale ultima è, invece, da identificarsi con l´efficacia regolatrice di rapporti, spetante a
tutte le sentenze”.
51

ventiladas acima, por lhes faltarem uma das condições da ação: impossibilidade
jurídica do pedido e não apenas seus efeitos são impossíveis como pretende o
autor.
A doutrina de Dinamarco, com resquícios no entendimento de Pontes de
Miranda, defende a existência de sentenças que só produzem efeitos aparentes,
pois estão repelidos por razões superiores, de ordem constitucional. 101 Considera a
coisa julgada como uma qualidade dos efeitos da sentença, na mesma orientação
de Liebman (v.n. 1.1). Para o autor, não merecem imunidade as sentenças que, em
seu decisório, enunciem resultados materialmente impossíveis ou aquelas
portadoras de uma impossibilidade jurídico-constitucional, por colidirem com valores
de relevância política, ética, humana ou social. 102 Ventila que, a partir dessa
premissa, surge a “coisa julgada inconstitucional” tanto na doutrina como na
jurisprudência. No estudo desenvolvido pelo autor em relação à relativização da
garantia constitucional da coisa julgada 103 , ele afirma que essa garantia apenas
pode atingir os efeitos a serem imunizados e que deve estar em equilíbrio com as
demais garantias constitucionais e com os institutos jurídicos para produção de
resultados ditos como justos, por meio das atividades praticadas no processo civil.
Argumenta, inclusive, que uma decisão contrária a valores, a princípios, a garantias
ou a normas superiores, produz efeitos juridicamente impossíveis, não recaindo,
portanto, a autoridade da coisa julgada material, já que concebe a imunização de
101 DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista Forense. V. 358. Novdez
de 2001. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 25. Nas palavras do autor: “é inconstitucional a leitura
clássica da garantia da coisa julgada, ou seja, sua leitura com a crença de que ela fosse algo
absoluto e, como era hábito dizer, capaz de fazer do preto branco e do quadrado, redondo. A
irrecorribilidade de uma sentença não apaga a inconstitucionalidade daqueles resultados substanciais
política ou socialmente ilegítimos, que a Constituição repudia. Daí a propriedade e a legitimidade
sistemática da locução, aparentemente paradoxal, coisa julgada inconstitucional.”
102 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros,
2001. Vol. III, p. 306-307. Em relação às impossibilidades materiais, o autor afirma que “seria até
insensato sustentar a perenidade de um efeito que jamais algum ser humano conseguirá produzir,
como o tirar coelhos de uma cartola sem que jamais qualquer embarcação e sem ajuda de qualquer
instrumento ou apoio; sentenças assim trariam em si mesmas o germe de sua ineficácia, chegando
ao ponto de serem juridicamente inexistentes porque jamais produziriam o efeito que nominalmente
enunciassem”. Quanto às impossibilidades jurídico-constitucionais, o autor definiu: “são o resultado
de um equilibrado juízo comparativo entre a relevância ético-política da coisa julgada material como
fator de segurança jurídica e a grandeza de outros valores humanos, éticos sociais e políticos,
alçados à dignidade de garantia constitucional quanto a ela.”
103 DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista Forense. V. 358. Nov-
dez de 2001. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 12.
52

efeitos contrários à ordem jurídico constitucional. Para Dinamarco, a sentença existe
e contém uma impossibilidade, resultante da ponderação de valores, cuja aferição
se dá “segundo um critério cultural evolutivo”. 104 Cabe, aqui, a mesma crítica
mencionada na teoria de Pontes de Miranda.
O princípio constitucional da proporcionalidade ou da razoabilidade atua como
condição da imunização das decisões pela autoridade da coisa julgada.
Apenas os casos de grave ofensa a valores constitucionais sensíveis,
segundo o autor, serão objeto de mitigação da coisa julgada, sendo viáveis a
propositura de simples ação declaratória, os embargos à execução, a objeção no
próprio processo executivo ou a alegação incidental em outro processo.
Para José Delgado, o valor da segurança contido na garantia da coisa julgada
deverá, sempre, ceder diante dos valores da legalidade, da moralidade e da justiça,
os quais, sob seu ponto de vista, seriam absolutos. 105 Também examina o tema da
relativização da coisa julgada em atenção à Constituição Federal. Entende que há
sentenças que nunca terão força de coisa julgada e poderão ser desconstituídas a
qualquer tempo quando ofenderem o regime democrático, em especial, a garantia
da moralidade, da legalidade, do respeito à Constituição e da entrega da justiça. 106
Havendo conflito entre os princípios da segurança jurídica e outros postos na
Constituição, o super-princípio da proporcionalidade e da razoabilidade deve
prevalecer para condução de uma solução justa e ética.
104 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros,
2001. Vol. III, p. 680.
105 Julgamento do Ministro do Superior Tribunal de Justiça José Delgado divulgado em 29.3.99, p.
111, REsp 194.276 – RS: “...Não é concebível se admitir um sistema tributário que obrigue um
determinado contribuinte a pagar tributo cuja lei que o criou foi julgada definitivamente
inconstitucional, quando os demais contribuintes a tanto não são exigidos, unicamente por força da
coisa julgada”. Veja-se outro voto do Ministro Delgado, proferido no Recurso Especial n. 240.712/SP:
[...] à determinada corrente que entende ser impossível à coisa julgada, só pelo fundamento de impor
segurança jurídica, sobrepor-se aos princípios da moralidade pública e da razoabilidade nas
obrigações indenizatórias assumidas pelo Estado. (BRASIL, 2000). Delgado (2003, p. 10) chega
inclusive a indagar sobre a verdadeira proteção constitucional à coisa julgada. Para o autor, tal
proteção refere-se apenas como garantia à irretroatividade de leis posteriores incidindo sobre
soluções dadas nos conflitos. Entende ainda que, se assim não fosse entendido, a própria ação
rescisória seria inconstitucional.
106 DELGADO, José Augusto. Pontos polêmicos das ações de indenização de áreas naturais
protegidas. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 103, jul/set. 2001, n. 2, p. 21.
53

Com base no art. 125, III, do Código de Processo Civil, Delgado sustenta que
o juiz tem o dever de prevenir e de reprimir qualquer ato contrário à dignidade da
justiça, inclusive, os efeitos da coisa julgada.
Ademais, elenca trinta e quatro hipóteses que representam “ofensa aos
princípios da legalidade e da moralidade”, suscetíveis de desconstituição da coisa
julgada pela via da “relativização” 107 , dentre elas está a decisão “expedida sem que
o demandado tenha sido citado com as garantias exigidas pela lei processual”.
Data maxima venia, a falta de citação, como será argumentado no item 4.3,
leva à inexistência da decisão que não a considerou. O nosso ordenamento jurídico
é dinâmico, assim, parece-nos inviável relacionar todas as hipóteses suscetíveis de
mitigação da coisa julgada, como fez o Ministro Delgado. 108
Vale exemplificar as situações consideradas injustas para Delgado: a
sentença “ofensiva à soberania estatal”, “a que obrigue alguém a fazer alguma coisa
107 DELGADO, José Augusto. Pontos polêmicos das ações de indenização de áreas naturais
protegidas. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 103, jul/set. 2001, n. 4, p. 24-25.
108 DELGADO, José Augusto. Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais. In:
NASCIMENTO, Carlos Valder do (coord.). Coisa julgada inconstitucional. Rio de Janeiro: América
Jurídica, 2004. p. 29-67. Note-se que José Augusto Delgado sintetiza seu posicionamento com base
nas seguintes considerações: a) O princípio força da coisa julgada é de natureza relativa. b) A coisa
julgada não pode sobrepor-se aos princípios da moralidade e da legalidade. c) O Poder Judiciário, ao
decidir a lide pelos juízes que o integram, cumpre função estatal de natureza absoluta, com função
destinada a aplicar, de modo imperativo, as estruturas que sustentam o regime democrático. d) A
sentença judicial, mesmo coberta com o manto da coisa julgada, não pode ser veículo de injustiças.
e) O decisum judicial não pode produzir resultados que materializem situações além ou aquém das
garantidas pela Constituição Federal. f) A carga imperativa da coisa julgada pode ser revista, em
qualquer tempo, quando eivada de vícios graves e produza conseqüências que alterem o estado
natural das coisas, que estipulem obrigações para o Estado ou para o cidadão ou para pessoas
jurídicas que não estejam amparadas pelo Direito. g) A regra do respeito à coisa julgada é impositiva
da segurança jurídica, porém esta não sobrepõe a outros valores que dignificam a cidadania e o
Estado Democrático. h) A garantia da coisa julgada não pode ser alterada pela lei para prejudicar, em
homenagem ao princípio da não-retroatividade. i) Os fatos apurados pela sentença nunca transitam
em julgado, por a decisão referir-se a eles com as características de tempo, modo e lugar como foram
apurados. j) A coisa julgada não deve ser via para o cometimento de injustiças, de apropriações
indébitas de valores contra o particular ou contra o Estado, de provocação da desigualdade nas
relações do contribuinte com o Fisco, nas dos servidores com os órgãos que os acolhe, porque a
Constituição Federal não permite que a tanto ela alcance. k) Em tema de desapropriação o princípio
da justa indenização reina acima de garantidor da coisa julgada. l) A sentença transitada em julgado
pode ser revista, além do prazo para rescisória, quando a injustiça nela contida for de alcance que
afronte a estrutura do regime democrático, por conter apologia da quebra da moralidade, da
legalidade, do respeito à Constituição Federal e às regras da Natureza. m) A segurança jurídica
imposta pela coisa julgada está vinculada aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que
devem seguir todo ato judicial.
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ou deixar de fazer, de modo contrário à lei”, “a que atende contra os bons costumes,
os valores morais da sociedade”, “a que não garanta o direito de herança”, “a que
permite brasileiros naturalizados exercerem os cargos de Presidente da República,
Presidente da Câmara de Deputados, Presidente do Senado Federal, ser Ministro do
STF, ser oficial das Forças Armadas e outros cargos”, etc.
Donaldo Armelin 109 posiciona-se na mesma linha das lições de Dinamarco, ao
opinar pela aplicação do princípio da proporcionalidade e seus subprincípios diante
dos conflitos entre princípios constitucionais, sem a utilização dos meios que o
ordenamento jurídico tipifica para tal fim.
De acordo com o autor, seria hipótese excepcional para resguardar a
observância de princípios e normas relevantes. 110 Compartilha, também, desse
entendimento, Eduardo Cambi, para quem o valor da segurança jurídica,
consubstanciado pelo instituto da coisa julgada, não deve ser absoluto, mas sim
sopesado com outros valores primordiais para garantia do Estado Democrático de
Direito; cita como exemplo os valores: justiça das decisões, cidadania, república e
dignidade da pessoa humana. 111
Note-se, mais uma vez, que os doutrinadores não reconhecem sentenças
inexistentes por afrontarem a Constituição Federal. Ademais, desde já ponderamos
que “justiça das decisões” é um conceito vago, conforme verificaremos adiante.
Eduardo Talamini 112 critica a sistematização defendida por Dinamarco ao
argumentar que nem toda afronta à ordem jurídica justificará a “desconstituição” da
109 ARMELIN, Donaldo. Flexibilização da coisa julgada. In: Linhas mestras do processo civil:
comemoração dos 30 anos de vigência do CPC. Coord.: Hélio Rubens Batista Ribeiro Costa, José
Horácio Halfeld Rezende Ribeiro e Pedro da Silva Dinamarco. São Paulo: Atlas, 2004. p. 171-173.
110 ARMELIN, Donaldo. Flexibilização da coisa julgada. In: Linhas mestras do processo civil:
comemoração dos 30 anos de vigência do CPC. Coord.: Hélio Rubens Batista Ribeiro Costa, José
Horácio Halfeld Rezende Ribeiro e Pedro da Silva Dinamarco. São Paulo: Atlas, 2004. p. 143-
149/171-173.
111 CAMBI, Eduardo. Coisa julgada e cognição secundum eventum probationis. In: Revista de
Processo. São Paulo: RT, 2003. vol. 109, p. 74. “o valor da segurança jurídica, consubstanciado no
instituto da coisa julgada material, não pode ser visto como absoluto, devendo ser compatibilizado
com os outros valores, tão ou mais importantes para a sobrevivência do Estado Democrático de
Direito, como a justiça das decisões, a cidadania, a república e a dignidade da pessoa humana.”
112 TALAMINI, Eduardo. Coisa Julgada e Constituição: Limites da “Relativização” da Coisa Julgada.
Dissertação Doutorado em Direito. Universidade de São Paulo. São Paulo: 2004. p. 319.
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coisa julgada, apenas casos de grave ofensa a valores constitucionais sensíveis.
Além disso, afirma ser possível uma sentença lógica e juridicamente capaz de conter
ofensa insanável a certo valor constitucional, como ocorre com a violação da vida
privada de quem teve sua ação de investigação de paternidade julgada de acordo
com o devido processo legal, porém o resultado “adequado” não foi alcançado já
que a instrução probatória deu-se antes do exame de DNA. Sugere, ainda, aplicação
dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade para determinar quais valores
devem prevalecer e se a decisão judicial deverá ser desconstituída. De igual
posicionamento, Flávio Yarshell: “o apelo à aplicação da teoria da proporcionalidade
parece ser mais coerente com o sistema, evidenciando, com mais intensidade, o
caráter excepcional da situação em que se procede à desconsideração da coisa
julgada”. 113 Entretanto, para nós, a sentença que deixar de observar a Lei
Fundamental inexiste no mundo jurídico; assim, não há o que relativizar, como será
exposto no presente trabalho. O ato desconforme com a Constituição é incompatível
com o Estado Constitucional.
Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro Faria são outros defensores da
mitigação da coisa julgada. Com base na teoria de Paulo Otero, redigiram o artigo:
“A coisa julgada inconstitucional e seus instrumentos de controle”. 114 Sustentam a
necessidade de “desmistificar” a “impermeabilidade das decisões judiciais” e
afirmam que a coisa julgada não pode suplantar a lei, quando verificada a
inconstitucionalidade e afirmam que o vício de inconstitucionalidade gera a
invalidade do ato público (nulidade absoluta); o seu reconhecimento pode se dar a
qualquer tempo e não depende de forma alguma (=procedimento). Para os autores,
tal inconstitucionalidade alcança as sentenças que aplicam norma inconstitucional e
as sentenças que ofendem diretamente a Carta Magna. Com isso, ficam afastadas
113 YARSHELL, Flávio. Ação Rescisória – juízos rescindente e rescisório. São Paulo: Saraiva, 1997.
p. 251.
114 THEODORO JÚNIOR, Humberto e FARIA, Juliana Cordeiro. A Coisa Julgada Inconstitucional e os
Instrumentos Processuais para seu Controle. In: Coisa Julgada Inconstitucional. Rio de Janeiro:
América Jurídica, 2002.
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as sentenças que deixam de aplicar uma lei por ser considerada, equivocadamente,
inconstitucional. 115
Portanto, reconhecem a nulidade da sentença inconstitucional, o que permite
que tal decisão produza efeitos até que seja retirada do mundo jurídico.
Brasileiro
3.3. Algumas teses contrárias à mitigação da coisa julgada no Direito
Também, faz-se necessário, no presente momento, mencionar teses
contrárias à relativização da coisa julgada.
Na tese realizada pela processualista Tereza Arruda Alvim Wambier, em
coordenação com José Miguel Garcia Medina 116 , há o reconhecimento de sentenças
115 THEODORO JÚNIOR, Humberto e FARIA, Juliana Cordeiro. A Coisa Julgada Inconstitucional e os
Instrumentos Processuais para seu Controle. In: Coisa Julgada Inconstitucional. Rio de Janeiro:
América Jurídica, 2002. p. 133-150-160.
“Em suma, a respeito da coisa julgada inconstitucional podem ser extraídas as conclusões:
1. O vício de inconstitucionalidade gera a invalidade do ato público, seja legislativo, executivo e
judiciário; 2. A coisa julgada não pode servir de empecilho ao reconhecimento da invalidade da
sentença proferida em contrariedade à Constituição Federal; 3. Em se tratando de sentença nula de
pleno direito, o reconhecimento do vício de inconstitucionalidade pode se dar a qualquer tempo e em
qualquer procedimento, por ser insanável. O vício torna, assim, o título inexigível, nos exatos termos
do parágrafo único do art. 741 do CPC, introduzido pela Medida Provisória 2.180-35/01; 4. Não se há
de objetar que a dispensa dos prazos decadenciais e prescricionais na espécie poderia comprometer
o princípio da segurança das relações jurídicas. Para relevante interesse na preservação da
segurança, bastará recorrer-se ao salutar princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Ou seja, o
Tribunal, ao declarar a inconstitucionalidade do ato judicial, poderá fazê-lo com eficácia ex nunc,
preservando os efeitos já produzidos como, aliás, é comum no direito europeu em relação às
declarações de inconstitucionalidade. É o que se acha atualmente previsto, também no direito
brasileiro, para a declaração de inconstitucionalidade, seja no processo de ‘argüição de
descumprimento de preceito fundamental’ (Lei 9.882/99, art. 11), seja na ação direita de
inconstitucionalidade (Lei 9.868/99, art. 27).”
116 Para os autores, existem dois caminhos que evitam a “estabilização de situações indesejáveis”. O
primeiro desses caminhos “diz respeito ao reconhecimento de situações em que a coisa julgada não
se teria nem mesmo formado, seja porque a decisão judicial esteja inquinada de um vício capaz de
torná-la juridicamente inexistente, seja porque não se terá realizado aquele grau de cognição exigido
para que a decisão possa ser acobertada pela coisa julgada.” O outro caminho trata-se de “uma nova
forma de interpretação do art. 485, V, do CPC, para que se lhe estabeleça, de uma vez por todas, um
alcance compatível com o estágio em que se encontra a doutrina jurídica em geral”. Então, “com isso,
quer-se dizer, por exemplo, que carece de sentido, dizer-se que a expressão ‘violação a literal
disposição de lei’ se refere exclusivamente à violação do texto de lei, num contexto em que prevalece
57

inexistentes decorrentes de algum defeito verificado no próprio ato decisório ou na
relação jurídica processual. Entre tais sentenças, mencionam: (i) prolatadas sem
observar a ausência dos pressupostos de existência da relação processual e das
condições da ação; (ii) prolatadas em afronta à coisa julgada 117 ; (iii) prolatadas
acolhendo pedido não feito ou não julgando pedido formulado 118 ; ou (iv)
o entendimento no sentido de que uma violação a princípio é muito mais nociva e prejudicial ao
direito, porque potencialmente mais danosa, do que uma ofensa à letra de um dispositivo legal.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e MEDINA, José Miguel Garcia. O Dogma da Coisa Julgada:
Hipóteses de Relativização. São Paulo: RT, 2003. p. 13-14.
117 O legislador processual considera a ofensa à coisa julgada uma das possibilidades de rescisão da
sentença de mérito, de acordo com o artigo 485, IV do Código de Processo Civil. Assim, há
autorização para apresentação da ação rescisória, no prazo decadencial de dois anos, quando sobre
o pedido da sentença anterior já pesa autoridade de coisa julgada e nova decisão é prolatada a
respeito do mesmo pedido. Assim, caberá a rescisória, independentemente de alegação de objeção
de coisa julgada durante o segundo processo ou mesmo quando o julgador do segundo processo
tenha a rejeitado. Não se faz necessária a alegação da parte interessada no processo em que se
prolatou a sentença rescindenda ou decisão do juiz em relação à existência da primeira coisa julgada.
Note-se, uma demasiada proteção à primeira coisa julgada. Por outro lado, pode-se afirmar que é
prescindível a utilização da ação rescisória.
Quando o autor da segunda demanda pleiteia pedido já acobertado pela qualidade de imutabilidade,
falta lhe interesse de agir, estamos diante de uma verdadeira carência de ação. Caso não sejam
suscitadas pela parte as condições da ação na segunda lide e não sejam reconhecidas pelo juiz de
ofício, acreditamos que eventual sentença prolatada não terá aptidão para transitar em julgado, pois
se enquadra nas hipóteses de sentenças juridicamente inexistentes. Para nós, a primeira demanda
transitada em julgado prevalece e a segunda pode ser atacada por meio de ação declaratória, não
sujeita a prazo decadencial.
Entretanto, vale esclarecer que parte da doutrina afirma prevalecer a segunda coisa julgada. Cândido
Rangel Dinamarco (Fundamentos do processo civil moderno. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.
1379-1381), sob argumento de aspecto sistemático e político-institucional, sustenta que o ato estatal
posterior revoga os anteriores; a sentença posterior não rescindida no prazo de dois anos revoga a
anterior.
118 O juiz ao decidir uma lide deve emitir um comando relacionado com o objeto do processo. Para o
exercício da atividade jurisdicional de forma correta e adequada, o pronunciamento judicial deve
abranger a integralidade das pretensões veiculadas na petição inicial. Consagra-se o princípio da
congruência ou da correlação entre a demanda e a sentença. Contudo, pode o magistrado deixar de
apreciar alguma pretensão posta ou acolher pedido não formulado. No primeiro caso, estamos diante
de uma sentença infra petita; no segundo, diante de uma sentença ultra petita.
Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, (O Dogma da Coisa Julgada: Hipóteses
de Relativização. São Paulo: RT, 2003. p. 78-85) lecionam que o julgador, ao conceder dois pedidos
almejados pelo autor e outro não lançado na peça inicial, profere substancialmente três
pronunciamentos judiciais definitivos: dois isentos de vícios e um juridicamente inexistente.
Compartilhamos desse entendimento e sustentamos ser tal decisão ultra petita suscetível de
impugnação por simples ação declaratória de inexistência. No caso em questão, inexiste sentença a
respeito do pedido que não foi formulado, nem mesmo trânsito em julgado porque não há
pressuposto processual de existência: pedido. Então, não podemos defender a via da rescisória, com
base no inciso V, do artigo 485 do Código de Processo Civil, para afastar tal decisão inexistente.
Em relação à sentença infra petita, é sempre indispensável que, no dispositivo da sentença, haja o
pronunciamento sobre cada pedido formulado. Sentença sem dispositivo não existe no ordenamento
jurídico; trata-se de aparente pronunciamento judicial definitivo. Não há óbice algum para a
propositura de nova ação contendo o pedido não solucionado pelo magistrado. Endossamos,
58

fundamentadas em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal. Não se trata de uma das teorias sobre a relativização da coisa
julgada já que não existe sentença e sobre essa decisão não recai a qualidade de
imutabilidade.
Parece-nos que devemos chamar de “relativização ou mitigação” da
autoridade do julgado quando estamos diante de uma verdadeira sentença de mérito
transitada em julgado. Vale lembrar que a ação rescisória é um instrumento típico de
“quebra” da coisa julgada. Conforme Barbosa Moreira, sentença rescindível não
quer dizer nula, nem inexistente. 119 No caso de eventual possibilidade de mitigação
da coisa julgada atípica, também relativizar-se-á sentença existente sobre a qual
recai a coisa julgada, da mesma forma quando da revisão do pronunciamento
judicial definitivo por meio da ação rescisória.
Thereza Alvim, repensando a coisa julgada 120 , assegura que “quebrar”
decisões já passadas em julgado seria “assistemático” e até injurídico. Reconhece a
desnecessidade de relativizar a coisa julgada contra a Constituição, contra a
legalidade, contra a moralidade e contra a realidade imposta pela natureza já que,
nesses casos, faltaria uma das condições da ação – possibilidade jurídica do pedido.
Argumenta, inclusive, a desnecessidade da propositura da ação rescisória para
retirar, do mundo jurídico, decisões contrárias à Carta Magna e menciona eliminá-las
“incidenter tantum” ou por meio da ação declaratória de inexistência. Por oportuno,
ressaltem-se, os casos exemplificados pela autora: uma condenação que obriga a
esposa carregar seu marido diariamente para o serviço, no colo; concessão de
elevados danos morais por ofensa irrisória, tão elevados que poderiam vir a reduzir
o condenado à insolvência ou à falência. No primeiro caso, defende-se que há
ausência de possibilidade jurídica do pedido por falta de amparo legal ao pedido e,
portanto, a conclusão no sentido de não caber ação rescisória, por faltar, respectivamente, sentença
e instituto da coisa julgada.
119 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V: art. 476 a
565. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 106. “Sentença rescindível não se confunde com sentença
nula nem, a fortiori, com sentença inexistente.No particular, a redação do dispositivo sob exame
assinala sensível progresso técnico em relação à do art. 798 do Código anterior, onde era
manifestamente impróprio o uso do adjetivo “nula” aplicado a decisão já transita em julgado.”
120 ALVIM, Thereza. Repensando a Coisa Julgada. In: Revista Autônoma de Processo. Coord.: Arruda
Alvim e Eduardo Arruda Alvim. Curitiba: Juruá, n. 2, jan./mar. 2007. p. 315-320.
59

no segundo, a desproporcionalidade entre o dano e a indenização, obsta a
possibilidade jurídica do pedido.
Segundo os doutrinadores Nelson Nery Jr e Rosa Nery 121 , Sérgio Gilberto
Porto 122 e Araken de Assis 123 , apenas a lei poderia relativizar a coisa julgada, não
sendo possível ponderar valores conflitantes sem previsão legal; em outras palavras,
a coisa julgada não pode ser desconsiderada, mitigada, de forma atípica. É preciso
que exista expressa previsão legal que permita tal relativização sob a justificativa de
evitar riscos para o próprio Estado de Direito.
Nelson Nery Júnior ensina que qualquer interpretação de coisa julgada, no
sentido de desconsiderá-la, ofende o princípio fundamental do Estado Democrático
de Direito, consagrado na Constituição Federal. 124
Segundo os autores, não é possível o julgador laborar aplicando princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade sem expresso texto de lei. Passada em julgada
a sentença de mérito, a autoridade da coisa julgada apenas poderá ser afastada
pelos instrumentos previstos em lei e dentro de seus critérios de cabimento.
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar um Recurso Especial interposto com
a finalidade de reformar a decisão transitada em julgado que afastou a paternidade,
em razão da existência de um exame de DNA posterior ao mencionado julgamento,
não admitiu a mitigação do instituto da coisa julgada. Com o provimento de tal
Recurso, prevaleceu a primeira sentença que declarou a paternidade,
121 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e
legislação processual civil extravagante em vigor atualizado até 22.02.2001. 5.ª ed. São Paulo: RT,
2001. p. 904.
122 PORTO, Sérgio Gilberto. Cidadania Processual e Relativização da Coisa Julgada. Revista
Jurídica, n.º 304, fev/2003. p. 23-31.
123 ASSIS, Araken de. Eficácia da coisa julgada inconstitucional. Revista Jurídica, n.º 301, nov. 2002.
p. 12-13.
124 NERY JR., Nelson. Coisa Julgada e o Estado Democrático de Direito. In: Estudos em homenagem
à professora Ada Pellegrini Grinover. Coord.: YARSHELL, Flávio Luiz; MORAES, Maurício Zonoide
de. São Paulo: DPJ, 2005. p. 716. “(...) interpretar a coisa julgada, se justa ou injusta, se ocorreu ou
não, é instrumento do totalitarismo, de esquerda ou de direita, sem qualquer ligação com a
democracia, com o Estado Democrático de Direito. Desconsiderar-se a coisa julgada é ofender a
Carta Magna, deixando de aplicar o princípio fundamental do Estado Democrático de Direito (art. 1º,
caput, da CF).”
60

independentemente da prova técnica realizada posteriormente. O STJ salientou que
apenas a lei afasta a força da coisa julgada, pois, caso contrário, o caos social
estaria instalado. 125
Com efeito, o próprio STJ, ao julgar outro caso 126 , entendeu pela teoria da
relativização da coisa julgada, diante da presença de vícios insanáveis constantes
125
EMENTA: “Ação de negativa de paternidade. Exame de DNA posterior ao processo de
investigação de paternidade. Coisa Julgada.
1. Seria terrificante para o exercício da jurisdição que fosse abandonada a regra absoluta da coisa
julgada que confere ao processo judicial força para garantir a convivência social, dirimindo os
conflitos existentes. Se, fora dos casos nos quais a própria lei retira a força da coisa julgada, pudesse
o Magistrado abrir as comportas dos feitos já julgados para rever as decisões não haveria como
vencer o caos social que se instalaria. A regra do art. 468 do Código de Processo Civil é libertadora.
Ela assegura que o exercício da jurisdição completa-se com o último julgado, que se torna inatingível,
insuscetível de modificação. E a sabedoria do Código é revelada pelas amplas possibilidades
recursais e, até mesmo, pela abertura da via rescisória naqueles casos precisos que estão elencados
no artigo 485.
2. Assim, a existência de um exame de DNA posterior ao feito já julgado, com decisão transitada em
julgado, reconhecendo a paternidade, não tem o condão de reabrir a questão com uma declaratória
para negar a paternidade, sendo certo que o julgado está coberto pela certeza jurídica conferida pela
coisa julgada.
3. Recurso especial conhecido e provido.”
REsp 107.248 / GO. Relator: Min. Carlos Alberto de Menezes Direito. Julgamento: 07/05/1998. Órgão
Julgador: Terceira Turma. Publicação: 29/06/1998.
126
EMENTA: “Processual Civil. Recurso Especial. Impossibilidade de análise das questões
relativas à titularidade do imóvel. Ausência de prequestionamento. Súmula 211/STJ. Violação
do art. 535 do CPC. Não-ocorrência. Titularidade de bem imóvel indenizado em ação de
desapropriação indireta com sentença transitada em julgado. Relativização da coisa julgada.
Ação declaratória de nulidade de ato jurídico cumulada com repetição de indébito. Querela
nullitatis. Condições da ação. Interesse de agir. Adequação.
1. A ausência de prequestionamento da matéria deduzida no recurso especial, a despeito da
oposição de embargos declaratórios, atrai o óbice da Súmula 211/STJ.
2. Não viola o art. 535 do CPC, nem nega prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter
examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto,
fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.
3. Ainda que por fundamentos diversos, o aresto atacado abordou todas as questões necessárias à
integral solução da lide, concluindo, no entanto, pela presença das condições da ação, em especial
do interesse de agir.
4. Ação declaratória de nulidade de ato jurídico cumulada com repetição de indébito, em que a
Fazenda do Estado de São Paulo, invocando o instituto da querela nullitatis , requer seja declarada a
nulidade de decisão proferida em ação de indenização por desapropriação indireta, já transitada em
julgado, escorando a sua pretensão no argumento de que a área indenizada já lhe pertencia, de
modo que a sentença não poderia criar direitos reais inexistentes para os autores daquela ação.
5. Segundo a teoria da relativização da coisa julgada, haverá situações em que a própria sentença,
por conter vícios insanáveis, será considerada inexistente juridicamente. Se a sentença sequer existe
no mundo jurídico, não poderá ser reconhecida como tal, e, por esse motivo, nunca transitará em
julgado. A nulidade da sentença, em tais hipóteses, deve ser buscada por intermédio da actio
nullitatis .
6. O interesse processual, ou interesse de agir, como preferem alguns, nas palavras de Alexandre
Freitas Câmara ("Lições de Direito Processual Civil", vol. I, 12ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lumem
Juris, 2005, págs. 128-129) "é verificado pela presença de dois elementos, que fazem com que esse
requisito de provimento final seja verdadeiro binômio: 'necessidade da tutela jurisdicional' e
'adequação do provimento pleiteado' ".
61

de uma sentença, além de considerá-la inexistente. Entretanto, parece-nos que tal
posicionamento é equivocado quando admite a flexibilização de algo que não existe
e, por outro lado, é acertado já que reconhece sentenças inexistentes.
Com máxima certeza, as teorias que aceitam a desconstituição da coisa
julgada, a recomendam em casos excepcionais, entretanto, não constatam se sobre
a sentença padece vício de inexistência, principalmente, quando afronta a
Constituição.
Parece-nos que o exame do tema à luz da Carta Magna carece de extrema
cautela, pois o princípio da segurança jurídica “é a razão da própria existência do
direito positivo”. 127 Eventuais erros cometidos pelo Poder Judiciário podem ser
solucionados nos limites do próprio sistema jurídico-positivo sob pena de
institucionalizá-los.
Nossa legislação prevê de forma satisfatória a possibilidade de mitigar a coisa
julgada ao enumerar as hipóteses que autorizam a propositura da ação rescisória
uma vez que preservar a imutabilidade do comando judicial até as últimas
conseqüências é desprestigiar a “efetividade” do processo. Não basta a resolução
de um conflito de interesses de forma célere, sem observar as regras constantes do
ordenamento jurídico, em especial, as normas constitucionais.
Faz-se necessário rever os conceitos dos institutos estabelecidos no
ordenamento jurídico para afastar a falsa idéia da necessidade de relativizar a coisa
julgada, que pode implicar riscos para o próprio Estado de Direito.
7. As condições da ação devem estar presentes considerando-se, em tese, o pedido formulado pela
parte autora, sem qualquer vínculo com o eventual acolhimento ou a rejeição da pretensão meritória.
8. Não resta dúvida, portanto, que o ajuizamento da presente ação declaratória de nulidade de ato
jurídico é um dos meios adequados à eventual desconstituição da coisa julgada.
9. No que diz respeito à eventual procedência da ação, sua apreciação caberá ao juiz de primeiro
grau de jurisdição. A manutenção do acórdão recorrido tem o efeito, tão-somente, de afastar a
carência da ação, dentro dos limites da questão submetida a julgamento nesta Superior Corte de
Justiça.
10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.”
STJ – REsp 710.599 / SP. Relatora: Min. Denise Arruda. Julgamento: 21/06/2007. Órgão Julgador:
Primeira Turma. Publicação: 14/02/2008.
127 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Colisão de Princípios e Coisa Julgada em Matéria Tributária,
nos Casos de Alteração de Texto sem Mudança de Norma. In: Rocha, Valdir de Oliveira. Problemas
de processo Judicial Tributário. São Paulo: Dialética, 2002. p. 85-106.
62

CAPÍTULO 4 – DAS SENTENÇAS QUE NÃO TRANSITAM EM JULGADO ANTE A
Federal
VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL
4.1. Considerações iniciais: coisa julgada e violação à Constituição
Inicialmente, cabe ressaltar a nossa crítica em relação à corrente adoção da
expressão “coisa julgada inconstitucional”. O atributo de inconstitucionalidade é da
sentença e não da res judicata e, pode-se até mesmo dizer, sequer há nesses
casos, pelo que se verá a seguir, formação da coisa julgada.
Eduardo Talamini 128 conceitua “a sentença inconstitucional” como “(...) aquela
cujo comando pressupõe, veicula ou gera uma afronta à Constituição.
‘Inconstitucionalidade’ assume aqui o sentido amplo de situação inconciliável entre
um ato e normas (regras ou princípios) constitucionais”. Para o autor, ressalvados os
casos em que a inconstitucionalidade atinge diretamente os próprios pressupostos
de existência da relação processual, tal sentença existe juridicamente, sendo
possível, portanto, transitar em julgado uma decisão contrária à ordem
constitucional.
Parece-nos, num primeiro momento, que a ação rescisória seria o caminho
previsto para afastar a sentença que ofenderia à Constituição Federal, com fulcro no
art. 485, V, do Código de Processo Civil, após esgotados os meios de impugnação
recursal.
Porém, sustentamos que “sentença inconstitucional” não pode ser revestida
128 TALAMINI, Eduardo. Coisa Julgada e sua Revisão. São Paulo: RT, 2005. p. 406.
63

de autoridade da coisa julgada já que veicula ou gera uma afronta à Constituição.
Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina 129 , nesse sentido,
sustentam que sentenças que acolhem pedidos inconstitucionais não transitam em
julgado uma vez que foram proferidas em processos instaurados sem o exercício do
direito de ação, não estando presente a possibilidade jurídica do pedido, requisito
essencial para formação da ação. Além disso, e pelo que se melhor desenvolverá a
seguir, a falta de citação e a ausência de fundamentação dão origem a sentenças
juridicamente inexistentes, porque colidentes com o regime constitucional brasileiro.
Há outras situações, abordadas neste capítulo, que, justamente porque
também ofendem a Constituição Federal, revestem-se de vício de extrema
gravidade (o da inexistência jurídica). São elas: as sentenças que afrontam uma
norma ou um princípio constitucional; as sentenças amparadas em lei tendo havido
posterior declaração de inconstitucionalidade e as sentenças que não aplicaram
determinada norma (por considerá-la inconstitucional incidenter tantum), tendo
havido posterior decisão reconhecendo a sua constitucionalidade. Oportunamente,
em cada um desses itens, buscar-se-á justificar o porquê da nossa conclusão por
alinhar essas situações como configuradoras de inexistências jurídicas
(processuais).
Interessa-nos, no presente trabalho, demonstrar que as “sentenças contrárias
à Constituição”, após esgotados todos os recursos previstos no ordenamento
jurídico, não são acobertadas pela coisa julgada. Assim, não há que se falar em
relativização da autoridade da res judicata. O próprio sistema jurídico brasileiro,
interpretado e aplicado adequadamente, oferece ao intérprete e ao aplicador
mecanismos hábeis a contornar os problemas propostos, que, às vezes, são
“falsos”.
Outrossim, defender que as sentenças ofensivas à Constituição Federal não
existem no mundo jurídico não invalida a afirmação de que, em última instância,
desde que o conflito de interesses ainda esteja pendente de solução definitiva, deva
129 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Wambier e; MEDINA, José Miguel Garcia,. O Dogma da Coisa
Julgada, Hipóteses de Relativização. São Paulo: RT, 2003. p. 39.
64

ser interposto Recurso Extraordinário, com base no art. 102, III, “a” – “c”, da Carta
Magna.
4.2. Sentença juridicamente inexistente
Parte da doutrina, com absoluto acerto, reconhece uma categoria de
sentenças que não transitam em julgado; são as denominadas sentenças
juridicamente inexistentes. 130
Inicialmente, é preciso entender os atos inexistentes. A própria expressão ato
inexistente pressupõe, sempre, a existência de algo, sendo a inexistência a sua
negação. Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina relacionam os
atos inexistentes com ausência de tipicidade: “Um ato é inexistente, para o direito,
quando carrega em si um defeito de tal monta, que é capaz de desfigurá-lo, e
impedir que se encaixe no tipo. É um defeito de essência.” 131
Falta ao ato inexistente um ou mais elementos que compõem o tipo 132 , razão
pela qual o mesmo não é capaz de produzir efeitos em relação ao ato processual
130 Segundo Paulo Otero, o poder judiciário pode criar situações patológicas ao prolatar decisões
contrárias à lei, aos direitos individuais, podendo, até mesmo, violar a Constituição. In Ensaio sobre a
coisa julgada inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993. p. 9.
131 WAMBIER, Tereza Arruda Alvim e MEDINA, José Miguel Garcia. O Dogma da Coisa Julgada,
Hipóteses de Relativização. São Paulo: RT, 2003. p. 25/27.
132 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. São Paulo: Atlas, 2003. v. 1, p. 32-33. Silvio de Sálvio
Venosa, sobre a tipicidade, leciona que o Direito, para atingir seus objetivos, deve ter “certeza de que
existe e que deva ser cumprido, joga com predeterminações formais de conduta, isto é, descrições
legais na norma que obrigam a determinado comportamento, quer sob a forma positiva, quer sob a
forma negativa. A isso se dá o nome de tipicidade. Os fatos típicos existem em todas as categorias
jurídicas, notando-se com mais veemência no campo do Direito Penal, direito punitivo por excelência,
em que condutas criminosas, reprimidas pela lei, são por ela descritas. Só há crime se houver lei
anterior que o defina. Contudo, o fenômeno da tipicidade é universal no Direito. No Direito Privado,
seus vários institutos são delineados com uma descrição legal. Daí por que a lei define o que é
obrigação, o que é propriedade, como se extingue a obrigação etc.
(...)
Esse fato típico que dá origem às relações jurídicas também é denominado fato jurígeno ou fato
gerador (embora esta última expressão seja consagrada no direito Tributário, seu sentido é idêntico).
65

que aparentava ser; entretanto, os efeitos do ato sobrevivente não podem ser
renegados. Substanciosa doutrina, no âmbito do processo civil, admite o ato
inexistente. 133
Exemplo de reconhecimento de ato inexistente no âmbito do Código de
Processo Civil é o que consta do parágrafo único do artigo 37, no qual se lê:
Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado não será
admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar
ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no
processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado
se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de
mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze),
por despacho do juiz.
Parágrafo único. Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos
por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.
O ato inexistente recebe tratamento diferenciado daquele “nulo”, ao qual o
Código de Processo Civil atribui a qualidade de “rescindível”, após transitar em
julgado. 134 O ato nulo produz efeitos até que formalmente se declare sua nulidade
por meio do instrumento processual adequado e no momento previsto na legislação.
Já o ato inexistente não gera efeitos quanto ao ato processual que aparentava ser.
Pode o julgador reconhecê-lo a qualquer tempo; independe da via eleita pela
legislação – ação rescisória.
A relação jurídica processual inicia-se entre o autor e o juiz; completa-se após
o ato citatório e tem seu término com a emissão do provimento jurisdicional. A
inércia do Estado é retirada pelo autor, que se utiliza da garantia constitucional do
Acesso à Justiça (art. 5.º, inc. XXXV) ao elaborar seu pedido diante de um juiz em
face do réu. Antes do fim do litígio, com a prolação da sentença, há uma série de
Na maioria das vezes, o fato típico, ou seja, a descrição legal de uma conduta predetermina uma
ação do indivíduo, quer para permitir que ele aja de uma forma, quer para proibir determinada ação.”
133 Neste sentido: ALVIM, Thereza. Repensando a Coisa Julgada. In: Revista Autônoma de Processo.
Coord.: Arruda Alvim e Eduardo Arruda Alvim. Curitiba: Juruá, n. 2, jan./mar. 2007. WAMBIER,
Tereza Arruda Alvim e MEDINA, José Miguel Garcia. O Dogma da Coisa Julgada: Hipóteses de
Relativização. São Paulo: RT, 2003.
134 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V: art. 476 a
565. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 106. Barbosa Moreira esclarece que o ato processual nulo
converte-se em ato rescindível após o trânsito em julgado ainda que não se pudesse equiparar um ao
outro. Nas palavras do autor: “Sentença rescindível não se confunde com sentença nula nem, a
fortiori, com sentença inexistente.”
66

equisitos positivos ou negativos, sem os quais não ocorre a formação do processo.
Tratam-se dos pressupostos processuais e das condições da ação.
Com efeito, a qualidade de imutabilidade do comando judicial não recai sobre
sentenças que não observam certos requisitos essenciais para formação do
processo; tais pronunciamentos judiciais são ditos como inexistentes. Diante de
uma sentença inexistente, não ocorre o fenômeno da coisa julgada, logo, não se faz
necessário o mecanismo típico de “quebra” – ação rescisória, para refutá-la do
mundo jurídico. O Código de Processo Civil indica os pressupostos de cabimento da
ação rescisória - art. 485 do CPC, caput: sentença de mérito transitada em julgado.
Nesse sentido, o posicionamento de Vicente Greco Filho 135 , Teresa Arruda Alvim
Wambier 136 .
O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que não podem transitar em
julgado sentenças que contenham vícios insanáveis uma vez que essas sentenças
viciadas não existem no mundo jurídico. 137
135 GRECO FILHO, Vicente. “Direito Processual Civil Brasileiro”. 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 2000.
p. 40/46. De acordo com esse pensamento, assevera: “As nulidades processuais só se decretam no
momento e pelo instrumento processual adequado; se não houver momento e instrumento, o ato,
ainda que defeituoso, permanece produzindo efeitos até que formalmente se declare sua
invalidade...Somente os casos de inexistência é que, a qualquer tempo e por qualquer juiz, podem
ser reconhecidos, independente de ação rescisória.”
136 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do Processo e da Sentença. 4.ª edição. São Paulo:
RT,1997. p. 167. “a necessidade de que se faça uma distinção entre atos nulos e inexistentes nasce,
fundamentalmente, dos prazos que a lei cria para que, dentro deles, se tome alguma providência
quanto ao seu ataque. Assim, se o ato nulo é viciado de alguma forma, o inexistente não chega nem
a ser, juridicamente. Ainda que para ambos os casos deva haver pronunciamento judicial, segundo
passamos, aquele estará submetido a um prazo qualquer, que tenha sido estabelecido em lei.
Todavia, o mesmo não ocorre com os atos inexistentes, cuja possibilidade de vulneração não se
submete a prazo algum...não havendo nada a destruir, não haverá limite temporal para constatar-se a
inexistência.”
137 Veja-se ementa do Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
DÚVIDAS SOBRE A TITULARIDADE DE BEM IMÓVEL INDENIZADO EM AÇÃO DE
DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA COM SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. PRINCÍPIO DA
JUSTA INDENIZAÇÃO. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA.
1. Hipótese em que foi determinada a suspensão do levantamento da última parcela do precatório
(art. 33 do ADCT), para a realização de uma nova perícia na execução de sentença proferida em
ação de desapropriação indireta já transitada em julgado, com vistas à apuração de divergências
quanto à localização da área indiretamente expropriada, à possível existência de nove superposições
de áreas de terceiros naquela, algumas delas objeto de outras ações de desapropriação, e à
existência de terras devolutas dentro da área em questão.
67

4.3. Os pressupostos processuais de existência e a falta de citação
Em breve síntese, pode-se dizer que os pressupostos processuais de
existência são requisitos necessários à existência e à validade da relação
processual. Para Chiovenda 138 , os pressupostos processuais são as condições para
obtenção de um pronunciamento qualquer, favorável ou desfavorável, sobre a
demanda. Segundo Teresa Arruda Alvim 139 , “são elementos cuja presença é
imprescindível para a existência e para a validade da relação processual e, de outra
parte, cuja inexistência é imperativa para que a relação processual exista
validamente, nos casos dos pressupostos processuais negativos.”
2. Segundo a teoria da relativização da coisa julgada, haverá situações em que a própria sentença,
por conter vícios insanáveis, será considerada inexistente juridicamente. Se a sentença sequer existe
no mundo jurídico, não poderá ser reconhecida como tal, e, por esse motivo, nunca transitará em
julgado.
3. "A coisa julgada, enquanto fenômeno decorrente de princípio ligado ao Estado Democrático de
Direito, convive com outros princípios fundamentais igualmente pertinentes. Ademais, como todos os
atos oriundos do Estado, também a coisa julgada se formará se presentes pressupostos legalmente
estabelecidos. Ausentes estes, de duas, uma: (a) ou a decisão não ficará acobertada pela coisa
julgada, ou (b) embora suscetível de ser atingida pela coisa julgada, a decisão poderá, ainda assim,
ser revista pelo próprio Estado, desde que presentes motivos preestabelecidos na norma jurídica,
adequadamente interpretada." WAMBIER, Tereza Arruda Alvim e MEDINA, José Miguel Garcia. O
Dogma da Coisa Julgada: Hipóteses de Relativização. São Paulo: RT, 2003. p. 25.
4. "A escolha dos caminhos adequados à infringência da coisa julgada em cada caso concreto é um
problema bem menor e de solução não muito difícil, a partir de quando se aceite a tese da
relativização dessa autoridade - esse, sim, o problema central, polêmico e de extraordinária
magnitude sistemática, como procurei demonstrar. Tomo a liberdade de tomar à lição de Pontes de
Miranda e do leque de possibilidades que sugere, como: a) a propositura de nova demanda igual à
primeira, desconsiderada a coisa julgada; b) a resistência à execução, por meio de embargos a ela ou
mediante alegações incidentes ao próprio processo executivo; e c) a alegação incidenter tantum em
algum outro processo, inclusive em peças defensivas." DINAMARCO, Cândido Rangel. Coisa Julgada
Inconstitucional. Coord.: Carlos Valder do Nascimento. 2ª ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002.
p. 63-65.
5. Verifica-se, portanto, que a desconstituição da coisa julgada pode ser perseguida até mesmo por
intermédio de alegações incidentes ao próprio processo executivo, tal como ocorreu na hipótese dos
autos.
6. Não se está afirmando aqui que não tenha havido coisa julgada em relação à titularidade do imóvel
e ao valor da indenização fixada no processo de conhecimento, mas que determinadas decisões
judiciais, por conter vícios insanáveis, nunca transitam em julgado. Caberá à perícia técnica, cuja
realização foi determinada pelas instâncias ordinárias, demonstrar se tais vícios estão ou não
presentes no caso dos autos.
7. Recurso especial desprovido.”
Resp. 622405 / SP, T1 – Relator: Min. Denise Arruda. Julgamento: 14/08/2007. Órgão Julgador:
Primeira Turma. Publicação 20/09/2007.
138 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Tradução de Paolo Capitanio. v. I,
1 ª ed. São Paulo: Bookseller, 1998. p. 90.
139 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades da sentença. São Paulo: RT, 1990. p. 22.
68

Aqui nos interessarão apenas os pressupostos de existência, pois o único de
tipo insanável é a inexistência. Com o presente trabalho, demonstra-se que o
pronunciamento judicial que afronta à Constituição é apenas um simulacro, não
existindo no mundo jurídico.
Há três requisitos para que uma relação jurídica processual exista, de acordo
com a teoria clássica: i) petição inicial; ii) órgão julgador investido de jurisdição; iii)
citação da parte contrária. São elementos indispensáveis para que exista processo
como relação jurídica trilateral.
Para alguns doutrinadores, o despacho do juiz na petição inicial ou a
distribuição onde houver mais de uma vara (art. 263, CPC) é o ato inicial que faz
existir o processo, certo que a jurisdição é inerte (artigos 2.º, 128 e 262 do CPC).
É cediço que tal posicionamento não é isento de críticas.
Podemos afirmar ser esse o início do processo que nasce da relação entre
julgador e autor, pois a existência do processo como relação jurídica trilateral
apenas ocorre com o ato citatório. 140
O pedido do interessado deve ser formulado, via de regra, por meio de uma
petição escrita e por quem tenha capacidade postulatória. 141 Arruda Alvim classifica
tal capacidade como requisito da existência da relação jurídica processual e não
propriamente um pressuposto processual, exclusivo para o autor, já que a existência
da relação jurídica processual se dá com a citação ou com o comparecimento do
140 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 12.ª ed. rev., atual. e ampliada. São Paulo: RT,
2008. vol. I. p. 535. Nesse sentido, leciona: “c) Não podemos dizer que já há processo íntegro, como
relação trilateral, e no sentido prático e real, se não houver citação da parte contrária; afirmação
diversa seria baseada em conceito estritamente técnico (desligado do Direito positivo brasileiro), e
seria válida apenas considerado o processo como relação bilateral entre o autor e juiz. O que se
poderia dizer é que há, com a só propositura da ação, apenas um início do processo, pois há relação
jurídica entre o juiz e o autor.”
141 WAMBIER, Tereza Arruda Alvim e MEDINA, José Miguel Garcia. O Dogma da Coisa Julgada:
Hipóteses de Relativização. São Paulo: RT, 2003. p. 30-31. Teresa Arruda Alvim Wambier e José
Miguel Garcia Medina criticam a situação criada pelo sistema positivo, já que o parágrafo único do
artigo 37 do CPC alude a que seriam inexistentes os atos praticados no processo pelo demandante,
sem que o advogado tenha juntado o documento de procuração, enquanto, o artigo 4º da Lei 8.906,
de 04.07.1994, apenas reconhece a nulidade dos atos exercidos por advogado suspenso, licenciado
ou que exerce atividade incompatível com a advocacia. Os autores entendem ser mais grave a última
situação.
69

éu. 142 Ao autor, é exigido demandar representado por advogado, salvo exceções
legais; já ao réu, a capacidade postulatória consiste em requisito de validade; o réu
apresenta defesa por advogado.
Diante do exposto no item 4.2., podemos afirmar que as sentenças proferidas
sem que haja citação devem ser consideradas inexistentes, pois, no processo em
que proferidas, não há a necessária integração do réu.
O ato citatório é protegido pela própria Constituição Federal. Segundo Arruda
Alvim 143 , o Código de Processo Civil consagra a regra de que para a existência do
processo, é essencial a citação, sob pena de violar direito individual – art. 5.º, inc.
XXXV, c/c o inc. LIV da Carta Magna.
Botelho de Mesquita sustenta que o processo é um ato do autor, do réu e do
juiz, sendo a citação essencial para tanto. A ausência de qualquer das partes
desnatura o processo e não dá origem à sentença, pois não se pode por fim a um
processo (sentença) sem que esse exista. 144
Por oportuno, ressalte-se a posição contrária, da qual não compartilhamos.
Parte da doutrina menciona a citação não como um pressuposto de existência, mas,
sim, de validade do processo 145 , sob a justificativa do contido nos artigos 214 e 247
do Código de Processo Civil. 146
142 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. vol. 1. Parte Geral. 9.ª ed. revista, atualizada e
ampliada. São Paulo: RT, 2005. vol. 1, p. 437.
143 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 9.ª ed. rev., atual. e ampliada. São Paulo: RT,
2008. vol.I., p. 168-169.
144 MESQUITA, José Ignácio Botelho de. Coisa Julgada. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 106. “... a
falta de citação do réu desnatura o processo Judicium est actum trium personarum, o julgamento é
um ato de três pessoas. É como um tripé. Tripé com dois pés tripé não é. Um não-processo não pode
dar origem a uma sentença que o extinga, pois não chegou ele, o processo, a constituir-se.”
145 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Litisconsórcio Unitário. Rio de Janeiro: Forense, 1972. p. 147.
146 “Art. 214: Para a validade do processo, é indispensável a citação inicial do réu.
§ 1º O comparecimento espontâneo do réu supre, entretanto, a falta de citação.
§ 2º Comparecendo o réu apenas para argüir a nulidade e sendo esta declarada, considerar-se-á feita
a citação na data em que ele ou seu advogado for intimado da decisão.”
“Art. 247 – As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições
legais.”
70

As definições legais nem sempre alçam a pretensão real do legislador; o uso
lingüístico utilizado pode não expressar o significado adequado. Ressalte-se que a
falta de citação pode ser levantada a qualquer tempo pelo réu; não há que falar em
prazo legal de dois anos para desconstituir sentença que não observou a ausência
do ato citatório, portanto, estamos diante de uma verdadeira sentença inexistente.
A jurisprudência 147 - 148 reconhece que a falta ou a nulidade de citação para o
processo de conhecimento contamina todos os seus atos, inclusive o
pronunciamento judicial definitivo. Ao impedir a regular formação da relação jurídica
processual, tal nulidade ou falta, afasta a formação da coisa julgada, que pode ser
alegada em embargos à execução ou em ação autônoma direta da querela nullitatis
insanabilis 149 , de caráter perpétuo, não prejudicada pelo biênio da ação rescisória,
pois o que nunca existiu não passa, com o tempo, a existir.
Conforme ensina Giuseppe Chiovenda 150 , sem a citação, o processo existe
apenas entre o autor e o Estado, mas não existe em relação ao réu.
Em síntese, a falta de citação não gera uma sentença inválida, suscetível de
ser rescindida, mas sim uma sentença inexistente que nunca produziu efeitos em
relação ao réu e não observou os princípios constitucionais do devido processo
legal, da ampla defesa e do contraditório.
147 TRF – 1.ª Reg - ApCiv 980110067. Relator Des. Leão Aparecido Alves. Julgamento: 03/10/2001.
Publicação: 23/01/2002.
148
Ementa: PROCESSUAL CIVIL - NULIDADE DA CITAÇÃO (INEXISTENCIA) – QUERELA
NULLITATIS.
I - A tese da querela nullitatis persiste no direito positivo brasileiro, o que implica em dizer que a
nulidade da sentença pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, eis que, sem a citação, o
processo, vale falar, a relação jurídica processual não se constituiu nem validamente se desenvolve.
Nem, por outro lado, a sentença transita em julgado, podendo, a qualquer tempo, ser declarada nula,
em ação com esse objetivo, ou em embargos à execução, se for o caso.
II – Recurso não conhecido. STJ – REsp 12586 / SP. Relator: Min. WALDEMAR ZVEITER.
Julgamento: 08/10/1991. Órgão Julgador: Terceira Turma. Publicação: 04/11/1991.
149 Verifica-se que a querela nullitatis, embora seja denominada por muitos de ação declaratória de
nulidade, refere-se à inexistência. Fato que ocorre corriqueiramente entre os doutrinadores e os
próprios Tribunais é o emprego das expressões nulidade e inexistência jurídica como se fossem
iguais .
150 CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di diritto processuale civile. 3.ª ed. Napoli: Jovene, 1920. p. 654.
71

4.4. Da ausência da condição da ação: possibilidade jurídica do pedido
As sentenças proferidas em processos iniciados por ações sem que tenham
preenchidas as condições da ação integram, igualmente, o grupo de sentenças que
não têm aptidão para transitar em julgado, são juridicamente inexistentes. O
exercício da ação está sujeito à existência de três condições: legitimidade, interesse
e possibilidade jurídica do pedido, sob pena de ser decretada carência de ação. Dá-
se a carência de ação quando o autor pleitear pedido que seja, jurídica ou
faticamente, impossível; quando for parte ilegítima, ou quando não houver, por sua
parte, interesse processual.
Caso na sentença prolatada se ignorem as condições elucidadas acima,
podemos afirmar que estamos diante de uma sentença que não produzirá efeitos
jurídicos, sendo ato juridicamente inexistente.
Entretanto, se o pronunciamento judicial definitivo declarar a ausência de uma
ou mais condições da ação, ocorrerá “fenômeno assimilável à coisa julgada” 151 já
que, apenas depois de corrigido o vício, a ação poderá ser reproposta. Uma vez
sanados os vícios e, portanto, presentes os requisitos necessários para o exercício
do direito de ação, o julgador enfrentará o mérito, pois estará diante de uma nova
ação. 152
151 Expressão mencionada por Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina. O Dogma
da Coisa Julgada, Hipóteses de Relativização. São Paulo: RT, 2003. p. 32.
152 Segundo a corrente majoritária na doutrina processual brasileira, a sentença proferida com fulcro
no artigo 267, VI do CPC formaria coisa julgada formal, não atingindo o plano de direito material. Não
haveria, pois, vinculação alguma entre a sentença proferida e a propositura da mesma demanda. Tal
corrente de pensamento tem como fundamento o art. 268 do Código de Processo Civil. Contudo,
existe entendimento que sobre a decisão que reconhece a carência de ação prevalece o instituto da
coisa julgada material. Diante da interpretação sistemática, deve-se levar em consideração o art. 468
do diploma processual. O Colendo Superior Tribunal de Justiça assim decidiu: “EXTINÇÃO DO
PROCESSO. FALTA DE INTERESSE. Se o Juiz extinguiu o processo sem julgamento do mérito – o
que não resulta coisa julgada material -, apontando a falta de interesse processual do autor em face
da inadequação da ação civil pública ao caso, não é permitida a renovação da mesma causa ipsis
litteris.” (STJ - Resp 191.934 / SP. Relator: Min. Barros Monteiro. Julgamento: 21/09/2000. Órgão
Julgador: Quarta Turma – In Informativo 71 do STJ, de 18 a 22.09.2000). Note-se que no acórdão,
não reconhece o instituto da coisa julgada material, apenas há o reconhecimento dos seus efeitos.
Posteriormente, decidiu o mesmo STJ: ILEGITIMIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO. A Turma
72

No caso específico da ausência da possibilidade jurídica do pedido, deve-se
fazer a distinção entre pedido juridicamente impossível e impossibilidade constante
da sentença; essa se refere apenas ao não acolhimento do pedido pelo magistrado
que tem livre convencimento motivado.
Em relação ao pedido impossível, temos o exemplo clássico citado por
Cândido Rangel Dinamarco 153 , o qual diz respeito aos países em que não existe
uma legislação referente à separação dos Estados, e que, em certa ocasião, depara-
se o magistrado com um pedido de separação.
Em casos como esse, o pedido deverá ser caracterizado como impossível,
logo de plano. Entretanto, caso o magistrado acolha tal pedido, podemos afirmar que
a decisão inexiste; estamos diante de um aparente pronunciamento judicial. Para o
autor citado, sentença com “efeitos juridicamente impossíveis” não se qualifica pela
autoridade de imutabilidade, pois não tem efeitos capazes de serem imunizados por
essa autoridade; assim, apenas atribui impossibilidade aos efeitos da decisão.
Segundo Liebman, por ser o direito processual de ação o direito de provocar a
jurisdição, sempre que houver ação, deve haver uma reação - a tutela jurisdicional.
Dessa forma, só haverá verdadeira tutela jurisdicional quando se chegar ao
julgamento de mérito, caso contrário, inexistirá ação. 154
Uma vez não observadas as condições da ação, a decisão prolatada será
apenas aparência de ato - sentença, sendo atacável por ação declaratória, sem
prazo decadencial.
entendeu, por maioria, que, indeferida a inicial, com a extinção do processo sem julgamento do mérito
por falta de legitimidade passiva para a causa, sem que a parte recorra, dá-se o trânsito em julgado
material, impossibilitando novo ajuizamento de idêntica ação (art. 301, § 2º, do CPC). Precedente
citado: REsp 191.934-SP. REsp 160.850-SP. Relator: Min. Cesar Asfor Rocha Julgamento:
17/10/2000. Em suma, a sentença de carência de ação gera um efeito vinculante negativo no plano
material, o que garante a certeza nas relações jurídicas.
153 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 17.ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 37.
154 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Trad. Cândido Rangel Dinamarco. Rio
Janeiro: Forense, 1984. vol. 1, p. 143.
73

4.5. Vícios internos da sentença e ausência de fundamentação
Além dos defeitos mencionados nos itens anteriores, que provocam a
inexistência jurídica da sentença, poderá ocorrer a ausência de requisito específico,
o qual também impede a realização do ato jurídico (=sentença) e,
conseqüentemente, sobre a decisão não recairá a qualidade de imutabilidade.
Os requisitos essenciais da sentença estão prescritos no art. 458 do Código
de Processo Civil 155 : relatório, fundamentos e dispositivo. Além desses requisitos,
deve ser observado o contido no artigo 164 156 do mesmo diploma legal. Todos os
despachos, as decisões, as sentenças e os acórdãos proferidos devem ser
redigidos, datados e assinados pelos julgadores, ou, caso sejam proferidos
verbalmente, caberá aos juízes a revisão e a assinatura do registrado pelo
serventuário da justiça.
No relatório da sentença (inciso I), o julgador individualiza as partes; resume a
pretensão do autor e a defesa do réu e elabora um breve resumo das principais
ocorrências havidas no procedimento e de relevância para a convicção do julgador.
Assim, inicia-se a preparação para decisão. 157 A ausência absoluta de relatório leva
à inexistência da sentença, pois sua função é garantir que o magistrado conheça o
conflito de interesses e o ocorrido nos autos. 158 Contudo, não há que se falar em
155 Art. 468. São requisitos essenciais da sentença: I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a
suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no
andamento do processo; II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de
direito; III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem.
156 Art. 164. Os despachos, decisões, sentenças e acórdãos serão redigidos, datados e assinados
pelos juízes. Quando forem proferidos, verbalmente, o taquígrafo ou o datilógrafo os registrará,
submetendo-os aos juízes para revisão e assinatura.
157 A parte do relatório é dispensável nos processos em curso perante os juizados especiais, Lei
9.099/95 – artigos 38 e 81, § 3º, em atenção ao princípio da simplicidade que rege tais processos.
158 Nesse sentido, decisão recente proferida pelo Superior Tribunal de Justiça. Segue ementa:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO
REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACÓRDÃO INCOMPLETO. SENTENÇA
ADOTADA COMO PARTE DO RELATÓRIO. AUSÊNCIA. NÃO-CONHECIMENTO. ANÁLISE DE
MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. I. Quando a sentença é
adotada como parte do relatório integrante do acórdão recorrido, obrigatório é o seu traslado, na
medida em que a falta de tal documento torna impossível a exata compreensão da controvérsia. II.
74

inexistência da sentença, se tal deficiência for suprida pela fundamentação -
segunda parte do pronunciamento judicial definitivo.
Quanto à parte da fundamentação (inciso II), o juiz expõe os motivos de fato
e/ou de direito que o levaram, em atenção ao contido nos autos, a decidir a lide pela
procedência, pela improcedência ou pela procedência em parte do pedido. O
julgador é livre para julgar, desde que motive sua decisão, mencionando os meios
de prova (direito objetivo e subjetivo) que levaram à solução da controvérsia. A
ausência absoluta de fundamentação leva à inexistência da sentença.
A regra da publicidade é princípio de suma importância para legitimar os atos
do Estado no que se refere aos atos administrativos ou jurisdicionais. A Constituição
Federal de 1988 optou por reiterar a exigência de fundamentação das decisões
judiciais (art. 93, IX), asseverando a preocupação em conferir segurança jurídica às
relações processuais. O Poder Jurisdicional e toda a sociedade devem ter ciência do
exercício da atividade jurisdicional em relação ao caso concreto solucionado para
fazer prevalecer a garantia de Estado Democrático de Direito.
Por fim, o último requisito da sentença é o dispositivo (inciso III), que deverá
manter relação com o pedido ou com a acusação e conter a prestação da tutela
jurisdicional. É o momento em que o juiz decide (=subsume o direito abstrato ao
caso concreto) em compasso com a fundamentação e indica os efeitos que a
sentença ocasionará dali por diante. A decisão deverá incluir todos os pedidos
formulados e os acessórios conseqüentes. Vale lembrar que sobre o dispositivo da
sentença, recai a qualidade de imutabilidade, depois de esgotados os recursos.
A falta absoluta de dispositivo não leva à nulidade da sentença, mas, sim, à
sua inexistência e à não formação da coisa julgada. Ora, tal decisão poderá ser
objeto de ação declaratória. Não há os requisitos necessários para propositura da
Em sede de embargos declaratórios, ou agravo regimental, em agravo de instrumento, sob pena de
usurpação de competência, é vedado ao STJ manifestar-se a respeito de violação a dispositivos
constitucionais. III. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental a que se nega
provimento. (grifos nossos).” (AgRg no Ag 910511 / MG. Relator: Min. ALDIR PASSARINHO
JUNIOR. Julgamento: 18/12/2007. Órgão Julgador: Quarta Turma. Publicação: 03/03/2008).
75

ação rescisória: sentença de mérito e trânsito em julgado. Nesse sentido, Arruda
Alvim: “Pare-nos, entretanto, que a falta absoluta de “decisório” faz com que a
sentença seja juridicamente inexistente, e não nula, o que implica não estar sujeita a
possibilidade de sua vulneração ao prazo de dois anos da ação rescisória”. 159
Além dos requisitos essenciais ventilados até o momento, podemos destacar
que a sentença é considerada inexistente quando não assinada pelo juiz, ainda que
se admita sua correção posterior. Note-se que estamos diante de um ato inexistente
suscetível de ser sanado.
A ausência de um ou mais requisitos essenciais da sentença (relatório,
fundamentação e dispositivo) assim como a falta de assinatura do juiz ocasionarão,
apenas uma aparência de ato judicial (=sentença), que poderá ser desconstituído a
qualquer tempo por meio de uma ação declaratória.
4.6. Sentença que afronta diretamente uma norma ou um princípio
constitucional
A sentença dita inconstitucional, aquela que ofende diretamente uma norma ou
um princípio constitucional, jamais pode ser protegida pelo sistema jurídico; o
problema está em contrariar a Supremacia da Constituição. Nas palavras de
Canotilho, a Constituição é “o fundamento da coerência intrínseca do ordenamento
jurídico, tanto pelo estabelecimento de regras de hierarquia e de ordenação entre as
diversas fontes como pelo estabelecimento dos princípios jurídicos fundamentais a
que hão de obedecer todas as demais fontes”. 160
159 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. vol. 1. Parte Geral. 9.ª ed. revista, atualizada e
ampliada. São Paulo: RT, 2005. vol. 2, p. 585.
160 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra, 1991. p.
62.
76

Jorge Miranda, também considera a Carta Magna como Lei Fundamental da
qual são extraíveis os fundamentos de validade dos atos, entretanto, para ele “não
basta que a Constituição outorgue garantias; tem, por seu turno, de ser garantida.” 161
Tanto o poder legislativo, como o executivo e o judiciário devem respeito às
normas e aos princípios constitucionais para terem seus atos reconhecidos como
existentes. Essa obrigatória submissão à Constituição Federal é identificada como
princípio da constitucionalização.
Ensina Pontes de Miranda que a observância ao princípio da
constitucionalização funciona “como a ratio legis da garantia jurisdicional da
Constituição”. 162 Para nós, o desrespeito a esse princípio acarreta a inexistência. Se
o julgador proferir decisão contra norma ou princípio constitucional, não há o que se
falar em autoridade da coisa julgada. Portanto, não compartilhamos da doutrina 163
que sustenta ser a sentença diferente da lei, sob a justificativa de que, uma vez
prolatada a decisão, surge a norma jurídica para o caso concreto, desprendendo-se
do texto legal.
Salientamos que decisão contrária à Constituição Federal não pode ser
protegida pelo sistema jurídico e não há necessidade de mitigá-la, como pretendem
alguns autores. Humberto Theodoro Junior e Juliana Cordeiro de Faria 164 iniciam a
defesa sobre a relativização da coisa julgada sob o enfoque de que a Carta Magna é
garantida juridicamente pelo princípio da constitucionalidade e, sob pena de
inconstitucionalidade, nenhum ato pode contrariar princípio ou preceito constitucional.
Cândido Rangel Dinamarco também visualiza a pertinência de mitigar a coisa
julgada diante da violação à Constituição. Para Dinamarco, a coisa julgada,
assegurada pela ordem jurídica, pode ser afastada em casos excepcionais, como as
161 MIRANDA, Jorge. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra, 1996. p.
77.
162 MIRANDA, Jorge. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra, 1996. p.
77.
163 MARINONI, Luis Guilherme. O Princípio da segurança dos atos jurisdicionais (a questão da
relativização da coisa julgada material). Revista Gênesis, v 31, jan./mar. 2004. p. 147.
164 THEODORO JÚNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro de. O Tormentoso Problema da
Inconstitucionalidade da Sentença Passada em Julgado. In: Câmara, Alexandre Freitas. Relativização
da Coisa Julgada. 2.ª ed. Salvador: Podivm, 2006. p. 157-197.
77

transgressões constitucionais. O autor não tem a pretensão de flexibilizar a
autoridade da coisa julgada como regra geral. 165
De fato, na defesa pela flexibilização da coisa julgada, o princípio da
proporcionalidade e o da razoabilidade são ventilados para afastar a segurança
jurídica consagrada no instituto da coisa julgada e para fazer prevalecer outros
valores constitucionais, entre eles o valor da justiça. 166
Entretanto, o problema não está em ponderar princípios ou normas
constitucionais, mas sim apenas em reconhecer a inexistência dos pronunciamentos
judiciais incompatíveis com a Lei Fundamental para retirá-los do mundo jurídico. A
partir dessa premissa, a estabilidade das relações sociais fica preservada, não
sendo um verdadeiro problema concernente à “relativização da coisa julgada”.
165 DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista Forense. V. 358. Novdez
de 2001. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 28-31/32. “Além disso, não estou a postular a
sistemática desvalorização da auctoritas rei judicae mas apenas o cuidado para situações
extraordinárias e raras, a serem tratadas mediante critérios extraordinários. Cabe aos juízes de todos
os graus jurisdicionais a tarefa da descoberta das extraordinariedades que devam conduzir a
flexibilizar a garantia da coisa julgada, recusando-se a flexibilizá-la sempre que o caso não seja
portador de absurdos, injustiças graves, transgressões constitucionais etc. (...)”
“A linha proposta não vai ao ponto insensato de minar imprudentemente a auctoritas rei judicatoe ou
transgredir sistematicamente o que a seu respeito assegura a Constituição Federal e dispõe a lei.
Propõe-se apenas um trato extraordinário destinado a situações extraordinárias com objetivo de
afastar absurdos, injustiças flagrantes, fraudes e infrações à Constituição – com a consciência de que
providências destinadas a esse objetivo devem ser tão excepcionais quanto é a ocorrência desses
graves inconvenientes. Não me move o intuito de propor uma insensata inversão, para que a garantia
da coisa julgada passasse a operar em casos raros e sua infringência se tornasse regra geral.”
166 SILVA, Luis Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, v. 798, 2002. p.
31. Virgílio Afonso da Silva faz criticas dirigidas à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em
relação à aplicação do princípio da proporcionalidade. “O recurso à regra da proporcionalidade na
jurisprudência do STF pouco ou nada acrescenta à discussão e apenas solidifica a idéia de que o
chamado princípio da proporcionalidade é, não raramente, um mero recurso a um tópos, com caráter
meramente retórico, e não sistemático. Em inúmeras decisões, sempre que se queira afastar alguma
conduta considerada abusiva recorre-se à fórmula ‘à luz do princípio da proporcionalidade ou da
razoabilidade’, o ato deve ser considerado inconstitucional. (...) Apesar de salientar a importância da
proporcionalidade ‘para o deslinde constitucional da colisão de direitos fundamentais’, o Tribunal não
parece disposto a aplicá-la de forma estruturada, limitando-se a citá-la (...). Não é feita nenhuma
referência a algum processo racional e estruturado de controle da constitucionalidade do ato
questionado, nem mesmo um real cotejo entre os fins almejados e os meios utilizados”.
78

4.6.1. A importância dos Princípios e das normas Constitucionais
Todo e qualquer ordenamento constitucional revela, implícita e explicitamente,
a existência de determinados princípios fundamentais, e que, em virtude desse fato,
devem ser compreendidos como fatores modelantes de uma concepção valorativa
de constitucionalismo. Os princípios gerais passaram a ser normatizados e,
conseqüentemente, resultou na constitucionalização, surgindo a denominação
princípios constitucionais. Como ensina Paulo Bonavides, “os princípios uma vez
constitucionalizados, se fazem a chave de todo o sistema normativo”. 167
Anteriormente, os princípios gerais habitavam uma esfera abstrata e quase
zero era a normatividade. Além do mais, os princípios gerais eram formadores de um
direito ideal e fundamentavam a instituição da norma para proporcionar segurança
ao ordenamento jurídico.
Por meio dos princípios constitucionais, constituições escritas são
reconhecidas como uma espécie de moralidade jurídica. Como valores, exercem a
importante função de fundamentar a ordem jurídica em que se inserem, fazendo
com que todas as relações jurídicas que adentram ao sistema busquem, na
principiologia constitucional, o “berço das estruturas e instituições jurídicas.”
Também, a cada dia, a função interpretativa dos princípios constitucionais vem
ganhando a sua importância devida. Tais princípios podem ser observados como
regulatórios da criação de normas legislativas e, em sentido amplo, do processo
geral de criação do direito positivo. 168
Vale ressaltar que esses princípios não precisariam estar expressamente
relacionados ao texto constitucional, mas devem se apresentar como ponderação
moral do ordenamento jurídico, em termos de se configurarem em requisitos de
eticidade básica relacionados à legitimação sócio-política da Constituição. Os
princípios constitucionais distinguem-se dos princípios meramente legais, pois são
voltados a questões fundamentais do Estado.
167 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 258.
168 KELSEN, Hans. General Theory of Law and State. Trad: Luis Carlos Borges. Teoria Geral do
Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 124.
79

Com base em Gomes Canotilho 169 , princípios constitucionais são
basicamente de duas categorias: os princípios político-constitucionais e os princípios
jurídico-constitucionais. Os primeiros constituem-se daquelas decisões políticas
fundamentais concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional
positivo e, são, segundo Crisafulli, normas-princípio. 170
Já os princípios jurídico-constitucionais são princípios gerais informadores da
ordem jurídica nacional. Segundo os ensinamentos de José Afonso da Silva 171 , são
princípios decorrentes de certas normas constitucionais e, geralmente, são
desdobramentos dos princípios fundamentais. Cita como exemplos de princípios
derivados: o princípio da legalidade, o da isonomia, o da constitucionalidade, etc.
Destaca-se que axiologicamente não se faz distinção entre normas e
princípios constitucionais. Uma vez violados, não há o que se falar em existência do
ato, que apenas terá “aparência” do ato que deveria ter sido produzido. Parece-nos
que conferir-lhe validade, nas condições mencionadas, afrontaria diretamente a
Supremacia da Constituição. Sob esse aspecto, a aparente sentença não transita
em julgado; trata-se de hipótese de inexistência, porém não em prol do valor do justo
em sentido subjetivo.
169 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 6ª ed.
Coimbra: Almedina, 2002. p. 177 e ss.
170 A respeito, conferir o afirmado por JOSÉ AFONSO DA SILVA, em sua obra Curso Constitucional
Positivo. 10.ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1995. p. 96-97: "A partir daí, podemos resumir, com
base em GOMES CANOTILHO (Direito Constitucional, p. 177 e ss.), que os princípios constitucionais
são basicamente de duas categorias: os princípios político-constitucionais e os princípios jurídicoconstitucionais".
(...) "Princípios político-constitucionais - Constituem-se daquelas decisões políticas
fundamentais concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional positivo, e são,
segundo CRISAFULLI, normas-princípio, isto é, 'normas fundamentais de que derivam logicamente (e
em que, portanto, já se manifestam implicitamente) as normas particulares regulando imediatamente
relações específicas da vida social' (CRISAFULLI, Vezio. La coslituzione e Is sue disposidont di
principio, Milano; Giuffrè, 1952, p. 38).
171 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10.ª ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 1995. p. 95. “...decorrem de certas normas constitucionais e, não raro, constituem
desdobramentos (ou princípios derivados) dos fundamentais, como o princípio da supremacia da
constituição e o conseqüente princípio da constitucionalidade, o princípio da legalidade, o princípio da
isonomia, o princípio da autonomia individual, decorrente da declaração dos direitos, o da proteção
social dos trabalhadores, fluente de declaração dos direitos sociais, o da proteção da família, do
ensino e da cultura, o da independência da magistratura, o da autonomia municipal, os da
organização e representação partidária, e os chamados princípios-garantias (o do nullum crimem sine
lege e da nulla poena sine lege, o do devido processo legal, o do juiz natural, o do contraditório entre
outros, que figuram nos incisos. XXXVIII a LX do art. 5.º).”
80

4.7. Sentença amparada em lei e posterior declaração de
inconstitucionalidade
A maior parte da doutrina brasileira assegura que a declaração de
inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta tem
efeito retroativo e afirma apenas serem rescindíveis sentenças proferidas com base
em lei que, posteriormente, declarou-se inconstitucional. 172 Portanto, é considerado
nulo o normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. 173
A regra geral é de que a decisão de inconstitucionalidade tem efeitos ex tunc,
portanto, não produz efeito, nem gera direito, desde o seu início. 174 A parte
interessada, então, deveria ingressar com a ação rescisória, com fulcro nos artigos
485, V e 458 do CPC, combinados, no prazo decadencial de dois anos, para afastar
a sentença baseada em lei inconstitucional. 175 - 176 - 177
172 Neste sentido: Accioly Filho, Lucio Bittencourt.
173 Ação direta de inconstitucionalidade - Controle normativo abstrato - Natureza do ato
inconstitucional - Declaração de inconstitucionalidade - Eficácia retroativa - O Supremo Tribunal
Federal como "legislador negativo" - Revogação superveniente do ato normativo impugnado -
Perrogativa institucional do poder público - Ausência de efeitos residuais concretos - Prejudicialidade.
– O repúdio ao ato inconstitucional decorre, em essência, do princípio que, fundado na necessidade
de preservar a unidade da ordem jurídica nacional, consagra a supremacia da constituição. Esse
postulado fundamental de nosso ordenamento normativo impõe que preceitos revestidos de "menor"
grau de positividade jurídica guardem, "necessariamente", relação de conformidade vertical com as
regras inscritas na carta política, sob pena de ineficácia e de conseqüente inaplicabilidade. Atos
inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em consequência, de qualquer carga de
eficácia jurídica. - A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos
pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que
inquina de total nulidade os atos emanados do poder público, desampara as situações constituídas
sob sua égide e inibe - ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos validos - a possibilidade de
invocação de qualquer direito. - A declaração de inconstitucionalidade em tese encerra um juízo de
exclusão, que, fundado numa competência de rejeição deferida ao Supremo Tribunal Federal,
consiste em remover do ordenamento positivo a manifestação estatal invalida e desconforme ao
modelo plasmado na carta política, com todas as consequências daí decorrentes, inclusive a plena
restauração de eficácia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. Esse
poder excepcional - que extrai a sua autoridade da própria carta política - converte o Supremo
Tribunal Federal em verdadeiro legislador negativo. (...)(ADI 652 MA – Relator: Min. Celso de
Mello.Julgamento: 02/04/1992 órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação 02/04/1993).
174 RE 89.108 GO – Relator: Min. Cunha Peixoto. Julgamento 23/08/1980, órgão Julgador Tribunal
Pleno. Publicação: 19/12/1980.
175 Nesse sentido, a doutrina de Flávio Yarshell. Breve “revista” ao tema da ação rescisória. Revista
de Processo n.º 79. São Paulo: RT, jun/set 1995. p. 241- 248.
81

Declarada inconstitucional a norma jurídica, ela desaparece como se nunca
tivesse ingressado no mundo jurídico. A decisão proferida com fundamento em
norma contrária à Constituição carece de elemento constitutivo já que o judiciário
declarou a lei inexistente. Não se pode imaginar um ato processual contrário a uma
176
O Superior Tribunal de Justiça admite ação rescisória para desconstituir coisa julgada
inconstitucional.
Ementa: “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. Art. 485, V, CPC. DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DE PRECEITO LEGAL DO
QUAL SE LOUVARA O ACORDÃO RESCINDENDO.
Cabível a desconstituição, pela via rescisória, de decisão com trânsito em julgado que “deixa de
aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional ou a aplica por tê-la como de acordo com a Carta
Magna”. Ação Procedente.” AR 870 / PE. Relator: Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA. Julgamento:
13/12/1999. Órgão Julgador: Terceira Seção. Publicação: 13/03/2000.
177 PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA (CPC, ART. 485, V). MATÉRIA CONSTITUCIONAL.
INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 343/STF. EXISTÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DO STF, EM
CONTROLE DIFUSO, EM SENTIDO CONTRÁRIO AO DA SENTENÇA RESCINDENDA.
1. Na interpretação do art. 485, V, do Código de Processo Civil, que prevê a rescisão de sentença
que "violar literal disposição de lei", a jurisprudência do STJ e do STF sempre foi no sentido de que
não é toda e qualquer violação à lei que pode comprometer a coisa julgada, dando ensejo à ação
rescisória, mas apenas aquela especialmente qualificada.
2. Na esteira desse entendimento, editou-se a Súmula 343/STF, segundo a qual "Não cabe ação
rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em
texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".
3. Ocorre, porém, que a lei constitucional não é uma lei qualquer, mas a lei fundamental do sistema,
na qual todas as demais assentam suas bases de validade e de legitimidade, e cuja guarda é a
missão primeira do órgão máximo do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102).
4. Por essa razão, a jurisprudência do STF emprega tratamento diferenciado à violação da lei comum
em relação à da norma constitucional, deixando de aplicar, relativamente a esta, o enunciado de sua
Súmula 343, à consideração de que, em matéria constitucional, não há que se cogitar de
interpretação apenas razoável, mas sim de interpretação juridicamente correta.
5. Essa, portanto, a orientação a ser seguida nos casos de ação rescisória fundada no art. 485, V, do
CPC: em se tratando de norma infraconstitucional, não se considera existente "violação a literal
disposição de lei", e, portanto, não se admite ação rescisória, quando "a decisão rescindenda se tiver
baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais" (Súmula 343). Todavia, esse
enunciado não se aplica quando se trata de "texto" constitucional.
6. A orientação revela duas preocupações fundamentais da Corte Suprema: a primeira, a de
preservar, em qualquer circunstância, a supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a
todos os destinatários; a segunda, a de preservar a sua autoridade de guardião da Constituição.
Esses os valores dos quais deve se lançar mão para solucionar os problemas atinentes à rescisão de
julgados em matéria constitucional.
7. Assim sendo, concorre decisivamente para um tratamento diferenciado do que seja "literal
violação" a existência de precedente do STF, guardião da Constituição. Ele é que justifica, nas ações
rescisórias, a substituição do parâmetro negativo da Súmula 343 por um parâmetro positivo, segundo
o qual há violação à Constituição na sentença que, em matéria constitucional é contrária a
pronunciamento do STF. Precedente da 1ª Seção: EREsp 391594/DF, Min. José Delgado, DJ de
30.05.2005.
8. No caso dos autos, a existência de precedente do STF, ainda que em controle difuso (RE 150.755-
1-PE, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence), reconhecendo a constitucionalidade do art. 28 da
Lei 7.738, de 09.03.89, relativamente às empresas 'exclusivamente prestadoras de serviços', que
anteriormente não foi aplicado sob alegação de inconstitucionalidade, enseja o cabimento da ação
rescisória. 9. Embargos de divergência providos. EREsp 608122 / RJ. Relator: Min. TEORI ALBINO
ZAVASCKI. Julgamento: 09/05/2007. Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO. Publicação: 28.05.2007.
82

norma constitucional e que seja imodificável em razão do tempo. Podemos afirmar
que a sentença baseada em lei declarada inconstitucional é apenas um ato
aparente, não acobertado pela autoridade da coisa julgada. Note-se que a questão
não está em verificar a possibilidade de flexibilizar a coisa julgada, mas sim em
constatar se estamos diante de uma sentença qualificada pela imutabilidade.
Segundo Thereza Alvim 178 , os pronunciamentos judiciais, calcados em lei
declarada inconstitucional, não podem subsistir já que a declaração produz efeitos
desde sempre. Além do mais, assegura a inexistência da ação processual civil e a
não formação da coisa julgada, pois elaborou-se o pedido com base em lei
inconstitucional.
Paulo Otero sustenta que a norma declarada inconstitucional desaparece
desde o momento em que entra em vigor a norma constitucional posterior. 179
Para nós, também, a sentença prolatada com base em norma declarada
inconstitucional por Ação Declaratória de Inconstitucionalidade não existe no mundo
jurídico. A aparente sentença não pode ser acobertada pela coisa julgada; carece de
possibilidade jurídica do pedido e, se a sentença acolhe tal pretensão baseada em
lei contrária à Carta Magna, podemos também afirmar que a decisão carece de
fundamentação e, por fim, o dispositivo da sentença também é apenas aparente.
Sendo assim, não se há de falar em flexibilização de algo inexistente.
Ressalte-se, o art. 27 da Lei 9.868/99, com o escopo de proteger a boa-fé e a
segurança jurídica, assegura os efeitos para o futuro da sentença que declara a
inconstitucionalidade de determinada lei. Tal dispositivo prevê permissão
excepcional, em razão do interesse social, para produção dos efeitos da decisão
178 ALVIM, Thereza. Repensando a Coisa Julgada. In: Revista Autônoma de Processo. Coord.: Arruda
Alvim e Eduardo Arruda Alvim. Curitiba: Juruá, n. 2, jan./mar. 2007. p. 315. “declarada a
inconstitucionalidade de uma lei, decisões judiciais anteriores, concessivas dos pedidos,
fundamentados nessa lei, à época entendida como constitucional, não podem subsistir, mas não por
que a declaração de inconstitucionalidade seja retroativa, mas porque a declaração opera seus
efeitos desde sempre. Por ter sido o pedido feito com base em lei inconstitucional, esta contaminou a
condição de ação, possibilidade jurídica do pedido, tornando inexistente a ação processual civil, não
se tendo, portanto, formado a coisa julgada material.”
179 OTERO, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex-Jurídicas, 1993. cap. 8,
item 8.1, p. 48.
83

declarada de inconstitucional a partir do trânsito em julgado ou de outro momento a
fixar. O dispositivo consagra a exceção; a regra é a produção de efeitos “ex tunc” em
atenção ao sistema criado pela Lei 9.868/99. 180
Há quem defenda pela inconstitucionalidade da sobrevivência de decisões
anteriores, sob a justificativa de afrontar o princípio da isonomia. 181 Contudo, não
compartilhamos de tal posicionamento; não podemos argumentar ofensa ao
princípio da isonomia quando a legislação permite a produção de efeitos originários
de uma decisão inconstitucional já que a lei tem seu campo de incidência em
momentos históricos diferentes, embora os casos sejam idênticos. A defesa principal
para fazer valer a produção dos efeitos “ex nunc” é evitar decisões absurdas.
Assim, caso a declaração de inconstitucionalidade surta efeitos apenas ex
nunc; pro futuro, os efeitos da “aparente sentença” deverão ser mantidos tendo
como base outros valores, princípios ou normas. Ocorre a preservação dos efeitos
do pronunciamento inconstitucional quanto aos fatos ocorridos anteriormente à
sobredita declaração, razão pela qual não se pode rediscutir, nesse período, tal
decisão.
A norma declarada inconstitucional, pelo controle concentrado, não deve ser
considerada nula ou anulável, mas, sim, inexistente já que apenas aparentemente
fez parte do ordenamento jurídico. A sentença que aplica tal norma deve ser
considerada inexistente e poderá ser declarada ineficaz por qualquer juiz, desde que
haja provocação, a qualquer tempo. Não se pode admitir ser inatacável uma decisão
inconstitucional após dois anos do trânsito em julgado.
180 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Sistema Constitucional Brasileiro e as recentes
inovações no controle de constitucionalidade (Leis nº 9.868, de 10 de novembro e nº 9.982, de 3 de
dezembro de 1999). Revista de Direito Administrativo. São Paulo: Renovar/FGV, n.220, abril/jun.
2000. p. 11. A Lei 9868/99 não ficou isenta de críticas. Manoel Gonçalves Ferreira Filho relata: “É
contra a índole do direito admitir que um ato nulo somente possa deixar de produzir efeitos ‘a partir do
trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado’. Conclusão óbvia, a violação da
Constituição pode ser ‘direito’ positivo, mesmo depois de reconhecida, no processo competente, pelo
Supremo Tribunal Federal, ‘guarda da Constituição’. E mais. A decisão pode ‘restringir’ seus
efeitos...Isso significa, por exemplo, que ela poderá considerar válidos atos inconstitucionais ou
dispensar o Estado de devolver o que percebeu em razão de tributo inconstitucionalmente
estabelecido e cobrado...Donde resultará a imutabilidade do controle. Não é mais rígida a
Constituição Brasileira”.
181 ALVIM, Thereza. Repensando a Coisa Julgada. In: Revista Autônoma de Processo. Coord.: Arruda
Alvim e Eduardo Arruda Alvim. Curitiba: Juruá, n. 2, jan./mar. 2007. p. 313.
84

Por fim, também entendemos pela possibilidade de se refutarem sentenças
baseadas em norma declarada inconstitucional em sede controle difuso 182 - 183 , pois o
que se deseja é a consolidação da supremacia da Constituição Federal.
4.8. Sentença que não aplicou determinada norma por considerar
inconstitucional incidenter tantum e posterior decisão do Superior Tribunal
Federal que julga procedente o pedido de constitucionalidade de tal norma
Há hipóteses de que o Poder Judiciário, ao decidir uma lide, deixa de aplicar
uma lei por considerá-la inconstitucional, contudo, posteriormente, o Supremo
Tribunal Federal, órgão competente para, em última instância, decidir questões a
respeito da Constituição Federal, declara a constitucionalidade dessa lei, com efeito
erga omnes.
Observe-se que a norma jurídica não aplicada ao caso concreto é
constitucional e válida, diante da declaração posterior de constitucionalidade
proferida pelo Supremo. Assim, parece-nos que a decisão que deixou de aplicar a
lei, por considerá-la inconstitucional, pode ser revista, já que o sistema jurídico deve
ser interpretado como um todo.
O direito positivo deve ser cumprido para evitar arbitrariedades e para
preservar o Estado de Direito. No caso, não se avalia a natureza da norma que
182 A modalidade de controle difuso (incidental) de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal
não gera “direito”; o julgamento incidental não alcança as questões prejudiciais e condiciona apenas
as partes, podendo servir inclusive de fundamento em outros julgamentos, enquanto não suspensa
sua execução, por resolução do Senado Federal.
183 Teori Albino Zavascki sustenta que “A norma inconstitucional é nula desde a origem e, como tal,
nunca teve aptidão para operar o fenômeno da incidência. É norma que nunca incidiu. Assim, a
declaração de sua inconstitucionalidade pelo Supremo, na via de controle difuso, importa
reconhecimento judicial para as partes, de que, no caso examinado, não ocorreu a incidência. A
resolução do Senado examinado, não ocorreu a incidência. A resolução do Senado que ‘suspende a
execução’ opera a universalização desta conseqüência: importa reconhecimento estatal de que a
norma em questão jamais teve aptidão para incidir, e, portanto, jamais incidiu em qualquer situação.”
ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo: RT, 2001.
p. 32-33.
85

deixou de ser aplicada, se constitucional ou se infraconstitucional; o Poder Judiciário
tem o dever de observar as regras do ordenamento jurídico, independentemente, da
natureza de tais mandamentos legais.
Dessa forma, as decisões judiciais baseadas na inconstitucionalidade da
norma que o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional também perdem o
seu fundamento jurídico, pois a lei sempre foi constitucional, logo o dispositivo da
sentença não tem como existir.
A propósito, se consideramos pela existência da fundamentação e do
dispositivo da decisão, podemos falar em cabimento de ação rescisória, com base
no artigo 485, V da CF.
4.9. Decisão justa e a Constituição Federal
O judiciário direciona o rumo da história da sociedade, como fim e como
fundamento das expectativas sociais que giram em torno do direito. A justiça é um
valor essencialmente humano e profundamente necessário ao convívio social, que
carrega em si o fundamento da sociedade caracterizado pela igualdade.
Alf Ross 184 ensina que anseio de igualdade não exclui o tratamento
diferenciado a pessoas que se encontram em circunstâncias distintas, desde que
essas diferenças estejam protegidas sob regras de caráter geral, aplicáveis a todos
que se encontrem nessas circunstâncias.
Descreve o autor que a justiça se expressa no momento em que o tratamento
a uma pessoa é pré-determinado por critérios objetivos materializados por regras
postas, garantindo a aplicação concreta independente do sujeito que decide.
Para o direito não há como empregar à justiça o real entendimento de seu
184 ROSS, Alf. Direito e Justiça. Trad. Edson Bini – revisão técnica Alysson Leandro Mascaro. São
Paulo: EDIPRO, 2000. p. 318.
86

significado em toda sua expressão subjetiva, sob pena de ser invocada tantas vezes
quanto fossem necessárias para desestabilizar as situações jurídicas, pois o que
aparentemente seria justo para um, para outro seria injusto.
Entendemos ser extremamente perigoso valer-se do valor da justiça em
sentido subjetivo para desconstituir a decisão reputada “injusta”. Ovídio Araújo
Baptista da Silva 185 não se posiciona a favor da relativização da coisa julgada em
razão do inconformismo com a decisão que contenha “injustiça”.
Portanto, afirma Alf Ross 186 que justa é a decisão elaborada de maneira
regular, em conformidade com as regras e com os sistemas vigentes no
ordenamento jurídico, desde que estejam pré-determinados e de aplicação em
caráter geral.
Thereza Alvim 187 enfrenta o tema e relata que o julgador decidirá com justiça
ao dar forma jurídica aos fundamentos de fato e direito do pedido, valendo-se do
amplo poder que lhe é conferido para conhecer o “todo” de que depende para a
solução do litígio, inclusive determinando a produção de provas até mesmo na
hipótese de revelia, sempre na busca da verdade como forma de habilitar-se a
julgar. Conclui a autora que, com essa definição que adota diretrizes pré-fixada para
interpretar a decisão justa, afasta qualquer desestabilização por eventual busca pelo
justo na expressão subjetiva.
Para nós, a decisão justa representa aplicação dos ditames consagrados no
ordenamento jurídico. A Constituição é a lei fundamental do Estado. Decisões
185 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Coisa Julgada relativa? In: Revista Dialética de Direito
Processual, n. 13. São Paulo: Dialética, 2004. p. 108. “(...) outro equívoco consiste na ilusão de que a
sentença, ao destruir a favor da relativização da coisa julgada ‘abusivamente’ formada, ou a sentença
que seja, aos olhos do litigante inconformado com o seu resultado, ‘ilegal’, ou enfim que contenha
‘injustiça’, possam tornar-se – em virtude uma milagrosa intangibilidade renascida – protegida pela
coisa julgada que a segunda sentença acabara de destruir, de modo que elas próprias se tornassem
inimpugnáveis a novos ataques. A coisa julgada cederia à injustiça na primeira sentença, porém a
segunda que a reconhecesse seria, ipso iure, justa e não abusiva! Porém qual haveria ser o
fundamento para a intangibilidade desta ‘segunda coisa julgada’?”
186 ROSS, Alf. Direito e Justiça. Trad. Edson Bini – revisão técnica Alysson Leandro Mascaro. São
Paulo: EDIPRO, 2000. p. 319-320.
187 ALVIM, Thereza. Repensando a Coisa Julgada. In: Revista Autônoma de Processo. Coord.: Arruda
Alvim e Eduardo Arruda Alvim. Curitiba: Juruá, n. 2, jan./mar. 2007. p. 316.
87

judiciais contrárias à Carta Suprema violam o Estado Democrático de Direito e,
consequentemente, são tidas como inexistentes.
A alegação de “justiça da decisão” em sentido subjetivo, por carecer de
definição e por não possuir nenhum significado descritivo 188 , confere aos atos
instabilidade e afronta a segurança jurídica das relações sociais, caso seja
argumentada para afastar o instituto da coisa julgada.
Em síntese, a tese da mitigação que consagra a “justiça” ou a “injustiça” da
decisão como parâmetro de flexibilização da coisa julgada conduz à perpetuação
dos conflitos judiciais e aniquila o valor da segurança jurídica. A busca pela decisão
“justa” poderia causar inúmeros processos com o mesmo objeto, o que inviabilizaria
certamente a missão pacificadora do Estado. Nesse sentido, ensina José Carlos
Barbosa Moreira. 189
Posicionamos pela necessidade de observância do princípio da segurança
jurídica e refutamos as correntes doutrinárias e as jurisprudenciais que defendem a
“quebra” da coisa julgada, sob a justificativa na suposta prevalência do valor do justo
no sentido subjetivo. Além do mais, defendemos pela inexistência das sentenças
que afrontam à Constituição Federal, já que foram proferidas em processos
instaurados por meio de mero exercício de direito de petição e não de direito de
ação diante da ausência de possibilidade jurídica do pedido.
Sobre sentença prolatada em desacordo com a Constituição Federal não
recai a autoridade da coisa julgada, sendo, um ato inexistente. Portanto, a tese de
188 ROSS, Alf. Direito e Justiça. Trad. Edson Bini – revisão técnica Alysson Leandro Mascaro. São
Paulo: EDIPRO, 2000. p. 320.
189 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Considerações sobre a chamada “relativização” da coisa
julgada material. In: Temas de Direito Processual. Nona série. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 249.
“Condicionar a prevalência da coisa julgada, pura e simplesmente, à verificação da justiça da
sentença redunda em golpear de morte o próprio instituto. Poucas vezes a parte vencida se convence
que sua derrota foi justa. Se quisermos abrir-lhe sempre a possibilidade de obter novo julgamento da
causa, com o exclusivo fundamento de que o anterior foi injusto, teremos de suportar uma séria
indefinida de processos com idêntico objeto: mal comparando, algo como uma sinfonia não apenas
inacabada, como a de Schubert, mas inacabável – e bem menos bela.”
88

elativização ou de flexibilização da “coisa julgada inconstitucional” trata-se de um
falso problema.
89

CAPÍTULO 5 – A INEXISTÊNCIA COMO A SOLUÇÃO DO ‘FALSO PROBLEMA’
DE SENTENÇA QUE AFRONTA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Faz-se necessário definir o sentido e o alcance exato dos conceitos e dos
requisitos em relação à coisa julgada e a seus limites para analisar realmente se
estamos diante de uma sentença qualificada pela imutabilidade, conforme exposto
nos capítulos anteriores.
Donaldo Armelin 190 , na IV Jornada Brasileira de Direito Processual Civil em
2001, Fortaleza, relatou que uma parcela significativa dos casos até então
examinados pela doutrina e pela jurisprudência sob a análise da “relativização da
coisa julgada” soluciona-se pela aplicação das regras que regulamentam o próprio
instituto.
Compartilhamos de tal entendimento e acrescentamos que a coisa julgada
(v.n.1.2) tem proteção constitucional, relacionada, segundo Giuseppe Chiovenda,
com a “exigência social da segurança no gozo dos bens”. 191 O referido instituto
serve como veículo de pacificação social, ligado ao princípio da segurança jurídica,
portanto, não há como descaracterizá-lo como valor fundamental para o Estado de
Direito.
Thereza Alvim esclarece que o conceito de coisa julgada passaria por uma
mudança radical, “tornando-se um conceito vago”, se aceitássemos a relativização
da coisa julgada. Toda decisão judicial de mérito transitada em julgado seria
190 ARMELIN, Donaldo. Flexibilização da coisa julgada. In: Linhas mestras do processo civil:
comemoração dos 30 anos de vigência do CPC. Coord.: Hélio Rubens Batista Ribeiro Costa, José
Horácio Halfeld Rezende Ribeiro e Pedro da Silva Dinamarco. São Paulo: Atlas, 2004. p. 173.
191 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. v. I, 1 ª ed. São Paulo: Bookseller,
1998. p. 447.
90

suscetível de nova prestação jurisdicional para verificar a presença da qualidade de
imutabilidade. 192
Parece-nos que a solução adequada para refutar do ordenamento jurídico
sentenças contrárias à constituição é reconhecer que não existe a decisão e,
conseqüentemente, a coisa julgada.
Em boa parte das abordagens do presente trabalho, defendemos que as
decisões judiciais devem respeito absoluto à Constituição para fins de segurança
jurídica.
A Constituição Federal, por expressar a vontade soberana da nação, ocupa
posição superior nos quadros de organização do Estado e na sistematização dos
direitos e das garantias fundamentais. Qualquer ato ou norma que vá de encontro
com os ditames da Carta Suprema é considerado pela doutrina como inválido. 193 - 194
Sabe-se que o julgador deve resolver os conflitos de interesses com base nos
elementos constantes do sistema jurídico, sempre em consonância com a Lei
Fundamental. Conforme ensina Alexandre Câmara 195 , a sentença que possui ofensa
à Constituição Federal está entre os erros de sentença de maior gravidade.
192 ALVIM, Thereza. Repensando a Coisa Julgada. In: Revista Autônoma de Processo. Coord.: Arruda
Alvim e Eduardo Arruda Alvim. Curitiba: Juruá, n. 2, jan./mar. 2007. p. 311. “A coisa julgada ou recai
sobre o comando do decidido ou não. Se admitíssemos a denominada relativização passaria, o
conceito de coisa julgada, por uma transformação radical, tornando-se um conceito vago. Assim, em
face de uma decisão judicial de mérito, não mais sujeita a recurso, viria a caber outro julgamento para
verificar se, ao comando, estaria agregada a qualidade de imutabilidade, ou não.”
193 MIRANDA, Jorge. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra, 1996. p.
11. “A concordância, a relação positiva da norma ou do acto com a Constituição envolve validade, o
contraste, a relação negativa implica invalidade. Se a norma vigente ou acto é conforme a
Constituição reveste-se de eficácia; se não é, torna-se ineficaz”.
194 MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra, 1996. p. 168. “Sob pena
de inconstitucionalidade – e logo, de invalidade – cada acto há de ser praticado apenas por quem
possui competência constitucional para isso, há de observar a forma e seguir o processo
constitucional prescrito e não pode contrariar, pelo seu conteúdo, nenhum princípio ou preceitro
constitucional”.
195 CÂMARA, Alexandre Freitas. Relativização da Coisa Julgada Material. In: Relativização da Coisa
Julgada. Coord. Fredie Didier Jr. 2ª ed. Bahia: JusPodivm, 2008. p. 21.
91

Segundo o jurista Jorge Miranda, “não basta que a Constituição outorgue
garantias; tem, por seu turno, de ser garantida”. 196
A garantia da Constituição assegura a aplicação dos direitos nela
consagrados e outorga, de forma cogente, a submissão de todos os Poderes
Públicos, inclusive, o Poder Judiciário, aos seus princípios e normas – princípio da
constitucionalidade.
Nas lições de Jorge Miranda, o princípio da constitucionalidade se traduz
“como a ratio legis da garantia jurisdicional da Constituição”. 197
É inconcebível que o ato judicial tenha valor superior à Carta Suprema,
principalmente porque todos os Poderes Públicos possuem suas atribuições
delimitadas pela ordem Constitucional.
Consideramos ser inexistente a sentença proferida em processo no qual o
pedido é juridicamente impossível, pois afronta à Constituição. Para Teresa Arruda
Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, sob alegação de que o ordenamento
jurídico positivo não admite normas incompatíveis com a Constituição Federal, a
parte interessada deveria ingressar com ação de natureza declaratória, com o intuito
de obter uma decisão que tornaria indiscutível o assunto e sobre o qual recairia a
autoridade da coisa julgada. O fundamento da ação declaratória de inexistência
seria a falta de um dos requisitos essenciais da ação – possibilidade jurídica do
pedido. 198
Frise-se, a sentença ou acórdão contrário aos ditames da Constituição
Federal inexiste juridicamente, assim, não há o que se falar em qualidade de
imutabilidade agregada a tal decisão.
196
MIRANDA, Jorge. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra, 1996. p.
77.
197
MIRANDA, Jorge. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra, 1996. p.
77.
198 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Wambier e; MEDINA, José Miguel Garcia,. O Dogma da Coisa
Julgada, Hipóteses de Relativização. São Paulo: RT, 2003. p. 43.
92

Portanto, o raciocínio para desconstituir a coisa julgada marcada pela
inconstitucionalidade, citado por doutrinadores como Cândido Rangel Dinamarco, no
sentido de conciliar a certeza e a segurança com justiça e legitimidade das decisões,
perde seu sentido.
Civil
5.1. Artigo 741, parágrafo único e artigo 475-L do Código de Processo
O artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil, assim como o art.
475-L, §1º, de forma clara, reconhecem que o pronunciamento judicial não pode
prevalecer no mundo jurídico quando fundamentado em lei ou em ato normativo
declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou em interpretação tida
por incompatível com a Constituição Federal. Os dispositivos legais referem-se,
respectivamente, aos embargos à execução de sentença contra a Fazenda Pública
e à impugnação à execução de sentença.
Podemos afirmar que são mecanismos previstos na legislação
infraconstitucional a fim de declarar a inexistência da sentença uma vez que a
inconstitucionalidade declarada pelo STF implica o desaparecimento de todos os
atos praticados sob o império da lei viciada.
Correta a posição de Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia
Medina ao não atribuírem função “rescindente” aos embargos à execução já que não
há nada a rescindir, pois o julgamento desconforme com a Constituição Federal não
93

transita em julgado por ausência da possibilidade jurídica do pedido. 199 Nesse
sentido, o pensamento de José Alexandre Monzano Oliani. 200
Aqui, não se trata de forma típica de relativização da coisa julgada, como
decorrem as hipóteses que autorizam a propositura da ação rescisória. Não estamos
diante de uma sentença sobre a qual recai a qualidade de imutabilidade.
Pode-se afirmar pela inexistência da sentença baseada em lei tida como
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal com eficácia erga omnes no controle
concentrado ou no controle difuso independentemente da Resolução do Senado
Federal, conforme entendimento já proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. 201
199 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Wambier e; MEDINA, José Miguel Garcia. O Dogma da Coisa
Julgada, Hipóteses de Relativização. São Paulo: RT, 2003. p. 73. “Não se trata, segundo o que nos
parece, de atribuir aos embargos à execução função ‘rescindente’, já que, rigorosamente, em casos
assim, nada haverá a rescindir-se, pois que decisão que se baseia em ‘lei que não era lei’ (porque
incompatível com a Constituição Federal) não terá transitado em julgado porque, em princípio, terá
faltado à ação uma de suas condições: a possibilidade jurídica do pedido”.
200 OLIANI, José Alexandre Monzano. Impugnação da sentença transitada materialmente em julgado,
baseada em lei posterior declarada inconstitucional em controle concentrado pelo STF: ação
rescisória ou declaratória de inexistência. São Paulo: RT, 2003. n. 112, p. 231
201 EMENTA: “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULAS 282 E 356 DO STF. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIFERENÇAS. MULTA. LITIGÂNCIA DE
MÁ-FÉ. ABUSO NÃO CONFIGURADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXEGESE E ALCANCE DO
PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC. INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS SOBRE
CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS. HONORÁRIOS. ART. 29-C DA LEI 8.036/90, COM REDAÇÃO
DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 2.164-40/01. AÇÕES AJUIZADAS APÓS 27.07.2001.
APLICABILIDADE.
1. A falta de prequestionamento da questão federal impede o conhecimento do recurso especial
(Súmulas 282 e 356 do STF). 2. A condenação por litigância de má-fé pressupõe a ocorrência de
alguma das hipóteses previstas em lei e configuradoras do dano processual, devendo ser aplicada
apenas em caso de abuso. Precedentes: REsp 465.585/PA, 5ª T., Min. Félix Fischer, DJ de
25.11.2002; REsp 433.447/SP, 1ª T., Min. Garcia Vieira, DJ de 28.10.2002. 3. O parágrafo único do
art. 741 do CPC, buscando solucionar específico conflito entre os princípios da coisa julgada e da
supremacia da Constituição, agregou ao sistema de processo um mecanismo com eficácia rescisória
de sentenças inconstitucionais. Sua utilização, contudo, não tem caráter universal, sendo restrita às
sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideraras as que (a) aplicaram norma
inconstitucional (1ª parte do dispositivo), ou (b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional
ou, ainda, (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional (2ª parte do dispositivo). 4.
Indispensável, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em precedente
do STF, em controle concentrado ou difuso (independentemente de resolução do Senado), mediante
(a) declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (1ª parte do dispositivo), ou (b)
mediante declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto ou, ainda, (c) mediante
interpretação conforme a Constituição (2a parte). 5. Estão fora do âmbito material dos referidos
embargos, portanto, todas as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham
decidido em sentido diverso da orientação do STF, como, v.g, as que a) deixaram de aplicar norma
declarada constitucional (ainda que em controle concentrado), b) aplicaram dispositivo da
Constituição que o STF considerou sem auto-aplicabilidade, c) deixaram de aplicar dispositivo da
Constituição que o STF considerou auto-aplicável, d) aplicaram preceito normativo que o STF
94

Discordamos do posicionamento de que as decisões incidenter tantum de
inconstitucionalidade emitidas pelo Supremo não respaldariam a aplicação do art.
741, parágrafo único e do art. 475-L do Código de Processo Civil. 202 Há quem
entenda que a declaração emanada do caso concreto tem valor somente como
precedente jurisprudencial.
Registre-se, os dispositivos inseridos no ordenamento jurídico possuem a
finalidade apenas de declarar inexistente as sentenças “inconstitucionais”, bastando
o reconhecimento da invalidade de determinada norma ou ato. Nessa perspectiva,
não se faz necessário aguardar a retirada da norma qualificada de inconstitucional
incidentemente pelo Senado Federal.
Como é cediço, o Senado não é obrigado a suspender os efeitos da norma
reconhecida como contrária à Constituição incidenter tantum pelo Supremo Tribunal
Federal. 203 O poder de suspensão do Senado é eminentemente político e a
considerou revogado ou não recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma revogadora. 6.
Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças, ainda que
eivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data
anterior à da sua vigência. 7. O dispositivo, todavia, pode ser invocado para inibir o cumprimento de
sentenças executivas lato sensu, às quais tem aplicação subsidiária por força do art. 744 do CPC. 8.
À luz dessas premissas, não se comportam no âmbito normativo do art. 741, parágrafo único, do
CPC, as sentenças que tenham reconhecido o direito a diferenças de correção monetária das contas
do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito (RE 226.855-7, Min. Moreira Alves, RTJ
174:916-1006). É que, para reconhecer legítima, nos meses que indicou, a incidência da correção
monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econômica Federal), o STF não
declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as técnicas de
interpretação conforme a Constituição ou sem redução de texto. Resolveu, isto sim, uma questão de
direito intertemporal (a de saber qual das normas infraconstitucionais - a antiga ou a nova - deveria
ser aplicada para calcular a correção monetária das contas do FGTS nos citados meses) e a
deliberação tomada se fez com base na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a
que trata da irretroatividade da lei, em garantia do direito adquirido (art. 5º, XXXVI). 9. Precedentes da
1ª Turma (REsp 720.953/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, DJ de 22.08.2005; REsp
721.808/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, DJ de 19.09.2005). 10. Recurso especial
parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. (RESP 826.494 / SP. Relator Teori
Albino Zavaski. Julgamento: 26/06/2006. órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: 30/06/2006).”
202 TALAMINI, Eduardo. Coisa Julgada e sua Revisão. São Paulo: RT, 2005. p. 457-458. “Acima se
viu que a decisão do Supremo que reconhece incidentalmente a inconstitucionalidade de uma norma
não tem por si só eficácia erga omnes e força vinculante – o que ficará na dependência de o Senado
exercer sua competência política de retirar a norma do ordenamento. Portanto, uma declaração
incidenter tantum de inconstitucionalidade emitida pelo Supremo não tem como, por si só, repercutir
sobre as coisas julgadas anteriormente estabelecidas, de moda a prestar a derrubá-las. Não dá
ensejo a aplicação da regra em estudo.”
203 Veja parte da decisão proferida pelo STJ que abrange o controle difuso, porém, dispensa a
resolução do Senado. “1. O parágrafo único do art. 741 do CPC, buscando solucionar específico
conflito entre os princípios da coisa julgada e da supremacia da Constituição, agregou ao sistema de
processo um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais. Sua utilização,
95

conseqüência da Resolução do Senado é apenas possibilitar o beneficio da
inconstitucionalidade, sem a interferência do Poder Judiciário. 204
Em relação à segunda parte do parágrafo único do art. 741 do CPC e do
parágrafo primeiro do art. 475-L, “aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis
com a Constituição Federal”, devemos entender que o órgão que emanou tal juízo é
o Supremo Tribunal Federal, assim, apresentam-se os embargos à execução ou à
contudo, não tem caráter universal, sendo restrita às sentenças fundadas em norma constitucional,
assim consideradas as que (a) aplicaram norma inconstitucional (1ª parte do dispositivo) ou (b)
aplicaram norma em situação tida por inconstitucional ou, ainda, (c) aplicaram norma com um sentido
tido por inconstitucional (2ª parte do dispositivo). 2. Indispensável, em qualquer caso, que a
inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em precedente do STF, em controle concentrado ou
difuso independentemente de resolução do Senado), mediante (a) declaração de
inconstitucionalidade com redução de texto (1ª parte do dispositivo), ou (b) mediante declaração de
inconstitucionalidade parcial sem redução de texto ou, ainda, (c) mediante interpretação conforme a
Constituição (2ª parte)....” (RESP 720.953 / SC. Relator Teori Albino Zavaski. Julgamento:
28/06/2005. órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: 22/08/2005).
204 EMENTA: - “Direito Constitucional. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Legitimidade ativa (art.
103, inc. IV, da C.F.). Revisão geral de vencimentos (inc. X do art. 37 da C.F.). I. Legitimidade ativa
da Mesa da Assembléia Legislativa, da qual emanou a Lei impugnada (arts. 102, I, "a" e 103, IV, da
Constituição Federal). II. Argüição de inconstitucionalidade das expressões "bem como os cargos de
nível AL-1, da Tabela de Cargos de Provimento Efetivo de Natureza Especial, do Quadro de Pessoal
da Assembléia Legislativa do Estado", contidas no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 2.721, de
17.8.1989, de Sergipe. III. Alegação de ofensa ao inc. X do art. 37 da Constituição Federal. IV.
Procedência da ação. 1. A Ação Direta de Inconstitucionalidade pode ser proposta pela Mesa da
Assembléia Legislativa, ainda que impugne lei ou ato normativo do Poder por ela integrado e dirigido,
em face do que conjugadamente dispõem o art. 102, I, "a", e 103, IV, da Constituição Federal, sendo
certo que este último não excepciona a hipótese em que a lei ou ato normativo emanam da própria
Assembléia. 2. De resto, não se pode negar ao órgão diretor dos trabalhos do Poder Legislativo
interesse legítimo em ver declarados inconstitucionais atos deste que, de alguma forma, violem a
Constituição. Até porque também esse órgão diretor dos trabalhos da Casa tem o dever de zelar pela
inocorrência de vícios dessa natureza na elaboração de seus atos normativos. 3. É inconstitucional a
exclusão resultante das expressões impugnadas na A.D.I. (parte final do parágrafo único do art. 1º da
Lei nº 2.721, de 17.8.1989, do Estado de Sergipe), pois implica violação ao inciso X do art. 37 da
C.F., segundo o qual "a revisão geral da remuneração dos servidores públicos, sem distinção de
índices entre servidores civis e militares, far-se-á sempre na mesma data". 4. Se ao Governador e à
Assembléia Legislativa do Estado pareceu que os ocupantes dos cargos excluídos da revisão
geral haviam sido beneficiados inconstitucionalmente, pela lei anterior (nº 2.711, de
27.04.1989), a ponto de colocá-los em vantagem com relação aos exercentes de cargos de
atribuições idênticas ou assemelhadas de outros Poderes, então o que podiam ter feito era
propor, perante o S.T.F., ação direta de inconstitucionalidade da norma, ou das normas
daquela mesma lei, que houvessem violado o princípio da isonomia. O que não podiam era
eliminar as vantagens decorrentes de tais normas, mediante a exclusão, dos mesmos
servidores, do reajuste geral. 5. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal, em processo objetivo,
como é o da ação direta de inconstitucionalidade, que impugna dispositivo de uma lei, em tese, não
pode reconhecer, incidentalmente, a inconstitucionalidade de outra lei, que nem está sendo
impugnada. Até porque a declaração incidental só é possível no controle difuso de
constitucionalidade, com eficácia "inter partes", sujeita, ainda, à deliberação do Senado no
sentido suspensão definitiva da vigência do diploma, ou seja, para alcançar eficácia "erga
omnes". 6. Ação Direta julgada procedente, declaradas inconstitucionais as expressões
impugnadas.” (ADin 91 / SE. Relator Sydney Sanches. Julgamento: 21/09/1995. órgão Julgador:
Tribunal Pleno. Publicação: 23/03/2001) - Grifos nossos.
96

impugnação à sentença quando a “aparente sentença exeqüenda” tenha
fundamento contrário à Carta Magna, conforme o pronunciamento irreversível do
Supremo, não abrangendo a manifestação reiterada da jurisprudência da Suprema
Corte.
5.2. Mecanismos para afastar “sentenças inconstitucionais”
Além da possibilidade de embargar ou de impugnar a execução, com base
nos artigos 741, parágrafo único e 475-L, do Código de Processo Civil, as sentenças
inconstitucionais classificadas por nós como inexistentes podem ser atacadas por
meio da ação declaratória de inexistência, já que reconhecemos não ser necessária
a propositura da ação rescisória, diante da ausência do próprio pronunciamento
judicial e do instituto da coisa julgada.
A ação declaratória teria como fundamento a falta de uma das condições da
ação – possibilidade jurídica do pedido, face à presença da “sentença
inconstitucional”. Portanto, a parte interessada não estaria sujeita ao prazo
decadencial para restaurar a efetividade da Constituição.
Ao nosso ver, a sentença contrária à Constituição Federal deve ser objeto de
ação declaratória nos termos dos artigos 4.º e 5.º do Código de Processo Civil, pois
inexiste juridicamente; trata-se de uma aparente sentença.
A via da ação declaratória tem o condão de obter do poder judiciário uma
decisão que afaste a “aparente sentença”, tornando o assunto indiscutível e fazendo
surgir segurança jurídica, pois, sobre esse novo julgamento, se dá a autoridade da
coisa julgada.
Parece-nos, portanto, que a tutela declaratória é perfeitamente cabível para
que o interessado obtenha um julgamento em relação à existência da relação
97

jurídica, diferentemente da ação rescisória que visa desconstituir sentença que
padece vício de nulidade. 205
A legislação processual é clara ao permitir rescisória apenas de sentença
passada em julgado. 206 - 207
Entretanto, vale esclarecer que, embora a ação rescisória não seja o
mecanismo próprio de enfrentar o vício de inexistência, por faltar propriamente a
sentença e o fenômeno do trânsito em julgado, a jurisprudência vem admitindo sua
propositura para tal fim, em razão do princípio da instrumentalidade das formas. 208 -
209
205 Ementa: “Ação Declaratória – Trânsito em julgado da decisão anterior – As decisões judiciais
gozam de licitude e certeza. A declaratória não é meio hábil para rever decisões judiciais. Falta de
interesse. Extinção do processo.” (AC 7991/91 / TACRJ. Relator Des.Pedro Fernando Ligiero.
Julgamento: 09/09/1992. órgão Julgador: 7ª Câmara Cível.)
206
Ementa: “PROCESSUAL CIVIL. USUCAPIÃO. CITAÇÃO. CONFRONTANTE.AUTOR.
RESCISÓRIA. DESCABIMENTO.
1 - Se o móvel da ação rescisória é a falta de citação de confrontante (ora autor),em ação de
usucapião, a hipótese é de ação anulatória (querella nulitatis) e não de pedido rescisório, porquanto
falta a este último pressuposto lógico, vale dizer, sentença com trânsito em julgado em relação a ele.
Precedentes deste STJ.
2 - Recurso conhecido em parte e, nesta extensão, provido para decretar a extinção do processo
rescisório sem julgamento de mérito (art. 267, VI do CPC).” (RESP 62.853 / GO. Relator Min.
Fernando Gonçalves. Julgamento: 19/02/2004. órgão Julgador: Quarta Turma. Publicação:
01/08/2005) – Grifos nossos.
207 Ementa: “Ação rescisória de sentença - Art. 485, III e V, do CPC - Suposta nulidade da citação
verificada no processo em que proferida a sentença rescindenda - Hipótese ensejando mera ação de
nulidade e, não, ação rescisória - Ausência de interesse processual. Petição inicial indeferida e
julgado extinto o processo sem resolução do mérito, com base nos arts. 295, III, e 267, I, do CPC.”
(RESCISÓRIA n.º 1202198 - 0/4 / SP. Relator Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli. Julgamento:
02/09/2008. Órgão Julgador: 25ª Câmara de Dir. Privado. Registro: 09/09/2008)
208 Emenda: “Processo Civil. Rescisória. CPC, art. 485, III e V, 488-L, 494.Cumulação de Juízos.
Violação de norma processual. Citação. Recurso desacolhido.
I - As normas de natureza processual também se sujeitam à regra do inciso V do art. 485, CPC.
II - A citação, como ato essencial ao devido processo legal, à garantia e segurança do processo como
instrumento da jurisdição, deve observar os requisitos legais, pena de nulidade pleno iure quando
não suprido o vício. A rescisória, embora não seja o meio próprio, tem sido admitida, com o apoio da
doutrina e da jurisprudência, como via hábil para a correção da anomalia.” (RESP 11.290 / AM.
Relator Min. Sálvio de Figueiredo. Julgamento: 04/05/1993. Órgão Julgador: Quarta Turma.
Publicação: 07/03/1993).
209 Emenda: “PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. SENTENÇA PROFERIDA EM PROCESSO
NULO POR FALTA DE CITAÇÃO. A sentença proferida em processo nulo por falta de citação deve
ser atacada pela ação prevista no artigo 486 do Código de Processo Civil; mas, sem prejuízo da ação
rescisória proposta equivocadamente, o Tribunal pode, nos próprios autos desta, declarar a nulidade
98

Ademais, não temos dúvida de que, além dos mecanismos elucidados, a
questão da inconstitucionalidade da sentença pode ser levantada também em
alegação incidenter tantum até mesmo em outro feito. O prejudicado por julgamento
contrário à ordem suprema pode alegar a inexistência do pronunciamento judicial,
inclusive, em matéria defensiva; tudo para prevalecer os ditames constitucionais e
afastar as impossibilidades jurídicas.
Verifica-se que a sentença inconstitucional e os seus efeitos aparentes devem
ser retirados do mundo jurídico independentemente de prazo decadencial. O poder
judiciário não revisa tal sentença, mas apenas reconhece o vício de inexistência e a
não formação da coisa julgada, evitando a perpetuação dos erros cometidos pelo
Estado, além de solucionar o problema posto utilizando-se do próprio sistema
jurídico.
da indigitada citação. Precedente.” (RESP 113.091 / MG. Relator Min. ARI PARGENDLER.
Julgamento: 10/04/2000. Órgão Julgador: Terceira Turma. Publicação: 22/05/2000) – Grifos nossos
99

CONCLUSÃO
Em síntese, a coisa julgada, como garantia fundamental prevista pela
Constituição Federal, trata-se de uma espécie de dogma incontestável, apesar de
estudos doutrinários e de decisões jurisprudenciais defenderem a “flexibilização da
coisa julgada”, sob a justificativa de evitar sentenças “injustas” e sob o pretexto de
proporcionar efetividade e fazer valer o acesso à justiça.
O instituto da coisa julgada não pode sofrer interferências de valores vagos e
imprecisos, pois reflete a expressão absoluta da segurança jurídica. A busca pela
decisão “justa”, em sentido subjetivo, poderia conduzir à perpetuação dos
julgamentos judiciais com a inevitável elisão da garantia constitucional da coisa
julgada.
Somos adeptos a não postular a desvalorização da autoridade da coisa
julgada. A visão clássica do instituto em debate, segundo a qual ele seria inatingível,
deve prevalecer. Acreditamos que o nosso próprio ordenamento jurídico, bem
interpretado e bem aplicado, contempla soluções para o afastamento das sentenças
ditas inconstitucionais; das decisões desconformes com a Carta Magna, sem a
necessidade de sobrepujar à preponderância da segurança jurídica.
Como salientado na introdução, a expressão coisa julgada aparece em
destaque (entre aspas) no título do trabalho, porque entendemos que a sentença
não se forma, inexiste, não transita em julgado, quando viola ou afronta a
Constituição Federal.
Revestem-se de vício de extrema gravidade (o da inexistência jurídica) as
sentenças que afrontam uma norma ou um princípio constitucional; as sentenças
100

amparadas em lei tendo havido posterior declaração de inconstitucionalidade e as
sentenças que não aplicaram determinada norma, por considerá-la inconstitucional
incidenter tantum, tendo havido posterior decisão reconhecendo a sua
constitucionalidade.
Admitir a inexistência da sentença inconstitucional é o caminho adequado
para corrigir as falhas praticadas pelo Poder Judiciário. Em face de uma decisão
contrária à Constituição, não se pode permitir a existência do ato como sentença e,
conseqüentemente, sobre esse pronunciamento recair a qualidade de imutabilidade.
Ademais, aceitar o vício de inexistência diante da afronta à Carta Política,
além de impedir sua institucionalização, preserva a segurança jurídica, essencial
para o Estado Democrático de Direito, consagrado no art. 1.º da Constituição
Federal. Além do mais, não gera uma situação de caos social, perfeitamente
constatada, se admitíssemos o rompimento do instituto da coisa julgada, já que
permitiria eterna prestação jurisdicional.
O próprio ordenamento jurídico é capaz de solucionar o problema da
sentença inconstitucional ao permitir o reconhecimento do vício de inexistência do
pronunciamento judicial definitivo e a não formação da coisa julgada.
As decisões judiciais se sujeitam às regras constitucionais e aos ditames
legais em conformidade com o texto Magno. O instituto da coisa julgada jamais pode
imunizar dispositivo contrário à Constituição Federal e que, portanto, deve ser
considerado impossível. O ato judicial inconstitucional não faz coisa julgada, nem ato
jurídico perfeito ou direito adquirido.
Em se tratando de sentença inexistente, o reconhecimento pode acorrer a
qualquer tempo; não há que se falar em transcurso de prazo. A aparente sentença
pode ser atacada pela propositura de uma ação declaratória de inexistência ou por
meio dos embargos à execução, nos termos dos artigos 741, parágrafo único e 475-
L, do Código de Processo Civil, também de natureza declaratória, ou até mesmo, ser
101

ventilada incidenter tantum em outro feito. Muito embora o mecanismo da ação
rescisória não seja cabível para refutar a sentença inconstitucional, em razão da
ausência do próprio pronunciamento judicial e do instituto da coisa julgada, a
jurisprudência admite sua utilização, em atenção ao princípio da instrumentalidade
da formas.
Parece-nos que podemos continuar entendendo ser absoluto o instituto da
coisa julgada e sua intangibilidade mesmo diante das sentenças chamadas
inconstitucionais; as sentenças que afrontam a Constituição Federal. O ordenamento
jurídico bem interpretado e aplicado é capaz de solucionar a questão sem romper
com a segurança jurídica e sem provocar uma situação de caos social.
102

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